8
De weridngssfeer en artikel 1b van de WGB
Guus Heerma van Voss*1 Inieiding
De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) heeft uitsluitend betrekking op het arbeidsproces. De afbakening van de werkingssfeer heeft als volgt plaatsgevonden. De gelijke behandeling is voorgeschreven: - voor de dienstbetrekking op grond van een arbeidsovereenkomst in artikel
7A: 1637ij (titel 7Aboek 7A) Burgerlijk Wetboek (hierna: BW);
- voor de openbare dienst in artikel la WGB, zowel voor ambtelijke aanstellin-gen als voor arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht met de overheid1; - voor arbeid die wordt verricht onder gezag doch anders dan op grond van
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of ambtelijke aanstelling in artikel lb;
- voor het vrije beroep in artikel 2 WGB; - voor de werving en selectie in artikel 3 WGB;
- voor beroepskeuzevoorlichting en beroepsopleidingen in artikel 4 WGB. Bij de behandeling van de "Reparatiewet" WGB in 1989 (hierna: RWGB) is artikel lb WGB toegevoegd2. Het was de bedoeling dat hiermee een leemte in de werkingssfeer van de voordien bestaande wetten voor de gelijke behandeling in het privaatrechtelijke arbeidsrecht respectievelijk de burgerlijke openbare dienst zou worden gedieht. Hieronder zal met name worden bezien in hoeverre dit artikel daarin is geslaagd en in hoeverre de werkingssfeer van de WGB thans toereikend is geregeld.
2 De werkingssfeer van artikel 3 WGB
In artikel 3 WGB, dat handelt over de werving en selectie, wordt slechts geproken over een "betrekking". Hierbij wordt dus een ruim begrip gehanteerd, dat niet beperkt is tot een bepaald type (arbeids)verhouding. Zo zegt de regering in de Memorie van Toelichting bij de RWGB dat hierbij in elk geval gedacht is aan die vormen van arbeid waarop de wet in het bijzonder het oog heeft, namelijk de arbeidsovereenkomst, de ambtelijke aanstelling en het vrije beroep, maar niet uitsluitend.
"De term betrekking heeft echter naar onze mening een ruimere betekenis. Het verbod om bij het aanbieden van een betrekking - uitzonderingen daar-gelaten - onderscheid te maken heeft, gezien het hiervoor vermelde, de
strekking om de toegang tot het arbeidsproces niet te blokkeren. Wij zijn dan ook van mening dat vormen van arbeid, waarin op overeenkomstige wijze als in de eerdergenoemde drie vormen aan het arbeidsproces wordt deelgenomen, voor de toepassing van artikel 3 als 'betrekking' kunnen wor-den beschouwd."3
Als voorbeelden van andere betrekkingen die onder dit artikel vallen noemt de regering vervolgens de dienstbetrekking tussen een gemeente en een werknemer in het kader van de sociale werkvoorziening (WSW), de rechtsbetrekking tussen degene die aan een ander een arbeidskracht ter beschikking stelt en die arbeidskracht, zoals bedoeld in (thans) de Arbeidsvoorzieningswet, aan de overeenkomst inzake het verrichten van arbeid zonder beloning op een arbeids-plaats door uitkeringsgerechtigden die daarvoor toestemming hebben verkregen en aan de overeenkomst tussen een stagebiedende organisatie en een stagiair. Het valt op dat hier steeds gevallen worden genoemd waarbij de arbeid onder gezag wordt verricht. Eiders uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat ook de tewerkstelling als gewetensbezwaarde in militaire dienst onder het begrip "betrek-king" valt4. Ook hierbij kan echter een gezagsverhouding worden aangenomen. Daarnaast merkt de regering op dat geen algemene omschrijving van het begrip "betrekking" valt te geven, gezien de verscheidenheid van verschijningsvormen en om rekening te kunnen houden met toekomstige ontwikkelingen. Daarom is ook een limitatieve opsomming van "betrekkingen" niet mogelijk. Deze zou wel meer duidelijkheid bieden, maar behalve het feit dat deze toekomstige ontwikkelingen zou afsnijden, doen zieh naast de reeds gegeven voorbeelden ook vele andere gevallen voor.
