3. WINSTUITKERING NAAR GMBH & CO. KG
3.3 D IVIDENDBELASTING
3.5.2 Moeder-dochterrichtlijn en achterliggende participanten
De achterliggende participanten van de GmbH & Co. KG zijn de GmbH en een natuurlijk persoon. De natuurlijke persoon, oftewel de Kommanditist, kan geen aanspraak maken op de Moeder-dochterrichtlijn (zie ook hoofdstuk 2). Deze richtlijn geldt alleen voor
vennootschappen. De vraag is echter of de GmbH naar rato van haar aandeel in de dividenduitkering wel aanspraak kan maken op de richtlijn. Pancham beargumenteert dat indien de lidstaat van de dochtervennootschap de moedermaatschappij als fiscaal
transparant ziet en indien de achterliggende participant een buiten de EU gevestigde kwalificerende entiteit is, het in de doelstelling van de richtlijn ligt om af te zien van het heffen van belasting.148
In het onderhavige geval wordt de moedermaatschappij geclassificeerd als fiscaal transparant in de woonstaat van de uitkerende vennootschap (afhankelijk van de overeenkomst) en in de woonstaat van de opbrengstgerechtigde. Daarnaast is de
achterliggende participant een GmbH. Overeenkomstig het gedachtegoed van Pancham ben ik van mening dat de Moeder-dochterrichtlijn toegepast kan worden op de
dividenduitkering aan de achterliggende participant, de GmbH. De GmbH is immers een kwalificerende entiteit die onderworpen is aan Körperschaftsteuer. Ook wordt hiermee de doelstelling van de Moeder-dochterrichtlijn bereikt: economische dubbele belasting
voorkomen en een level playing field creëren.
Derhalve acht ik de Moeder-dochterrichtlijn van toepassing op de dividenduitkering aan de achterliggende participant, zijnde de GmbH.
146 Kamerstukken II 2004/05, 30 031, nr. 6, V-N 2005/46.13.
147 Anders is ook de vrijheid van vestiging in geding, zie o.a. Korving, Europeesrechtelijke ontwikkelingen in de winstsfeer, TFO 2010/74, p. 74-81.
148 Pancham, Enkele EU-rechtelijke aspecten van hybride entiteiten in het licht van fiscale autonomie, MBB 2010/4, p. 164.
3.6 Conclusie
Personenvennootschappen brengen in de fiscaliteit een andere dimensie mee. Dit geldt ook voor winstuitkeringen naar een personenvennootschap in Duitsland. In dit hoofdstuk is de opbrengstgerechtigde een GmbH & Co. KG. Winstuitkeringen naar deze rechtsvorm leveren andere fiscale knelpunten op dan die in hoofdstuk 1 zijn besproken. De derde deelvraag stond centraal in dit hoofdstuk: ‘Hoe wordt een dividenduitkering naar een in Duitsland gevestigde GmbH & Co. KG nationaal, Europees en internationaal behandeld, mede met het oog op de (inter)nationale antimisbruikmaatregelen en
kwalificatieverschillen?’.
Om deze deelvraag te kunnen beantwoorden, moest eerst de opbrengstgerechtigde worden geclassificeerd. Nederland hanteert hiervoor de vergelijkbaarheidsmethode. Een GmbH &
Co. KG kan vanuit Nederlands perspectief aangemerkt worden als fiscaal transparant of niet- transparant. Duitsland classificeert deze rechtsvorm altijd als fiscaal transparant.
Bij een reverse hybride komen de volgende fiscale knelpunten naar voren. Aangezien niet aan de vestigingsvoorwaarde wordt voldaan, geldt in beginsel geen inhoudingsvrijstelling.
De inhoudingsvrijstelling kan echter toch toegepast worden indien de achterliggende participanten aangemerkt worden als gerechtigde tot de opbrengst inclusief
onderworpenheid. Vervolgens dient de inhoudingsvrijstelling van toepassing te zijn bij ieder van de achterliggende participanten en dient bij iedere participant de inhouding van
belasting achterwege te blijven indien de participant zijn belang onmiddellijk zou hebben.
