Nieuwe commissie gelijke behandeling
or maakt nauwelijks gebruik van nie
Analyse jurfc
gelijke behan<
Dii is het eerste deel van een complete analyse van de uitspraken
van de nieuwe Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid.
Op 1 juli 1989 werd de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen op een aantal punten aangescherpt. Ondernemingsraden
kregen een nieuwe mogelijkheid om discriminatie naar geslacht
aan de orde te stellen door zieh te wenden tot de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. Ook kreeg
de-ze Commissie een nieuwe samenstelling, waarbij twee oude
com-missies (voor de particuliere, respectievelijk de overheidssector)
werden samengevoegd.
De nieuwe Commissie heef t inmiddels in een periode van ruim een
jaar (tot en met juli 1990) 38 uitspraken gedaan, deels op basis
van de oude, deels op basis van de nieuwe Wet.
In dit artikel wordt bezien welke mogelijkheden de'
jurispruden-tie' van de nieuwe Commissie lijkt te bieden.
Guus Heerma van Voss.
Mr Guus Heerma van Voss is
univer- sitairhoofddocentaandeRijksuniversi-teit Limburg
Op basis van de herziene Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen
(hierna: de Wet) heeft de onderne-mingsraad een nieuwe mogelijkheid gekregen om discriminatie naar ge-slacht in de onderneming aan te vech-ten. Het is nu mogelijk dat de onderne-mingsraad de Commissie Gelijke
Be-handeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (hierna: de Commissie)
vraagt om haar oordeel als hij meent dat in de onderneming een ongeoor-loofd onderscheid tussen mannen en vrouwen - en soms tussen gehuwden en ongehuwden - wordt gemaakt. Een dergelijk verzoek kan zowel be-trekking hebben op collectieve rege-lingen binnen de onderneming als op individuele discriminatie van werkne-mers die de ondernemingsraad heb-ben ingelicht. In het laatste geval mag de betrokkene echter geen bezwaar hebben tegen het verzoek van de or. Op deze wijze kan de
ondernemings-raad uitvoering geven aan artikel 28 van de WOR, dat de ondernemings-raad tot taak geeft om de gelijke behan-deling van mannen en vrouwen in de onderneming te bevorderen, maar dat zelf geen toegang biedt tot een geschil-leninstantie. De oordelen van de Com-missie zijn weliswaar niet bindend, maar kunnen toch een gezaghebbende rol speien in de discussie binnen de on-derneming en zonodig in een daarop-volgende juridische procedure.
De Wet verbiedt niet alleen direct on-derscheid tussen mannen en vrouwen, maar ook indirect onderscheid. Bij direct onderscheid wordt recht-streeks verwezen naar het geslacht of naar hoedanigheden die daarmee rechtstreeks zijn verbunden, zoals zwangerschap, bevalling en moeder-schap. Onder indirect onderscheid wordt verstaan het maken van onder-scheid op grond van andere hoedanig-heden dan het geslacht, dat onder-scheid op grond van geslacht tot ge-volg heeft. Dit speelt bijvoorbeeld wanneer deeltijdwerknemers slechter worden behandeld dan voltijdwerkne-mers. Als regel zijn de meeste deeltijd-werkers vrouw.
De Wet is ten aanzien van direct on-derscheid het strengst. Zodanig onder-scheid mag alleen worden gemaakt in geval de Wet de uitzondering zelf noemt, bijvoorbeeld omdat voor de funetie het geslacht bepalend is (een koor dat een bas zoekt) of op grond van een voorkeursbeleid.
Bij indirect onderscheid heeft de werk-gever de gelegenheid een
jir aan het werk:
je bevoegdheid
)rudentie
fcling M/V
gingsgrond aan te voeren, mits die is gebaseerd op objectieve gronden en daaraan iedere gedachte van discrimi-natie vreemd is. De maatregel moet dan beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming en ge-schikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken.
Degene die indirect onderscheid ver-moedt kan ermee volstaan dit aanne-melijk te maken door aan te geven dat een bepaald onderscheid meer vrou-wen dan mannen nadelig treft. In dat geval is het volgens de Commissie aan de werkgever om het vermoeden te weerleggen, door voor dit onderscheid een rechtvaardigingsgrond aan te voe-ren die aan de genoemde eisen vol-doet. Degene die discriminatie ver-moedt draagt dus niet de volledige be-wijslast, omdat dit bewijs voor degene die niet zelf de onderneming leidt al-tijd te leveren is.
Bij de eerste 38 uitspraken van de Commissie bevond zieh nog geen uit-spraak in een zaak die door een onder-nemingsraad was aangebracht. Wel zijn dergelijke zaken momenteel in be-handeling. Vermoedelijk is de moge-lijkheid nog niet erg bekend.