"(...) bijvoorbeeld het vervullen van praktijkervaringsplaatsen, vrijwilligers-werk, het verrichten van enkele diensten en aanneming van vrijwilligers-werk, waarvan slechts afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan worden vast-gesteld, of daarbij al dan niet van een betrekking sprake is. Deze werk-zaamheden komen immers in verschillende verschijningsvormen voor. Het laatste woord is hierover uiteraard aan de rechter5."
Uit de hier gegeven voorbeelden blijkt dat de regering niet uitsluitend gezags-verhoudingen op het oog had. De overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten (thans: de opdracht6) en de aanneming van werk onderscheiden zieh immers juist van de arbeidsovereenkomst door het ontbreken van een gezags-verhouding. Kennelijk wilde de regering de rechter enige vrijheid laten om de hoofddoelstelling (het tegengaan van belemmeringen in de toegang tot het arbeidsproces) te realiseren.
Eiders blijkt echter dat de regering bij de "betrekking" toch weer een gezags-verhouding op het oog had. Dit blijkt uit de volgende passage uit de Memorie van Antwoord:
zin van dit wetsvoorstel, vanwege de afwezigheid van een gezagsverhouding binnen een dergelijk verband. Het voorstel van een Algemene wet gelijke be-handeling heeft betrekking op dergelijke werkverbanden7."
Dit is ook om andere redenen een merkwaardige passage. In de eerste plaats worden leden van een Raad van Bestuur in het arbeidsrecht gewoonlijk geacht wel op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn en derhalve ook in een gezagsverhouding. Daarnaast kunnen in een rechtspersoon bestuurders ook op vrijwillige basis actief zijn, maar dat komt meer voor bij verenigingen en stichtingen, waar deze arbeid dikwijls onbetaald wordt verlieht. Voor leden van Raden van Commissarissen wordt inderdaad meestal geen gezagsverhouding (en ook geen arbeidsovereenkomst) aanwezig geacht. Dit lijkt nu echter typisch een funetie waarvan de rechter zou kunnen bepalen dat ook deze onder het begrip "betrekking" valt. Hetzelfde geldt voor de bestuurder van een stichting of vereni-ging die geen arbeidsovereenkomst heeft.
Uit dit alles rijst het beeld op dat de opstellers van de witte stukken arbeidsrechte-lijk niet altijd even consequent zijn geweest. Kennearbeidsrechte-lijk is het echter toch de bedoeling dat de term "betrekking" niet beperkt blijft tot gezagsverhoudingen. Andere arbeidsverhoudingen kunnen ook een "betrekking" zijn, maar dit moet per geval door de rechter worden beslist. Er is verder ook geen reden waarom de term "betrekking" uitsluitend betrekking zou moeten hebben op gezagsverhoudingen. Had de wetgever dit gewild, dan had het voor de hand gelegen dat in de wettekst tot uitdrukking te brengen. Het is wel logisch dat de term "betrekking" in artikel 3 WGB beperkt blijft tot het terrein van de arbeid, hoewel de wettekst dat zelf evenmin doet. Dit volgt echter uit de strekking van de wet als geheel.
3 De werkingssfeer van artikel lb WGB
Artikel lb WGB is tijdens de kamerbehandeling toegevoegd om aan het bezwaar tegemoet te komen dat de werkingssfeer van de gelijke-behandelingsnorm niet even ruim was als die van de "betrekking", genoemd in art 3 WGB. Artikel lb strekt de werkingssfeer van de gelijke-behandelingsnorm uit tot arbeid die wordt verricht onder gezag, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of ambtelijke aanstelling.
zoals gezegd niet voor leden van Raden van Bestuur, die als regel vallen onder artikel 7A: 1637ij BW. Wel klopt zij wat betreft leden van Raden van Commissa-rissen. Deze vallen uitdrukkelijk niet onder artikel lb, door het ontbreken van een gezagsverhouding met de onderneming.