Aan de laatste twee voorwaarden wordt niet voldaan omdat één participant een natuurlijk persoon is. Voor deze natuurlijke persoon geldt de inhoudingsvrijstelling niet en is
dividendbelasting verschuldigd. Dit is anders als de commanditaire vennoot een GmbH is.
Ik interpreteer de voorwaarden zo dat beide participanten moeten voldoen aan de
voorwaarden. Derhalve geldt voor de gehele dividenduitkering aan GmbH & Co. KG geen inhoudingsvrijstelling, ook niet voor het naar-rato-gedeelte van de Komplementär.
Nederland kan daarom belasting heffen. Dit is vreemd, aangezien hierna te lezen is dat het verdrag en de Moeder-dochterrichtlijn wel toepasbaar zijn op de achterliggende
opbrengstgerechtigden.
Ook het verdrag geeft knelpunten, zoals onduidelijkheid over de entiteiten waarop het verdrag dient te worden toegepast. Nederland en Duitsland hebben daarom in het Protocol van het verdrag opgenomen dat de woonstaat de classificatie van transparant of
niet-transparant geeft; de bronstaat volgt deze classificatie. Duitsland classificeert de GmbH &
Co. KG als transparant. Hierbij wordt door de GmbH & Co. KG heen gekeken. Het verdrag
wordt daarom toegepast tussen de achterliggende participanten, zijnde de GmbH en de natuurlijke persoon, en de bv. De bv alsmede de achterliggende participanten worden aangemerkt als inwoner van een verdragsluitende staat.
Verder geeft het Protocol aan dat het EU-recht voorrang heeft op de bepalingen in het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland, waardoor de Moeder-dochterrichtlijn voorgaat op het verdrag indien deze richtlijn van toepassing is.
De Moeder-dochterrichtlijn heeft als doel de interne markt te bevorderen, om daarmee een level playing field te creëren. De GmbH & Co. KG wordt in de richtlijn niet als rechtsvorm genoemd en de dividenduitkering is daarom in beginsel niet vrijgesteld. Dit is echter niet in lijn met het doel van de richtlijn. De Moeder-dochterrichtlijn heeft geen bepaling over een transparante moedermaatschappij.
De vraag is vervolgens of de richtlijn toegepast kan worden op de achterliggende
participanten. Naar mijn mening kan de richtlijn toegepast worden op de achterliggende GmbH naar rato van haar aandeel in de dividenduitkering. In de literatuur wordt deze mening gedeeld ten aanzien van derde landen. Zonder tussenkomst van de GmbH & Co.
KG was de richtlijn van toepassing geweest en het ligt in het doel van de richtlijn om haar toe te passen.
Kortom, een dividenduitkering van een in Nederland gevestigde bv naar een GmbH & Co.
KG roept meerdere vragen op. Vaak is de vraag of de wetgeving toegepast kan worden op de achterliggende participanten. Mijns inziens wijkt enkel de nationale wet af van het verdrag en de Moeder-dochterrichtlijn.
Eindconclusie
De dividendbelasting is de afgelopen jaren in ontwikkeling. Niet alleen stond de wetgever op het punt om deze belasting af te schaffen, ook hebben recente wetswijzigingen ervoor gezorgd dat grensoverschrijdende dividenduitkeringen meer aandacht verdienen. In dit onderzoek zijn dividenduitkeringen naar Duitsland vanuit verschillende invalshoeken benaderd, zijn de fiscale knelpunten hiervan gesignaleerd en is waar mogelijk direct een oplossing aangedragen. De volgende onderzoeksvraag lag ten grondslag aan dit onderzoek:
Welke fiscale knelpunten zijn verbonden aan een winstuitkering van een in Nederland gevestigde bv naar een in Duitsland gevestigde GmbH, GmbH & Co. KG of in Duitsland woonachtige natuurlijk persoon in het licht van de huidige (inter)nationale regelgeving?
Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden, zijn drie deelvragen opgesteld; ieder hoofdstuk vertegenwoordigt een deelvraag. In hoofdstuk 1 is een antwoord geformuleerd op de eerste deelvraag: ‘Hoe wordt een dividenduitkering naar in Duitsland gevestigde GmbH nationaal, Europees en internationaal behandeld, mede met het oog op de (inter)nationale
antimisbruikmaatregelen?’.
De dividenduitkering van een Nederlandse bv naar een GmbH is in beginsel met inhouding van dividendbelasting. Wanneer de dividenduitkering geschiedt naar Duitsland en de opbrengstgerechtigde een belang heeft in inhoudingsplichtige waarop de
deelnemingsvrijstelling of deelnemingsverrekening van toepassing kan echter een beroep worden gedaan op een inhoudingsvrijstelling. De inhoudingsvrijstelling vindt geen
toepassing indien de opbrengstgerechtigde het belang enkel houdt om belasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie (objectieve toets). In deze toetsen zijn enkele fiscale knelpunten gesignaleerd. Zo is er onduidelijkheid over of het bij de wegdenkgedachte de bedoeling is dat meerdere tussenschakels worden weggedacht bij de subjectieve toets. Evenals andere auteurs ben ik van mening dat de tussenschakels weggedacht dienen te worden totdat er sprake is van een zelfstandige onderneming.
De schakelfunctie die, evenals de relevante substance voorwaarden, onderdeel is van de objectieve toets kent als knelpunt dat deze enkel geldt voor ondernemingsstructuren; voor passieve vastgoedondernemingen geldt dus geen safe harbour. Dit in tegenstelling tot de Moeder-dochterrichtlijn die dit onderscheid niet maakt.
De relevante substance voorwaarden, onder andere de loonkosten- en eigenkantooreis kennen als knelpunt dat de vereisten te nauwgezet lijken. Voor de loonkosteneis geldt bijvoorbeeld de grens van € 100.000. Deze grens lijkt aan de hoge kant, zo heeft de A-G heeft in het verleden gesteld dat een vennootschap economische realiteit hield toen de loonkosten van deze vennootschap € 7.810 waren.
Vervolgens dient het Belastingverdrag tussen Nederland-Duitsland 2012 getoetst te worden.
Volgens dit verdrag mag de woonstaat onbeperkt heffen en is een beperkte bronstaatheffing van 5% door Nederland ook toegestaan indien de uiteindelijke gerechtigde een inwoner is van de andere staat en indien de uiteindelijk gerechtigde onmiddellijk ten minste 10% van het aandelenkapitaal van de uitdelende vennootschap bezit. Een fiscaal knelpunt hierbij is onder andere dat nationale antimisbruikmaatregelen versoepelingen hebben onder het Protocol. Hierin is opgenomen dat voor een dividenduitkering van Duitsland naar Nederland wordt voor de beoordeling of de vennootschap voldoende actief is onder het verdrag gekeken op geconsolideerde basis naar de directe aandeelhouder. In Duitsland kijkt men namelijk enkel naar de ontvangende vennootschap maar onder het verdrag wordt dus gekeken naar de ontvangende vennootschap en haar gelieerde ondernemingen op
geconsolideerde basis. Vanuit Nederlands oogpunt geldt deze versoepeling voor de relevante-substance-voorwaarden niet.