Het doel van dit artikel is een overzicht te geven van de standpunten van de Commissie tot dusverre, teneinde in-zicht te geven in de mogelijkheden die de Wet biedt.
Van de gedane uitspraken werd overi-gens wel een aantal aan de orde gesteld door een belangenorganisatie, te we-ten de AbvaKabo en de Stichting Om-budsvrouw in Den Haag, welke laatste
in dit boon zaken is gcspcciulisccrd. Van de 38 uitspraken hadden erzestien betrekking op werving en selectie, tien op voorkeursbeleid, negen op de ar-beidsvoorwaarden en drie op ontslag. Welke lijnen heeft de Commissie tot nu toe uitgezet?
De Commissie maakt een onderscheid tussen de werving en de selectieproce-dure. Een verboden onderscheid bij de werving brengt niet per definitie een verboden onderscheid in de selectie-procedure mee. Het is echter niet on-aannemelijk dat een verboden onder-scheid bij de werving wel gevolgen kan hebben voor de daarop volgende se-lectieprocedure.
Bescherming
Een nog steeds voorkomend probleem is dat vrouwen niet geschikt geacht worden voor bepaalde funeties. Zo werden vrouwen niet geschikt geacht voor de funetie van ligwagenconduc-teur op internationale treindiensten. De maatregel werd onder meer verde-digd omdat deze beoogde de vrouw te beschermen tegen fysiek en/of sexu-eel en/of psychisch geweld gedurende de reis. Aangezien de Wet deze uitzon-deringsgrond niet kent (alleen een voor bescherming in verband met zwangerschap of moederschap) werd dit argument voor een onderscheid niet aanvaard.
Geslacht bepalend
De Wet biedt wel een uitzonderings-mogelijkheid als de funetie 'geslachts-bepaald' is, dus slechts door iemand van een geslacht kan worden uitgeoe-fend. Een Algemene Maatregel van Bestuur vult dit criterium nader in. Volgens de Commissie eist de bedoe-ling van de Wet dat deze uitzondering zo beperkt mogelijk wordt uitgelegd. Zo werd bijvoorbeeld de funetie van reeeptioniste niet uitsluitend geschikt geacht voor vrouwen, omdat mannen evenzeer als vrouwen representatief kunnen zijn en goed samenwerken met vrouwelijke collega-receptionisten/ secretaressen.
Een instelling voor asielzoekers had een sterker argument. Deze stelde beurtelings mannelijke en vrouwelijke artsen aan, omdat zoveel mogelijk
re-kening werd gehouden met _.. schaamtegevoelens onder de asielzoe-kers. De Commissie was hier van me-ning dat niet was aangetoond dat het onderscheid noodzakelijk was en ver-der werd het te categorisch toegepast.
Advertenties
De Wet schrijft voor dat uit tekst en vormgeving van een personeelsadver-tentie duidelijk blijkt dat zowel man-nen als vrouwen in aanmerking ko-men. Als in een advertentie een func-tiebenaming wordt gebruikt, moet of-wel zoof-wel de mannelijke als de vrou-welijke vorm worden gebruikt ofwel uitdrukkelijk worden vermeld dat zo-wel mannen als vrouwen in aanmer-king komen (de bekende aanduiding m/v).
De Commissie constateerde daarom in een reeks van uitspraken dat negen uitzendbureaus die via raamadverten-ties uitzendkrachten wierven met be-hulp van uitsluitend de mannelijke funetienamen, handelden in strijd met de Wet. Daarbij achtte de commissie het niet van belang dat - om traditione-le redenen - voor diverse beroepen in de Nederlandse taal geen vrouwelijke funetiebenaming bestaat: men kon im-mers m/v vermelden. Evenmin maak-te het voor het oordeel van de commis-sie verschil dat het uitzendbureau ove-rigens veel vrouwen aan werk hielp of dat het bureau zieh er voor inspande dat de diverse vestigingen de Wet na-leefden.
De tekst van de Wet is gepubü-ceerd en van een heldere toe-lichting voorzien in de folder ' M / V Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, toelich-ting op de wettelijke regeling', uitgegeven door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgele-genheid, augustus 1989; ver-krijgbaar bij de Commissie gelij-ke behandeling.
ic& 070-362 46 11 (tst.2772) Ten aanzien van affiches is de commis-sie van mening dat als deze nadrukke-lijk temidden van raamadvertenties als onderdeel van de totale werving zijn opgenomen toetsing aan de Wet moge-lijk is, omdat deze het beeld kunnen oproepen dat de werving toch vooral op een geslacht gericht is.
In het beoordeelde geval was dat ove-rigens niet (eenduidig genoeg) het ge-val.
Zwangerschap
Bij de werving en selectie doen zieh op het gebied van de gelijke behandeling nogal eens geschillen voor rond het aannemen van zwangere vrouwen. Volgens de Wet is een onderscheid we-gens zwangerschap direct discrimine-rend, dus het is zonder meer verboden een vrouwelijke kandidaat af te wijzen omdat zij zwanger is.