Aldus is door de gekozen formulering een verschil ontstaan tussen de werkings-sfeer van artikel lb en artikel 3 WGB. Artikel 3 WGB geldt voor alle "betrekkingen", artikel lb slechts waar sprake is van een gezagsverhouding. Er blijft daarmee een leemte bestaan ten aanzien van betrekkingen zonder gezagsverhouding. Met name zal dit een rol kunnen speien bij flexibele arbeidsrelaties.
4 Flexibele arbeidsrelaties
Zoals bekend zijn juist vrouwen veelvuldig werkzaam in zogeheten flexibele arbeidsrelaties. Onder flexibele arbeidsrelaties vallen in een ruime definitie te verstaan: tijdelijk werk, oproepwerk, deeltijdarbeid, freelance werk, thuiswerk, uitzendwerk, vrijwilligerswerk.
Bij tijclelijk werk en deeltijdarbeid. zal het veelal gaan om een dienstbetrekking op basis van een arbeidsovereenkomst, waarbij artikel 7A: 1637ij BW van toepassing is. Bij de andere vormen zal dit echter dikwijls juist de vraag zijn. In veel gevallen zal de "werkgever" in deze relatie stellen dat er geen sprake is van een arbeidsover-eenkomst, en derhalve slechts van een opdracht.
Gesteid dat de werkgever gelijk heeft dan zou de vraag rijzen of de niet op basis van een arbeidsovereenkomst verrichte arbeid dan valt onder artikel 2 WGB, met betrekking tot het vrije beroep. 1 iet körnt mij echter voor dat dit artikel een andere functie heeft. Verboden is daarin onde.rscheid "met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep". Zowel deze woordkeus als ook de toelichting duidt er op dat gedacht wordt aan de toelating tot een maatschap10. Ten aanzien van "de uitoefening" van het vrije beroep wordt als voorbeeld genoemd vestigings-regelingen voor huisartscn door gemeenten10. Ongelijke behandeling op het terrein van de dienstverlerüng, zoals bij het afsluiten van verzekeringen, is uitdrukkelijk verwezen naar de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGß)".
Een en ander brengt mee, dat wanneer oproepwerk, freelancewerk, thuiswerk en uitzendwerk niet op basis van een arbeidsovereenkomst plaatsvindt de gelijke behandelingsnorm waarschijnlijk niet van toepassing is. Nu kan men hierbij opmerken dat in veel gevallen waarin dergelijke zaken aan de rechter worden voorgelegd toch wel tot een arbeidsovereenkomst wordt geconcludeerd12. Maar dan blijft er een leemte in de gevallen van flexibele arbeid die zo incidenteel is dat er geen arbeidsovereenkomst aanwezig is. En daarnaast bestaat er in veel gevallen juist ortzekerheid over de aanwezigheid van een gezagsverhouding totdat daarover
door de rechter uitspraak is gedaan.
Deze heeft zijn gezagsbevoegdheid grotendeels gedelegeerd aan de inlener. In dat geval is het uitzendbureau gehouden tot gelijke behandeling op grond van artikel 7A: 1637ij BW, de inlener op grond van artikel lb WGB13. Beide zijn bovendien gebonden aan artikel 3 WGB. Maar ook in deze situatie is voor betrokkenen zelf niet altijd duidelijk dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, met name omdat de uitzendbureaus dit nog steeds wat krampachtig ontkennen. Ook bij
uitlening door ondememers geldt dat de arbeidsovereenkomst bestaat tussen
uitgeleende werknemer en de uitlenende werkgever, maar dat het gezag gedeel-telijk is gedelegeerd aan de inlener. Ook hier is op grond van artikel 7A: 1637ij BW de uitlener, op grond van artikel lb WGB de inlener tot gelijke behandeling verplicht.
Wat betreft vrijwüligerswerk is het ook niet altijd duidelijk of dit in het kader van een gezagsrelatie gebeurt. Soms zal men mögen aannemen dat de vrijwilliger zieh heeft verbonden zieh te richten naar de aanwijzingen van degene voor wie wordt gewerkt, zodat de aanwezigheid van een gezagsrelatie kan worden verdedigd. Dan is daarmee ook artikel lb WGB van toepassing. Ook hier zal echter vaak twijfel overheersen.
