Hoofdstuk 1 Inleiding
'L 'adaplation du droil du travail est unc necessite. Mais le travail doctrinal est rüde et l'incertitude scientijique est grande.''
1.1 Inleiding
Het ontslagrecht tracht de spanning te regulcren tussen de behoefte van de werknemer aan zekerheid van de arbcidsplaats en die van de onderneming aan flexibiliteit. In de jaren tachtig werd de noodzaak tot flexibilisering van de onderneming sterker als gevolg van de toenemende grootschaligheid van de economische markt en de daardoor zwaardere coneurrentie tnet landen als de Verenigde Statcn van Amerika en Japan. In Europa werden pogingen onder-nomen om de interne markt versneld te realiseren, hetgeen meer de aandacht vestigde op verschillcn tussen het arbeidsrecht in de desbetreffende landen. Het arbeidsrecht kwam op diverse onderdelen ter discussie te staan omdat het tc rigide zou zijn om deze nieuwe uitdagingen aan te kunnen. De roep om deregulering had onder meer betrekking op de ontslagbescherming van werk-nemers.
Daarnaast dreigt de traditionele ontslagbescherming minder effectief te worden als gevolg van een aantal oorzaken. In de eerstc plaats wordt een toenemend gebruik gemaakt van flexibele arbeidsrclaties, waar het ontslag-rccht slcchts beperkte invloed op heeft. De internationalisering van onder-nemingen inaakt het moeilijker op haar beleid invloed uit te oefenen door middcl van nationaal recht. Het moderniscringsproces in de Industrie dat leidt tot een toenemend gebruik van nieuwe technologicen bedreigt werknemers die het proces niet kunnen volgen met ontslag ol arbeidsongeschiktheid. De industriele samcnleving ontwikkclt zieh tot een informaticsamenleving2. Dit
alles niaakt het nodig de wijze waarop de spanning tussen bescherming van de arbcidsplaats en Hexibiliteit van de onderneming wordt opgelost opnieuw te overdenken.
De arbeidsrechtswetenschap reageert op de hier geschetste ontwikkelingen 1. Jcan-Claudc Javillicr, 'Le patronat et les transformalions du droil du travail', in: Les
Irans-jormutions du droil du travail, cttides offenes ä Gerard Lyon-Caen, Paris 1989, blz. 193-219, 219.
1 JNLI-JDING
- die niet alleen het ontslagreehl raken, maar fundamenleelzijn voorhet gehe-le vakgebied -- verdeeld. Bij sornmigc auteurs overheers! soniberheid, waarbij zij spreken van een onderrnijning van het soeiaal recht1 of van zand clat in de machine isgekomen1. Een ander stell datdesoeiale kwestie van nuopdezelide manier moei worden opgelost als die van honderd jaar geleden5. Wcer an-deren vesiigen hun hoop op de reehlspraak cn de internationale regelgcving'1. Jn dit bock wordt de vraag aan de ordc gesleld op welke wijze hct ontslagrccht kan worden aangepast leneinde de nieuwe uitdagingen aan le kunnen'. Met gaat hier om het zoeken naar een nieuw evenwichl. Hei eenvoudig af schaffe η van regeis door deregulering, noch he( krampachtig vasthouden aan af brokke-Icnde traditionele vonnen van bescherniing kunnen voor dit evenwicht zor-gen. ί Jet gaal. om principielc vragen, zoals of onlslag moet worden vergemak-kelijkt om flcxibilitcit mogelijk te maken oiclat allernatieven kunnen worden gevonden om ie voorkomen dat werknemers tussen wal cn schip vallcn.
De ccntrale probleemstelling van dit onderzoek is de vraag hoc een juridi-sche bejuridi-scherniing van de wcrknemer tcgen onislag kan worden geeoinbineerd met modern ondernemingsbestuur. Teneinde deze probleemstelling tc con-cretiseren zal eerst nader worden ingegaan op de twee onderdelen ervan, de bescherming legen ontslag cn de flexibilileil van de onderneming.
1.2 Zckcrhcicl van de arbcidsplaats
Welk belang heeit de wcrknemer bij ontslagbescherrning? Om deze vraag te kunnen beanlwoorden zal aandacht worden beslccd aan het belang van arbeid voor de mens, rnogelijke relativering daarvan en de rclatic tussen arbeid en burgerschap voor ecn optimaal partieiperen in de maatschappij,
3. Λ.'1'.J.M. Jacobs, De ondermijning van hct soeiaal recht, Λ'/ί 1089, bl/.. 36-39, die hei vooral f>aal om de versterking van de socialc ongelijkheid CD de aibrokkeiing van hei machtseven-wieiil, niei nanic door de mlernationaliscring van hei bediijCsleven.
4. F.F. van der Hcijdeo, ttccfilsvormiti).; in hei arbeidsreclil, zanJ in de machine, iJevcnlei' 1990, biz. 25: "Geblekeii isdal alle maeliiiicsdie v:iiu>iidsdr<i;iien in de denklx'eldigc lal)riek vvaarhel arbeidsreclil wordt ^eprodueeerd nog in werking /ijri, maiir |,;ebleken is evenzeer dal onder-iloud en vcHiieuwing van hct niachiiiepark geen overbodige iuxe ziju.'
5. Λ.,Ι.ί'.Μ- (icers, De soettdr kwe.stie: honderd jaar laier, IJcvenlcr 1990, blz. 36: "... nel als 100 jaargelcdei! is hct uileindeiijk deoverheid die via codcrulc, wetgevende inaatiegelen het voor-iouw inoel nejnei) bij de oplossinj; ervan."
