Reorganiseren in de overdrachtsbelasting
Een dure bezigheid?
(en een onderzoek naar de invloed van overdrachtsbelasting op de mobiliteit van werknemers)
T. (Tjaarde) Keuris
Studentnummer: s1257390
Begeleidende docenten:
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave I
Voorwoord III
1 Inleiding 1
2 Vrijstelling voor de inbreng van een onderneming bij omzetting in een B.V. 3
1 Inleiding 3
2 Werking 3
2.1 Omzetting 4
2.2 Vrijstelling 5
2.2.1 Omzetting van een onderneming 5 2.2.2 Overeenkomstige gerechtigdheid 7
2.2.3 Maximale creditering 7 2.2.4 Continuïteitsvereisten 8
2.2.4.1 Aanhoudingseis 8
2.2.4.2 Voortzettingseis 9
3 Vrijstelling voor overdracht van een onderneming in het kader van een fusie 10
1 Inleiding 10
2 De bedrijfsfusie 12
2.1 Gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel 12
2.2 Creditering 14 2.3 Continuïteitsvereiste 14 2.3.1 Aanhoudingseis 14 2.3.2 Continuïteitsvereiste 15 3 De aandelenfusie 16 3.1 Onroerende zaaklichamen 17 4 Juridische fusie 17
4.1 Juridische fusie buiten concern 19
4.2 Juridische fusie binnen concern 19
4 Vrijstelling voor de overdracht van onroerende zaken wegens interne reorganisatie 21
1 Inleiding 21
2 Werking 21
2.1 Concernbegrip 21
2.2 Vrijgestelde verkrijgingen 24
2.2.1 Opvolgende interne reorganisaties 25
2.3 Het aanhoudingsvereiste 25
2.4 Het voortzettingsvereiste 26
2.4.2 Voortzetting van de onderneming 27
5 Vrijstelling voor de overdracht van onroerende zaken wegens splitsing 29
1 Inleiding 29 2 Werking 29 2.1 Splitsing 29 2.1.1 Zuivere splitsing 29 2.1.2 Afsplitsing 30 2.2 Zakelijkheidtoets 32 2.2.1 Anti-misbruiktoets 33
6 Vrijstelling bij vereffening van het vermogen van een rechtspersoon 35
1 Inleiding 35
2 Werking 35
2.1 Artikel 14c Wet Vpb 35
2.2 Hoedanigheid van de vennootschap en diens aandeelhouder 36
2.3 Voortzettingeis 36
2.4 Holdingstructuur 37
7 Het effect van de overdrachtsbelasting op de mobiliteit van werknemers 38
7.1 Inleiding 38
7.2 Het effect van eigenwoningbezit op de mobiliteit van werknemers 39
7.2.1 Het effect van het wel of niet hebben van werk op de mobiliteit 40 7.2.2 Het effect van het huren of kopen van een woning op de arbeidsmarkt 41
7.2.3 Conclusie 42
7.3 Het effect van transactiekosten op de mobiliteit 42
7.4 Conclusie 45
Voorwoord
Ter afsluiting van mijn studie Fiscale Economie aan de Rijksuniversiteit Groningen heb ik besloten in mijn doctoraalscriptie aspecten van de overdrachtsbelasting te behandelen. Een belasting die, mijn inziens, enigszins onderbelicht is gebleven tijdens mijn studie, maar die in de praktijk van grote betekenis is voor keuzen die belastingplichtigen maken.
1
Inleiding
Dit hoofdstuk introduceert het onderwerp van de scriptie, de doelstelling, de probleemstelling en de daaruit volgende deelvragen.
Een goed functioneren van het bedrijfsleven is essentieel voor de Nederlandse economie. Het is daarom ongewenst om het bedrijfsleven voor heffingen te plaatsen die kunnen leiden tot ongewenste verstoringen. Dit is onder andere het geval bij de heffing van overdrachtsbelasting bij fusies, reorganisaties en splitsingen van vennootschappen. Om het functioneren van het bedrijfsleven in dergelijke situaties te oliën, zijn in de overdrachtsbelasting diverse faciliteiten opgenomen die belastingplichtigen, al naar gelang de situatie, in staat stellen gebruik te maken van een vrijstelling. De bedoelde vrijstellingen zijn onder andere mogelijk voor het traject van inbreng in de B.V., bij fusie, interne reorganisatie, splitsing en terugkeer uit de B.V. In de praktijk blijken deze vrijstellingen niet altijd vlekkeloos te werken, waardoor het dynamisch functioneren van het bedrijfsleven in gedrang kan komen.
De doelstelling van deze afstudeerscriptie wordt derhalve om de problematiek die in de praktijk ondervonden wordt bij de vrijstellingen in de overdrachtsbelasting betreffende inbreng, fusies, interne reorganisaties en splitsingen, in kaart te brengen en zodoende duidelijkheid te scheppen op welke punten de wet tekort schiet en in de weg kan staan aan dynamische aanpassings-processen in de nationale economie.
Hieruit volgt de probleemstelling:
• De vrijstelling voor de omzetting van een onderneming in een B.V. of N.V. • De vrijstelling voor fusies
• De vrijstelling voor interne reorganisaties • De vrijstelling voor splitsingen
• De vrijstelling voor de terugkeer naar een onderneming uit een B.V. of N.V.
2
Vrijstelling voor de inbreng van een onderneming bij omzetting in
een B.V.
1 Inleiding
In een onderneming zullen zich vaak onroerende zaken bevinden. Wanneer de onderneming ingebracht wordt in een B.V.1, zal over de waarde van dit onroerend goed in beginsel
overdrachtsbelasting geheven worden. Immers, het onroerend goed wordt verkregen door de B.V. en zodoende is deze verkrijging belast met overdrachtsbelasting op grond van artikel 2 Wet op de belastingen van rechtsverkeer2.
Omdat deze heffing ongewenste gevolgen zou hebben en niet in de lijn zou zijn met de overige vrijstellingen die in de belastingwetten zijn opgenomen voor de inbreng van een onderneming in een B.V., is ook in de WBR een vrijstelling opgenomen zodat onder voorwaarden geen overdrachtsbelasting verschuldigd is. Deze vrijstelling gaat uit van het principe dat het wijzigen van de rechtsvorm van een onderneming niet behoort te leiden tot fiscaal nadeel indien de ondernemer eigenaar blijft middels aandelenbezit. In dit hoofdstuk zal ik allereerst de werking van deze vrijstelling uiteenzetten met, indien noodzakelijk, een kritische noot.
2 Werking
De vrijstelling is opgenomen in artikel 15, lid 1, onderdeel e, ten 2e van de WBR en wordt nader ingevuld in artikel 5 Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer 19713. De tekst van artikel
15, lid 1, onderdeel e, ten 2e van de WBR luidt als volgt:
“Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van belasting vrijgesteld de verkrijging: (...) bij omzetting van een niet in de vorm van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gedreven onderneming in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming, mits de oprichters van de vennootschap in het
aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming.”
Zoals genoemd wordt voor een nadere invulling verwezen naar artikel 5 van het Ubt WBR. In dit artikel worden de nadere voorwaarden gesteld aan de omzetting. Hier kom ik later op terug.
2.1 Omzetting
Allereerst valt het op dat de wetgever in artikel 15, lid 1, onderdeel e, 2e WBR gekozen heeft voor het begrip “omzetting”. Deze civielrechtelijke term staat in artikel 2:18 BW en daar wordt daarmee de omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm met behoud van identiteit bedoeld. Bij een dergelijke civielrechtelijke omzetting is er echter geen sprake van een verkrijging, omdat de identiteit van de rechtspersoon behouden wordt.4 Dat in de omzetbelasting
hetzelfde begrip (‘omzetting’) gebruikt wordt voor een andere situatie (de omzetting waarbij de indentiteit wel wisselt) is op zijn minst ongelukkig te noemen. Diverse auteurs zijn van mening dat het begrip omzetting fiscaal inhoudt dat de vrijstelling niet van toepassing is indien na de oprichting van een B.V. ter volstorting van de aandelen een onderneming aan de B.V. wordt overgedragen.5 6 Uitgaande van de letterlijke tekst deel ik deze mening. Immers de verkrijging
vindt dan pas ná en niet al bij de omzetting plaats. In de Van Dale Hedendaags Nederlands staat het volgende definitie van het begrip omzetting:
“ om·zet·ting (de ~ (v.))
1 verandering van de ene vorm in de andere => transformatie, transpositie 2 het op een andere plaats zetten => verplaatsing
3 het over doen gaan van iets in een andere vorm “
4 Cursus Belastingrecht: Belastingen van Rechtsverkeer, Kluwer, Deventer, losbladig bijgewerkt tot en met 25 mei 2006, hoofdstuk 2.3.8.A.
5 C.J.M. Martens en J.C. van Straaten, Wegwijs in de Successiewet en de Wet op belastingen van rechtsverkeer, Gouda Quint, Deventer, vijfde druk 2000, hoofdstuk 14.8.4.