De conclusie is dat door de beperking van artikel lb WGB tot gevallen waarin sprake is van een gezagsverhouding de werkingssfeer van de Wet gelijke behan-deling te beperkt gehouden is, waardoor (waarschijnlijk) geen gelijk-behanbehan-delings- gelijk-behandelings-gebod geldt in de situaties waar een gezagsverhouding ontbreekt. Daarnaast is deze afbakening ook ongelukkig omdat zij in een groot aantal gevallen een onduidelijke rechtspositie oplevert.
5 Het begrip arbeid in artikel lb WGB
Het begrip "arbeid" in artikel lb WGB is ruimer dan dat in artikel 7A: 1637a BW. Dit blijkt uit het standpunt van Minister van Justitie Korthals Altes bij de behandeling van de RWGB in de Eerste Kamer. Hij stelde dat het uitdrukkelijk de bedoeling is een onderscheid te maken tussen arbeid in de zin van onbeloonde arbeid door uitkeringsgerechtigden en de arbeidsovereenkomst zoals die in het BW is geregeld en waarop artikel 7A:1637ij betrekking heeft14. Hoewel deze mededeling niet verder werd toegelicht, valt deze te verklaren doordat bij deze "onbeloonde arbeid" juist aan niet-produktieve en niet-coneurrerende arbeid wordt gedacht. Dit sluit aan bij het overheidsbeleid om hierbij coneurrentie-vervalsing te voorkomen. Dit zou betekenen dat het begrip "arbeid" in artikel lb WGB ook deze vormen van "arbeid" zou omvatten, waarmee het ruimer is dan dat van artikel 7A: 1637a BW.
Dit verklaart tevens waarom het artikel van toepassing kan worden geacht op
stage-ouereenkomsten. Die overeenkomsten worden immers dikwijls geacht geen
behandeling valt ook goed te verdedigen omdat er in dit geval - anders dan bij artikel 7A: 1637a BW - ook geen zelfstandige loonverplichting uit voortvloeit16. Overigens zij opgemerkt dat de stage wel arbeid moet omvatten. Het onderwijs valt immers - anders dan bij de AWGB - niet als zodanig onder de WGB, afgezien van beroepsopleidingen. Niettemin kan een stage zodra er arbeid - in de hierboven aangegeven ruime zin - wordt verricht zelfstandig onder artikel lb WGB vallen. Bij zuivere leerovereenkomsten in de zin van de Wet op het Leerlingwezen is volgens de Hoge Raad evenmin sprake van arbeid in de zin van artikel 7A: 1637a BW17. Een leerovereenkomst kan worden beschouwd als een beroepsopleiding in de zin van artikel 4, tweede lid WGB, maar hier rieht de gelijke behandelingsnorm zieh slechts tot de Organisator van de opleiding. Artikel 4 van de Tweede EG-Richtlijn gelijke behandeling18 bevat deze beperking overigens niet. Derhalve dient ook deze gebracht te worden onder artikel lb WGB, waarbij dan een gezags-verhouding aanwezig moet zijn. Overigens zal bij een gemengde leer/arbeidsover-eenkomst artikel 7A: 1637ij BW in beginsel van toepassing zijn. Bij een gemengde overeenkomst zijn de bepalingen van de arbeidsovereenkomst immers bij onder-linge strijdigheid van toepassing op grond van artikel 7A: 1637c BW. Gaat het om een leerovereenkomst in de zin van de Wet op het Leerlingwezen19, dan blijven de bepalingen van titel 7A boek 7A BW weliswaar buiten toepassing voorzover deze in strijd zijn met deze wet (art. 16), we mögen echter aannemen dat er geen sprake is van strijdigheid van artikel 7A:1637ij BW met de Wet op het Leerlingwezen. Niettemin dreigt op deze wijze een voortdurende keuze tussen toepasselijkheid van artikel 7A:1637ij en artikel lb WGB.
6 Beperkingen in de werkingssfeer
Artikel 5 regelt de beperkingen in de werkingssfeer van de WGB. Het gaat hierbij eerst om voorkeursbehandeling, waarvoor zij verwezen naar de bijdrage aan deze bundel van Cremers-Hartman. Daarnaast zijn de beroepen (en opleidingen daarvoor) uitgezonderd waarvoor het geslacht bepalend is. Dit betreft drie categorieen.
