Dividende nach Deutschland
Welke fiscale knelpunten zijn verbonden aan een winstuitkering van een in Nederland gevestigde bv naar een in Duitsland gevestigde GmbH, GmbH & Co. KG of in Duitsland woonachtige natuurlijk persoon in het licht van de huidige (inter)nationale regelgeving?
Robbert Eggen
Studentnummer: u1280008 Begeleider: dr. F.J. Elsweier Roermond, 24 mei 2019
Voorwoord
De thans voor liggende scriptie is de afsluiting van mijn master Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg.
De scriptie heeft ten doel eventuele fiscale knelpunten aan winstuitkeringen van Nederland naar Duitsland te signaleren en de uitwerking daarvan weer te geven. De scriptie richt zich op breder terrein dan slechts kapitaalvennootschappen.
Grote dank ben ik verschuldigd aan Frank Elsweier, mijn scriptiebegeleider. Zijn
persoonlijke aanpak hielp mij om te ontspannen en met zijn tips leidde hij mij steeds weer de goede weg op.
Ook ben ik veel dank verschuldigd aan mijn familie en vrienden. Naast werken en een scriptie schrijven blijft er vaak weinig tijd over voor hen. Toch zijn zij mij altijd blijven steunen.
Ik ben trots op het eindresultaat en wens jullie veel leesplezier!
Inhoudsopgave
VOORWOORD ... II
INLEIDING ... 3
AANLEIDING ... 3
PROBLEEMSTELLING ... 4
OPZET ... 5
DUITSLAND ... 6
AFBAKENING ... 6
1. WINSTUITKERING NAAR GMBH ... 8
1.1INLEIDING ... 8
1.2NATIONAAL RECHT ... 8
1.2.1 Inhoudingsvrijstelling ... 9
1.2.2 Antiontgaansbepalingen ... 11
1.2.3 Aanmerkelijk belang in de vennootschapsbelasting ... 19
1.3BELASTINGVERDRAG TUSSEN NEDERLAND EN DUITSLAND ... 21
1.3.1 Inwonerschap ... 21
1.3.2 Dividend onder het verdrag ... 22
1.3.3 Dubbele belasting vermijden ... 23
1.3.4 Antimisbruikmaatregelen ... 23
1.4MOEDER-DOCHTERRICHTLIJN ... 24
1.4.1 Doel en strekking ... 24
1.4.2 Voorwaarden Moederdochterrichtlijn ... 25
1.4.3 Antimisbruikmaatregelen ... 26
1.5CONCLUSIE... 28
2. WINSTUITKERING NAAR INWONER VAN DUITSLAND ... 31
2.1INLEIDING ... 31
2.2NATIONAAL RECHT ... 31
2.2.1 Dividendbelasting ... 31
2.2.2 Inkomstenbelasting ... 32
2.3BELASTINGVERDRAG TUSSEN NEDERLAND EN DUITSLAND ... 34
2.3.1 Inwonerschap ... 34
2.3.2 Dividend onder het verdrag ... 35
2.3.3 Vermijden van dubbele belasting ... 35
2.4MOEDER-DOCHTERRICHTLIJN ... 36
2.5CONCLUSIE... 36
3. WINSTUITKERING NAAR GMBH & CO. KG ... 38
3.1INLEIDING ... 38
3.2CLASSIFICATIE ... 38
3.2.1 GmbH & Co. KG? ... 38
3.2.2 Classificatie in Nederland ... 39
3.3DIVIDENDBELASTING ... 42
3.3.1 GmbH & Co. KG niet-transparant ... 42
3.3.2 GmbH & Co. KG transparant ... 45
3.4BELASTINGVERDRAG TUSSEN NEDERLAND EN DUITSLAND ... 46
3.4.1 Vermijden van dubbele belasting ... 48
3.5MOEDER-DOCHTERRICHTLIJN ... 49
3.5.1 Moeder-dochterrichtlijn en GmbH & Co. KG ... 49
3.5.2 Moeder-dochterrichtlijn en achterliggende participanten ... 50
3.6CONCLUSIE... 51
EINDCONCLUSIE ... 53
LITERATUURLIJST ... 56
Inleiding
Aanleiding
Enige tijd geleden is de dividendbelasting een hot topic in ons land geweest. Velen hadden en hebben een mening over deze bronheffing op uitgekeerde dividenden. De thans zittende coalitie (VVD, CDA, D66 en de ChristenUnie) heeft gezorgd voor ophef middels het willen afschaffen van de dividendbelasting.1 Het afschaffen van de dividendbelasting achtte de coalitie noodzakelijk teneinde het Nederlandse vestigingsklimaat te verbeteren, mede gezien de naderende Brexit2 en de strijdigheden met het Europees recht. Er waren echter ook argumenten voor het niet afschaffen van de dividendbelasting. Zo wilde multinational Unilever zich niet uitsluitend in Nederland gaan vestigen.3 Daarnaast concludeerde de advocaat-generaal van de Hoge Raad, Peter Wattel, dat de dividendbelasting niet strijdig is met het Europees recht.4 Het kabinet heeft uiteindelijk besloten om het afschaffen van de dividendbelasting niet door te zetten.
Dividendbelasting is te allen tijde een heffing geweest waar rekening mee gehouden dient te worden. Dit is met name het geval in grensoverschrijdende situaties en daarmee ook voor onze Duitse oosterburen. Duitsland investeert veel in Nederland. Van oudsher zijn er sterke financiële en economische betrekkingen tussen deze landen. In bepaalde situaties heeft een Duitse internationaal gedreven vennootschap een dochteronderneming in Nederland voor fiscale redenen.
Bij onze oosterburen speelt de dividendbelasting dan ook nog steeds een belangrijke rol. Een ondernemer is verheugd wanneer de vennootschap genoeg winst maakt om dividend uit te keren. In grensoverschrijdende situaties spelen verschillende facetten een rol bij deze dividenduitkering. In beginsel is Nederlandse dividendbelasting verschuldigd bij een dividenduitkering, ook bij een dividenduitkering naar Duitsland. De inhouding van de dividendbelasting geschiedt door de uitkerende vennootschap. In bepaalde situaties mag een beroep worden gedaan op de inhoudingsvrijstelling, waardoor geen belasting is
verschuldigd. Deze inhoudingsvrijstelling geldt ook voor EU-gevallen.5 Een
1 Zie o.a. voorstel van ‘Wet bronbelasting 2020’.
2 De Volkskrant: ‘Geen wetsartikel zo omstreden als de afschaffing van de dividendbelasting, maar het kabinet geeft geen krimp’, 3 oktober 2018.
3 De Volkskrant: ‘Draai Unilever zet kabinet in zijn hemd: is er nog een weg uit dividenddoolhof zonder gezichtsverlies’, 5 oktober 2018.
4 Conclusie A-G Wattel inzake Hof van Justitie EU: C-156/17 en C-157/17.
5 Zie o.a. HvJ EG 8 november 2007, nr. C-379/05 (Amurta).
inhoudingsvrijstelling kan niet worden toepast indien de situatie is opgezet om
dividendbelasting te voorkomen. Deze toets voor kunstmatige constructies is aangescherpt per 1 januari 2018.
Bij het achterwege blijven van de inhoudingsvrijstelling kan het percentage van de dividendbelasting mogelijk verlaagd worden op grond van het belastingverdrag tussen
Nederland en Duitsland. Op 1 januari 2016 is het nieuwe belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland in werking getreden.6 Het nieuwe verdrag leidt echter tot een aantal
onzekerheden en onduidelijkheden rondom de dividendstromen tussen Nederland en Duitsland.
Tot slot speelt in Europees verband de Moederdochterrichtlijn een rol.7 De
Moederdochterrichtlijn kan ervoor zorgen dat een grensoverschrijdende dividendstroom geheel zonder belastingheffing verloopt, mits voldaan wordt aan de voorwaarden. De Moederdochterrichtlijn poogt hiermee een level playing field te creëren.
Probleemstelling
In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag centraal:
Welke fiscale knelpunten zijn verbonden aan een winstuitkering van een in Nederland gevestigde bv naar een in Duitsland gevestigde GmbH, GmbH & Co. KG of in Duitsland woonachtige natuurlijk persoon in het licht van de huidige (inter)nationale regelgeving?