Tot slot is op Europees niveau de Moeder-dochterrichtlijn getoetst op een dividenduitkering van een bv naar een GmbH. De Moeder-dochterrichtlijn stelt dividenden vrij van
belastingheffing indien aan de rechtsvormvereiste wordt voldaan en de moedermaatschappij een belang heeft van ten minste 10% in haar deelneming. Een fiscaal knelpunt is onder andere dat de subjectieve toets in de Moeder-dochterrichtlijn tekortschiet op het gebied van de wegdenkgedachte omdat het om een constructie moet gaan die is opgezet met als een van de hoofddoelen om belastingvoordeel te verkrijgen. Onder de wegdenkgedachte wordt dan automatisch aangenomen dat wanneer sprake is van een belastingvoordeel, dit ook direct het hoofddoel van de constructie is.
In hoofdstuk 2 stond de tweede deelvraag centraal: ‘Hoe wordt een dividenduitkering naar een in Duitsland woonachtige natuurlijk persoon nationaal, Europees en internationaal behandeld met het oog op de (inter)nationale antimisbruikmaatregelen?’.
In beginsel wordt over een dividenduitkering naar een in Duitsland woonachtige natuurlijk persoon 15% dividendbelasting geheven. De geheven dividendbelasting geldt wel als voorheffing op de inkomstenbelasting, die in totaal 25% heft. Andere auteurs menen, naar analogie van de jurisprudentie aangaande loonbelasting, dat dividendbelasting is geheven –
en daardoor verrekenbaar is – wanneer de opbrengstgerechtigde subjectief te goeder trouw is en mocht verwachten dat de inhoudingsplichtige zijn taak van afdracht zou uitvoeren.
Onder het verdrag wordt de heffing van Nederland vastgezet op een beperkte
bronstaatheffing van 15%. Beide staten dienen wel dubbele belasting te voorkomen.
In hoofdstuk 3 is de derde deelvraag behandeld, die luidt: ‘Hoe wordt een dividenduitkering naar een in Duitsland gevestigde GmbH & Co. KG nationaal, Europees en internationaal behandeld mede met het oog op de (inter)nationale antimisbruikmaatregelen en
kwalificatieverschillen?’.
De GmbH & Co. KG dient eerst geclassificeerd te worden. Nederland hanteert hiervoor de vergelijkbaarheidsmethode. Een GmbH & Co. KG kan vanuit Nederlands perspectief aangemerkt worden als transparant of niet- transparant, afhankelijk van de overeenkomst.
Duitsland classificeert deze rechtsvorm altijd als fiscaal transparant.
Bij een reverse hybride treden fiscale knelpunten op. Zo slaagt de inhoudingsvrijstelling niet, omdat niet wordt voldaan aan het vestigingsvereiste. De inhoudingsvrijstelling kan niet worden toegepast op de achterliggende participanten, aangezien ik de voorwaarden zo interpreteer dat beide participanten moeten voldoen aan de voorwaarden. De natuurlijk persoon voldoet echter niet. Dit is in tegenstelling tot wat in het verdrag en de Moeder-dochterrichtlijn staat.
Ook het verdrag levert knelpunten op. Het wordt toegepast tussen de achterliggende participanten op basis van het Protocol, zijnde de GmbH en de natuurlijke persoon, en de bv. De bv alsmede de achterliggende participanten worden aangemerkt als inwoner van een verdragsluitende staat. De Moeder-dochterrichtlijn kan naar mijn mening ook toegepast worden op de achterliggende GmbH naar rato van haar aandeel in de dividenduitkering.
Al concluderend is in dit onderzoek de fiscale uitwerking van een dividenduitkering naar verschillende rechtspersonen en natuurlijke personen in Duitsland onderzocht, waarbij meerdere fiscale knelpunten duidelijk zijn geworden. Nederland dient de nationale wet in lijn te brengen met de internationale wetgeving om enkele van deze knelpunten te
ondervangen. Daarnaast heeft het onlangs gewezen arrest van het Hof van Justitie een eerste aanzet gegeven tot een internationaal definitie omtrent misbruik, waardoor wellicht meer rechtszekerheid ontstaat. De economische benadering zal hierin in de toekomst een grotere rol gaan spelen dan enkel de juridische benadering, mede gezien de
BEPS-maatregelen.