6 K.R. de Vries, De herziene vrijstellingen voor inbreng, fusie en interne reorganisatie in de overdrachtsbelasting,
Ook dit bevestigt de mening van bovengenoemde auteurs. De Staatssecretaris van Financiën deelt tevens dezelfde mening, al lijkt hij daar niet gelukkig mee. In zijn besluit van 26 augustus 1997 bepaalt hij namelijk dat met een beroep op de hardheidsclausule tevens van de vrijstelling gebruik mag worden gemaakt indien een onderneming in een reeds bestaande B.V. wordt ingebracht.7
Hieraan zijn wel de volgende voorwaarden verbonden:
1 De inbrenger is reeds op het overgangstijdstip de enige aandeelhouder van de bestaande naamloze of besloten vennootschap waarin de onderneming wordt ingebracht.
2 Het vervreemdingsverbod van artikel 5, lid 3 van het Besluit strekt zich uit tot alle aandelen die de inbrenger direct na de inbreng heeft in de naamloze of besloten vennootschap waarin de onderneming is ingebracht.
In het verloop van de afstudeerscriptie zal enkel van de fiscale betekenis van het begrip omzetting worden uitgaan.
2.2 Vrijstelling
In artikel 5 van het Ubt WBR is de vrijstelling bij inbreng van een persoonlijke onderneming in een B.V. nader uitgewerkt. Hier zijn tevens de voorwaarden opgenomen:
- Er is sprake van een omzetting van een onderneming in een B.V.
- De gerechtigdheid tot het aandelenkapitaal komt geheel of nagenoeg geheel overeen met de gerechtigdheid tot de onderneming die wordt ingebracht
- Er is bij inbreng een maximale creditering van 10% - Continuïteitsvereiste
Hieronder zal ik deze voorwaarden nader toelichten.
2.2.1 Omzetting van een onderneming
vennootschap) worden ingebracht in een B.V. tegen uitreiking van aandelen. Indien bij het inbrengen tevens een onroerende zaak wordt ingebracht die voorheen geen deel uitmaakte van deze onderneming is volgens de auteurs van ‘Wegwijs in de Successiewet en de Wet op belastingen van rechtsverkeer’ de vrijstelling niet van toepassing.8 Mijns inziens een correcte
conclusie aangezien de onroerende zaak geen deel uitmaakt van de onderneming zodat geen beroep gedaan kan worden op artikel 15, lid 1, onderdeel e, 2e WBR en de vrijstelling derhalve niet aan de orde komt.
Dat het hier moet gaan om een gehele onderneming wordt ook onderschreven door de auteurs van de Cursus Belastingrecht.9 Zij merken op dat indien de wetgever bedoeld zou hebben dat ook een
zelfstandig deel van een onderneming ingebracht zou kunnen worden middels de vrijstelling, dit uitdrukkelijk in de wettekst zou zijn opgenomen. Ook de Staatssecretaris heeft dit destijds bevestigd bij de behandeling van het wetsontwerp.10 Zijn argument voor het uitsluiten van de
vrijstelling voor een zelfstandig gedeelte van de onderneming kwam voort uit de vrees dat op deze wijze mogelijkheid zou kunnen worden gecreëerd om de verkoop van onroerende zaken in te kleden als een inbreng.
Deze werkwijze strookt echter niet met de vrijstelling voor geruisloze omzetting in een B.V. zoals is opgenomen in artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 200111. In deze faciliteit is ook
de inbreng van een gedeelte van de oorspronkelijke onderneming mogelijk, zolang het resterende (het niet-ingebrachte) gedeelte van de onderneming samen met de opbrengst van het vervreemde deel van de onderneming nog steeds als een onderneming is aan te merken.12 Hierdoor is het
mogelijk dat weliswaar een vrijstelling voor de inkomstenbelasting wordt verkregen, maar toch voor de overdrachtsbelasting een heffing optreedt. De afstemming tussen deze wetten laat dus te
8 C.J.M. Martens en J.C. van Straaten, Wegwijs in de Successiewet en de Wet op belastingen van rechtsverkeer,
Koninklijke Vermande, Den Haag, vijfde druk 2000 hoofdstuk, 14.8.4.
9 Cursus Belastingrecht: Belastingen van Rechtsverkeer, Kluwer, Deventer, losbladig bijgewerkt tot en met 25 mei
2006, hoofdstuk 2.3.8.E.
10 Memorie van Antwoord, Kamerstukken I, 24172, nr.20D, V-N 1995, blz. 4316, 28 december 1995. 11 Wet inkomstenbelasting 2001 zal hierna worden afgekort tot “Wet IB 2001”.
wensen over. Dat de staatssecretaris hier ook van op de hoogte is, bevestigt hij direct in paragraaf 2.4.113. Hiervoor is echter tot op heden nog geen oplossing geboden.
2.2.2 Overeenkomstige gerechtigdheid
Artikel 5, lid 1 Ubt WBR stelt de eis dat “de oprichters van de vennootschap in het
aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming”.
Hieruit is af te leiden dat indien er twee of meer oprichters zijn, de oprichters voor minimaal 90% dezelfde gerechtigdheid in het aandelenkapitaal van de opgerichte vennootschap verkrijgen als dat zij reeds bezaten in de omgezette onderneming. Dit lijkt mij een logische eis. Zonder deze eis zou het namelijk mogelijk zijn om de gerechtigdheid te wijzigen bij inbreng en op deze wijze een gedeelte van de onderneming over te dragen zonder daarover met de fiscus af te rekenen. Omdat het in de praktijk vaak onmogelijk en ongewenst is om de exacte gerechtigdheid in de omgezette onderneming “na te bootsen” in het aandelenkapitaal van de vennootschap lijkt mij de minimale 90% eis een goede weg tussen enerzijds de belangen van de fiscus en anderzijds de invulling van bedrijfsinbreng in praktisch opzicht.
2.2.3 Maximale creditering
Verder keurt de Staatssecretaris goed dat de creditering die op de balans van de vennootschap ontstaat ingevolge de door de ondernemer verschuldigde inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen niet wordt aangemerkt als een betaling in de zin van artikel 5 lid 2 Ubt WBR.14 Ook keurt de Staatssecretaris goed dat wanneer bij een geruisloze inbreng de fiscale
oudedagsreserve wordt omgezet in een lijfrente, deze lijfrente niet meetelt voor het 10% crediteringsmaximum.15
2.2.4 Continuïteitsvereisten
Om vooropgezette constructies te voorkomen waardoor de inbrenger kort na de omzetting de aandelen of de onderneming zou kunnen vervreemden en zo de overdrachtsbelasting zou ontlopen is in lid 3 en lid 4 van artikel 5 Ubt WBR de zogenaamde aanhoudingseis en voortzettingseis geformuleerd. Hieronder worden deze nader behandeld.
2.2.4.1 Aanhoudingseis
De aanhoudingseis ziet op een periode van drie jaren na omzetting waarin de vrijstelling alsnog teruggenomen kan worden wanneer binnen deze periode de inbrenger niet meer in het bezit is van alle bij of in verband met de omzetting verkregen aandelen. Tevens ziet de sanctie op het verlenen van koopopties op de aandelen en het terugkopen van aandelen door de vennootschap. Op grond van artikel 5, lid 5 Ubt WBR geldt de sanctie echter niet wanneer in geval van een splitsing de nieuw toegekende aandelen in de plaats komen van de eerst verkregen aandelen. Dit geldt ook wanneer minimaal 75% van de aandelen wordt overgedragen aan een vennootschap onder toekenning van diens eigen aandelen. Tevens is het mogelijk om hierbij maximaal 10% van de (nominale) waarde van de toegekende aandelen in geld of goederen te voldoen of te crediteren.
Bij de vrijstelling voor geruisloze omzetting in een B.V. in de Wet IB 2001 is tevens een dergelijke eis opgenomen.16 Echter, hier bestaat de mogelijkheid tot het geven van tegenbewijs.
Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de vervreemding van aandelen geen deel
14 Besluit MvF, 25 mei 1998, nr. VB 96/2823.
15 Besluit MvF, 7 augustus 2003, CPP2003/1813M, V-N 2003/39.24.
16 Geruisloze omzetting. Standaardvoorwaarden ex art. 3.65 Wet IB 2001: Eerste standaardvoorwaarde, paragraaf
uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht van een onderneming, wordt de vrijstelling niet alsnog teruggenomen. Hoewel het karakter van de overdrachtsbelasting zich wellicht niet leent voor een dergelijke subjectieve invulling, zou het toch aangenaam zijn als een dergelijke ‘escape’ tevens in de overdrachtsbelasting werd geboden.
2.2.4.2 Voortzettingseis
De voortzettingeis houdt in dat de omgezette onderneming gedurende een periode van drie jaren door de vennootschap moet worden voortgezet. Indien dit niet het geval is, wordt, net als bij de aanhoudingseis, de vrijstelling teruggenomen.
3
Vrijstelling voor overdracht van een onderneming in het kader van
een fusie
1 Inleiding
Indien bij een - in een B.V. gedreven - onderneming sprake is van een behoefte aan herstructurering kan de mogelijkheid tot fusie ter sprake komen. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen drie vormen van fusie.