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden zijn de volgende deelvragen opgesteld:
1. Hoe wordt een dividenduitkering naar een in Duitsland gevestigde GmbH nationaal, Europees en internationaal behandeld, mede met het oog op de (inter)nationale antimisbruikmaatregelen?
2. Hoe wordt een dividenduitkering naar een in Duitsland woonachtige natuurlijk persoon nationaal, Europees en internationaal behandeld met het oog op de (inter)nationale antimisbruikmaatregelen?
6 Op 12 april 2012 hebben Nederland en Duitsland een nieuw belastingverdrag ondertekend welke is ingegaan per 1 januari 2016. Zie o.a. Elsweier & Bouten, Belastingverdrag Nederland – Duitsland, een handreiking voor de praktijk: De parlementaire behandeling geordend, SDU, 2015.
7 De Moederdochterrichtlijn is een richtlijn van de Europese Unie die economische dubbele belasting tracht te voorkomen over inkomsten van groepsentiteiten in verschillende EU-lidstaten. Zie o.a. Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU. Vgl. Geld, van der/Elsweier/Stevens (2016), blz. 216 e.v.
3. Hoe wordt een dividenduitkering naar een in Duitsland gevestigde GmbH & Co.
KG nationaal, Europees en internationaal behandeld, mede met het oog op de (inter)nationale antimisbruikmaatregelen en kwalificatieverschillen?
Opzet
De behandeling van een winstuitkering naar Duitsland staat centraal in deze scriptie. In het eerste hoofdstuk wordt een dividenduitkering naar een Duitse GmbH besproken. Dit hoofdstuk behandelt daarmee de rechtspersoon, namelijk een kapitaalvennootschap vanuit Nederlands fiscaal perspectief.8 De vennootschap opereert als rechtssubject met een eigen rechtspersoonlijkheid en komt tot stand via oprichting. In paragraaf 1.1 komen de nationale bepalingen van de dividendbelasting aan bod, alsmede de bepalingen van de
vennootschapsbelasting die hier betrekking op hebben. Voorts wordt ook een blik geworpen op de antimisbruikmaatregelen. De volgende paragraaf zal de ‘mag’-vraag behandelen: mag Nederland belasting heffen over een dividenduitkering naar Duitsland en zo ja, hoeveel? In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan het nieuwe belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland en behandelt daarmee het internationale stuk. Vervolgens wordt in paragraaf 1.3 de Moederdochterrichtlijn besproken. Ook hier staat de ‘mag’-vraag centraal en wordt een blik geworpen op de internationale jurisprudentie omtrent dit onderwerp en de
Europese richtlijn.
Hoofdstuk 2 gaat in op een winstuitkering naar een natuurlijk persoon die woonachtig is in Duitsland. In dit hoofdstuk wordt eenzelfde systematiek gehanteerd als in de eerste
hoofdstuk. Na de inleiding volgt een paragraaf waarin wordt toegelicht op welke wijze de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet op de inkomstenbelasting 2001 een
dividenduitkering behandelen. De Wet op de dividendbelasting geldt als een voorheffing op de Wet op de inkomstenbelasting. Tevens wordt besproken welke rol het verdrag hierin speelt en welke fiscale gevolgen dit impliceert. Afsluitend wordt onderzocht of de Moederdochterrichtlijn in dit geval nog fiscale gevolgen met zich meebrengt.
Tot slot wordt in hoofdstuk 3 een dividenduitkering naar een GmbH & Co. KG besproken.
De GmbH & Co. KG wordt vanuit Nederlands fiscaal perspectief beschouwd als een personenvennootschap. Een personenvennootschap wordt gevormd middels een
overeenkomst tussen de oprichters en bezit geen rechtspersoonlijkheid. In paragraaf 3.1 wordt besproken wat dit voor een rechtsvorm is. Vervolgens komt aan bod hoe Nederland
8 Een GmbH bezit kenmerken van een kapitaalvennootschap en treedt in het economische verkeer ook als zodanig op. Een GmbH heeft echter geen in aandelen verdeeld kapitaal maar ‘Stammkapital’. Zie ook HR 1 april 2005, BNB 2005/226.
buitenlandse rechtsvormen classificeert en of deze rechtsvormen fiscaal transparant of niet- transparant zijn. Dit is mede van belang voor de volgende paragraaf, deze paragraaf behandelt namelijk de nationale bepalingen omtrent hybride entiteiten en
dividenduitkeringen. De navolgende paragrafen behandelen respectievelijk het
belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland en de Moederdochterrichtlijn. In beide paragrafen wordt uiteengezet hoe omgegaan wordt met hybride entiteiten en welke fiscale gevolgen aan deze dividenduitkering verbonden zijn.
Duitsland
Dit onderzoek is gericht op winstuitkeringen naar Duitsland. De reden dat dit onderzoek zich expliciet op Duitsland richt is gelegen in het feit dat Duitsland een buurland van Nederland is waar Nederland veel handelsbetrekkingen mee heeft. Tussen Nederland en Duitsland bestaan veel financiële en economische betrekkingen.9 Daarnaast is het
onderzoek fiscaal interessant, aangezien per 1 januari 2016 een nieuw belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland is geïmplementeerd.
Mijns inziens draagt mijn onderzoek bij tot een beter begrip en kennis op het gebied van winstuitkeringen naar Duitsland. De fiscale knelpunten van winstuitkeringen naar verschillende opbrengstgerechtigden, namelijk de GmbH, GmbH & Co. KG en een natuurlijk persoon (aandeelhouder) worden onderkend en daar waar mogelijk wordt een oplossing aangedragen.
Afbakening
In dit onderzoek wordt de uitdelende vennootschap steeds geacht feitelijk in Nederland te zijn gevestigd en als besloten vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal naar Nederlands recht te zijn opgericht.10 Deze scriptie is dan ook gericht op de zogeheten
‘outbound situaties’ naar Duitsland. De Duitse nationale wetgeving komt niet aan bod in deze scriptie. Het onderzoek is gericht op drie situaties, namelijk een dividenduitkering naar een in Duitsland gevestigde GmbH, een dividenduitkering naar een natuurlijk persoon die woonachtig is in Duitsland en een dividenduitkering naar een in Duitsland gevestigde GmbH & Co. KG. Ieder hoofdstuk bespreekt een situatie. De deelvragen komen repeterend terug per paragraaf en per hoofdstuk. Als gesproken wordt over een dividenduitkering wordt uitgegaan van het uniforme internationale dividendbegrip.
9 https://www.kvk.nl/advies-en-informatie/internationale-handel/zakendoen-met-/duitsland/.
10 Voor meer informatie over een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, zie o.a. Stavenga, ‘Een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal: één term, verschillende begrippen’, WFR 2010/1077.
Teneinde de scriptie af te bakenen wordt het begrip ‘uiteindelijke gerechtigde’ slechts beperkt behandeld. Daarnaast komt de (kwalificerende) buitenlandse belastingplicht slechts summier aan bod evenals de Anti Tax Avoidance Directive 1 en 2 (ATD 1 en 2). Deze scriptie tracht enkel de systematiek omtrent een dividenduitkering vanuit Nederland naar Duitsland te behandelen. Dit houdt in dat niet de gehele wet op de dividendbelasting wordt besproken. Bepalingen uit de Wet op de dividendbelasting, de Wet op de
inkomstenbelasting en de Wet op de vennootschapsbelasting worden dan ook enkel behandeld indien deze bepalingen van toepassing zijn op de onderhavige situaties.
1. Winstuitkering naar GmbH
1.1 Inleiding
Duitsland is zowel ons buurland als een belangrijke handelspartner. Internationaal gedreven Duitse ondernemers hebben veelal een vestiging in ons land. Op het moment dat een in Nederland opgerichte vennootschap met een Duitse houdstermaatschappij winst maakt en besluit om dividend uit te keren, is in beginsel Nederlandse dividendbelasting verschuldigd.
De inhoudingsplichtige kan in aanmerking komen voor een inhoudingsvrijstelling of een vermindering van de verschuldigde (dividend)belasting. Een vrijstelling of een vermindering kan verkregen worden middels een beroep op de nationale wet, het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland of de Moeder-dochterrichtlijn.