6. M.G. Kood, Kroniek van het soeiaal recht, NJtt 1990, bl/.. I676-10K0, I6K0; Λ . Κ Μ . Uremiink iiieijer, De betekenis van reehlspraak voor het soeiaal recht, Λ'Λ* 1989, blz. 46-51.
7. Als probleemslellinp wordt dit ook gelonniileerd door Λ.ΙΊι.ί '.Μ. Jaspers/l,. Bellen, 'Sociaal rechl in de jaren negenlii;: een keerpunt in de onlwikkeliagen?*, in: NISIiR, Op zoek naar
) VAN ARBlilDSPLAATS 1.2
Belang bij arbeid
Arbeid is van oudsher voor clke vorm van menselijk samenlcvcn cssenticcl8.
De gedachte dat arbeid niet alleen een noodzaak is, maar ook een positieve waarde in zichzelf heeft, is echter nog betrekkelijk jong.
Het belang van de werknemer bij de arbeid heeft in de loop der tijdcn grote veranderingen ondergaan. Historisch werd deze kwestie vooral van belang toen grote groepen mensen voor hun arbeid van anderen af'hankelijk werden. De industriele revoltitie die in Europa in de achttiendc eeuw een aanvang nam leidde tot de vorming van een arbeidersklasse die voor haar levensonderhoud afhankelijk werd van de eigenaren van fabrieken en werkplaatscn. De pro-clamatie van vrijheid van handel en Industrie in verscheidene landen maaktc een einde aan de oude arbeidsstrueturen, waaronder de gilden die zorg hadden gedragen voor de regulcring van de arbeid vanai'de middelecuwen. Het nicu-wc cigcndomsrccht maaktc het niet langer mogelijk te leven van het land, als inen daar geen rechten op had. Voor een groot deel van de bevolking was er slechts de mogelijkheid om zieh als arbeidskracht te 'verhuren' aan een werk-gever. De vrijwel vollcdigc contractsvrijheid leidde ertoe dat de rechtspositie van deze arbeiders zwak was. Zij konden gemakkelijk ontslagcn worden. De Ionen waren laag. Zij moesten werken onderzeer zware omstandigheden. De arbeid was in de eerste plaats essentieel voor het voorzien in het levensonder-houd, waarbij aanvankelijk ook kinderen met hun ouders moesten meewer-ken om het gezinsinkonien bijeen te sprokkelen. Voor velen was arbeid vooral een noodzakelijke last en geen vreugde.
legen vormen van arbeidsdwang richtte zicli de kritiek van schrijvers als Thomas More cn tegen de gevolgen van de industrialisering Karl Marx4, die
echter ook de goede kanten van arbeid benadrukten.
Zo schnjft Thomas More in 'Utopia':
'Hier/.al het niet voorkomen, dal de overheid een unwillige bevolking prest tot werk dal nergens toe dient. Dit land en zijn regeerders houden steeds een ding voor ogen: dat (voor/.over de eisen van de gemeensehap het toelaten) voor alle Inirgcrs zonder onderschetd zoveel mogelijk tijtl aan de slavernij des lichaams moet worden onttrokken, en dienstbaar gemaakt aan de vrijheid en de ontpluoiing van de geest. Want daarin ligt twar hun oordeel de rijkdom van het leven.'"1 De situatie van dcstijds is reeds lang uitgebannen. De Ionen zijn verhoogd en worden gegarandeerd via cao's en regelingen voor minimumloon. Arbcids-omstandigheden en arbeidsvoorwaarden zijn aamncrkelijk verbeterd sinds de vorige eeuw. En wie zijn werk verliest kan in aanmerking komen voor een sociale-zekerheidsuitkering.
H. Vgl. 11.(i, l l a m a k e i , 'Inlciiling: O n l w i k k c l i n g c n in a r b e i d c n b e r o e p ' , in: I l . C i . H a m a k c r (rccl.), Arbeid, beroep en sunwnlevinx-, Assen 1981, blz. 11.
(·*- Vgl. Karl Maix, lletkapitual, deel 1, vcrtaakl iloor I. Lipschits, Iwaalldc clruk, llaarlcm 1981. I". 'Iltoinas Morc, Uiopiti, verlaalil ili)or Marie H. van der Zcyde, Amsterdam 1977, blz. 75.
1 INLBIDING
'loch is ondanks deze ontwikkelingen arbeid niei minder belangrijk gewor-den. Vooral na de Twcede Wereldoorlog is ook de immateriele waarde van arbeid in onze eultuur rneer erkend dan tevoren. Afgezien van het feit dat de noodzaak van arbeid uit finaneiele overwegingen minder wordt geaceentueerd veranderde ook de aard van de arbeid. Steeds meer ecnvoudige, vroeger handmatig verrichte, arbeid werd door machines overgenomen. De hoofd-arbeid en hoofd-arbeid in dienstverlening namen toe".
Na de oorlog werd, als reactie op de jaren van crisis en oorlog, hct bcreiken van volledige werkgelegenheid een officiele doelstelling van het sociaal-eco-rioiniseh bcleid. Deze doelstelling werd ook vastgelegd in internationale ver-dragen en in de Grondwet. Wcrkloosheid wordt gezien als een maatschap-pelijke misstand en de bestrijding ervan hceft een hoge prioriteit in de pro-gramma's van de politieke partijen en de regering. Deels liggen hier finaneiele overwegingen aan ten grondslag, in verband met de kosten van het stelsel van sociale zekerheid. Maar het duidt er ook op dat arbeid niet alleen wordt gezien als voorwaarde om in het bestaan te voorzien. Bij de erkenning van de immate-riele behoeften aan arbeid gaat het niet alleen om het bestaan van een arbeids-ethos, een maatschappelijke opvatting dat de mens verplicht is te werken ten dienste van de gemeenschap12. Erzijn ook individuele belangen aan de orde,
zoals de wens tot ontplooiing van persoonlijke kwaliteiten, de mogelijkheid om contacten op te doen en soeiaal te funetioneren, om zin te geven aan het bestaan en om waardering en daarmee zelfrcspect te verwerven11.