In de eerste plaats geestelijke amhten. Onder personen die een geestelijk ambt bekleden verstaat de Memorie van Toelichting degenen "die binnen een kerkge-nootschap of een ander gekerkge-nootschap op geestelijke grondslag zijn aangewezen om voor te gaan in de eredienst danwel op andere wijze aan het geestesgoed van het genootschap uiting te geven"20. Mijns inziens betekent dit dat aansluiting kan worden gezochtbij dejurisprudentie over de arbeidsovereenkomst, in zoverre dat dienstbetrekkingen met een kerkgenootschap in het kader waarvan geen geeste-lijk werk wordt verricht zonder meer onder de wet vallen. Dit betreft bijvoorbeeld kosters, wellicht ook Organisten. Daarentegen mag worden aangenomen dat bijvoorbeeld pastores en ook pastoraal werkers van de werking van de wet zijn uitgezonderd, als ook bijvoorbeeld een imam.
De tweede categorie betreft de "beroepsactiviteiten van acteur, actrice, zanger,
zangeres, danser, danseres of van kunstenaar of kunstenares, voor zover deze activiteiten betrekking hebben op het vertolken van bepaalde rollen'. Bedoeld is
De derde categorie betreft beroepsactiviteitendie nader bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen. Deze AMvB noemt ondermeer activitei-ten van persoonlijke verzorging of waarbij rekening moet worden gehouden met ernstige schaamtegevoelens21.
7 Het EG-recht
De WGB dient ter uitvoering van de eerste twee EG-Richtlijnen inzake Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen. Artikel 3 van de reeds aangehaalde Tweede Richtlijn bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling inhoudt
"dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van de selectiecriteria, tot beroepen of functies, ongeacht de sector of bedrijfstak, en tot alle ni-veaus van de beroepshierarchie."
Dit is een ruimer criterium dan alleen de arbeidsovereenkomst en andere vormen van arbeid onder gezag waarop artikel 7A: 1637ij BW en artikel 1-lb WGB zien. Weliswaar eist de Richtlijn vervolgens slechts dat bepalingen in collectieve en individuele arbeidsovereenkomsten en in Statuten voor het vrije beroep nietig kunnen worden verklaard, maar kennelijk is dit een uitwerking van de hoofdregel die een ruimer bereik heeft.
De Tweede Richtlijn spreekt slechts op een enkele plaats van "werknemer" (considerans en artikel 7), doch duidelijk is dat dit begrip in samenhang moet worden gezien met de arbeidsverhoudingen waarop de Richtlijn doelt.
Een goed voorbeeld van de ruime uitleg van het begrip werknemer in het huidige EG-recht biedt ook de Richtlijn inzake informatie over de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding22. Deze spreekt consequent van "arbeidsovereenkomst of -verhouding" teneinde uit te sluiten dat het begrip te beperkt wordt uitgelegd. Het begrip "werknemer" wordt in het EG-recht op het gebied van de sociale politiek wel uitgelegd naar de begrippen die gelden in het nationale recht. Daarbij kijkt men echter niet alleen naar het BW. Zo werd in de arresten Wendelbos en Mikkelsen uitgemaakt dat het begrip werknemer in de Richtlijn inzake overgang van ondernemingen betrekking heeft op een ieder die in de betrokken lidstaat bescherming geniet uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving23.
In een uitspraak van de CGB op basis van de oude WGB achtte zij zieh "gelet op haar oordelende taak als omschreven in artikel 6 van de oude WGB en de duidelijke plaats van artikel 7A: 1637ij BW'nietvrij om het begrip "werkgever" als bedoeld in artikel 1637a BW ook op andere arbeidsverhoudingen van toepassing te achten. Volgens de CGB kon de door verzoekster aangevoerde Tweede Richtlijn daaraan niet afdoen25. De CGB is als publiekrechtelijk orgaan echter gebonden aan het EG-recht. Daarbij is het mogelijk en gebruikelijk om de begrippen in de Nederlandse wet uit te leggen conform het gemeenschapsrecht. Begrippen als werkgever, arbeidsovereenkomst en arbeidsvoorwaarden in art. 7A:1637ij BW kunnen derhalve naar EG-recht worden toegepast, ook al zou dit een ruiniere betekenis meebrengen dan men zou aannemen op grond van een louter nationaalrechtelijke interpretatie.