In dit hoofdstuk wordt uitgegaan van de situatie waarin een Nederlandse besloten
vennootschap (bv) een winstuitkering doet aan een feitelijk in Duitsland gevestigde GmbH.
In paragraaf 1.2 wordt de huidige nationale regeling besproken en wordt beoordeeld of Nederland belasting kan heffen over een dividenduitkering naar Duitsland; hierbij wordt aandacht besteed aan de nieuwe antimisbruikmaatregelen, die sinds 1 januari 2018 van kracht zijn. Vervolgens wordt in paragraaf 1.3 onder andere vastgesteld in hoeverre
Nederland belasting mag heffen over een dividenduitkering naar Duitsland op basis van het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland. Paragraaf 1.4 gaat in op de fiscale
gevolgen voor een dividenduitkering op basis van de Moeder-dochterrichtlijn. Hiermee wordt in dit hoofdstuk de eerste deelvraag onderzocht, namelijk ‘Hoe wordt een
dividenduitkering naar een in Duitsland gevestigde GmbH nationaal, Europees en internationaal behandeld, mede met het oog op de (inter)nationale
antimisbruikmaatregelen?’. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie (paragraaf 1.5).
1.2 Nationaal recht
Winstuitkering (dividend) is in beginsel onderhavig aan dividendbelasting en inkomsten- of vennootschapsbelasting. Per 1 januari 2018 is de Wet op de dividendbelasting 1965
gewijzigd. Zo is de inhoudingsvrijstelling uitgebreid tot verdragssituaties en is een aantal
antimisbruikbepalingen toegevoegd.11 Deze wijzigingen kunnen gevolgen hebben voor winstuitkeringen aan buitenlandse aandeelhouders.
Wanneer de Nederlandse vennootschap dividend uitkeert aan een GmbH, is hierover in beginsel Nederlandse dividendbelasting verschuldigd.12 De dividendbelasting bedraagt 15%13 en wordt geheven bij de bron, door inhouding op de opbrengst. De subjectief
belastingplichtige14 is de persoon die gerechtigd is tot de opbrengst van de aandelen; deze persoon hoeft geen belasting over het dividend af te dragen. De subjectief belastingplichtige ontvangt in beginsel 85% van het bruto dividend. De uitkerende vennootschap is de
inhoudingsplichtige en draagt de belasting af. De uitkerende vennootschap kan bij een dividend naar een GmbH ook gebruikmaken van een inhoudingsvrijstelling. Om de inhoudingsvrijstelling toe te kunnen passen gelden wel voorwaarden;15 hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. In het vervolg richt deze scriptie zich voornamelijk op de buitenlandse situatie.
1.2.1 Inhoudingsvrijstelling
Bij de invoering van de Wet op de dividendbelasting 1965 gold reeds een
inhoudingsvrijstelling.16 Door de jaren heen is de inhoudingsvrijstelling17 wel gewijzigd, onder andere bij de implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn in 1992.18 Teneinde een
‘level playing field’ te creëren, is mede door de implementatie van de Moeder- dochterrichtlijn een inhoudingsvrijstelling voor buitenlandse situaties ingevoerd.19 Op 1 januari 201820 is de inhoudingsvrijstelling voor buitenlandse situaties nogmaals gewijzigd, omdat Nederland fiscale belemmeringen voor (inter)nationale ondernemingen
11 Als gevolg van implementatie Richtlijn 2015/121/EU van de Raad van 27 januari 2015 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PbEU 2015, L 21).
12 Art. 1 juncto art. 2 juncto art. 3 Wet op de dividendbelasting 1965.
13 Art. 5 Wet op de dividendbelasting 1965.
14 Art 1 Wet op de dividendbelasting 1965.
15 Art 4 Wet op de dividendbelasting 1965.
16 Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 8–10, 13 en Kamerstukken II 1965/66, 8307, nr. 1.
17 Enkele uitspraken van het Hof van Justitie (zie o.a. HvJ EG 8 november 2007, nr. C-379/05 (Amurta)) hebben ervoor gezorgd dat de inhoudingsvrijstelling werd aangepast om de bepaling EU-proof te maken.
18 Kamerstukken II 1991/92, 22 334, nrs. A, B, 1-13.
19 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 3.
20 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 5.
wil wegnemen.21 Vanaf deze datum gelden de volgende voorwaarden om inhouding van dividendbelasting achterwege te kunnen laten:22
§ “De opbrengstgerechtigde [is] een lichaam dat volgens de fiscale wetgeving van een andere lidstaat van de Europese Unie [EU] of een andere staat die partij is bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte aldaar is gevestigd, of een staat waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten of een openbaar lichaam binnen het rijk waarvoor Nederland een regeling ter voorkoming van dubbele belasting heeft getroffen dat, onderscheidenlijk die, voorziet in een regeling voor dividenden, niet zijnde een lidstaat van de EU of een staat die partij is bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, aldaar is gevestigd”; en
§ “De opbrengstgerechtigde [heeft] op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld een belang in de inhoudingsplichtige waarop de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, of de deelnemingsverrekening, bedoeld in artikel 13aa van die wet, van toepassing zou zijn indien hij in Nederland zou zijn gevestigd”; en
§ De opbrengstgerechtigde is ook de uiteindelijke gerechtigde ten aanzien van de opbrengsten.23
De inhoudingsvrijstelling wordt echter niet toegepast indien wordt voldaan aan de volgende eisen:24
§ ‘’De opbrengstgerechtigde in de staat van vestiging volgens een door die staat met een andere staat gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting [wordt] geacht te zijn gevestigd in een staat waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten dat voorziet in een regeling voor dividenden, niet zijnde een lidstaat van de EU of een staat die partij is bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte’’; of
§ ‘’De opbrengstgerechtigde [vervult] een vergelijkbare functie als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; of
§ ‘’De opbrengstgerechtigde [heeft] het belang, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een andere te ontgaan en er [is] sprake van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties waarbij: een constructie of transactie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan of een constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen’’.
21 Het Nederlands fiscaal verdragsbeleid is gericht op het beperken of geheel achterwege blijven van bronbelasting over deelnemingsdividenden. Dit streven wordt niet altijd door Nederland gehaald, vandaar deze uitbreiding. Zie o.a. Kamerstukken II 2010/11, 25 087, nr. 7, bijlage.
22 Art 4 lid 2 juncto art. 4 lid 3 Wet op de dividendbelasting 1965.
23 Art 4 lid 4 Wet op de dividendbelasting 1965.
24 Art 4 lid 3 Wet op de dividendbelasting 1965.
De voorwaarden voor de inhoudingsvrijstelling zijn dat de andere staat (Duitsland) een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten met Nederland en dat de opbrengstgerechtigde een belang heeft in de inhoudingsplichtige waar, indien hij in
Nederland zou zijn gevestigd, de deelnemingsvrijstelling of de deelnemingsverrekening op van toepassing zou zijn geweest. Daarnaast dient de opbrengstgerechtigde de uiteindelijk gerechtigde te zijn voor de opbrengsten. In de meeste gevallen wordt hieraan voldaan.
Nederland heeft namelijk een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting gesloten met Duitsland. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat de GmbH een belang in de bv heeft van ten minste 5%, zou de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn indien de GmbH in
Nederland zou zijn gevestigd. De GmbH kan tot slot gezien worden als de uiteindelijk gerechtigde.
Indien voldaan wordt aan de voorwaarden voor de inhoudingsvrijstelling voor buitenlandse situaties, geldt in beginsel een inhoudingsvrijstelling. Wel dient rekening te worden
gehouden met de antiontgaansbepalingen van artikel 4, lid 3 van de Wet op de dividendbelasting.
1.2.2 Antiontgaansbepalingen
De inhoudingsvrijstelling voor buitenlandse situaties kan geen doorgang vinden wanneer wordt voldaan aan de hiervoor genoemde antiontgaansbepalingen. Deze bepalingen houden in dat de inhoudingsvrijstelling niet geldt voor personen die worden geacht feitelijk te zijn gevestigd in een staat waarmee Nederland geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten. Ook geldt de vrijstelling niet wanneer de opbrengstgerechtigde eenzelfde functie vervult als een beleggingsinstelling of wanneer de opbrengstgerechtigde niet voldoet aan de subjectieve en objectieve toets. In dit onderzoek wordt artikel 4, lid 3, onderdeel c van de Wet op de dividendbelasting nader onderzocht.