Ten eerste bestaat de zogenaamde bedrijfsfusie. Hierbij worden de activa en passiva van één lichaam overgedragen aan een ander lichaam met als tegenprestatie de uitreiking van de aandelen het andere lichaam. Dit is schematisch als volgt weer te geven:
B.V. A (Onderneming) B.V. B B.V. A B.V. B (Onderneming) Aandeelhouder Y Aandeelhouder X Aandeelhouder X Aandeelhouder Y
B.V. A B.V. B
B.V. A
B.V. B
Aandeelhouder X Aandeelhouder Y
Aandeelhouder X Aandeelhouder Y
De laatste optie bestaat uit het juridisch fuseren. Hierbij gaat één entiteit (de verdwijnende vennootschap) van rechtswege op in een andere entiteit (de verkrijgende vennootschap). Schematisch ziet dit er als volgt uit:
B.V. A (Onderneming A) B.V. B (Onderneming B) B.V. B (Onderneming A) (Onderneming B) Aandeelhouder X
Aandeelhouder X Aandeelhouder Y Aandeelhouder X
2 De bedrijfsfusie
Regelmatig zal tot de activa van een onderneming onroerend goed behoren. Doordat bij een bedrijfsfusie onroerend goed overgaat naar een ander lichaam zal sprake zijn van een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting. Artikel 15, lid 1, onderdeel h WBR voorziet hiervoor in een vrijstelling. Deze vrijstelling wordt nader uitgewerkt in artikel 5a Ubt WBR. In het eerste lid van dit artikel staat, ik citeer:
“De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens fusie is van toepassing indien een vennootschap uitsluitend de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een andere vennootschap verkrijgt tegen toekenning van aandelen.”
Hoewel deze zin ogenschijnlijk helder en overzichtelijk lijkt, zitten er toch nog enkele haken en ogen aan. Het gaat hierbij vooral om het gedeelte “gehele onderneming of een zelfstandig
onderdeel daarvan”. Hier zal ik dadelijk een aparte paragraaf aan wijden.
2.1 Gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel
Hoewel het erg verleidelijk is om bij deze voorwaarde uit te gaan van het materiële ondernemingsbegrip van de inkomstenbelasting, dient toch eerst naar het verschil tussen de inkomstenbelasting en overdrachtsbelasting te worden gekeken. De inkomstenbelasting gebruikt dit begrip namelijk voor de afbakening van winst uit onderneming (Box I) en inkomsten uit sparen en beleggen (Box III). Deze afbakening vindt in de inkomstenbelasting plaats omdat de regels voor de vaststelling van het in aanmerking te nemen voordeel tussen deze bronnen verschilt. In de overdrachtsbelasting is dit uiteraard niet aan de orde.
De auteurs van de Mobach zijn van mening dat voor de toepassing van de bedrijfsfusieregeling voor de overdrachtsbelasting elk kapitaallichaam een onderneming drijft, tenzij haar activiteiten niet verder gaan dan normaal vermogensbeheer zoals dat ook wordt verricht voor particulieren17.
Nergens in de wet of jurisprudentie is bepaald wat het ondernemingsbegrip voor de overdrachtsbelasting inhoudt. De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 december 1990 geoordeeld dat voor de kapitaalsbelasting het materiële ondernemingsbegrip voor de toepassing van de fusie-
17 Cursus Belastingrecht: Belastingen van Rechtsverkeer, Kluwer, Deventer, losbladig bijgewerkt tot en met 8 juni
en reorganisatieregeling niet geldt.18 Hieruit leidt de Hoge Raad af dat wel er sprake moet zijn
van een organisatie van kapitaal en arbeid, maar dat een deelneming aan het economisch verkeer niet zonder meer is vereist.
Hoewel ik mij geheel kan vinden in deze mening, vind ik de keuze voor een afwijkende uitleg van het begrip onderneming hoogst ongelukkig. Meerdere definities van één begrip komen de overzichtelijkheid van de fiscale wetgeving nu eenmaal niet ten goede.
Maar wat betekent nu het begrip “gehele onderneming”? Puur naar de tekst van de wet, gaat het hier om de overdracht van alle voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke activa en passiva. Tevens heeft de Hoge Raad in diens arrest van 3 juni 1987 bepaald dat wanneer enkel de juridische eigendom van het in de onderneming gebezigde onroerend goed achterblijft, naar strekking van de vrijstelling tevens sprake is van de overdracht van een gehele onderneming (of een zelfstandig onderdeel daarvan).19
Het begrip zelfstandig onderdeel van een onderneming is om begrijpelijke redenen minder duidelijk. Allereerst zal het moeten gaan om alle activa en passiva die noodzakelijk zijn voor de voortzetting van het zelfstandige onderdeel van de onderneming. Van een zelfstandig onderdeel kan pas gesproken worden wanneer verschillende activiteiten plaatsvinden die los van elkaar worden uitgeoefend (of kunnen worden uitgeoefend).20 De activiteiten hoeven echter niet
financieel, administratief en organisatorisch los van elkaar te staan. Dit lijkt mij een zeer logische redenering, want welk lichaam exploiteert nu verschillende ondernemingen die ook nog eens geheel onafhankelijk van elkaar functioneren? Ook de Hoge Raad lijkt het met dit standpunt eens, het arrest van 17 januari 1990 bevat een dergelijk standpunt voor de kapitaalsbelasting. 21
2.2 Creditering
Artikel 5a, lid 2 Ubt WBR bepaalt dat maximaal 10% van de waarde van de aandelen in geld of andere vermogensbestanddelen mag worden voldaan. Het verschil tussen deze bepaling en hetgeen bepaald in artikel 5, lid 2 Ubt WBR is enkel dat bij de vrijstelling voor de omzetting in een B.V. uit praktisch oogpunt tevens aansluiting wordt gezocht bij de inbrengfaciliteiten van de Wet IB 2001. Bij de bedrijfsfusie is dit niet aan de orde.
2.3 Continuïteitsvereiste
Zoals elke faciliteit in de fiscale wetgeving, is ook in de bedrijfsfusie faciliteit een aantal antimisbruikbepalingen opgenomen. Ook in dit geval gaat het om een aanhoudingseis en een voortzettingseis.
2.3.1 Aanhoudingseis
Het lijkt een logische stap van de wetgever om een bepaling op te nemen met daarin een sanctie voor een terugname van de vrijstelling indien binnen drie jaren na de bedrijfsfusie de bij de fusie verkregen aandelen (deels) vervreemd worden. Een dergelijke sanctie is dan ook opgenomen in artikel 5a, lid 3 Ubt WBR. Tevens is in lid 5 van dit artikel bepaald dat het aanhoudingsvereiste niet van toepassing is indien in geval van een fusie, splitsing of interne reorganisatie de verkregen aandelen in de plaats komen van de eerder verkregen aandelen.
Opvallend is dat hoewel deze regeling hetzelfde beoogt als artikel 5, lid 3 Ubt WBR (de vrijstelling bij omzetting van een onderneming in een B.V.), artikel 5a Ubt WBR toch ruimer is geformuleerd. De in artikel 5, lid 3 Ubt WBR opgenomen gelijkstelling bij vervreemding van claims, koopopties alsmede terugbetaling van al hetgeen wat op de aandelen is gestort, is in artikel 5a, lid 3 Ubt WBR niet opgenomen. Het is dus mogelijk om het economische belang in de aandelen in de vorm van een koopoptie te vervreemden zonder dat de vrijstelling voor overdrachtsbelasting wordt teruggenomen.22 Indien de aandelen worden aangemerkt als fictieve
22 Y.E. Gassler, De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, Kluwer, Deventer, eerste druk 2006,
onroerende zaken op grond van artikel 4 WBR23, zal de verkrijging van het economische belang
uiteraard wel belast worden op grond van artikel 2, lid 2 WBR.
Verder is het niet uit de wettekst op te maken of de aanhoudingsperiode bij toepassing van artikel 5a, lid 5 Ubt WBR opnieuw begint te lopen. De vraag is namelijk of de verkrijging van de nieuwe aandelen met zich meebrengt dat de periode van drie jaren opnieuw aanvangt of dat de huidige periode doorloopt. Diverse auteurs nemen aan dat de periode van drie jaren doorloopt.24 25 Echter
uit de wet blijkt precies het tegenovergestelde: In het geval van een fusie, splitsing of interne reorganisatie zal namelijk opnieuw een beroep moeten worden gedaan op de vrijstelling zodat het betreffende artikel weer geheel doorlopen zal moeten worden en aan alle voorwaarden voldaan dient te worden. Hieronder valt dus ook de voorwaarde van de bezitstermijn van drie jaren. Mijn vraag is waarom de wetgever dit niet duidelijk in de wet opgenomen heeft. Met de toevoeging van één enkel lid bij de desbetreffende artikelen had deze onduidelijkheid en daardoor ook de onzekerheid namelijk uit de weg geruimd kunnen worden.