Wcrkloos-heid wordt in de samenlcving gezien als een vorm van Unvermögen om aan het maatschappelijk leven deel te nemen14. Deze situatie kan zoveel onvrede
op-roepen, dat de gezondheid erdoor achteruitgaat15. Er blijkt ook een behoefle
aan het toeiaten van onbetaalde arbeid door uitkeringsgerechtigden, al wordt dit tegengewerkt door het beleid dat gericht is op het versterken van de betaal-de arbeid"'. Ten betaal-dele kan betaal-deze onbetaalbetaal-de arbeid betaal-de bovengenoembetaal-de funetics overnemen. Ook kan het de beirokkenen helpen om aansluiting bij de arbeids-markt te behouden of te hervinden. Maar loch kan onbetaalde arbeid niet de plaats van beiaalde arbeid overnemen. In de woorden van Albeda:
11. H.O. Hamakcr, 'Inleiding: Ontwikkelingen in arbeid cn beroep', in: H.G. Hamaker (red.), Arbeid, beroep en samenleving, Assen 1981, blz. 12-13.
12. Dit aspeet wordt met name uitgewerkt door Danny Pieters, Aan het werk..., Devcntcr 1986. 13. Vgl. ook in andere bewoortlingen M.O. Hurkcns, 'Werkgelegenheid en grondwet', in: M.C. ßurkens/W. Drichuis/J. van den Doel, Werkf;elef;enheid: recht of beleid?, Alplicn aan den Kijn 1979, blz. 9-82, 13 14; M.G. Rood, 'Over de goede werkgeveren de goede werknemer', in: SMA 1982, blz. 498-502, ook in: G.M.J. Veldkamp c a . (red.), Sociaal-rechtelijk en so-ciaal politiek denken seilende l'weede Wereldoorlog, Alphen aan den Rijn 1986, blz. 248 249; I..H. van den Henvel, Dt• rcdelijkheidstoetsiny, vanontslagen, Devcntcr 1983, blz. 15-17; J.W. Becker/R, Vink, finige aspecten van arbeid in de toekomst, "s-Gravenhage 1986, blz. 157. 14. J.W. Becker, Reaaies op werkloosheid, Rijswijk 1979.
15. ff. Verkley/I.P. Spruil, 'Werkloosheid en gezondheid: een wederkerige relatie', in: I.P. Spruit/f·". 'I'azclaar (red), Leven met werkloosheid', (ironingen 1987, blz. 65-82.
ZEKERIIE1D VAN ARBEIDSPLAATS 1 .2 'Werk zorgt er ook voor dat mensen een plaats in de samenleving hebben, dat zij in een groep mensen zij η opgenomen, dat hun leven struetuur heeft ('s morgens om half negen de deur uit en om viji nur weer thuis). Omdat bij werkloosheid die groep ontbreekl cn de struetuur er niet is, werkt, werkloosheid zo apathiscrend. Wanneer werk minder belangrijk wordt, moeten 'arbeidsvervangende activitei-ten' ontwikkeld worden om mensen weer het houvast te geven dat een groep en een gestrueturcerd leven bieden.'17
Kn naast deze immaterielc aspecten blijft het verrichten van betaalde arbeid voor de meeste mensen nog steeds van belang om meer dan een minimumin-komen te verwerven en om mogelijkheden tc scheppen voor behoud en ver-n oß'ng van het inkomen in de toekomst en voor het verschaffen van (aan-vullende) bestaanszekerheid. Ook wordt in de betaling van de betaalde arbeid een erkenning gezien van de maatschappclijke waarde van de verrichte arbeid. Samengevat zij η de nadelen van arbeid blijkbaar te verkiezen boven de
nade-Icn van werkloosheid"*.
Relativering van belang van arbeid
•π reactie op het bestaan van langdurige werkloosheid werd in de jaren tachtig het belang van arbeid door sommigen gerelativccrd. Mecstal gebeurde dat vooral om erkenning te verkrijgen van andere soorten bezigheden. Pleidooien voor de aeeeptatie van niet-betaalde arbeid bcogen in feite alternatieve vor-men van zinvolle arbeid te realiseren1''. Werklozen die vrijwilligerswerk ver-richten noemden zieh wel 'niet werkloos, maar baanloos'. Daarmec geven zij a i'n het belangrijker te achten een bezigheid te hebben, dan dat deze wordt betaakl. Maar dat onbetaalde arbeid niet als 'baan' wordt gezien geeft tegclij-kertijci aan, dat deze ook nog in andere opzichten van betaalde arbeid pleegt te verschillen, namelijk door een veelal minder geordend en regelmatig karak-ter, een minder vaste band van de werkende met de arbeid. Uit opinie-onder-zoeken blijkt dat betaalde arbeid nog steeds bij velcn de voorkeur geniet, maar dat er door de langdurige werkloosheid in het begin van de jaren tachtig ook sprakc was van berusting20.