Deze bepaling is per 1 januari 2018 in de wet opgenomen met het wetvoorstel ‘Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling’25 teneinde
misbruiksituaties te voorkomen en is in lijn met actiepunt 6 van het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)-project (de ‘Principal Purposes Test’).26
25 Het wetsvoorstel is aangekondigd in de brief van 20 september 2016 (Prinsjesdag) van de Staatssecretaris van Financiën, Eric Wiebes, aan de Tweede Kamer (V-N 2016/49.25). In zijn brief van 16 december 2016 heeft de staatssecretaris Tweede Kamer-vragen over de aangekondigde wijziging beantwoord (V-N 2016/67.15).
26 Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 135.
De wetgever heeft met ingang van 1 januari 2018 de subjectieve toets en de objectieve toets geïntroduceerd. De subjectieve toets ziet toe op weigering van de inhoudingsvrijstelling wanneer de aandeelhouder het belang in de uitkerende vennootschap houdt, met als een van de hoofddoelen om de heffing van Nederlandse dividendbelasting bij een ander te ontgaan.27 Wanneer daarnaast zakelijke redenen, niet zijnde fiscale redenen, voor het belang in de inhoudingsplichtige ontbreken, vindt de inhoudingsvrijstelling geen toepassing; dit is de objectieve toets.28
1.2.2.1 Subjectieve toets
Wanneer de inhoudingsvrijstelling toepassing vindt omdat lid 2 van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting slaagt, dient vervolgens getoetst te worden of de antimisbruikbepaling van artikel 4, lid 3, onderdeel c van toepassing is. Ten eerste dient te worden voldaan aan de subjectieve toets. Deze berust op de ‘wegdenkgedachte’.29 Om te beoordelen of het belang wordt gehouden met als hoofddoel of een van de hoofddoelen dividendbelasting te ontgaan, wordt een vergelijking gemaakt. Deze vergelijking heeft enerzijds betrekking op de situatie waarin een tussengelegen vennootschap wordt weggedacht – vaak zal dit de
tussenmaatschappij of de tophoudster zijn – en anderzijds op de oorspronkelijke situatie.
Hierbij wordt gelet op het middellijk of onmiddellijk houden van de aandelen (Figuur 1).
27 De antiontgaansbepaling is daarmee vergelijkbaar met de Duitse nationale antimisbruikbepaling, namelijk § 50d (3) EStG (zie o.a. Stevens, ‘Het nieuwe belastingverdrag met Duitsland’, NTRFB-2012-20, par 6.2). Hier wordt de regeling kort toegelicht. Het doel van deze bepaling is volgens Elsweier het tegengaan van het tussenschuiven van vennootschappen (zonder substance), om op deze wijze een vermindering van Duitse dividendbelasting te bewerkstelligen (Elsweier, ‘Dividend uit Duitsland’, WFR 2016/10, onderdeel 2.).
28 Albert, ‘Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling’, WFR 2017/192.
29 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 7.
Als er een lagere dividendbelastingdruk bij een tussengeschoven vennootschap is, is sprake van het ontgaan van dividendbelasting en wordt dit gekwalificeerd als hoofddoel of een van de hoofddoelen. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat de bewijslast voor de subjectieve toets bij de belastinginspecteur ligt.30 Weber merkt tevens op dat de Nederlandse subjectieve toets alleen betrekking heeft op vergelijking van de fiscale gevolgen tussen een direct en indirect gehouden belang.31 Hierbij is de normale situatie altijd de situatie waarin het belang direct gehouden wordt.
Dit hoeft echter niet altijd zo te zijn. Cornelisse noemt bijvoorbeeld een situatie waarin sprake is van emigratie van een natuurlijk persoon en zetelverplaatsing van een
holdingmaatschappij.32 Daarnaast vraagt Albert zich mijns inziens terecht af of het de bedoeling is dat meerdere tussenschakels worden weggedacht.33 Het antwoord hierop is volgens de parlementaire toelichting bevestigend, maar hoeveel schakels weggedacht dienen te worden, is onduidelijk. Wanneer alle schakels moeten worden weggedacht, wordt per definitie altijd aan de subjectieve toets voldaan en is de inhoudingsvrijstelling nooit van
30 Albert, ‘Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling’, WFR 2017/192, par 6.2.
31 Weber, ‘Enkele EU-aspecten van de antimisbruikbepaling van de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting’, WFR 2018/75, par 5.2.
32 Cornelisse, ‘Enige bespiegelingen over art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969’, NTFR 2018/359. De regeling voor de Wet op de vennootschapsbelasting wordt op dezelfde manier toegepast als onder de Wet op de dividendbelasting.
33Albert, ‘De misbruiktoets van art. 4-3-c Wet DB 1965 en 17-3-b Wet VPB 1969: voorrang gewijzigd?’, NTFR Beschouwingen 2018/41, par 3.1.
Dividend
Figuur 1Middellijk en onmiddellijk
toepassing. Evenals Fibbe en Vedder ben ik van mening dat het wegdenken moet stoppen bij de eerste zelfstandige onderneming.34
1.2.2.2 Objectieve toets
De objectieve toets wordt aangelegd om te bepalen of de antimisbruikbepaling van
toepassing is. Met deze toets wordt gekeken of er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie die niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Per geval moet beoordeeld worden of er een ontgaansconstructie is.
Uit het Deister Holding en Juhler Holding-arrest35 volgt dat voor het aanmerken van een mogelijke ontgaansconstructie per geval alle aspecten van de onderhavige situatie
onderzocht dienen te worden. Deze aspecten zijn de organisatorische en economische aspecten en andere relevante kenmerken van het concern van de moedermaatschappij, bijvoorbeeld de strategie en structuur van het concern. Wanneer er geldige zakelijke redenen zijn die de economische realiteit weerspiegelen, is er geen kunstmatige constructie. Geldige zakelijke redenen worden gereflecteerd in de substance van het lichaam dat onmiddellijk het belang in het in Nederland gevestigde lichaam houdt.36 Een voorbeeld hiervan is een situatie waarin de opbrengstgerechtigde een materiële onderneming drijft, zijnde een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die met een winstoogmerk deelneemt aan het
economische verkeer, en het belang in dit Nederlandse lichaam functioneel tot zijn ondernemingsvermogen kan worden gerekend.37
Als een materiële onderneming ontbreekt, kan ook worden voldaan aan de geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Een van de escapes is dan dat er een schakelfunctie en relevante substance bij de opbrengstgerechtigde moeten zijn.
1.2.2.2.1 Schakelfunctie
De eerste voorwaarde is dat de opbrengstgerechtigde schakelt38 tussen lichamen (te weten de moeder- en dochtermaatschappij). Wanneer de aandeelhouder van de opbrengstgerechtigde geen lichaam is maar een natuurlijk persoon, wordt niet voldaan aan deze voorwaarde. De schakelfunctie houdt in dat de tussenhoudster een relatie legt tussen de activiteiten van de moedermaatschappij en die van haar dochtermaatschappij. De tussenhoudster kan alleen
34 Fibbe en Vedder, ‘ Enkele beschouwingen omtrent de buitenlandse belastingplicht voor aanmerkelijkbelanghouders’, WFR 2018/83.
35 HvJ EU 20 december 2017, gevoegde zaken C-504/16 en C-613/16 (Deister Holding & Juhler Holding), r.o.
74.
36 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 6 en 7.
37 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 2.3.3.
38 Aldus het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting bij art. II onderdeel C.
schakelen wanneer een onderneming wordt gedreven onder de houdster en in de rechte lijn boven de houdster.39 Ook bij passieve vastgoedstructuren wordt niet voldaan aan de
voorwaarden voor het schakelen.
1.2.2.2.2 Relevante substance
De tweede voorwaarde is dat er relevante substance moet zijn. Onder relevante substance worden de volgende voorwaarden begrepen:40
§ De opbrengstgerechtigde dient een relatie te leggen tussen activiteiten van lichamen binnen een keten.
§ ‘’Ten minste de helft van het totale aantal statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden van de opbrengstgerechtigde woont of is feitelijk gevestigd in de staat waarin de
opbrengstgerechtigde is gevestigd’’.
