Cover Page
The handle
http://hdl.handle.net/1887/83253
holds various files of this Leiden
University dissertation.
Author: Jager, R.P.
WANBELEID EN VOORZIENINGEN
10.1 Wanbeleid
Volgens het thans vigerende systeem dient de Ondernemingskamer, in geval van een concerngenotenenquête, desverzocht per onderzochte vennootschap na te gaan of uit het verslag blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid, waarbij geldt dat het gewraakte handelen, daaronder begrepen gedragingen, en/of nalaten van (leden van) organen aan haar moet worden toegerekend (wanbeleid van hen = wanbeleid van de vennootschap).1 Uit de (schaarse) beschikkingen te dien aanzien blijkt dat zij dat ook doet.2
1 Vide HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 865-870, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 7.4 (Ogem).
Mij is één beschikking bekend waarin de Ondernemingskamer een (enigszins) andere benadering volgde, namelijk Landis.3 Daarin werd verzocht wanbeleid vast te stellen ten aanzien van Landis en haar drie dochtermaatschappijen (vide r.o. 1.6). De Ondernemingskamer overwoog (in r.o. 4.147) daaromtrent aldus:
‘Slotsom is dat het verzoek van VEB tot vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid toewijsbaar is voor wat betreft de hierboven als wanbeleid beoordeelde onderdelen van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving, de administratie en het functioneren van de raad van commissarissen. Zoals Vrisekoop heeft opgemerkt wordt in het verslag geen afzonderlijke aandacht besteed aan de doch-tervennootschappen van Landis, te weten Landis Group, Landis International en Detron. In de beschikking van 30 oktober 2003 (onder 3.18) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat niet bestreden is dat Landis en deze dochtervennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vorm-den en dat er wat de samenstelling van de onderscheivorm-den bestuurder betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Dit is ook thans onweersproken gebleven. Derhalve moet worden aangenomen dat voor zover de hierboven als wanbeleid aange-merkte onderdelen van het beleid betrekking hadden op een of meer van de dochterven-nootschappen, dit beleid in ieder geval mede is aan te merken als beleid van Landis. De Ondernemingskamer zal daarom volstaan met de vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van Landis [curs. RPJ].’
In dezen stelde de Ondernemingskamer dus niet ook vast dat er sprake was geweest van wanbeleid van de dochtermaatschappijen, maar volstond zij met de wanbeleid-vaststelling ter zake van hun moedermaatschappij, nu, naar het lijkt, wanbeleid van eerstgenoemden– mede – als wanbeleid van laatstgenoemde had te gelden, dit, naar zij lijkt te suggereren, gezien de (hechte) concernrelatie tussen die ven-nootschappen.
De gedachte hierachter is kennelijk deze dat in concernverband vennootschap-pen, de groepsmaatschappijen, geen afzonderlijk bestaan leiden; zij vormen (in ieder geval van intern) een– onder de supervisie van de dominante groepsmaatschappij – opererend geheel waarbinnen tussen het beleid van de respectieve groepsmaatschap-pijen geen schotten zitten, maar er veeleer sprake is van (gehele of gedeeltelijke)
verzoekschrift, dat wél (mede) tegen de hogergenoemde moedermaatschappij was gericht (vide r.o. 1.5), werd het daarin opgenomen verzoek afgewezen (vide r.o. 3.16) zonder uit te spreken dat niet van wanbeleid was gebleken ten aanzien van een met name genoemde vennootschap. In hof Amsterdam (OK) 3 november 2008, ARO 2008/175, r.o. 3.9 (ICTrack) overwoog de Ondernemings-kamer dat uit het verslag genoegzaam was gebleken van wanbeleid van‘de vennootschappen althans ICTrack’, wat daarvan ook zij. Overigens vermeld ik, ten overvloede, dat in hof Amsterdam (OK) 22 augustus 2016, ARO 2016/183 (RTC) het wanbeleidverzoek werd ingetrokken, zodat de enquêteverzoekers daarin niet-ontvankelijk werden verkaard.
3 Hof Amsterdam (OK) 15 december 2011, JOR 2012/77, m.nt. J.F. Ouwehand, JIN 2012/11, m.nt. M. van den Berg (Landis).
beleidvermenging. Alsdan is het begrijpelijk dat het wanbeleid van de een tevens wanbeleid van de ander oplevert. Zulks is echter niet conform het systeem waar de huidige– op de enkelvoudige vennootschap gerichte – enquêteregeling van uitgaat.