Daarentegen wordt ook wel een afneming van het arbeidsethos geconsta-teerd. 1Ϊij sommigen ontstaat de behoeftc om het leven buken de arbeid hoger ' waarderen dan vroeger wel het geval was, in het bijzonder onder jüngeren.
tendens gaat echter nog niet zover, dat de roep om betaalde arbeid als i dramatisch afneemt.
l7- W. Albcda, 'Arbeid lusscn wcrkclijkheid CIT Utopie in de nadagen van de verzorgingsstaat', in: Ph.A. Idcnburg, /)<• mulugcr: van de verzor^in^sstaat, Amsterdam 1983, blz. 163-194, 181. In. (lodl'ricd lingbcrscn/Romke van der Vecn, Moderne armaede, overlevcn op hei sociaal
rnini-mum, I,eitlen/Antwerpen 1987, blz. 114.
' »• Vgl. Hans Achlcrhuis, Arbeid, een eigenuurdig medieijn, B:iarn 1981.
-''• Socia;il-Oulturoel Pl;mburc;ui, Sociaal en Cultureel Rapport l<>86, 's-Oravcnhagc 1986, blz. 7579
I INLßJDJNG
Er is hierbij sprake van een paradox, Sommige betaalde arbeid is nog stecds dermale vervrecmdend cn siecht voor de gezondheid van de werknemer, dat mensen deze arbeid nie! graag uitoefeneir'. Adriaansens noemt het de cen-irale paradox van ons sociaal-economisch beleid, dat er aan de enc kant een enorm tekorl. is aan arbeidsplaalsen en aan de andere kant stecds meer kritiek op de kwaliteit van de beschikbare arbeid en op de heteronomie of onzelt-standigheid die daannee gepaard gaat"'.
Voor sommigen is dat zell's reden om een uitkering tc verkiezen boven het moelen werken in deze vormen van arbeid. Mcnige werkloze of arbeidson-geschikte uit deze groep wil echter wel graag /.involle arbeid verrichten onder verantwoorde omstandigheden. Het arbeidsethos beperkt zieh dan tot de plicht om arbeid tc verrichten die niet als bedreigend voor de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van de werknemer wordt ervaren.
Α rlx'id en burgerschap
Een speeifiek aspeel van betaalde arbeid is het bieden van de mogelijkheid tot
zelfontplooiing"'1. Deze mogelijkheid tot zelfontplooiing blijkt groter tc zijn binnen betaalde arbeid dan daarbuiten. Dat heeft. te maken met moderne op-vattingen over de term 'burgerschap'.
Reeds de socioloog Durkheim heeft gewezen op het feit dat met de ont-wikkcling naarde moderne samenleving met zijn grote matc van arbejdsdeling een modern type van 'organische' in plaats van 'mechanische' solidariteit ont-stond, waarbij mensen in toenemende male 'inwisselbaar' werden. Ilij wierp de vraag op in hoeverre sociale integratie hierbij kon worden behouden en vreesdc een toenemende desintegratie, een situatie van 'anomie'. De oplos-sing daarvoor zag hij in het l'unclioneren van 'intermediaire groepen'. Jn het arbeidsproces wordt zo'n intermediaire groep gevormd door de onderne-ming24. Hei ontslagrccht vervult door zijn stabiliscrende rol mede een funetie om deze 'anomic' tegen te gaan.
Naast de clementaire burgcrlijkc vrijhetlcn en politieke rechten wordt een derde dimensie van burgerschap gevormd door de sociale rechten2*. Zij komt tot uildrukking in de opkomst van de verzorgingsslaat na de Tweede Wcrckl-oorlog, die de burger ook in het industriele kapitalisrne bestaanszekerheid 21. Vgl. Rtidie Kagie, Arbeid maukt ziek, de relatie werken-^ezontl/ieid, liaani 1977.
22. II.P.M. Adriiiiinsoii.s, Arbeid en Snirgcr.scliap; een nieiiwe dimensic, lielciden irmulschtippij
WH1), bl/. 282 291, 2X3.
23. Principiecl isdii üspeel van de arbeid benadrukt door N.li.H. van [:,svcld. De onlplooiing van
hfl indiviilu in fiel tirbeitlsreclu, Amsterdam 1946; in de lecenle litcraluur komt het weer meer
naar voreil, bijvoorbeeld bij A.J.C.M. (ieers, Rechten huinaniserini> van de urheid', Devenler 1988, blz. 1-10; ("..!. I.oonstra, 'Mcdczcggensehap cn gezag in hei lieht van de reelitsidee 'vrijhcid", in: C...I. Loonslra, (iezua· medezeggenstiiap en colleaieve ciclie, Groningen 1990, blz. 15-29.
24. Iimile Durkheim, The Division of Lahor in Society, translated by George Simpson, New York/I.otidon 1933 (oorspronkelijk 1893).
ZF.KHRIIEID VAN ARBEIDSPLAATS 1.2
bood. De nadruk die in de verzorgingsstaat heel't gelegen op het 'ver/.orgcn' körnt de laatste jaren onder toenemende kritick te staan26. Vooral de neiging
oin van burgeis 'dienten' te maken die ontnondigheid en ai'hankelijkheid be-nadrukt Staat ter diseussic. Ook de relatiel ' grote nadruk op rechten (op uit-kering bijvoorbeckl) en minder op plichten (tot het aanvaarden of scheppen van arbeid) wordt bekritiseerd. Meer dan voorheen wordt benadrukt dat juist in het verrichten van arbeid het (sociale) burgerschap kau worden verwezen-lijkt2'. Bij het verrichten van arbeid heel't de werknemer de mogelijkheid zijn
vaardigheden te onderhouden en nieuwe vaardigheden te verwerven, contac-ten inet eollega's te leggen en te onderhouden en daarmee maatschappelijk te funetioneren.