§ ‘’De in de staat, bedoeld in onderdeel a, wonende of gevestigde bestuursleden beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken naar behoren uit te voeren, tot welke taken ten minste behoort de besluitvorming, op grond van de eigen verantwoordelijkheid van de opbrengstgerechtigde en binnen het kader van de normale concernbemoeienis, over door de opbrengstgerechtigde af te sluiten transacties, alsmede het zorg dragen voor een goede afhandeling van de afgesloten transacties’’.
§ ‘’De opbrengstgerechtigde beschikt over gekwalificeerd personeel voor de adequate uitvoering en registratie van de door de opbrengstgerechtigde af te sluiten transacties.
§ ‘’In de staat, bedoeld in onderdeel a, worden de bestuursbesluiten van de opbrengstgerechtigde genomen’’.
§ ‘’In de staat, bedoeld in onderdeel a, worden de belangrijkste bankrekeningen van de opbrengstgerechtigde aangehouden’’.
§ ‘’In de staat, bedoeld in onderdeel a, wordt de boekhouding van de opbrengstgerechtigde gevoerd’’.
§ ‘’De opbrengstgerechtigde heeft een bedrag aan loonkosten dat een vergoeding vormt voor de werkzaamheden ten behoeve van het leggen van de relatie, bedoeld in de aanhef, en dat gelijk is aan € 100.000vermenigvuldigd met de woonlandfactor die ingevolge de bijlage geldt voor de staat waarin de opbrengstgerechtigde is gevestigd, en
§ De opbrengstgerechtigde heeft gedurende een periode van ten minste 24 maanden een in de staat, bedoeld in onderdeel a, gelegen onroerende zaak of deel van een onroerende zaak ter beschikking waarbij zich in die onroerende zaak, onderscheidenlijk dat deel, een kantoor bevindt dat is voorzien van gebruikelijke faciliteiten voor de uitoefening van de
werkzaamheden, bedoeld in onderdeel g, en die werkzaamheden worden ook daadwerkelijk in dat kantoor uitgeoefend’’.
39 Wet houdstercoöperatie. Brief met schriftelijke antwoorden, Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 8, V-N 2017/56.6.
40 Art. 4 lid 3 onderdeel c Wet op de dividendbelasting 1965 juncto art. 1a uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965.
De laatste twee voorwaarden, de loonkosten- en de eigenkantooreis, zijn per 1 januari 2018 in de wet opgenomen. De substance-voorwaarden zijn hierdoor verzwaard. De relevante- substance-vereisten lijken te nauwgezet in EU-rechtelijke zin, aldus Weber.41 Om dit standpunt te onderbouwen, gebruikt Weber een voorbeeld uit een conclusie van Advocaat- Generaal (A-G) Kokott over een Deense bronbelastingzaak.42 Hierin is de A-G van mening dat wanneer een vennootschap een woonplaatsverklaring in de desbetreffende lidstaat verkrijgt op grond van effectief management, dit een indicatie is dat er geen een kunstmatige constructie is.43 Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) volgt echter niet de conclusie van de A-G met een juridischere benadering,44 maar kent veel betekenis toe aan de economische werkelijkheid in plaats van aan de juridische
werkelijkheid. Hiermee speelt het reeds in op het BEPS-tijdperk en oordeelt het mijns inziens juist door meer betekenis toe te kennen aan de economische benadering dan aan de juridische benadering.45 Verder is de vraag welk resultaat de nieuwe voorwaarden hebben bij nieuw opgerichte (tussen)houdsters.46
Loonkostencriterium
De motie-Grashoff c.s. van 20 januari 201747 heeft ervoor gezorgd dat de wetgever het loonkostencriterium heeft ingevoerd om het aantal brievenbus-bv’s te verminderen. Deze motie was gericht op inkomende dividendstromen, waarbij Nederland als doorgeefluik wordt gebruikt. Nederland heeft deze eis echter ook passend geacht voor uitgaande dividendstromen. De Nederlandse overheid oordeelt dat het bedrag van € 100.000 een realistische beloning vertegenwoordigt voor een schakelende (tussen)houdster.48 De loonsom wordt vertaald naar de maatstaf van het land waar de (tussen)houdster is gevestigd.
41 Weber, ‘Enkele EU-aspecten van de antimisbruikbepaling van de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting’, WFR 2018/75, par 5.3.2 onderdeel b.
42 HvJ EU (A-G) 01-03-2018, ECLI:EU:C:2018:143, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws (N Luxembourg 1), V- N 2018/16.14.
43 Zie A-G Kokott in punt 22 en 58 van haar conclusie in zaak C-116/16, T. Danmark.
44 HvJ EU 26-02-2019, ECLI:EU:C:2019:134, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws (N Luxembourg 1), V-N 2019/14.10.
45 De meeste zaken spelen zich af voor het BEPS-tijdperk.
46Albert, ‘Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling’, WFR 2017/192, par 2.3.
47Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 139.
48 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 20 en 21.
Duitsland heeft een maatstaf van 100%.49 Voor deze eis hoeft het personeel niet in dienstbetrekking te staan bij de (tussen)houdster: het ingeleende personeel binnen het concern kan ook meetellen; dit is afhankelijk van de relevantie van de werkzaamheden. In dit geval bestaat verder geen versoepeling voor nieuw opgerichte (tussen)houdsters,
behoudens het feit dat de loonkosten- en eigenkantooreis pas in werking zijn getreden per 1 april 2018. Op deze manier geeft de wetgever belastingplichtigen drie maanden extra tijd om aan de twee nieuwe vereisten te kunnen voldoen. Verder kan de vraag worden gesteld of het criterium van € 100.000 niet te hoog is. A-G Kokott concludeerde dat een vennootschap met loonkosten van € 7810 economische realiteit hield.50 Bij relatief lage loonkosten hoeft niet per definitie sprake te zijn van een kunstmatige constructie.
Eigenkantooreis
De eigenkantooreis vereist het feitelijke gebruik van de kantoorruimte, dat wil zeggen: de ruimte is niet alleen in bezit of gehuurd. De (tussen)houdster kan bewijzen aan de gestelde termijn van 24 maanden te voldoen, door een eigendomsbewijs van het kantoor of een huurcontract met een looptijd van ten minste een looptijd van 24 maanden te overleggen.
Op het moment dat de opbrengstgerechtigde de uitkering ontvangt en nog niet voldoet aan de termijn van 24 maanden, kan op deze manier toch aan deze eis worden voldaan, tenzij de opbrengstgerechtigde reeds weet dat in de toekomst niet aan deze voorwaarde zal worden voldaan.
Om de inhoudingsvrijstelling niet toe te passen, moet aan zowel de subjectieve als objectieve toets worden voldaan. Als deze toetsen wordt voldaan, hoeft dit echter niet te betekenen dat de inhoudingsvrijstelling geen toepassing vindt. De wegdenkgedachte en de substance-eisen hebben volgens Albert enkel de functie van ‘safe harbour’.51 Hij baseert zijn stelling op een uitspraak van het Hof van Justitie52, dat oordeelde dat nationale voorschriften ter bestrijding van misbruik alleen betrekking hebben op volstrekt kunstmatige constructies. Dit wordt bevestigd in diverse arresten.53 In een onderzoek naar de vraag of met een transactie fraude dan wel misbruik wordt beoogd, kunnen de nationale autoriteiten niet volstaan met het toepassen van vastgestelde algemene criteria, maar dienen zij de desbetreffende transactie in
49 Artikel 1bis onder g Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965 juncto de bijlage behorende bij de Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965.
50 Zie: A-G Kokott, nr. C-115/16 (N Luxembourg 1), punt 65-67.
51 Albert, ‘Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling’, WFR 2017/192, par 5.4.
52HvJ EU 7 September 2017, nr. C-6/16 (Eqiom), r.o. 30, V-N 2017/44.19 en HvJ EU 20 december 2017, gevoegde zaken C-504/16 en C-613/16 (Deister Holding & Juhler Holding).