De conclusie is dat op basis van het EG-recht een ruiniere interpretatie van de werkingssfeer van de WGB mogelijk is. Bovendien leent deze interpretatie zieh naar geldend recht ook al voor toepassing, ook al is zij nog niet met zoveel woorden in de wet neergelegd.
8 De taak van de Commissie
Dat de begrenzing van de werkingssfeer Problemen kan opleveren voor de taak van de CGB möge uit het bovenstaande duidelijk zijn. Het begrip gezagsverhouding heeft naar Nederlands recht geen scherp omgrensde betekenis en aangezien dit begrip bepalend is voor de werkingssfeer voor de WGB moet de CGB in feite uitspraak doen over de kwalificatie van een overeenkomst om uitspraak te kunnen doen over de WGB. De Commissie heeft tot op heden echter andere oplossingen gekozen:
- In een geval waarin ondermeer geschil was over de vraag of er sprake was van het verrichten van diensten of een dienstbetrekking liet de CGB deze vraag in het midden, omdat toch geen strijd met de Wet was gebleken26. - De CGB overwoog in twee andere oordelen dat het "niet in de eerste plaats"
de taak van de CGB is om vast te stellen, wat naar burgerlijk recht de aard en inhoud van een overeenkomst is. Vervolgens werd de vraag voor beide mogelijke situaties beantwoord27.
Met begrip voor het dilemma waarin de Commissie zieh in dergelijke gevallen bevindt rijst toch de vraag of dit de bedoeling van de WGB kan zijn. Het gaat er om dat een oordeel wordt gegeven of de wet geschonden is. De taak van de Commissie om uitspraak te doen brengt mee dat zij zieh onvermijdelijk ook moet uitlaten over de werkingssfeer van de wet. In de vorige paragraaf werd al aangegeven dat dit probleem kan worden opgelost door een gemeenschapsrechts-conforme interpretatie toe te passen.
9 De Algemene WGB
Bij de Eerste Kamer is momenteel een voorstel in behandeling voor een Algemene Wet gelijke behandeling (AWGB)28. Invoering van de voorgestelde wet zal de bovengeschetste problematiek van de werkingssfeer eenvoudiger kunnen maken. Artikel 5, eerste lid van het voorstel verbiedt onderscheid bij ondermeer de werving en selectie, het aangaan en beeindigen van een arbeidsverhouding, onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding en ten slotte bij de bevordering. Hier wordt wel de ruime term arbeidsverhouding gehanteerd. De op grond van de nieuwe Wet in te stellen Commissie zal gaan toezien op de naleving van beide Gelijke Behandelingswetten. Zo doende zal voor de nieuwe Commissie de problematiek van de werkingssfeer een geringer pro-bleem behoeven te vormen.
Uit de Memorie van Toelichting bij de AWGB blijkt echter eenzelfde verwarring omtrent arbeidsrechtelijke begrippen als uit die van de RWGB. Zij spreekt met betrekking tot de reikwijdte slechts van "arbeid in dienstverband en binnen het vrije beroep"29. Bij de toelichting op artikel 5 wordt vermeld dat het begrip arbeidsverhouding ruimer is dan de arbeidsovereenkomst, rnaar zij verklaart verder dat hieronder al die vormen van arbeid vallen "waarin onder gezag van anderen arbeid wordt verricht"30. Niettemin valt goed te verdedigen dat nu de tekst van de wet deze beperking niet aanbrengt de term "arbeidsverhouding" niet beperkt blijft tot gezagsrelaties31.