De plaats van de arbeid in de samenlevingzou kunnen veranderen als gevolg
van de ontwikkeling die zieh aftekent, waarbij de industricle samenleving
ten-deert naar een post-industricle of inf'ormatiemaatschappij2*. Macht in de
sa-menleving wordt minder afhankelijk van het bezit van produktiemiddelen en nieer van het bezit van kennis en informatie. Schuyt heeft gesteld dat deze liigh-tech informatie samenleving (zoals hij haar noemt) zou worden geken-rnerkt door twee arbeidssectoren: een sector waarin een kapitaalintensieve mdustrie slechts voor een klein aantal hooggeschoolden werk zal bieden en
een sector waarin arbeidsintensieve activiteiten worden verricht op het terrein v«in dienstverlcning, verzorging cn dergelijke. Dcze sector zal (inancieel
af-nankelijk zijn van de produktieve high-tech sector. In deze nieuwe maatschap-P'j zouden standaardbegrippen, maarook onderscheidingen verdwijnen zoals tussen werk-niet werk, formcel-informccl, vrijwillig-verplicht,
zekerheid-on-zekerheid, opleiding-vrijetijdsbesteding"'.
Het lijkt er echter op, dat door deze ontwikkeling nieer de wijze waarop men dibeid kan verwerven wordt bcmvlocd, dan de behoefte aan arbeid als zoda-nig. Wel is dcze ontwikkeling van belang voor het denken over het ontslag-lecht, omdat deze het toenemende belang verklaart dat in dit verband ook aan voortdurende scholing en oplciding moet worden toegekend.
Het ziel er gezien het bovenstaande niet naar uit, dat in de nabije toekomst dibeid minder belangrijk zal worden gevonden. Ook valt niet te verwachten uat onbetaalde arbeid algemeen als een gelijkwaardig alternatief zal worden
'• -Ι-Λ.Λ. van Doorn, 'De vcrzorgingsniaalschappij in tle pruktijk', in: J.A.A. van Dooru/
( -J.M. Schuyl (red.), De stagnerende vcrzorpngsslani, Mcppul 1978, blz. 17-46; II. Achter-Imis, De markt van weh.ijn en gelitk, Baarn 1980; I I.P.M. Adriaaiisens/A.(^. Zijdcrveld,
Vrij-willig iniiiaiicf en de verzorf-ini>sstaat, Dcventer 1981; 1 I.P.M. Adriaanscns/A.C. Zijdcrveld,
~_ Vv e l c r o s'c v m l Icgilimilcil', in: Ovetiieidsbemoeiaiis, Deventer 1983, blz. 49-60;
• C.J.M. Schuyl, De vcrzorgingsslaal als objeel van pars-pro-loto-gcncralisatics, Heleid en
Maatsvhappij 1989, blz. 119-132, 130-132, ook in: C.J.M. Schuyl, Op zock naar hei hart van de verzorgiiif-sxtaat, Leitlen/Anlvverpcn 1991, blz. 91-1.09, 108-109; II.P.M. Adriaansens,
Ar-l>eid en burgerschap; een nieuwe dimensie, Beleiden maulschappij 1989, blz. 282-291, 286; l-rik de CHer, Arbeid en burgersehap, een vcrwaarloosdc twee-eenheid, Tijdschrift voor
Ar-hcidsvraai>stukken 1988/4, blz. 15-22.
^- Vgl. Alain Toiiraine, De post-industriele maatschappij, tlerde druk, Baarn 1971.
- • C.J.M. Schuyt, 'Gaul familie weer een lcvcn lang duren', in De Volkskrant 8 oktolier 1983, ook in: C.J.M. Schuyt, Op zoek naar het hart van de verzoreinesslaat, Leiden/Antwerpen
1 INLEIDING
beschouwd voor betaaide arbeid. Daarmee is het belang van de werknemer bij een goedc onlslagbcscherming gegeven.
Erkenning van dit belang betekent overigens niet dat de werknemer even-veel belang heeft bij het behoud van eenzelfde arbeidsplaats. Wanneer dit in het belang van de onderneming is kan verlangd worden dat hij ook bereid is taken aan te passen. De door Schuyt gesignaieerde vcrvaging van grenzen heeft ook betrekking op de taakverdeling binnen de onderneming. De bereid-heid en capaciteit tot aanpassing aan wijzigingen binnen de onderneming leidt voor de werknemer tot minder risico van ontslag. Hij zal deze bereidheid ech-ter ook weer eerder tonen naarmate hij minder het risico loopt van ontslag.
Belangen werkzoekenden
Natuurlijk geldt het belang bij het hebben van (betaaide) arbeid niet allecn voor een werknemer die kan worden ontslagen, maar ook voor jemand die werk zockt. Zo is in de literatuur wel verdedigd dat de werkzoekende juist het meest gebaat is bij een minimale bescherming van de zittende werknemer, aangezien hierdoor zijn kansen op het vinden van werk zouden worden ver-groot. Luttmer-Kat gaat er daarbij vanuit dat volledige werkgelegenheid een onbereikbaar ideaal is geworden en dat het daarvan uitgaande zowel in het belang van de individuele werknemers als van de gehele bevolking is dat de beschikbare arbeidskrachten zo doeJmalig mogelijk worden gebruikt. Ook vanuit psychologisch oogpunt zou dit van belang zijn, omdat het voor een gckwalificeerde kracht frustrercnd is om buiten spei te staan als gevolg van de (volgens deze auteur) 'vrijwel onaantastbare' rechtspositie die een minder ge-kwalifieeerde kracht ontleent aan de duur van het dienstverband1".