53 Zie o.a. de arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C- 196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 55, en 5 juli 2012, SIAT, C-318/10, ECLI:EU:C:2012:415, punt 40.
zijn geheel te onderzoeken. Een belastingmaatregel van algemene strekking die ervoor zorgt dat bepaalde categorieën automatisch worden uitgesloten van belastingvoordelen, zonder enig bewijs van fraude of misbruik, gaat verder dan noodzakelijk is.54
Als op basis van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie niet wordt voldaan aan de misbruiktoets, kan de belastingplichtige in Nederland gebruikmaken van een
tegenbewijsregeling. Dit bevestigt de staatssecretaris bij de behandeling van het wetsvoorstel
‘Anti-Tax Avoidance Directive’ (ATAD 1).55 Belastingplichtigen worden in de gelegenheid gesteld op een andere wijze zakelijke redenen aannemelijk te maken.56 Per 1 januari 2019 heeft de wetgever dit expliciet verwerkt in artikel 1bis van de uitvoeringsbeschikking dividendbelasting met de woorden in ieder geval.
Het Hof van Justitie heeft onlangs geoordeeld over inhouding van bronbelasting (dividend, rente en royalty; passieve inkomsten) en misbruik.57 Het is de eerste keer dat het Europees Hof criteria formuleert over misbruik.58 Het geeft aan dat voor misbruik gekeken kan
worden naar de mate van substance, het eigen vermogen van de (doorstroom)vennootschap, de hoogte van de vergoeding, het tijdsverloop tussen ontvangen en doorbetalen, de mate waarin de (doorstroom)vennootschap vrijelijk over de ontvangen rente kan beschikken en de wijze van financiering van en de onderliggende overeenkomsten bij de desbetreffende
transacties.59 Deze criteria zijn niet alomvattend en geen is meest zwaarwegend. De
belastingplichtige moet immers altijd de mogelijkheid krijgen om tegenbewijs aan te leveren en in de beoordeling dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegenomen.60 Het is opvallend dat het Hof van Justitie hierbij niet verwijst naar de hier eerdergenoemde arresten, maar naar een btw-zaak61 en een tweetal invoerrechtenzaken62
De vraag die speelt, is of de Nederlandse safe harbours standhouden bij het Hof van Justitie.
In de Vakstudie Nieuws wordt terecht afgevraagd of de Belastingdienst een beroep op een
54HvJ EU 7 september 2017, nr. C-6/16 (Eqiom), r.o. 30, V-N 2017/44.19.
55 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken 2018/2019, 35 030, nr. 7, par. 2.1.4.3.
56 Kamerstukken II 2018/19, 35028, nr. 3, p. 46 en 47.
57 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:135, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws (T Danmark), V-N 2019/14.11.
58 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws (N Luxembourg 1), V-N 2019/14.10.
59 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws (N Luxembourg 1), V-N 2019/14.10, Noot.
60 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, punt 125.
61 Newey HvJ EU 20 juni 2013, nr. C-653/11, V-N 2013/48.16, punten 47-49.
62 SICES HvJ EU 13 maart 2014, nr. C-155/13, punt 33) en Cervati en Malvi HvJ EU 14 april 2016, nr. C- 131/14, punt 47.
safe harbour in situaties van ‘underkill’ kan weigeren onder verwijzing naar de plicht tot misbruikbestrijding. Dit is relevant, aangezien in het onderhavige arrest geen nationale wet of verdrag was voorzien in bepalingen van die strekking. Als er geen EU-rechtelijke inbreuk is, dient de belastingplichtige te allen tijde de wet toe te kunnen passen.63 Mijns inziens lijkt hiervan in dergelijke situaties geen sprake te zijn, aangezien de voorwaarden voor een deel vergelijkbaar zijn met de eisen van het Hof van Justitie en de nationale wet daarmee de economische benadering nastreeft.
1.2.3 Aanmerkelijk belang in de vennootschapsbelasting
Artikel 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bepaalt de voorwerpen van belastingen voor buitenlands belastingplichtigen. De buitenlandse lichamen kunnen in Nederland belastingplichtig zijn, omdat zij economische betrekkingen in Nederland onderhouden. Deze regelgeving dient te voorkomen dat buitenlandse lichamen beter worden behandeld dan binnenlandse lichamen.
Een van de voorwerpen van belastingheffing volgens artikel 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting is belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang.64 Door de voorgaande bepaling kan een lichaam dat niet in Nederland is gevestigd buitenlands belastingplichtig zijn wegens een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Deze regelgeving wordt wel de technische aanmerkelijk belang (ab)-regeling genoemd en is een antimisbruikmaatregel die tracht te voorkomen dat Nederlandse
inkomstenbelasting wordt misgelopen. Zonder deze regelgeving kon een persoon in het verleden inkomsten- en dividendbelasting ontwijken door een buitenlands lichaam tussen te schuiven.
Ook de technische ab-regeling is per 1 januari 2018 gewijzigd. Ze is hierdoor identiek aan de antiontgaansbepaling van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting, die eerder is
besproken.65 Zo geldt in deze regeling eenzelfde systematiek, waarbij sprake dient te zijn van een aanmerkelijk belang dat slechts wordt gehouden met als hoofddoel of een van de
hoofddoelen om heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan. Tevens dient sprake te zijn van kunstmatige constructies, een transactie, een reeks van constructies of een samenstel van transacties die niet zijn opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.
63 Dit wordt ook bevestigd in een btw zaak die ik samen met een collega heb gevoerd bij de rechtbank. Zie Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 6 december 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:6702.
64 Artikel 17 lid 3 onderdeel b Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
65 De auteur heeft er daarom voor gekozen om niet de gehele technische ab-regeling uit te werken.
De belastingplichtige dient hier eveneens de objectieve en de subjectieve toets te beoordelen.
Indien wordt voldaan aan de objectieve en/of subjectieve toets, hebben de buitenlandse lichamen geen Nederlands inkomen voor de Wet op de vennootschapsbelasting. Indien zij niet voldoen aan beide toetsen, hebben zij Nederlands inkomen dat onderhavig is aan de Wet op de vennootschapsbelasting.
Evenals Fibbe en Vedder ben ik van mening dat de technisch ab-regeling een tweetal knelpunten heeft.66 Ten eerste is het bereik ten aanzien van belastingheffing groter dan oorspronkelijk was beoogd. De heffingsgrondslag bevat zowel inkomsten uit een in
Nederland gevestigde onderneming als winsten die voortkomen uit beleggingsvermogen op grond van artikel 2, lid 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Voor een binnenlands belastingplichtige is het beleggingsvermogen niet interessant teneinde de natuurlijke persoon deze inkomsten betrekt in box 3. Ik zou verwachten dat enkel inkomsten van een in
Nederland gevestigde onderneming onder het bereik van de technische ab-regeling vallen.
Het tweede knelpunt is dat bij de objectieve toets gekeken wordt of er sprake is van een kunstmatige constructie en dus van misbruik. Bij een materiële onderneming wordt ervan uitgegaan dat er geen kunstmatige constructie is, waardoor er ook geen Nederlandse bron van inkomen is. Fibbe en Vedder hebben in hun onderzoek gekeken naar de ratio achter de oorspronkelijke regeling bij de Wet Belastingherziening 1947. Daaruit blijkt de toets niet misbruik was, maar of er sprake was van belastingvlucht via constellaties. De objectieve toets is daardoor thans zwaarder dan de wetgever bedoeld had.
In de Wet op de dividendbelasting geldt eenzelfde regeling. De dividendbelasting is een voorheffing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting. In dit kader is sprake van een overlap van het bepaalde tussen beide wetten. Albert is van mening dat overlap inherent is aan het systeem en dat niet altijd sprake is van overlap, zoals wanneer de dividendbelasting een eindheffing is.67
In dit geval dient de belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting eenzelfde toets toe te passen als voor de dividendbelasting. Per saldo zal de uitkomst hetzelfde zijn, met dien verstande dat de vennootschapsbelasting 20% of 25% bedraagt en de dividendbelasting 15%.
In de regelgeving vóór 1 januari 2018 was in artikel 17, lid 5 van de Wet op de
vennootschapsbelasting geregeld dat het belastbaar inkomen werd bepaald op 15/H gedeelte
66 Fibbe en Vedder, ‘ Enkele beschouwingen omtrent de buitenlandse belastingplicht voor aanmerkelijkbelanghouders’, WFR 2018/83, par. 4.2.1.