Daarnaast kent de AWGB echter ook een aantal uitzonderingen die verder gaan dan de WGB32. In artikel 5 gaat het ondermeer om instellingen op godsdienstige, levensbeschouwelijke en politieke grondslag, om het bijzonder onderwijs en om prive-verhoudingen. In artikel 3 sluit zij bovendien uitdrukkelijk rechtsverhou-dingen binnen kerkgenootschappen en het geestelijk ambt uit in meer algemene zin dan de WGB dat doet. Ingeval van ongelijke behandeling op grond van geslacht waarbij tevens de uitzonderingen van artikel 3 of 5 aan de orde zijn, ligt het dus voor de hand om (mede of zelfs bij voorkeur) een beroep te doen op de WGB. De Stelling dat ingeval van samenloop van beide regelingen artikel 5 AWGB als meer specifieke bepaling (die de botsing van grondrechten tracht te reguleren) voorrang zou moeten krijgen, kan worden weersproken met verwijzing naar artikel 4 AWGB waarin is vastgelegd dat de bestaande wetgeving onverlet blijft. Bovendien moet het recht in overeenstemming blijven met het EG-recht. Dit laatste kan meebren-gen dat de toetsende instantie moet onderzoeken of de uitzondering van de AWGB verenigbaar is met het EG-recht.
Het valt ook op, dat men enerzijds een aparte WGB in stand houdt, mede om te voldoen aan de specifieke eisen van de EG-regelgeving op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, terwijl anderzijds toch een deel van de naleving van EG-bepalingen zou moeten geschieden via de AWGB.
dat in artikel 429quater Wetboek van Strafrecht (WvSr) discriminatie naar onder meer geslacht strafbaar is gesteld in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf. De werkingssfeer van dit artikel is evenmin beperkt tot bepaalde typen (arbeids) verhoudingen.
10 Regeling in WGB of BW
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het wenselijk is de werkingssfeer van de WGB beter te omschrijven door herziening van artikel lb WGB. Met name zou deze ook andere arbeidsverhoudingen dan de arbeidsovereenkomst onder de gelijke behandelingsnormen moeten brengen, ook als hierbij geen gezag wordt uitgeoefend. Het begrip "arbeidsverhouding" lijkt hiervoor geschikt, gelet ook op het feit dat deze term aansluit bij recente EG-richtlijnen en de AWGB. Dat hiermee de grens niet exact is afgebakend zal naar verwachting niet. veel problemen opleveren. Ook als bij een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk sprake is van ongelijke behandeling zal deze ongeoorloofd zijn en daar waar het probleem niet speelt zal het ook niet aan de rechter worden voorgelegd. Het zoeken naar een precieze afbakening (zoals bijvoorbeeld die van het BBA) zal weer nieuwe vraagtekens oproepen en het lijkt het meest eenvoudig om de EG-terminologie te volgen.
Zolang het echter niet zo ver is lijkt de meest eenvoudige oplossing dat artikel lb WGB wordt vervangen door een nieuw lid, toetevoegenaan artikel 7A: 1637ij BW, waarin dit artikel van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op andere arbeidsverhoudingen. Dezelfde wijziging zou moeten worden aangebracht in artikel la WGB. Door het samenvoegen van art. 7A: 1637ij en artikel lb WGB komt dan in elk geval een einde aan het verwarrende "schotsen springen" tussen deze twee artikelen, dat bij bepaalde typen arbeidsverhoudingen moet gebeuren.
11 Conclusie
De conclusie is dat de afbakening van de werkingssfeer van de WGB in artikel lb WGB tekortschiet omdat deze te veel vragen openlaat naar de werking van de wet ten aanzien van arbeidsverhoudingen die niet - of wellicht niet - op een arbeids-overeenkomst zijn gebaseerd. De beperking tot "arbeid onder gezag" lijkt niet in overeenstemming met het EG-recht. Bovendien levert zij voor de interpretatie van de wet en daarmee voor de taakuitoefening van de CGB nodeloze complicaties op. Hoewel ik meen dat de CGB een wat minder omzichtige koers ten aanzien van de interpretatie van de werkingssfeer van de WGB zou kunnen varen, is het ook gewenst dat de wetgeving wordt gecorrigeerd. Artikel 7A: 1637ij BW en artikel la WGB zouden daartoe kunnen worden uitgebreid met een lid dat deze artikelen van overeenkomstige toepassing verklaart op andere arbeidsverhoudingen. Artikel lb WGB kan dan worden geschrapt.