Noemenswaardig is, overigens, dat de Ondernemingskamer zich ter zake van de beoordeling van de vraag of er al dan niet sprake was geweest van wanbeleid van de groepsmaatschappijen die voorwerp van een concerngenotenenquête waren geweest, baseerde op, voor zover mij bekend, slechts één– door in de regel één onderzoeker opgesteld – (integraal) verslag, niet op separate, per geënquêteerde vennootschap opgestelde, verslagen. Ofschoon praktisch, is dat, strikt genomen, (eveneens) niet in overeenstemming met het thans vigerende systeem, tenzij dat (integrale) verslag kan worden gezien als een bundeling van subverslagen en (bijgevolg) de erin opgenomen bevindingen en conclusies van de onderzoeker duidelijk herleid kunnen worden naar de afzonderlijk onderzochte groepsmaat-schappijen, zodat duidelijk is op wie zij betrekking hebben. Dit, evenals het voorgaande, heeft trekken van een concernbenadering.
10.2 Voorzieningen
In aansluiting op de wanbeleidvaststelling kan, in geval van een concerngenoten-enquête, de Ondernemingskamer eveneens desverzocht een of meer (eind)voorzie-ningen treffen bij de vennootschappen waarover die vaststelling zich uitstrekt, hetwelk ertoe kan leiden dat ze (mede) op dochterniveau worden getroffen.
Voorbeelden daarvan uit’s Ondernemingskamers beschikkingspraktijk zijn echter spaarzaam; mij zijn er slechts twee bekend. Allereerst noem ik de beschikking inzake Van Doorn.4 Daarin trof de Ondernemingskamer een aantal voorzieningen van definitieve aard (sc. vernietiging van bestuursbesluiten en ontslag van bestuur-ders, een en ander kennelijk op grond van art. 2:355, eerste lid, BW iuncto art. 2:356, aanhef en onderdelen a en b, BW) bij een dochtermaatschappij. Bovendien trof zij bij haar én bij haar moedermaatschappij een voorziening van tijdelijke aard (sc. benoeming van een bestuurder). Het is kwestieus of dit een art. 2:356, aanhef en onderdeel c, BW-voorziening betrof, nu aan de te benoemen persoon een ‘door-slaggevende stem’ toekwam, hetgeen in strijd zou zijn met de beschikking inzake Zwagerman van de Hoge Raad.5Voorts kunnen slechts art. 2:356 BW-voorzieningen worden getroffen ‘[i]ndien uit het verslag van wanbeleid is gebleken’ (art. 2:355, 4 Hof Amsterdam (OK) 24 juli 2007, ARO 2007/142 (Van Doorn).
eerste lid, eerste zinsnede, BW). Er lijkt te dezen echter louter wanbeleid op dochter-niveau te zijn vastgesteld.6Indachtig het adagium ius curia novit, houd ik het er dan ook op dat het hier een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:355, derde lid, BW iuncto art. 2:349a, tweede lid, BW betrof.
Daarnaast noem ik de ICTrack-beschikking.7Daarin trof de Ondernemingskamer bij de moedermaatschappij art. 2:356, aanhef en onderdelen b, c en e, voorzie-ningen. Voorts vernietigde zij bij wijze van art. 2:356, aanhef en onderdeel a, BW-voorziening het ‘besluit van M.C. Hooijer Beheer B.V. [formeel bestuurder van de moedermaatschappij en materieel bestuurder van haar dochtermaatschappijen, toev. RPJ] om akkoord te gaan met de inhoud van de in 2.7 vermelde brief van Lizatec B.V. aan ICTrack B.V. [moedermaatschappij, toev. RPJ], Wireless Inter Networks Solutions & Technology B.V. [dochtermaatschappij, toev. RPJ] en Smartcoded B.V. [dochter-maatschappij, toev. RPJ] van 17 december 2007 alsmede het besluit van M.C. Hooijer Beheer B.V. om akkoord te gaan met de in 2.7 vermelde vaststellingsovereenkomst tussen Lizatec B.V. en ICTrack B.V. van 21 januari 2008’.8Als ik dat goed zie, dan werden in dezen vier voorzieningen als evenbedoeld getroffen, namelijk de vernie-tiging van een (bestuurs)besluit op moederniveau ter zake van de vaststellingsover-eenkomst en de vernietiging van drie (bestuurs)besluiten, waarvan één op moederniveau en twee op dochterniveau, ter zake van de brief.
afgeweken in die zin dat, in afwijking van de statuten van de geënquêteerde vennootschap, aan de vorenbedoelde persoon bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Deze kunnen echter geen andere zijn dan de wet toelaat, aldus, nog steeds, de Hoge Raad. Een dergelijke statutaire voorziening was in de Van Doorn-zaak niet getroffen.
6 Vide voetnoot 2 supra.
7 Hof Amsterdam (OK) 3 november 2008, ARO 2008/175 (ICTrack).