De Commissie heeft nu uitgemaakt dat uit deze wettelijke regel volgt dat het afwijzen van een kandidaat omdat deze langdurig afwezig zal zijn wegens zwangerschap, eveneens verboden is. In het geval van iemand aan wie om deze reden omzetting van een tijdelijk in een vast dienstverband werd gewei-gerd werd discriminatie vastgesteld. In een ander geval werden beperkte in-zetbaarheid en flexibiliteit bij het mee-werken aan tussentijdse roosteraan-passingen opgegeven als reden om niet tot aanstelling in vaste dienst over te gaan. De betrokkene wist deze argu-menten echter overtuigend te weerleg-gen, omdat zij altijd tegen het maxi-maal overeengekomen aantal uren had gewerkt en getuigen haar inzet-baarheid bevestigden. Daarom achtte de Commissie aannemelijk dat de ge-vreesde gevolgen van de zwanger-schap de werkelijke reden vormden om niet over te gaan tot aanstelling in
vaste dienst en constateerde zij discri-minatie.
Gehuwden/ongehuwden
Naast onderscheid wegens geslacht verbiedt de Wet ook het maken van on-derscheid tussen gehuwden en onge-huwden bij het aangaan (en beeindi-gen) van de arbeidsovereenkomst. De reden voor deze bepaling was twijfel uit te sluiten dat het recht op arbeid per individu en niet per gezin dient te wor-den bezien. Regelingen ten behoeve van kostwinners bevoordelen in de praktijk immers bijna altijd mannen. Naar aanleiding van het verzoek van een onderwijsinstelling om haar be-noemingenbeleid te beoordelen werd dit door de Commissie nog eens beves-tigd. Een beperkende maatregel ten aanzien van het benoemen van echtpa-ren met dien verstände dat naast de volledige baan van een gehuwde, de baan van diens partner bij een school niet groter mag zijn dan zestien uur, werd ongeoorloofd geacht, ook al was er de mogelijkheid eventueel een duo-baan van twintig uur aan beide part-ners toe te wijzen.
De Commissie erkent wel dat er in bij-zondere gevallen sprake kan zijn van omstandigheden die maken dat het weigeren van een aanstelling gerecht-vaardigd is van iemand die gehuwd is met iemand die reeds bij dezelfde in-stelling werkt. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn als een directe gezagsver-houding tussen echtgenoten reele pro-blemen zou geven. Dan zou er echter geen enkele mogelijkheid dienen te zijn om längs andere wegen een oplos-sing te vinden, bijvoorbeeld door aan-stelling bij een andere school. Hiermee aanvaardt de Commissie overigens een rechtvaardigingsgrond waar de Wet zelf niet in voorziet.
Functie-eisen
Vrouwen krijgen van de Commissie ook wel eens ongelijk. Zo werd in een geval vastgesteld dat de weigering om urenuitbreiding aan een vrouw toe te staan, terwijl deze wel aan een man werd toegekend, niet berustte op dis-criminatie, maar op een beoordeling van de inhoudelijke kwaliteiten van de betrokken kandidaten. Uiteraard mö-gen functie-eisen en individuele capa-citeiten wel de doorslag geven bij de selectie. De Commissie zal overigens niet altijd even eenvoudig kunnen vaststellen of deze werkelijk maatge-vend waren.
Het adres van de Commissie ge-lijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid is Post-bus 30125,2500 GC 's-Graven-hage.
«ÜB· 070-362 46 11 (tst.2772). Over de Commissie schreef de voorzitter mevr. mr C.H.S. Evenhuis een bijdrage in OR-Informatie van 13 september 1989, blz. 7.
In totaal stelde de Commissie in 38 uit-spraken negen maal geen en 29 maal wel een verboden onderscheid vast. Dit maakt duidelijk dat het zin heeft om discriminatie waaraan binnen de onderneming geen einde kan worden gemaakt aan de Commissie voor te leg-gen.
Hoe de rechterlijke macht met de uit-spraken van de Commissie zal omgaan is nog niet te zeggen. Een vreemde uit-spraak van een kantonrechter zegt in dit opzicht niet veel. De hoogste Ne-derlandse rechter (de Hoge Raad) heeft duidelijk gemaakt aan de oorde-len van de commissie wel veel waarde te hechten.
Inhoudelijk heeft de nieuwe Commis-sie een aantal duidelijke lijnen uitgezet die hierboven zijn geschetst. De uit-spraken maken een onderling samen-hangende indruk. Gevallen van discri-minatie worden veroordeeld, mits zij kunnen worden aangetoond. Doordat de bewijslast waar dat redelijk is op de werkgever wordt gelegd, wordt van de indieners van verzoeken niet het on-mogelijke gevraagd.