Literatuurlijst
Boeken
Cursus Belastingrecht Dividendbelasting.
Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting.
Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting.
O.C.R. Marres en P.J. Wattel, Dividendbelasting (FED Fiscale Studieserie nr. 26), Deventer: Fed 2006.
G.L. Fibbe & A.J.A. Stevens, Hybrid Entities and the EU Direct Tax Directives, Deventer:
Kluwer 2014.
F.J. Elsweier & V.G.M.P. Bouten, Belastingverdrag Nederland – Duitsland, een handreiking voor de praktijk: De parlementaire behandeling geordend, SDU, 2015.
Wijzigingsrichtlijn 2015/121/EU. Vgl. Geld, van der/Elsweier/Stevens (2016), blz. 216 e.v.
E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars en B.F. Schuver, inkomstenbelasting (Fed Fiscale Studieserie nr. 35), Deventer: Wolters Kluwer 2017.
F.J. Elsweier, Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen. Rechtsregels uit de Duitse Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer als
inspiratiebron voor de Nederlandse vennootschapsbelasting (Fiscale Monografieën nr. 153) (Diss. Tilburg), Deventer: Wolters Kluwer 2018.
Jurisprudentie
HR 24 november 1976, nr. 17 998, BNB 1978/13.
Hof van Justitie EG 17 juli 1997, C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32.
Hoge Raad 1 april 2005, nr. 37 034, BNB 2005/226.
Hoge Raad 2 juni 2006, nr. 40 919, BNB 2006/288 (Delaware LLC).
Hof van Justitie EG, 12 september 2006, , C-196/04 en C-318/10 (Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas).
Hof van Justitie EG 8 november 2007, nr. C-379/05 (Amurta).
Hoge Raad 23 september 2011, nr. 10/03724, BNB 2012/12 (Ohio LLC).
Hof van Justitie EU 20 juni 2013, nr. C-653/11 (Newey), V-N 2013/48.16.
Hof van Justitie EU 13 maart 2014, nr. C-155/13 (SICES).
Hof van Justitie EU 14 april 2016, nr. C-131/14 (Cervati en Malvi).
Conclusie A-G Wattel, Hof van Justitie EU, 20 juni 2017, nr. C-156/17 en C-157/17.
Hof van Justitie EU 7 September 2017, nr. C-6/16 (Eqiom), V-N 2017/44.19.
HR 1 december 2017, nr. 17/01245, BNB 2018/67.
Hof van Justitie EU 20 december 2017, gevoegde zaken C-504/16 en C-613/16 (Deister Holding & Juhler Holding).
Hof van Justitie EU 7 februari 2018, nr. C-685/16 (EV zaak).
Conclusie A-G Kokott, Hof van Justitie EU, 1 maart 2018, nr. C-116/16.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 6 december 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:6702.
Hof van Justitie EU 26 februari 2019, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws (N Luxembourg 1), V-N 2019/14.10.
Hof van Justitie EU 26 februari 2019, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws (T Danmark), V-N 2019/14.11.
Tijdschriften
P.J. Boekhorst, ‘De implementatie van Richtlijn 2003/123/EG: geen abc-tje’, MBB 2006, nr. 43.
T.W. Stavenga, ‘Een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal: één term, verschillende begrippen’, WFR 2010/1077.
S.R. Pancham, Enkele EU-rechtelijke aspecten van hybride entiteiten in het licht van fiscale autonomie, MBB 2010/4.
J.J.A.M. Korving, Europeesrechtelijke ontwikkelingen in de winstsfeer, TFO 2010/74.
E. Nijkeuter, ‘Vergelijkbaarheid van lichamen in outbound situaties onder het Europees recht’, MBB 2011/10.
A.J.A. Stevens, ‘Het nieuwe belastingverdrag met Duitsland’, NTRFB-2012-20.