Hoewel de driejaarstermijn aansluit bij de termijn zoals gesteld in de vrijstelling voor bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 196926, bestaat in de overdrachtsbelasting
geen mogelijkheid om bij zakelijke overwegingen de aandelen binnen de driejaarstermijn alsnog te vervreemden, zonder dat de vrijstelling wordt teruggenomen. Hoewel een dergelijke subjectieve toets ook hier waarschijnlijk niet bij het karakter van de overdrachtsbelasting past, zouden deze vrijstellingen toch beter op elkaar afgestemd kunnen worden. Waarom zou de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting wel, maar de vrijstelling voor de vennootschapsbelasting niet worden teruggenomen?
2.3.2 Continuïteitsvereiste
In artikel 5a Ubt WBR, ditmaal in lid 4, is het zogenaamde continuïteitsvereiste opgenomen. Indien gedurende de drie jaren na de fusie de onderneming niet wordt voortgezet door de
verkrijgende vennootschap, wordt de gehele vrijstelling teruggenomen. In artikel 5a, lid 6 Ubt WBR is bepaald dat het continuïteitsvereiste buiten toepassing blijft in het geval van een fusie, interne reorganisatie of splitsing.
De wetgever gaat hiermee voorbij aan de bezwaren dat dit continuïteitsvereiste onredelijke situaties oplevert indien de onderneming gestaakt wordt zonder dat sprake is van misbruik of oneigenlijk gebruik van de faciliteit. In de praktijk kunnen zich dus gevallen voordoen dat het continueren van een onderneming bedrijfseconomisch eigenlijk onverantwoord is, maar een dermate grote fiscale claim aanwezig is dat de onderneming toch nog enige tijd voortgezet wordt. Wellicht had ook gekozen kunnen worden voor een goedkeuringsbesluit waarin in een dergelijk geval een beroep op de hardheidsclausule gedaan kan worden. Hof Amsterdam geeft in zijn arrest van 26 februari 2002 aan dat geen sprake is van onbehoorlijke wetgeving bij het stellen van deze continuïteitseis, ook al is van misbruik of oneigenlijk gebruik door de belastingplichtige geen sprake.27
3 De aandelenfusie
De overdrachtsbelasting kent geen speciale vrijstelling voor aandelenfusies. Overigens kennen de met de overdrachtsbelasting verwante, inmiddels afgeschafte, kapitaalsbelasting en de inkomstenbelasting wel een aparte vrijstelling voor aandelenfusies.
Op het eerste gezicht is voor de aandelenfusie ook geen vrijstelling nodig. Immers, de aandelen in een B.V. worden ‘verkocht’: Er vindt verder geen transactie plaats met een onroerende zaak. Echter, in de wet is een artikel opgenomen dat onder voorwaarden overdrachtsbelasting heft over de vervreemding van aandelen.28
Hoewel een uitvoerige beschrijving van deze regeling buiten de reikwijdte van dit stuk valt, zal ik kort op de regeling ingaan. Ik merk hierbij op dat deze korte uiteenzetting absoluut niet volledig is en slechts ter illustratie dient van de mogelijke vrijstellingen bij een aandelenfusie.
3.1 Onroerende zaaklichamen
Op grond van artikel 4 WBR worden de lichamen die hoofdzakelijk bestaan uit onroerende zaken eveneens als onroerende zaken aangemerkt mits deze lichamen dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van deze onroerende zaken. Dit houdt in dat bij een verkrijging van aandelen in een dergelijk lichaam, sprake zal zijn van verkrijging van fictief onroerend goed. Hetgeen weer leidt tot een belaste verkrijging voor de overdrachtsbelasting. Deze regeling is destijds ingevoerd om de constructies te voorkomen waarbij door middel van aandelenoverdrachten onroerende zaken worden verkregen zonder dat heffing van overdrachtsbelasting aan de orde kwam.
Omdat een vrijstelling op grond van het reguliere artikel, te weten artikel 5a Ubt WBR, onmogelijk blijkt, resteren enkel oplossingen die via een omweg leiden naar het gewenste resultaat. Hierbij kan gedacht worden aan een reguliere bedrijfsfusie waarbij het onroerende zaaklichaam alle activa en passiva overdraagt tegen uitreiking van aandelen, maar ook aan een juridische fusie.29 Ik benadruk hier wel dat alleen problemen met de overdrachtsbelasting
ontstaan indien er sprake is van een onroerend zaaklichaam op grond van artikel 4 WBR. Toch is het betreurenswaardig dat geen rekening is gehouden met de mogelijkheid van een aandelenfusie bij onroerend zaaklichamen.
4 Juridische fusie
Bij een juridische fusie worden alle activa en passiva van de verdwijnende vennootschap, dus ook het onroerend goed, eigendom van de verkrijgende vennootschap. De auteurs van de Cursus Belastingrecht en mr. R.T.G. Verstraaten menen dat dit betekent dat bij een juridische fusie geen inbreng in juridische zin plaatsvindt en zodoende artikel 15, lid 1, onderdeel e en h WBR geen toepassing kunnen vinden.30 Deze bepalingen zijn namelijk geformuleerd omtrent het begrip
inbreng. Bij een juridische fusie is van inbreng geen sprake omdat alle activa en passiva van
Om toch de overgang van onroerend goed bij een juridische fusie vrij te stellen van de heffing van overdrachtsbelasting, is in paragraaf 29a van de Toelichting bij de WBR goedgekeurd dat bij alle vormen van juridische fusies de heffing van overdrachtsbelasting achterwege kan blijven door toepassing van artikel 15, lid 1, onderdeel e WBR (oud), mits hetgeen verkregen wordt deel uitmaakt van een in haar geheel ingebrachte onderneming die door de verkrijgende vennootschap wordt voortgezet.31 Het gaat hierbij om de standaard juridische fusie zoals voorgeschreven in
BW 2:309, alsmede de juridische moeder-dochterfusie opgenomen in BW 2:333 lid 1, de juridische zusterfusie zoals opgenomen in BW 2:333 lid 2 en de juridische driehoeksfusie van BW 2:334 lid 2 (dit is een vorm van juridische fusie waarbij de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap geen aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap). Strikt genomen ziet de vrijstelling van artikel 5a Ubt WBR niet op de juridische driehoeksfusie. Op grond van artikel 5a, lid 1 Ubt WBR moet de andere vennootschap namelijk verkrijgen onder het toekennen van aandelen; bij een juridische driehoeksfusie is dit laatste niet aan de orde.
Wat in de praktijk aan de orde komt, is de lacune in de regeling met betrekking tot de zogeheten onroerende zaaklichamen. Bij een juridische (zuster) fusie tussen twee onroerende zaaklichamen, kan de volgende situatie ontstaan:
B.V. B (art 4. WBR) B.V. A (art 4. WBR) B.V. B (art 4. WBR) C C
Indien B.V. A met B.V. B fuseert, waarbij B.V. B aandelen aan C uitreikt, zal weliswaar voor de fusie een vrijstelling worden gegeven op grond van artikel 5a WBR, maar zal over de uitreiking
van de aandelen overdrachtsbelasting geheven worden op grond van artikel 4 WBR! Dat deze hoogst opmerkelijke situatie niet door de wetgever aangepakt is, is mij geheel onduidelijk.
Afgezien van het bovenstaande voorbeeld komt deze regeling toch duidelijk en helder over. Toch heeft de staatssecretaris het noodzakelijk gevonden om deze regeling te laten vervallen. In plaats hiervan heeft de staatssecretaris in diens Besluit van 19 december 2002 onderdeel G.2. goedgekeurd dat de heffing van overdrachtsbelasting in bepaalde situaties achterwege kan blijven.32 In dit besluit maakt de staatssecretaris een onderscheid tussen een juridische fusie
buiten concernverband en een juridische fusie binnen concernverband. Waarom dit onderscheid plots gemaakt wordt, is niet duidelijk, noch in het fiscaal, noch in het civiele recht is een dergelijk onderscheid naar voren gekomen.33 Hieronder zal ik dit onderscheid nader behandelen.
4.1 Juridische fusie buiten concern
Met toepassing van de hardheidsclausule zoals opgenomen in artikel 63 Algemene wet inzake rijksbelastingen34 keurt de staatssecretaris goed dat de heffing van overdrachtsbelasting
achterwege blijft wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 5a, lid 3 en 4 Ubt WBR (de aanhoudings- en continuïteitseis). De vrijstelling wordt teruggenomen indien de aandeelhouders gebruik maken van de geruisloze terugkeerregeling uit de B.V. zoals bepaald in artikel 14c Vpb.
4.2 Juridische fusie binnen concern
Volgens de staatssecretaris dient hetgeen bepaald is in artikel 15, lid 1, onderdeel h WBR in combinatie met artikel 5b Ubt WBR (zijnde de vrijstelling bij interne reorganisatie)35 ook van
toepassing te zijn op de overdracht van activa en passiva bij een juridische fusie.
overdracht niet langer deel uitmaken van de onderneming. Tevens wordt de goedkeuring ook teruggenomen indien de aandeelhouders gebruik maken van de geruisloze terugkeer uit de B.V. zoals geregeld in artikel 14c Vpb.
4.3 Het drijven van een onderneming
4
Vrijstelling voor de overdracht van onroerende zaken wegens interne
reorganisatie
1 Inleiding
Indien binnen hetzelfde concern onroerende zaken worden overgedragen van één vennootschap naar een andere vennootschap, wordt deze overdracht onder voorwaarden vrijgesteld van de heffing van overdrachtsbelasting. In dit hoofdstuk wordt deze vrijstelling nader beschouwd en zal gekeken worden naar de gebruikte sancties.