Het subtiele verschil tussen de diverse typen arbeidsverhoudingen in de WGB zou alleen al moeten worden opgeheven omdat hierboven duidelijk is geworden, dat zelfs de ontwerpers van de desbetreffende wetten ze niet meer uit elkaar kunnen houden.
Noten
1 Hierop is art. 7A: 1637ij BW niet van toepassing op grond van art. 7A: 1637z BW 2 Wet van 27 april 1989, Stb. 1989, 168
3 TK 1986-1987, 19 908, nr 3, pag. 14-15
4 TK 1987-1988, 19 908, nr 6 (MvA), pag. 26; TK 1987-1988, 19 908, nr 14 (Nota naar aanleiding van het eindverslag), pag. 9; vgl. ook CGB 2 april 1984, RGB I, 59 en CGB
18 december 1984, RGB II, 60
5 TK 1986-1987, 19 908, nr 3, pag. 14-15
6 Art. 7:400 BW, zoals deze bepaling luidt sedert 1 September 1993, waarbij art. 7A: 1637 BW is vervallen
8 TK 30 augustus 1988, pag. 97-5421
9 Vgl. J.J. van der Weele, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Deventer 1983, pag. 45-52; CGB 31 augustus 1981, RGB I, nr 54
10 TK 1987-1988, 19 908, nr 23 11 TK 1987-1988, 19 908, nr 6, pag. 35
12 Ik volsta hier gemakshalve met verwijzing naar C.J. Smitskam, Flexibele arbeids-relaties, Deventer 1989 en de losbladige uitgave Flexibele arbeidsrelaties van de hand van dezelfde auteur
13 In deze zin ook CGB 28 februari 1990, nr 3-90-6+7, Oordelen 1989-1990, pag. 51 14 EK 25 april 1989, pag. 28-1107
15 HR 29 Oktober 1982, NJ 1983, 230; HR 10 juni 1983, NJ 1984, 60
16 Zie voor de toepassing van het EG-recht inzake vrij verkeer van werknemers op stagiaires ook HvJ EG 3 juli 1986, zaak 66/85, Jur. 1986, pag. 2139 (Lawrie-Blüm) 17 HR 10 juni 1983, NJ 1984, 60
18 Richtlijn van de Raad van 9 februari 1976, nr 76/207/EG, Pb. L 39/40 19 Wet van 12 mei 1966, Stb. 1966, 215
20 TK 1986-1987, 19 908, nr 3, pag. 21 21 Besluit van 19 mei 1989, Stb. 1989, 207
22 Richtlijn van de Raad van 14 Oktober 1991, nr 91/533/EG, Pb. 1991, L 288/32-35 23 E. Steyger, De gemeenschappelijke arbeidsmarkt en het sociale beleid van de
Gemeen-schap, over discriminatie, distorsies en ingebakken dispariteiten, NJB 1988, pag. 251 24 Het is de bedoeling de werkingssfeer van de Arbeidsomstandighedenwet ook tot deze
groep uit te strekken
25 CGB 28 februari 1990, Oordeel 3-90-6+7, 1989-1990, pag. 51
26 CGB 16 juli 1991, Oordeel 361-91-47, 1991, pag. 230 (gemeentelijk deurwaarder) 27 CGB 9 januari 1991, Oordeel 39-91-2, 1991, pag. 31, zie nader Rb. Amsterdam
25 maart 1992, JAR 1992/8 (stand-by Stewardessen); CGB 4 februari 1992, Oordeel 374-92-04, 1992, pag. 38 (afroepkracht)
28 EK 22 014
31 Overigens zou dit ook de enige mogelijkheid zijn om benoemingen van commissarissen van vennootschappen onder de wet te brengen, hetgeen zoals eerder is aangegeven door de regering zou gebeuren
32 De wet kent verder dezelfde (maar minder uitgewerkte) uitzonderingen als de WGB wat betreft gevallen waarin het geslacht bepalend is, bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap en moederschap en voorkeursbehandeling
33 TK 1987-1988, 19 908, nr 14, pag. 3 34 TK 1987-1988, 19 908, nr 21