67 Albert, ‘Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling’, WFR 2017/192, par 2.3.
van de ontvangen opbrengst zoals bedoeld in de Wet op de dividendbelasting. Via de heffingsgrondslag werd daarmee geregeld dat per saldo niet meer dividendbelasting werd geheven dan 15%. Per 1 januari 2018 is deze ‘cape’ niet meer aanwezig en lijkt het erop dat Nederland volledig mag heffen over deze dividenduitkering.68
1.3 Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland
In de vorige paragraaf is onderzocht of Nederland kan heffen over een dividenduitkering naar een GmbH. De vervolgvraag is of Nederland mag heffen over deze uitkering van dividenden.
Nederland hanteert het Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO)-modelverdrag en het daarbij behorende OESO-modelcommentaar als basis voor nieuwe belastingverdragen.69 Ook voor het nieuwe Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland is deze basis genomen. Het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland is op 1 januari 2016 ingegaan, maar werd reeds op 12 april 2012 ondertekend.70
1.3.1 Inwonerschap
Om toegang te krijgen tot het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland dient een persoon aangemerkt te worden als een inwoner van een of van beide verdragsluitende staten.71
Om te bepalen wanneer een persoon als inwoner wordt aangemerkt, wordt aangesloten bij de nationale wetgeving omtrent inwonerschap van het desbetreffende land. Volgens artikel 4, lid 1 van het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland dient sprake te zijn van onderworpenheid aan belastingheffing naar het inkomen en vermogen op grond van inwonerschap, verblijf, plaats van leiding of een vergelijkbare omstandigheid.
Dit uitgangspunt kan ertoe leiden dat beide verdragsluitende staten een rechtspersoon als inwoner aanmerken. Om het belastingverdrag toe te passen, kan echter alleen sprake zijn van inwonerschap in één staat. De zogeheten ‘tie-breaker rule’ bepaalt in welk land een rechtspersoon met een dubbele woonplaats geacht wordt inwoner te zijn voor toepassing
68 Mede gezien het feit dat de woorden ‘’of dividendbelasting’’ zijn verwijderd van de bepaling in artikel 17 lid 3 onderdeel B Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
69Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, Kamerstukken II 2010-2011, nr. 25 078, nr. 7.
70 Zie F.J. Elsweier & V.G.M.P. Bouten, Belastingverdrag Nederland – Duitsland, een handreiking voor de praktijk: De parlementaire behandeling geordend, SDU, 2015.
71 Art. 1 juncto art. 4 Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland 2012.
van het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland.72 Indien een rechtspersoon aangemerkt wordt als inwoner van beide staten op grond van artikel 4, lid 1 van het
Belastingverdrag Nederland-Duitsland, wordt hij geacht inwoner te zijn van de staat waarin de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen. Om de plaats van de werkelijke leiding te kunnen vaststellen, dient te worden gekeken naar de plaats waar de belangrijkste
beslissingen worden genomen; het gaat hierbij om zowel commerciële beslissingen als managementbeslissingen.
1.3.2 Dividend onder het verdrag
In dit onderzoek wordt aangenomen dat dividend uitgekeerd wordt aan een GmbH. In het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland vallen dividenduitkeringen onder artikel 10. Ingevolge artikel 10, lid 1 van het verdrag worden dividenden in beginsel uitsluitend belast door de vestigingsstaat (woonstaat) van de opbrengstgerechtigde, in casu Duitsland.
Een beperkte bronstaatheffing door Nederland is ook toegestaan op grond van artikel 10, lid 2 indien de uiteindelijke gerechtigde een inwoner is van de andere staat (lees: Duitsland) en indien de uiteindelijk gerechtigde onmiddellijk ten minste 10% van het aandelenkapitaal van de uitdelende vennootschap bezit. De bronstaatheffing bedraagt 5%.73 Tijdens de
verdragsonderhandelingen is gesproken over het weglaten van een bronstaatheffing,
waardoor een volledige woonstaatheffing tot stand zou komen.74 Duitsland was echter niet bereid enkel een woonstaatheffing overeen te komen voor deelnemingsdividenden; dit is in lijn met zijn vaste verdragsbeleid. In dit geval mag Nederland 5% heffen over de uitgaande dividenduitkering.
Ingevolge artikel 10, lid 3 van het verdrag worden de volgende inkomsten als dividenden aangemerkt: inkomsten uit aandelen, winstaandelen of -bewijzen, mijnaandelen,
oprichtersaandelen of andere rechten. Het Protocol, artikel X bij het verdrag heeft enkele aanvullingen hierop. Zo worden inkomsten die worden ontvangen in verband met liquidatie van een lichaam of inkoop van eigen aandelen, ook behandeld als inkomsten uit aandelen.
Verder is in artikel IX van het Protocol een bepaling opgenomen over hybride
financieringsvormen naar Duits recht. Duitsland mag belasting heffen over dividend en rente die een inwoner van Nederland ontvangt op voorwaarde dat deze aftrekbaar zijn van de winst van de schuldenaar van dat inkomen.75 Artikel IX, onderdeel a belicht de
72 Art. 4 lid 3 Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland 2012.
73 Art. 10 lid 2 onderdeel a Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland 2012.
74 Kamerstukken II 2012/13, nr. 33 615, nr. 3, blz. 17.
75 Kamerstukken II 2012/13, nr. 33 615, nr. 3, blz. 19 en 20.
financieringsvormen, zoals rechten uit ‘stiller Gesellschafter’, rente genoten uit ‘partiarisches Darlehen’ en rente genoten uit ‘Gewinnobligationen’. Het is onduidelijk of deze regeling ook voor Nederland geldt, aangezien enkel Duitse financieringsvormen worden genoemd.
Deze regeling werkt mijns inziens in twee richtingen en geldt dus ook voor Nederland. Per 1 januari 2016 heeft Nederland een dergelijke regeling ook nationaalrechtelijk ingevoerd, in artikel 13, lid 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting.76
1.3.3 Dubbele belasting vermijden
Wanneer zowel de woon- als bronstaat dividendbelasting heft, is sprake van economische dubbele belastingheffing. Dit houdt in dat een of twee instanties belasting heffen bij twee natuurlijke personen of lichamen over één object. Artikel 22 van het verdrag geeft aan hoe beide verdragsstaten dubbele belasting dienen te vermijden. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen Nederland en Duitsland. In casu is Duitsland de ontvangende staat, oftewel de woonstaat.77 Duitsland stelt alle inkomensbestanddelen vrij van belastingheffing die uit Nederland afkomstig zijn en daar ook worden belast.78 Deze vrijstelling geldt voor
dividenduitkeringen waarbij de belastingplichtige een lichaam is met een onmiddellijk bezit van 10% van het aandelenkapitaal.
1.3.4 Antimisbruikmaatregelen
Duitsland staat in de fiscale wereld bekend om zijn antimisbruikmaatregelen. Deze maatregelen liggen onder vuur.79 Het is daarom niet verrassend dat Duitsland zijn
antimisbruikmaatregelen van toepassing wilde verklaren op het Belastingverdrag Nederland- Duitsland. Nederland kon niet achterblijven,80 wat resulteerde in artikel 23 van het
Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland. Dit artikel garandeert dat beide staten niet worden belet om hun nationale wettelijke bepalingen toe te passen ter voorkoming van het ontgaan of vermijden van belasting. Dit betekent dat de antimisbruikbepalingen die van toepassing zijn op de dividendbelasting, ook onder verdragssituaties kunnen worden
toegepast. Hoewel in artikel 23 is opgenomen dat staten niet worden belet om hun nationale wettelijke bepalingen toe te passen, is in artikel XV van het Protocol geregeld dat het
76 Zie o.a. Weber, ‘Over de toepassing va de anti-hybrid-bepaling op REIT’s in derde landen’, FED 2018/27 en Schuurman en van Os, ‘Ernstige twijfel aan het standpunt van de staatssecretaris omtrent toepassing van artikel 13, lid 17, Wet VPB’, NTFR Artikelen 2017/7.
77 De woonstaat dient voorkoming van dubbele belasting te verlenen. Hier zal dus alleen de regels in het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting ten aanzien van Duitsland worden behandeld.