Anderen maken zieh vooral zorgen over de moeilijke toegang tot het ar-beidsproces van personen in achterstandsituaties. Zij menen dat de zogeheten 'insiders' (mensen die al werk hebben) bevoordeeld zijn ten opzichte van Out-siders' (mensen die geen plaats in het arbeidsproces hebben verworven) in hun kansen op werk".
FLEXIBILITEIT VAN ONDERNEMING 1.3
wordt bedreigd zal niet snel cen beroep doen op het recht op loon, vakantie, goede arbeidsomstandigheden, gelijke behandeling etc. tijdens de dienstbe-trekking. De bescherming tegen ontslag vervult derhalve een cruciale rol in de eiiectuering van het gehele arbeidsrecht. En zij beschermt ook juist de groe-pen met een minder sterke positie op de arbeidsmarkt tegen een onzekere posilie binnen de onderneming.
Daarnaast is het een wat sornbere benadering om te menen dat de belangen van werkzoekenden en werkenden elkaar zouden uitsluiten. Ook naast ont-slagbescherming kan een beleid worden gevoerd gericht op vergroting van de kamen voor werklozen en personen met een zwakkere positie op de arbeids-markt, Uitgaan van een situatie van blijvende onvolledige werkgelegenheid betekent in wezen dat men de zwaksten op de arbeidsmarkt het recht op arbeid °ntzegt. Wanneer men de werkloze van thans een arbeidsplaats aanbiedt van icmand die daardoor werkloos wordt is geen enkel probleem opgelost. Uit-gaande van het belang van het hebben van een arbeidsplaats zal naar creatie-vere manieren moeten worden gezocht om problemen van werkloosheid en discriminatie te bestrijden.
1-3 Flexibilitcit van de onderneming
onderneming
'egenover het belang van de werknemer bij een goede ontslagbescherming
sUtat het belang van de werkgever om de onderneming verantwoord te kunnen
voeren. Ondernemingen die opereren in een markteconomie moeten uit con-currentieoverwegingen waken voor te hoge kosten. Bij de hierdoor
voortdu-fend noodzakelijke afweging vormen personeelskosten een belangrijke factor.
Dedrijtseconomisch is het aantrekkelijk te streven naar een Optimale perso-neelsbezetting', waarbij op elke plaats de best gekwalificeerde beschikbare persoon zit. Men spreekt wel van de 'manpower-orientatie'32. Hierbij moeten
echter kanttekeningen worden geplaatst. Algemeen is erkend dat de doelstel-»ng van de onderneming niet alleen is de tnaximaliscring van winst. Ook conti-nuiteit en het bevorderen van werkgelegenheid op längere termijn zijn aan-vaarde ondernemingsdoelstellingen geworden". Bovendien wordt in een mo-dern onmo-dernemingsbeleid niet alleen gelet op de eisen van de produktie, maar ook op de capaciteiten van de werknemers teneinde deze optimaal op elkaar te kunnen afstemmen. Het sociaai beleid is een onderdeel van het algemene on-dernemingsbeieid geworden'4. Vanuit Amerika is in de jaren tachtig het
zoge--2. J.A.M. van Wezel, 'Arbciilsmarktbcleicl in de verzorgingsstaat', in: H.G. Hamakcr (red.), Arbeid, beroep en samenleving, Assen 1981, blz. 67-89, 69.
onder-1 INLHIDING
naamde 'human rcsouree managcment' opgekomen, dat aansluitend bij de betere opieiding van de werkncmers en de hogere eisen die aan hen worden gesteld een rneer flexibel personeelsbeleid tracht te bevorderen door zowcl een nieuwe houding van de bedrijfslciding als nicuwe arbcidsverhoudingeir^. Ook denkt de samcnlcving de onderneniing een maatschappelijke verant-woordclijkhcid toe. f)it bfijkt nict alleen uit het toegenomen aantal toeziehts-mcchanisnicn (Structuurwct, enqueterecht, ondcrnemingsraden, jaarrcke-ning), maar ook uit de grotere publiekc conlrole van ondernemingen1''. Ben
grote onderneniing die heden ten dage massaaf gedwongen ontslag verleent, zonder dat de noodzaak daarvan overtuigend is aangetoond en de sociale ge-volgen zijn gcregeld, kan rekenen op een uiterst kritisehe publiekc opinie, die haar weerslag kan hebben op de bedrijfsresultatcn.
Illustratiel is een krantebericht over de f'usie van de twee grootste Nederlandse batiken, de ABN- en Anirobank in 1990:
'Beide besfiiursvoorzitlers konden nog sleeds iiiel aangeven hoeveel arbeids-plaatscn erzullen vcrdwijnen door de fusie. Hazelholf: 'Er iseen misvatting, voor-al in het buitenland, dat de besparingen niel groot kunnun zijn omdat we niei overgaan toi collectieve ontslagen. 1k denk, als bank die meerdari70() miljoen per jaar verdient, dat ontslagen in Nederland een uitermaie siechte indruk zouden makci). 1k denk ook dat dat tot veel rcacties/.ou leiden bij onze partieuliere klan-tcn. En nog lerecht ook'.37
Bedang van de onäerneming bij onlslugbescherming
Een onderneniing heeft er ook economisch belang bij haarwerknemerszeker-heid te bieden. Het creeren van onzekerhaarwerknemerszeker-heid over de werkgelegenhaarwerknemerszeker-heid kan onrusl met zieh brengen, die de produktie belemmert. Bovendien iserook op dit gebied sprake van coneurrentie met andere ondernemingen. Met namc de werkncmers met schaarsere kennis en vaardigheden dienen aan de onderne-ming te worden gebonden, teneindc te voorkomen dat zij naar eiders ver-trekken. En ook kunnen arbeidskraehten die door ervaring binnen de onder-neming over essentiele kennis en ervaring beschikken niet gemakkelijk wor-den gemist, Daarnaast gaat bij ontslag het nodige verloren aan investeringen in de werknemcr, aan kennis van het bedrijf en de werkmethoden. Voorzover het ontshigrecht ook de werknemcr belet orn op te körte termijn van baan te
nemingsbclcitl: realilcit «I hcrscnsdiim?, SMA l()8t, biz. 702-71«; N . H . Doubeo, Voran!