2 Werking
Net als de vrijstelling voor de fusie en splitsing staat ook deze vrijstelling in artikel 15, lid 1, sub h WBR en wordt deze later uitgewerkt in het Ubt WBR. Om precies te zijn staat de vrijstelling wegens interne reorganisatie in artikel 5b Ubt WBR. In dit artikel staat allereerst in lid 1 een korte samenvatting van de regeling, waarna in lid 2 het begrip concern wordt gedefinieerd. In lid 3 en 4 komt respectievelijk de aanhoudingseis en de voortzettingseis aan bod. Lid 5 breidt vervolgens het begrip “vennootschap” uit en lid 6 bepaalt dat onder onroerende zaken tevens fictieve onroerende zaken, rechten waaraan (fictieve) onroerende zaken zijn onderworden en het economisch eigendom van deze zaken en rechten worden verstaan. Allereerst zal ik stilstaan bij het begrip concern, dat voor dit artikel een geheel eigen uitleg heeft gekregen van de wetgever.
2.1 Concernbegrip
andere vennootschappen waarin zij onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen bezit.”
Wat de wetgever hier gedaan heeft, is allereerst het definiëren van de zogenoemde topvennootschap of moedervennootschap. Hierbij gaat het om een vennootschap waarvan de aandelen niet voor 90% of meer onmiddellijk of middellijk in de handen zijn van één andere vennootschap. Tot het concern behoren alle vennootschappen waarvan de topvennootschap middellijk of onmiddellijk 90% van de aandelen in bezit heeft.
Bij deze definitie vallen twee dingen op. Ten eerste hoeft er geen onderscheid gemaakt te worden tussen verschillende soorten aandelen.36 En ten tweede gaat het in de wettekst puur om aandelen
en wordt het begrip niet uitgebreid om ook certificaten te bevatten. Een voorbeeld ter illustratie:
B.V. B B.V. C B.V. E B.V. A B.V. F B.V. D B.V. G B.V. H B.V. I 100% 100% 90% 100% 100% 100% 100% 60% 30% B.V. Z 75%
36 H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisatie van naamloze en besloten vennootschappen,
In dit voorbeeld is B.V. A de topvennootschap. De aandelen van B.V. A zijn immers niet voor 90% of meer, middelijk of onmiddellijk in het bezit van een andere vennootschap. Verder bezit B.V. A onmiddellijk de aandelen in B.V. B en B.V. C, ook deze vennootschappen behoren derhalve tot het concern. Omdat deze laatste vennootschappen samen 90% bezitten van de aandelen B.V. D, behoort ook B.V. D tot het concern. Verder behoren door het 100% aandelenbezit, tevens B.V. E, B.V. F en B.V. G tot het concern. Ook B.V. H behoort wegens het 100% aandelenbezit van B.V. E tot het concern. Hoewel B.V. H 90% aandelenbezit heeft in B.V. I, behoort deze vennootschap echter niet tot het concern. Dit komt doordat B.V. A, de topvennootschap, maar 90% van het aandelenbezit in B.V. D heeft. Hierdoor is het middellijke aandelen bezit van B.V. A in B.V. I maar 90% van 90%, wat neer komt op 81% hetgeen minder is dan de benodigde 90% voor de definitie van het concern op grond van artikel 5b, lid 2 Ubt WBR.
Tevens kan er geen sprake zijn van een concern van B.V. H en B.V. I of van B.V. D met alle onderhangende vennootschappen, omdat zowel B.V. H als B.V. D niet voldoen aan de criteria van een topvennootschap.
Het is onduidelijk waarom de wetgever er expliciet voor gekozen heeft om natuurlijke personen buiten het concernbegrip te houden. Zo kan het in de volgende situatie voorkomen dat de vrijstelling niet van toepassing is:
overdrachtsbelasting geheven worden. Indien natuurlijk persoon X, een vennootschap zou zijn geweest, zou het geheel van vennootschappen echter wel als een concern geclassificeerd zijn. In beide gevallen verandert de uiteindelijke gerechtigdheid niet. Het is daarom een raadsel waarom de wetgever deze mogelijkheid opzettelijk heeft uitgesloten.
In de praktijk stelt de Belastingdienst zich op het standpunt dat bij inkrimping of uitbreiding van het concern, een nieuw concern ontstaat, dat daardoor niet kan worden voldaan aan het vereiste van de driejaarstermijn37 en zodoende de vrijstelling wordt teruggedraaid. Hoewel dit naar de
letterlijke tekst van de wet verdedigbaar lijkt, zou het wenselijk zijn als de wetgever deze onduidelijkheid zo snel mogelijk uit de weg helpt.
2.2 Vrijgestelde verkrijgingen
Alle overdrachten van onroerende zaken binnen een concern zijn op grond van artikel 15, lid 1, sub h WBR en artikel 5b, lid 1 Ubt WBR vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Dit geldt tevens voor aandelen in een onroerendezaaklichaam. Deze aandelen worden op grond van artikel 4 WBR immers beschouwd als (fictieve) onroerende zaken en vallen derhalve ook onder de vrijstelling. Verder is het niet van belang welke titel aan de overdracht ten grondslag richt, dit kan bijvoorbeeld op grond van koop, inbreng of informele kapitaalstorting.38 Indien een
vennootschap binnen een concern een gehele onderneming inclusief onroerend goed inbrengt in een andere vennootschap, kan zowel een beroep worden gedaan op de bedrijfsfusieregeling van artikel 5a Ubt WBR als op de vrijstelling bij interne reorganisatie op grond van artikel 5b Ubt WBR. Dit is ook door de Staatssecretaris bevestigd in diens besluit van 25 maart 1996.39 Vaak
zal in een dergelijk geval worden gekozen voor de bedrijfsfusieregeling omdat deze voordelen biedt boven de reorganisatieregeling zoals een bijbetaling van 10% in geld en voor de sancties40
niet gekeken wordt naar het gehele concern maar enkel naar de overnemende vennootschap.
37 Zie hoofdstuk 4, paragraaf 2.4.1.
38 Cursus Belastingrecht: Belastingen van rechtsverkeer, Kluwer, Deventer, losbladig bijgewerkt tot en met 1 juli
2006, hoofdstuk 2.3.14.C.
2.2.1 Opvolgende interne reorganisaties
Niet expliciet in de wet geregeld, maar wel voortvloeiend uit de regeling is dat bij opeenvolgende interne reorganisaties de vrijstelling telkens van toepassing is.41 In artikel 5b, lid 3 Ubt WBR
wordt door de wetgever gesteld dat de driejaarstermijn begint te lopen op het moment van de verkrijging. Hoewel het mij onredelijk voorkomt, impliceert dit dat bij opeenvolgende reorganisaties telkens de driejaarstermijn van het aanhoudingsvereiste opnieuw begint te lopen. De auteurs van de Cursus Belastingrecht waarschuwen hierbij tevens voor het overdragen van de economische eigendom gevolgd door de juridische eigendom of andersom. Bij de (bloot-) juridische eigendomsoverdracht verandert economisch niets binnen het concern en zou het derhalve gesteld kunnen worden dat daarbij geen sprake is van een interne reorganisatie en zal daarbij ook geen beroep gedaan kunnen worden op de interne-reorganisatie-regeling.
2.3 Het aanhoudingsvereiste
In artikel 5b, lid 3 Ubt WBR is een sanctie opgenomen waarbij alsnog overdrachtsbelasting geheven wordt indien de aandelen in de verkrijgende vennootschap binnen drie jaar buiten het concern worden vervreemd. Mijn inziens een logische eis. Zonder deze eis zou het namelijk mogelijk zijn om onroerende zaken binnen het concern zonder overdrachtsbelasting over te dragen aan één vennootschap, waarna de aandelen in deze vennootschap aan derden zou kunnen worden overgedragen zonder heffing van overdrachtsbelasting. Hierbij ga ik er wel van uit dat geen sprake is van artikel 4 WBR ten aanzien van de vennootschap waaraan het onroerend goed wordt overgedragen en deze zodoende niet wordt aangemerkt als een fictieve onroerende zaak. In dat geval wordt namelijk de overdracht van de aandelen aan de derde partij in beginsel aangemerkt als een belaste verkrijging.
worden vervreemd. Nu zal overdrachtsbelasting geheven worden over de verkrijging van de aandelen en zal tevens de eerder genoten vrijstelling teruggenomen worden. Dit leidt dus tot twee heffingen over feitelijk hetzelfde object. Indien dit vergeleken wordt met de rechtstreekse overdracht van de onroerende zaak aan de derde partij, dan zal bij die overdracht maar één maal overdrachtsbelasting geheven worden.