78 Subject to tax clause.
79 Zie o.a. HvJ EU 7 februari 2018, nr. C-685/16 (EV zaak).
80 Kamerstukken II 2012/13, nr. 33 615, nr. 3, blz. 32.
leerstuk fraus legis hier ook onder valt, ook al is dit geen wettelijke bepaling. De nationale antimisbruikmaatregelen zijn aan bod gekomen in paragraaf 1.2.2.
Het is daarnaast opmerkelijk dat de staatssecretaris bij buitenlandse
holdingvennootschappen de mening is toegedaan dat de substance-voorwaarden getoetst dienen te worden op het niveau van de directe aandeelhouder en daarmee niet op het niveau van het concern.81 In artikel XV van het Protocol zijn enkele versoepelingen opgenomen ten aanzien van artikel 23 van het verdrag. Voor een dividenduitkering van Duitsland naar Nederland wordt voor het te beoordelen of de vennootschap voldoende actief is onder het verdrag gekeken op geconsolideerde basis naar de directe aandeelhouder bij de beoordeling van § 50d (3) EStG. Lid 4 van artikel XV werkt eenzijdig van Duitsland naar Nederland. De Duitsers kijken namelijk enkel naar de ontvangende vennootschap maar onder het verdrag wordt gekeken naar de ontvangende vennootschap en haar gelieerde ondernemingen op geconsolideerde basis. Vanuit Nederlands oogpunt geldt deze versoepeling voor de relevante-substance-voorwaarden niet.
1.4 Moeder-dochterrichtlijn 1.4.1 Doel en strekking
Op basis van de Moeder-dochterrichtlijn82 worden de uitgekeerde dividenden van een dochter- aan een moedermaatschappij vrijgesteld van dividendbelasting in zowel de lidstaat van de uitkerende vennootschap als de lidstaat van de opbrengstgerechtigde vennootschap.
Hierbij dient voldaan te worden aan een aantal voorwaarden. De richtlijn beoogt de fiscale belemmeringen weg te nemen in de verhouding tussen moeder- en dochtermaatschappijen die gevestigd zijn in andere lidstaten. De Moeder-dochterrichtlijn is gericht op de lidstaten ingevolge artikel 9 en 11 van de richtlijn; met de lidstaten wordt bedoeld: elke EU-lidstaat en IJsland, Liechtenstein, Noorwegen en Zwitserland.83 De richtlijn wil daarmee
economische dubbele belastingheffing voorkomen en een markt creëren die vergelijkbaar is met een binnenlandse markt (dat wil zeggen: bevordering van de interne markt met een level playing field).
81 Kamerstukken II 2015-2016, nr. 34 306, nr. 6, blz. 16-17.
82 De Moederdochterrichtlijn 2011/96/EU, zie Raad, van (2017), blz. 11-27.
83 Boekhorst, ‘De implementatie van Richtlijn 2003/123/EG: geen abc-tje’, MBB 2006, nr. 43.
1.4.2 Voorwaarden Moederdochterrichtlijn
In artikel 1 van de richtlijn staan de situaties beschreven waarop de richtlijn van toepassing is. Het is niet toegestaan situaties direct uit te sluiten.84 Om toegang te krijgen tot deze situaties – zodat dividenden van de dochtermaatschappij in de ene lidstaat uitgekeerd kunnen worden aan de moedermaatschappij in de andere lidstaat zonder heffing van dividendbelasting – dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan.
Het dient te gaan om een vennootschap van een lidstaat. Onder een vennootschap van een lidstaat wordt verstaan een rechtsvorm die genoemd wordt in bijlage 1, deel A van de richtlijn. De onderhavige casus heeft betrekking op een in Nederland feitelijke gevestigde bv als dochtermaatschappij en een feitelijk in Duitsland gevestigde GmbH als
moedermaatschappij; beide rechtsvormen worden genoemd in bijlage 1, deel A. Daarnaast wordt als een vennootschap van een lidstaat beschouwd een vennootschap die volgens de fiscale wetgeving van de lidstaat haar fiscale woonplaats daar dient te hebben en die,
volgens een met een derde staat gesloten verdrag op het gebied van dubbele belastingheffing, niet wordt beschouwd als fiscaal buiten de EU te zijn gevestigd. Deze vennootschap dient zonder keuze en zonder vrijstelling onderworpen te zijn aan een van de genoemde
belastingen in bijlage 1, deel B.85 In deze bijlage wordt zowel de vennootschapsbelasting genoemd als de ‘Körperschaftsteuer’.
Om te bepalen wanneer een vennootschap aangemerkt kan worden als een
moedermaatschappij, dient de vennootschap ten minste te voldoen aan de hiervoor eerder genoemde vereiste rechtsvorm. Daarnaast dient de vennootschap een deelneming te hebben van ten minste 10% van het (aandelen)kapitaal van een vennootschap van een andere lidstaat, ingevolge artikel 3 van de Moeder-dochterrichtlijn. Onder een dochtermaatschappij wordt verstaan de vennootschap in het kapitaal waarvan de hiervoor bedoelde deelneming wordt gehouden. Van deelneming in kapitaal dient niet noodzakelijkerwijs sprake te zijn; dit criterium mag worden vervangen door het criterium van bezit van stemrechten.
Indien wordt voldaan aan deze voorwaarden, wordt op basis van deze richtlijn een dividenduitkering van een dochtermaatschappij van de ene lidstaat naar een
moedermaatschappij van een andere lidstaat vrijgesteld van bronbelasting in beide staten.
84 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), V-N, blz. 2857, punt 25 (BNB 1998/32, met noot van der Geld).
85 Artikel 2 onderdeel a ten tweede en ten derde Moederdochterrichtlijn.
1.4.3 Antimisbruikmaatregelen
In 2015 is de Moeder-dochterrichtlijn gewijzigd ten aanzien van de algemene
antimisbruikbepalingen.86 In artikel 1 van de richtlijn zijn de antimisbruikmaatregelen toegevoegd die ook in het nationale recht zijn opgenomen.87 Deze antimisbruikbepalingen komen voort uit de ‘General Anti-Abuse Rule’ (GAAR) en zijn vastgelegd in zowel de Moeder-dochterrichtlijn als het nationale recht. De antimisbruikbepalingen luiden als volgt:88
• ‘’De lidstaten kennen de voordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een
belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan’’.
• ‘’Voor de toepassing van bovenstaande wordt een constructie of een reeks van constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen’’.
Deze antimisbruikmaatregelen zijn tevens opgenomen in het nationaal recht voor EU- situaties en derde landen.89 In de richtlijn dienen ook de subjectieve en objectieve toets beoordeeld te worden; beide toetsen zijn gelijk aan het nationale recht. In het vervolg wordt hier nader op ingegaan. Lid 4 van het eerste artikel van de richtlijn zorgt ervoor dat
nationale en verdragsrechtelijke bepalingen ter bestrijding van belastingontwijking, belastingfraude en misbruik ook van toepassing worden verklaard onder de richtlijn.
Subjectieve toets
De wegdenkgedachte van de subjectieve toets in het nationaal recht is mijns inziens in overeenstemming met de subjectieve toets in de Moeder-dochterrichtlijn. Hiervoor verwijs ik naar paragraaf 1.2.2.1. Weber stelt over de subjectieve toets in de Moeder-dochterrichtlijn dat de wegdenkgedachte tekortschiet in het feit dat het om een constructie moet gaan die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om belastingvoordeel te verkrijgen conform artikel 1, lid 2 van de Moeder-dochterrichtlijn.90 Onder de wegdenkgedachte wordt dan automatisch aangenomen dat wanneer sprake is van een belastingvoordeel, dit ook direct het hoofddoel van de constructie is. Evenals Weber ben ik van mening dat de wegdenkgedachte hier een nadere motivering behoeft dan enkel het belastingvoordeel.
86 Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU. Vgl. Geld, van der/Elsweier/Stevens (2016), blz. 216 e.v.
87 Artikel 1 lid 2 en 3 Moederdochterrichtlijn.
88 Artikel 1 lid 2 en 3 Moederdochterrichtlijn.
89 Wellicht ten overvloede, maar de Moederdochterrichtlijn geldt alleen voor EU-situaties.
90 Weber, ‘Enkele EU-aspecten van de antimisbruikbepaling van de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting’, WFR 2018/75, par 5.2.