woonlelijkc oiidenicmcr, KSli 1977, Wz. 1099.
35. Vgl. F. U(iwlitig/R. Schüler, 'Human Resourcc Maniigcniuiil', in: R. Bhmpaiii (gen. ed.), ('ompurulive i.ubour l.awundInduslriu!Rclationsin Induslriulised Market liconotnies, Volu-me 2, lndustrial Kclations, fourlli edition, IJcventer 1990, blz. 125-149.
(•LEXIBILITEIT VAN ONDERNEMING 1.3
wisselen heeft de ondernemer ook in dit opzicht een zeker belang bij de stabili-leit van het personeelsbestand die hei ontslagrecht met zieh brengl. Uit een oogpunt van 'bedrijfsbinding' en bevordering van de gemotiveerdheid van het Personeel is een goed sociaal beleid voor een moderne onderneming van groot belang*. Ook is het van belang voor ondernemingen onn de werknemers te niotiveren zieh niet te beperken tot het routinematig uitvoeren van aclivitei-l<in, rnaar ook met het bedrijf niee te denken teneinde kwalitatieve tekort-komingen te verhelpen. Naarmate het toekomstperspectief voor de werkne-'iier in de onderneming groter is zal hij hiertoe eerder bereid zijn.
Indien een onderneming bekend Staat otn een minder gunstig soeiaal beleid zal deze ook aan aantrekkingskracht op potentiele medewerkers inboeten. ('rotere ondernemingen hebben in dit verband een soeiaal beleid ontwikkeld. •Jit wordt uitgevoerd door personeelsafdelingen, waarvan weer een eigen dy-natniek uitgaat. De hier werkzame funetionarissen achlen het mede hun taak het personeelsbeleid sociaal veranlwoord vorm te geven en zien daarom mede t oe op de redelijkheid van ontslagen.
In het kader van het moderne ontslagrecht heel't de onderneming tenslotle ook belang bij een zekere mate van voorspelbaarheid van het ontslagrecht. ben door de rechter opgelegde sehadevergoeding die tevoren niet was voor-zien vormt een kostenpost, die qua omvang te vergelijken is met - maar min-der voorzienbaar is dan - die bij het in dienst houden van de minmin-der produktie-ve werknemer.
Het bovenstaande maakt het duidelijk dat het te simpel zou zijn om te stel-l cn dal het belang van de onderneming in de eerste plaats is een zo groot mogelijke ontslagvrijheid. Het eerste belang van de onderneming is een op-'irnaal f unetionerend personeelsbestand. Pas als de werknemer zo siecht func-i'oneert dat de personeelskosten niet meer opwegen legen de baten voor de onderneming wordt ontslag van belang. Hetzelfde geldt indien de onderne-mmg economiscli niet voldoende rendabel is en om die reden tot ontslagen moet worden overgegaan.
efte aan jlexibiliteit
• Ji de jaren tachtig kwam de behoeite aan flexibilileit van de onderneming s tcrk naar voren. Een aantal faetoren ligt hieraan ten grondslag: stagnerende 'Harkten en onzekere economischc vooruitzichten, een overschot aan arbeids-krachlen, bezuinigingen bij de overheid, technologische ontwikkelingen, in-'enialionalisering van de economie, arbeidsduurverkorting en individualise-ringw.
Onder Hexibiliteit valt in tut verband te verstaan 'de mate waarin een organi-• "organi-• Vgl. I | . ( i . ι laiiKikcr, Arbeidsmarkt cn nersotwchvuonif.ninji, Iweecie druk, Alphcn aan den
Kijn I97K, blz. 130 !36.
• .<· Biikkcr/J. l'iiauwc, Sociaal ondernt'inini'sbeleid: bei'nvlociling en vormgeviny,, Dcvcntcr lysy, bl/. 77-XV.
] IN1.KIUJNG
satie in Staat is de in/.et van menscn cn middelen voortdurcnd aan te passen aan de steeds veranderendc eisen vanuit de omgeving en de vcrsehillende werk-proeesscn .
Ondcrschcidcn worden technisch-cconomische flexibiliteit (van middelen) en soeiale flexibilitcit (van personeel). Sociale flexibiliteit kan numeriek/ kwantitatief zijn (aantallen werknemers en werkuren), functioneel/kwalitaticf (functieverbreding)ofextern(sanienwerkingmctdcrden). Bijnumcrieke bilitcit kan worden gedacht aan ontslag en het vervangen van vaste door flexi-bele contraeten. Dit iaatste is nadelig voor de slabiliteit van de dienstbetrek-king van de desbetreffende werknemers, maar kan bijdragen aan een optimale allocatie van produktiefactoren'".