De wetgever biedt hier geen goede mogelijkheid om dit te voorkomen. Toch past dit wel in het karakter van de overdrachtsbelasting, er is immers in deze situatie sprake van twee verkrijgingen die in beginsel beide onderworpen zijn aan de heffing van overdrachtsbelasting. In dergelijke gevallen zou gekozen kunnen worden voor de optie om het onroerend goed zonder de vennootschap over te dragen en als daarbij voldaan wordt aan het vereiste van artikel 5b, lid 3 Ubt WBR, is slechts éénmaal overdrachtsbelasting verschuldigd.
2.4 Het voortzettingsvereiste
Ter bestrijding van de constructie waarmee de heffing van overdrachtsbelasting voorkomen kan worden door middel van de koop van een deelneming, gevolgd door een vervreemding van het onroerend goed van die deelneming middels de reorganisatie vrijstelling en de opvolgende overdracht van de deelneming, is in artikel 5b, lid 4 Ubt WBR een sanctiebepaling opgenomen. Deze sanctie treedt in werking indien voldaan wordt aan de volgende voorwaarden:
1 De overdragende vennootschap is niet tot het concern gaan behoren in het kader van een voor de kapitaalsbelasting vrijgestelde fusie42 en bij de overdracht van de vennootschap
was geen overdrachtsbelasting verschuldigd,
2 het overgedragen onroerend goed is verkregen door de overdragende vennootschap voordat deze deel ging uitmaken van het concern en
3 de onderneming van de vennootschap wordt niet gedurende drie jaren binnen het concern voortgezet.
Zoals mr. J.C. van Straaten terecht opmerkt is de sanctie dus niet van toepassing indien bij het ontstaan van het concern sprake was van een voor de kapitaalsbelasting vrijgesteld fusie op grond van artikel 37, lid 2 WBR of indien het overgedragen onroerend goed ten tijde van de
concernvorming niet aan de overdragende vennootschap toebehoorde.43 Hoewel de
kapitaalsbelasting per 1 januari 2006 is afgeschaft, zal deze voor toepassing van de driejaarstermijn nog tot 1 januari 2009 van belang kunnen zijn.
2.4.1 Driejaarstermijn
Naar de letterlijke tekst van de wet, vangt de driejaarstermijn pas aan op het moment van de reorganisatie. Dit zou tot onaangename situaties kunnen leiden indien bijvoorbeeld een vennootschap al tien jaar deel uitmaakt van een concern en kort (binnen drie jaren) na de reorganisatie diens onderneming zou beëindigen. De sanctie zou dan in werking treden terwijl van een belastingontwijkende constructie geen sprake hoeft te zijn.44 In het besluit van 21 mei
1996 geeft de Staatssecretaris daarom aan dat de driejaarstermijn aanvangt op het moment dat de vennootschap tot het concern gaat behoren.45
Dit komt erop neer dat indien de reorganisatie direct na de vorming van het concern plaatsvindt, de onderneming nog minimaal drie jaren binnen het concern moet worden voortgezet. Als de reorganisatie na twee jaren na de vorming van het concern plaatsvindt, dan resteert nog één jaar voordat de onderneming binnen het concern mag worden beëindigd. Indien de vennootschap derhalve al drie jaren of langer tot het concern behoort, dan kan de onderneming onmiddellijk na de overdracht van het onroerend goed gestaakt of vervreemd worden.46
2.4.2 Voortzetting van de onderneming
Omdat de wet spreekt over de beëindiging van de onderneming, valt hier tevens onder: - Liquidatie van de vennootschap
- Stillegging van het bedrijf
43 C.J.M. Martens en J.C. van Straaten, Wegwijs in de Successiewet en de Wet op belastingen van rechtsverkeer,
- Verhuur of verpachting van de onderneming. Er is namelijk geen sprake van voortzetting van de onderneming bij de verandering van exploitatie door verhuur aan een derde.47 De
auteurs van de Cursus Belastingrecht leiden uit dit arrest af dat er wel degelijk voortzetting is indien de onderneming verhuurd wordt aan een concern vennootschap.48
Deze redenering lijkt mij juist, de Hoge Raad spreekt in diens arrest specifiek over verhuur aan een derde partij; binnen een concern is dit niet aan de orde.
- Een activa/passiva-overdracht ten behoeve van een voortzetter buiten het concern. Hier is echter niets geregeld voor een activa/passiva-overdracht in het kader van een bedrijfsfusie op grond van artikel 5a Ubt WBR. In dat geval blijft het economische belang van de onderneming namelijk tot het concern behoren en zou derhalve de sanctie op basis van artikel 5b, lid 4 Ubt WBR geen toepassing moeten vinden.
47 Hoge Raad, 19 januari 1994, nr. 29 624, BNB 1994/90.
5
Vrijstelling voor de overdracht van onroerende zaken wegens
splitsing
1 Inleiding
In het geval dat bij splitsing van rechtspersonen onroerende zaken worden verkregen, zal in beginsel overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Om te voorkomen dat de overdrachtsbelasting een hinderende factor zal zijn, is ook voor de splitsing van rechtspersonen onder nader te stellen voorwaarden een vrijstelling opgenomen. Deze vrijstelling is opgenomen in artikel 15, lid 1, onderdeel h WBR en wordt hierna nader uitgewerkt in artikel 5c Ubt WBR.
2 Werking
Er gelden twee eisen om gebruik te maken van de vrijstelling bij splitsing. Deze eisen worden direct in het eerste lid van artikel 5c Ubt WBR genoemd. De eerste eis is dat de splitsing moet voldoen aan hetgeen als splitsing gedefinieerd wordt in artikel 2:334a BW, zie afdeling 2.1. De tweede eis stelt dat aan de splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen: De zogenaamde zakelijkheidtoets. Deze eis wordt nader uitgewerkt in afdeling 2.2.
2.1 Splitsing
Opvallend is dat de wetgever voor de definitie van een splitsing heeft aangesloten bij de civielrechtelijke benadering, zoals opgenomen in artikel 2:334a BW. Twee vormen van splitsing dienen onderscheiden te worden.49 Het gaat hierbij om de zogenaamde zuivere splitsing en de
afsplitsing. Beide vormen van splitsing worden hierna uitgewerkt.
2.1.1 Zuivere splitsing
Volgens de definitie van artikel 2:334a, lid 2 BW is een zuivere splitsing “de rechtshandeling
algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen.”
Het gaat bij een zuivere splitsing dus om een splitsing van een rechtspersoon waarbij het gehele vermogen verkregen wordt door twee of meer andere rechtspersonen. De aandeelhouders van de splitsende vennootschap zullen aandelen verkrijgen in één of meer van de verkrijgende vennootschappen.
Ter illustratie: Een zuivere splitsing van de vennootschap B.V. A, met als enig aandeelhouder Y. De vennootschappen B.V. B en B.V. C treden op als verkrijgende vennootschappen. Op grond van artikel 2:334e, lid 1 BW krijgt aandeelhouder Y zowel alle aandelen in B.V. B als in B.V. C.
Schematisch is het bovenstaande als volgt weer te geven:
B.V. A Splitsende vennootschap B.V. B Verkrijgende vennootschap B.V. C Verkrijgende vennootschap Aandeelhouder Y Aandeelhouder Y 2.1.2 Afsplitsing
De zogenaamde afsplitsing is ook in artikel 2:334a BW geregeld, ditmaal in lid 3. Volgens dit lid is een afsplitsing “de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een
rechtspersonen waarvan ten minste één overeenkomstig het bepaalde in deze of de volgende afdeling lidmaatschapsrechten of aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon wordt opgericht.”
Het gaat bij een afsplitsing dus om een rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel van het vermogen van een rechtspersoon, die hierbij blijft bestaan, overgaat op één of meer rechtspersonen. Tevens dient tenminste één van de verkrijgende vennootschappen aandelen uit te reiken aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap. Dit geldt niet indien één of meer verkrijgende vennootschappen bij de splitsing worden opgericht door de splitsende vennootschap.
vennootschap wordt opgericht, is het niet nodig dat B.V. B aandelen toekent aan Y, de enig aandeelhouder van B.V. A.
Schematisch:
2.2 Zakelijkheidtoets
Om in aanmerking te komen voor de vrijstellingsregeling bij splitsing op grond van artikel 15, lid 1, onderdeel h WBR en artikel 5c Ubt WBR dient bij beide vormen van splitsing tevens aan het
uder of een samenwerkende groep van aandeelhouders heeft ten tijde van de splitsing doorslaggevende zeggenschap in de splitsende vennootschap en
tweede vereiste van de regeling te worden voldaan. Dit tweede vereiste stelt dat aan de splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen.
Artikel 5c, lid 2 Ubt WBR werkt deze eis nader uit en geeft aan wanneer in ieder geval niet aan deze eis voldaan wordt:50
- Een aandeelho
50 Cursus Belastingrecht: Belastingen van rechtsverkeer, Kluwer, Deventer, losbladig bijgewerkt tot en met 8 juli
behoudt of verkrijgt bij de splitsing de doorslaggevende zeggenschap in een bij de splitsing betrokken lichaam, maar raakt deze kwijt binnen drie jaren na splitsing door een vervreemding van aandelen.