A.J.A. Stevens, Enige internationaalrechtelijke, fiscale aspecten van personenvennootschappen, TFO 2015/140.1.
F.J. Elsweier, ‘Dividend uit Duitsland’, WFR 2016/10.
F.P.G. Potgens, M.C. Cornelisse en Y. Wu, ‘De fiscale woonplaats van natuurlijke personen: nadere invulling door de Hoge Raad, WFR 2016/136.
J.J. van den Broek, ‘ Meneer Schumacker of het sprookje van het 90% criterium’, NTFR 2016/2041.
Vakstudie Nieuws 2016/49.25.
Vakstudie Nieuws 2016/67.15.
P.G.H. Albert, ‘Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling’, WFR 2017/192.
J.H. Schuurman en P.B.N. van Os, ‘Ernstige twijfel aan het standpunt van de
staatssecretaris omtrent toepassing van artikel 13, lid 17, Wet VPB’, NTFR Artikelen 2017/7.
Vakstudie Nieuws 2017/ 27.14.
P.G.H. Albert, ‘De misbruiktoets van art. 4-3-c Wet DB 1965 en 17-3-b Wet VPB 1969:
voorrang gewijzigd?’, NTFR Beschouwingen 2018/41.
D.M. Weber, ‘Enkele EU-aspecten van de antimisbruikbepaling van de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting’, WFR 2018/75.
J.P. Boer, ‘Verzamelbesluit aanmerkelijk belang – inkomstenbelastingaspecten’, NTFR Beschouwingen 2018/31.
D.M. Weber, ‘Over de toepassing va de anti-hybrid-bepaling op REIT’s in derde landen’, FED 2018/27.
G.K. Fibbe en M.J.C. Vedder, ‘ Enkele beschouwingen omtrent de buitenlandse belastingplicht voor aanmerkelijkbelanghouders’, WFR 2018/83.
R.P.C. Cornelisse, ‘Enige bespiegelingen over art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969’, NTFR 2018/359.
E.I. Brouwer, ‘Op weg naar een nieuw woonplaatsbegrip’, WFR 2019/50.
Vakstudie Nieuws 2019/17.4.
Wet- en regelgeving
Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 8–10, 13.
Kamerstukken II 1965/66, 8307, nr. 1.
Wet op de dividendbelasting 1965.
Wet op de Vennootschapsbelasting 1965.
Kamerstukken II 1991/92, 22 334, nrs. A, B, 1-13.
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3.
Wet op de inkomstenbelasting 2001.
Kamerstukken II 2004/05, 30 031, nr. 6, V-N 2005/46.13.
Besluit 11 december 2009 (BNB 2010/58).
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3.
Kamerstukken II 2010/11, 25 087, nr. 7, bijlage.
Moederdochterrichtlijn (Richtlijn 2011/96/EU).
Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland 2012.
Kamerstukken II 2012/13, nr. 33 615, nr. 3 en 5.
Kamerstukken II 2015-2016, nr. 34 306, nr. 6, blz. 16-17.
Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 135 en 139.
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 2 en 3.
Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 6.
Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2018/19, 35 028, nr. 21.
Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2018/19, 35 028, nr. 3.
Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken 2018/2019, 35 030, nr. 7.
OESO Commentaar op OESO Modelverdrag 1992 artikel 4 en 10.
Kranten
De Volkskrant: ‘Geen wetsartikel zo omstreden als de afschaffing van de dividendbelasting, maar het kabinet geeft geen krimp’, 3 oktober 2018.
De Volkskrant: ‘Draai Unilever zet kabinet in zijn hemd: is er nog een weg uit dividenddoolhof zonder gezichtsverlies’, 5 oktober 2018.
Websites
https://www.kvk.nl/advies-en-informatie/internationale-handel/zakendoen-met-/duitsland/.
https://download.belastingdienst.nl/belastingdienst/docs/lijst_gekwalificeerde_buitenland se_samenwerkingsverbanden_dv0301z3pl.pdf.