De verkrijgende vennootschap reikt aandelen uit aan de splitsende vennootschap, waarbij de splitsende vennootsc
-
hap haar belang in de verkrijgende vennootschap
Indien één d van artikel 5c, lid 1
bt WBR toch een tegenbewijs regeling open. De belastingplichtige zal in dat geval op het
is.51 Men loopt dus bij iedere
plitsing het risico dat geen gebruik kan worden gemaakt van de vrijstelling of dat de eerder
Anti-misbruiktoets
een persbericht van 10 januari 2003 is door het ministerie van Financiën bekend gemaakt dat eerder genoemde zakelijkheidtoets zal vervangen.52 Tot het
oek vervangen door een binnen drie jaren na de splitsing geheel of ten dele vervreemd.
van de bovenstaande situaties van toepassing is, staat op gron U
moment dat de situatie aan de orde komt aannemelijk moeten maken dat aan bovenstaande situaties wel degelijk zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
Tevens dient opgemerkt te worden dat de opsomming niet limitatief s
verleende vrijstelling wordt teruggedraaid omdat aangenomen wordt dat er geen in overwegende mate zakelijke overwegingen aan ten grondslag liggen. Dit is precies het type onzekerheid dat absoluut niet wenselijk is in de praktijk. Indien werkelijk zakelijk gehandeld wordt, zal het niet lastig zijn om dit aannemelijk te maken, maar indien zich bijvoorbeeld in familieverhoudingen transacties voordoen, dan zal het een stuk lastiger worden om zakelijk handelen aannemelijk te maken.
2.2.1
In
de zogenaamde anti-misbruiktoets de
moment dat artikel 5c Ubt WBR daadwerkelijk wordt gewijzigd, kan door middel van een beroep op de hardheidsclausule worden uitgegaan van deze anti-misbruiktoets.
6
Vrijstelling bij vereffening van het vermogen van een rechtspersoon
1 Inleiding
Hoewel het met invoering van het belastingplan Vpb 2007 doorgaans voordeliger zal zijn om te ondernemen in de B.V., komt het toch nog frequent voor dat wordt besloten om de onderneming in de winstsfeer voort te zetten. Dit kan het geval zijn in het kader van bedrijfsoverdracht, waarbij men gebruik wil maken van de mogelijkheden die de inkomstenbelasting op dat punt biedt. Bij de terugkeer uit de B.V. kan gebruikt gemaakt worden van de doorschuiffaciliteiten die de inkomsten– en overdrachtsbelasting bieden. De vrijstelling voor de overdrachtsbelasting is opgenomen in artikel 15, lid 1, onderdeel f, onder 2 WBR en wordt verder uitgewerkt in artikel 4a Ubt WBR.
2 Werking
Allereerst wordt in artikel 15, lid 1, onderdeel f, onder 2 WBR bepaald dat de faciliteit enkel wordt toegekend indien sprake is van een vereffening van het vermogen van een rechtspersoon met toepassing van artikel 14c Wet Vpb. Verder worden voorwaarden gesteld aan de hoedanigheid van de vennootschap, diens aandeelhouder, en wordt een continuïteitsvoorwaarde geformuleerd.
2.1 Artikel 14c Wet Vpb
In het kort komt de regeling van artikel 14c Wet Vpb erop neer dat de winst die bij de vereffening van een vennootschap wordt behaald onder nader te stellen voorwaarden niet belast wordt. De exacte voorwaarden en de uitvoering van dit artikel vallen echter buiten het bereik van deze scriptie. Wel dient opgemerkt te worden dat de regeling niet van toepassing is op de terugkeer van onroerend goed dat niet tot het vermogen van de onderneming die door de aandeelhouder zal worden voortgezet kan gaan behoren53: In artikel 14c, lid 4, onderdeel a Wet Vpb is opgenomen
ondernemingsvermogen kunnen gaan behoren. Dit wordt benadrukt door de Staatssecretaris in diens besluit van 19 december 2002.54 Voor dergelijke onroerende zaken zal dus ook de
vrijstelling voor de overdrachtsbelasting niet gelden.
2.2 Hoedanigheid van de vennootschap en diens aandeelhouder
Artikel 4a, lid 1 Ubt WBR bepaalt dat enkel onder een vennootschap wordt verstaan “(..) de
naamloze en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, mits deze vennootschappen uitsluitend natuurlijke personen als aandeelhouder hebben.”
Indien tot de aandeelhouders mede een vennootschap behoort, zal de vrijstelling dus geen doorgang kunnen vinden.
2.3 Voortzettingeis
Indien de onderneming niet gedurende een periode van drie jaren wordt voortgezet, zal de niet geheven overdrachtsbelasting alsnog verschuldigd zijn op grond van artikel 4a, lid 2 Ubt WBR. In diens besluit van 19 december 2002 stelt de staatssecretaris dat een beroep op de hardheidsclausule tot ontheffing van dit vereiste, niet gehonoreerd zal worden. Hierbij geeft hij aan dat door het karakter van de overdrachtsbelasting, zijnde een zakelijke heffing, geen betekenis kan worden toegekend aan persoonlijke omstandigheden.
De enige uitzondering die gemaakt wordt, is opgenomen in artikel 4a, lid 3 Ubt WBR, te weten de inbreng of omzetting in een onderneming op grond van artikel 15, lid 1, onderdeel e, onder respectievelijk 1 en 2.
Wat in dit verband opvalt is dat wanneer een B.V. eerst wordt vereffend en op grond van artikel 15, lid 1, onderdeel f, ten tweede geen overdrachtsbelasting wordt geheven, waarna deze onderneming vervolgens weer wordt omgezet in een B.V., de vrijstelling op grond van artikel 4a, lid 3 Ubt WBR niet wordt teruggenomen.
Dit staat haaks op de situatie waarbij de omzetting in een B.V. op grond van artikel 15, lid 1, onderdeel e, ten tweede WBR geruisloos verloopt en binnen drie jaren wordt gevolgd door een terugkeer uit de B.V., waarbij de eerder verleende vrijstelling wel wordt teruggenomen. In beide
gevallen wordt door op een besluit tot omzetting van rechtsvorm teruggekomen, alleen verloopt de omzetting van B.V. naar onderneming en wederom naar B.V. voor de overdrachtsbelasting geruisloos, terwijl de omzetting van een onderneming in een B.V. en wederom naar een onderneming voor de overdrachtsbelasting niet geruisloos te bewerkstelligen is. Ook wordt een beroep op de hardheidsclausule in deze situatie niet gehonoreerd.55
2.4 Holdingstructuur
7 Het effect van de overdrachtsbelasting op de mobiliteit van
werknemers
7.1 Inleiding
"Voldoende doorstroming op de woningmarkt (is) niet alleen goed voor de woningmarkt zelf, maar ook voor de arbeidsmarkt. Daarom is het van belang dat er zo min mogelijk drempels zijn om te verhuizen."56
Aldus voormalig minister Dekker van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer57. Hoewel de invulling van dit beleidsstreven op veel praktische bezwaren botst,
maakt de geciteerde uitspraak toch duidelijk dat beleidsmakers in Den Haag onderkennen dat transactiekosten, waaronder dus de overdrachtsbelasting, mogelijk een rol spelen bij de beslissing van werkenden om een baan te kiezen buiten hun regio. Deze transactiekosten bestaan onder meer uit de overdrachtsbelasting, courtagekosten, notariskosten en financieringskosten bij het verhuizen naar een nieuwe eigen woning. In Nederland wordt voor het totaal van deze kosten van ongeveer 10% tot 12% uitgegaan.58 Het Centraal Planbureau59 heeft onderzoek gedaan naar de
invloed van het bezit van een eigen woning op de mobiliteit van arbeid, het effect van het woningaanbod op de werkgelegenheid en de impact van transactiekosten bij het kopen van een woning op de mobiliteit van werknemers.
Van de door het CPB onderzochte kwesties zal ik belichten:
Het effect van het bezit van een eigen woning op de mobiliteit van werknemers. Het effect van transactiekosten op de mobiliteit.
Deze onderwerpen worden achtereenvolgens in paragrafen 7.2. en 7.3 behandeld. In paragraaf 7.4 volgen mijn conclusies.
56 Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Ruimte geven, bescherming bieden: Een
visie op de woningmarkt, blz. 118, Den Haag, 2006
57 Hierna: VROM.
7.2 Het effect van eigenwoningbezit op de mobiliteit van werknemers
Om het hoge structurele niveau van de werkloosheid in geïndustrialiseerde landen te verklaren heeft Oswald60 in diverse bijdragen geopperd dat door de hoge transactiekosten die met het
kopen en verkopen van een huis gepaard gaan, het waarschijnlijk is dat bezitters van een eigen woning minder snel van baan wisselen dan huurders en dat eigenwoningbezitters zodoende minder mobiel op de arbeidsmarkt zijn. Het gevolg hiervan kan zijn dat sommige regio’s een hoog constant niveau van werkloosheid hebben.
Oswald poneert de volgende vier hypotheses om aan de hand van deze theorie de werkloosheid in geïndustrialiseerde landen te verklaren:61
1 Eigenwoningbezitters verhuizen minder frequent dan huurders
2 Werkloze eigenwoningbezitters verhuizen minder snel dan werkloze huurders
3 Eigenwoningbezitters veranderen minder snel van baan omdat zij niet naar buiten hun regio willen verhuizen
4 Eigenwoningbezitters worden sneller werkloos dan huurders
In 2000 hebben medewerkers van het CPB onderzoek62 gedaan of deze theorie ook voor
Nederland van toepassing is. Door middel van dit onderzoek probeert het CPB te bepalen of eigenwoningbezitters minder frequent van baan wisselen en of ze daardoor een grotere kans hebben om werkloos te raken.
Voor dit onderzoek is gebruik gemaakt van gegevens uit het Inkomenspanelonderzoek63. Dit
bestand van het Centraal Bureau voor de Statistiek bevat voor 75.000 individuen gegevens over onder andere geslacht, leeftijd, kinderen, inkomen, werk(-gever), eigenwoningbezit en
woongebied.
Hierna worden de resultaten van dit onderzoek gepresenteerd.
7.2.1 Het effect van het wel of niet hebben van werk op de mobiliteit
Het CPB vindt op dit punt geen steun voor de hypothese van Oswald. Werkloze
eigenwoningbezitters blijken juist vaker te verhuizen dan werkloze huurders en hurende werklozen blijken juist minder vaak te verhuizen dan hurende werkenden.
Voor dit verschil zijn verschillende verklaringen denkbaar:
Allereerst kunnen eigenwoningbezitters hun kosten verminderen door te verhuizen. De theorie van Oswald is meer van toepassing op perioden met dalende huisprijzen: In een dergelijke periode zouden eigenwoningbezitters bij het verhuizen een verlies op hun huis hebben gemaakt; dit zou hun hebben ontmoedigd om te verhuizen voor een baan. In Nederland is dit met de stijgende huizenprijzen niet van toepassing. Gegevens van het Kadaster omtrent de gemiddelde waarde van woningen in Nederland laten een sterke stijging van de woningwaarden zien.64 In
onderstaande figuur is de index op januari 1995 gesteld op 100. In oktober 2006 bedraagt de index 285,2. Dit betekent dat de woningwaarde in de periode van 1995 tot en met oktober 2006 bijna verdriedubbeld is.
Figuur 1: Woningwaarde index 0,0 50,0 100,0 150,0 200,0 250,0 300,0 350,0 1993 199 4 199 5 1996 1997 1998 199 9 200 0 2001 2002 2003 200 4 2005 2006 Jaar Index, waa rbij jan uari 199 5=1 00
Verder krijgen in Nederland werkloze eigenwoningbezitters, wanneer zij een beroep op de bijstand moeten doen omdat de uitkering krachtens de Werkloosheidswet is gestopt, te maken met de vermogenstoets: zij komen eerst voor een vervolguitkering krachtens de Wet Werk en Bijstand in aanmerking, nadat zij het nettovermogen dat in hun eigen woning ligt besloten grotendeels te gelde hebben gemaakt, om zolang mogelijk zelf in de kosten van het
levensonderhoud te voorzien. Deze vermogenstoets geeft werklozen met een eigen huis een sterke prikkel om een baan te zoeken.
Tot slot zijn huurders dank zij de inkomensafhankelijke huursubsidie (vanaf 2006: de door de Belastingdienst uitgekeerde huurtoeslag) deels “verzekerd” tegen een verlaging van hun inkomen door het verlies van hun baan. Dit verlaagt voor hen de prikkel om werk te zoeken enigszins.
7.2.2 Het effect van het huren of kopen van een woning op de arbeidsmarkt
De resultaten van het CPB duiden er op dat eigenwoningbezit een prikkel is voor meer zogenaamd ‘job commitment’. Deze toewijding aan hun werk versterkt juist de positie van werknemers binnen een organisatie in plaats deze te verzwakken.
7.2.3 Conclusie
Hoewel de theorie van Oswald een logische verklaring lijkt voor het feit dat mensen door het bezitten van een huis en alle kosten die daarmee gepaard gaan, minder snel geneigd zullen zijn om te verhuizen voor een baan dan mensen die een huis huren en dat zij hierdoor sneller werkloos zullen raken, weerlegt het CPB deze theorie toch op basis van feiten en cijfers voor Nederland.
Het CPB concludeert namelijk dat de theorie van Oswald opgaat indien het gaat om de vraag of werkende eigenwoningbezitters minder vaak verhuizen dan werkende huurders en ook als het gaat om de vraag of werkende eigenwoningbezitters minder snel van baan wisselen dan werkende huurders. Echter, hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat eigenwoningbezit voor een slechtere positie op de arbeidsmarkt zorgt. De toewijding van eigenwoningbezitters aan hun baan maakt hun juist minder kwetsbaar voor werkloosheid. Ook met betrekking tot de werkloze eigenwoningbezitters klopt de theorie van Oswald niet voor Nederland.
7.3 Het effect van transactiekosten op de mobiliteit
In 2003 heeft het CPB onderzoek verricht naar de invloed van transactiekosten op de mobiliteit.65
Hierbij was de vraagstelling of in Nederland de transactiekosten een sterk effect hebben op de frequentie waarmee eigenwoningbezitters verhuizen. In dit onderzoek wordt het effect van de transactiekosten op de mobiliteit van eigenwoningbezitters onderzocht door het vergelijken van het effect van de waarde van de huidige koopwoning op het verhuizen naar een koopwoning en het verhuizen naar een huurwoning. Wederom wordt gebruik gemaakt van gegevens uit het IPO.
Uit dit onderzoek blijkt allereerst dat de waarde van de huidige koopwoning een negatief effect heeft op het verhuizen naar een koopwoning, maar slechts een klein tot geen effect heeft op het
65 J. van Ommeren en M. van Leuvensteijn, CPB Discussion Paper nr 18: New evidence of the effect of transaction
verhuizen naar een huurwoning. Omdat, naar mate de waarde van de huidige woning hoger wordt, minder snel verhuisd zal worden naar een nieuwe koopwoning, kan dit zodoende als gedeeltelijk bewijs dienen dat transactiekosten een negatieve invloed hebben op het kopen van een woning. Verder wordt middels een door hen opgesteld model berekend dat een 1% afname van de transactiekosten leidt tot een 8,05% toename van mobiliteit van huidige
eigenwoningbezitters naar koopwoningen. Een significant verschil tussen het verhuizen van een koopwoning naar een huurwoning en het verhuizen tussen koopwoningen is echter niet aanwezig. Dit wijt het CPB aan onvolledig beschikbare informatie, zoals over gevallen waarin sprake is van gedwongen verhuizingen. Dit zijn verhuisbewegingen die niet of bijna niet beïnvloed worden door de transactiekosten.
Het is namelijk zo dat 54% van de huishoudens die van een koopwoning naar een huurwoning verhuizen, binnen zeven jaar weer naar een koopwoning verhuizen. Om de gedwongen
verhuisbewegingen van een koopwoning naar een tijdelijke huurwoning uit het model te halen, heeft het CPB de data van het IPO gefilterd zodat enkel de invloed van de transactiekosten op de permanente verhuizingen van een koopwoning naar een huurwoning naar boven komt. Hieruit blijkt dat de marginale effecten van de transactiekosten hoger zijn voor vrijwillige verhuizingen naar een huurwoning dan voor gedwongen verhuizingen naar een huurwoning, hetgeen precies is wat de onderzoekers met dit aangepaste model wilden aantonen. Het effect van een verhoging van de transactiekosten op een vrijwillige verhuizing naar een huurwoning is dus groter dan op een gedwongen verhuizing naar een huurwoning. Bij de gedwongen verhuizingen spelen de transactiekosten immers geen rol, maar bij vrijwillige verhuizingen spelen zij wel degelijk een rol in de besluitvorming.
periode de gemiddelde woonduur in de koopsector 14,4 jaren66 is, zal vrijwel iedere
eigenwoningbezitter de transactiekosten in deze periode terugverdiend hebben. Wel moet hierbij opgemerkt worden dat de huizenprijzen sinds 2002/2003 minder snel zijn gestegen dan in de jaren negentig. Indien bovenstaande berekening namelijk alleen voor de periode van 2002 tot en met oktober 2006 wordt gemaakt, bedraagt de stijging van de woningwaarde nog maar 5,0% per jaar. Van januari tot en met oktober 2006 bedroeg de stijging zelfs maar 1,9% per jaar. Hierdoor duurt het tegenwoordig langer, zo’n drie tot zeven jaar, voordat men de transactiekosten terug heeft verdiend.
7.4 Conclusie
Het effect van het bezit van een eigen woning op de mobiliteit van werknemers.
Dt het bezit van een eigen woning de mobiliteit van werknemers negatief beïnvloedt, kan door middel van het onderzoek van het CPB uit 200067 voor Nederland worden bevestigd. Hieruit kan
alleen niet de conclusie getrokken worden dat werknemers door de afname van hun mobiliteit ook een slechtere positie op de arbeidsmarkt hebben, integendeel, door de toewijding die
eigenwoning bezitters hebben voor hun baan zijn zij juist minder kwetsbaar voor werkloosheid.
Het effect van transactiekosten op de mobiliteit.
Uit het in 200368 verrichte onderzoek van het CPB blijkt dat de transactiekosten een significante