De behoefte aan fiexibilisering heefl ook haar invloed op het arbeidsrecht. Ondernemers verlangden 'deregulering',ongevecrzoalsdc vroegeindustriali-sering gepaard ging met een roep om economische vrijheden en af'schai'fing van overhcidsrcgulering. Werkgevers proberen zowel via het cao-overlcg fle-xibilisering te bereiken als in de individuele arbeidsverhouding. Er is sprake van 'individualisering van het arbeidsrecht': de invloed van collecticve regeis wordt kleiner'12. Voor de werknemer kan dit overigens ook voordelige kanten
hebben doordat er een groterc aandacht wordt besteed aan de individuele werknemer.
Arbeidsmobiliteit en ontslag
Om vraag en aanbod van arbeidskrachten op de arbeidsmarkt op elkaar te taten aansluiten is mobiiilcit, doorstroming van arbeidskrachten noodzake-lijk. Regelmatig vinden veranderingen plaats in het produktieproces en moe-len vertrekkendc ofzieke werknemers worden vervangen. Is erslechts sprake van een geringe mobiliteit van arbeidskrachten (zowel tussen beroepen als geograiisch) dan kan het langer duren voordat een nieuwevenwicht is bereikt. Met arbeidsmobiliteit is dus ook een algemeen belang gediend, onder mecr dat van de werklozen. Zo stelde de Commissie van Economische Deskundigen van de SEK in een rapporl in 1987 dat een beleid gcricht op arbeidsplaatsen-creatie alleen tot een beduidende vermindering van de werkloosheid kan lei-den, indien de arbeidsmarkt flexibcler gaat werken, waarbij naast flexibeler loonvonning ook gedacht werd aan een grotere arbeidsmobiliteit en een
bete-40. Minislerie van SZW, Mcxibet werken, 's-Gravenhagc 1984.
41. Vgl. A.I'h.CM. Jaspors/J.J. Scliippcrs/J.J. Siegers, 'Heonoinisehe cn juridische aspecico van llcxibcle iirl'ciclsrcliitics', in: U.i). Flap/W.A. Arts (red.), De flexihele arhetdsmarkt, theorie cn praklijk, blz. 29 74, 45.
[•LEXIBILITEIT VAN ONDERNEM1NG 1.3
rc kwalitcit van hcl arbeidsaanbod". Ovcrigcns wcrd in dat rapport gcen ver-ruiining van hcl ontslagrecht beplcif11.
Het is ook de vraag hoc slcrk het verband is Hissen coneurrentievermogen van ondernemingen en liel ontslagrecht, omdat ook tal van andere l'acloren in het arbeidsrecht (bijvoorbeeld de loonhoogte cn de hoevcclheid stakingsdagen) en daarbuiten (kwalificatic personeel, infrustruetuur) het ondernemingsklimaat be-palen''. De vermeende veistarring van de arbeidsmarkl blijkt niet structureel te zijn'"\
fussen de wcnsclijkhcid van mobilitcit cn van bcschcrniing tegen ontslag bc-staat ecn spanning. Eon betcre ontslagbescherming kan de mobilitcit afrem-rnen. Wcrkncmers blijvcn zitten op hun ecnmaai ingenomen plaats cn over-Wegcn minder snel cen nieuwe baan 1c zocken. Binnen de onderneming gcldt echter het omgekeerde: een ruimere ontslagvrijheid zal cen werknemer min-der snel bereid maken risico's te nemen bij hei aanvaarden van nieuwe taken. De male van mobilitcit hangt samen met de organisatic van de samenleving, ^o is de mobilitcit' in een traditioncel agrarische samenleving aanzienlijk gc~
1 mger dan in ecn modern type industriclc samenleving. Ook is sprake van een
geringere mobilitcit tussen bedrijvcn als men deze incer binnen de ondernc-ming organiseert. Zo kent men in West-Europa in het algemeen meer mobili-tcit van arbeidsk rächten Hissen bedrijvcn dan Japan, maar weer minder dan de verenigde Statcn van Amerika". De mate van mobilitcit tussen bedrijvcn hangt ook samen met andere aspecten van mobilitcit in de samenleving, bij-v b het aantal cchtschcidingcn.
een hogere maatschappclijke mobilitcit hang! ovcrigcns ook ecn behoefte
a<in iiieer gesehreven, iormeel recht samen. Dit verklaart mede waarom in Japan
de rol van conlractcn en gesehreven rechtsregels relalief van minder belang is dan in Luropa cn de VS. Het verklaart ook mede waarom er in de VS meer wordt geproeedeerd dan in Huropa en daar wecr meer dan in Japan'18. Dit kan een
aan-wij/.ing zijn dat bij een meer intern mobiliteitsbeleid minder behoefle bestaat aan externe juridische procedurcs.
44 i> ' liaPP°rtJli'y'^ili'i'inunukutrbcitlsinurki en werklooshcid, nr S7/0(-i, 'ii-On\vcnhäj;c 19X7.
4- ' ·'' • van der I ieijden, Ilct onlshigrcclit op de snijlafel, Alphcn aan den Rijn 1987, blz. 44; W. Albeda, Sociaal beiciel in de jaren negcnlig, ESH 1987, blz. S78, die wcl experimentell bepleit met (lexibele contraelsvormen.
• • Jgl. |>.|7 v ; m jc r | iejj(|c l l t ncl („uslujiredit op de xnijlafel, Alphen aan den Rijn 1987, blz.
4i)- J· Hartog/H. Mekkelholt/II. van Ophein, Arbeidsniobilileil in Nedeiiaml 1957-1985, Tijct-47 ')cl"'f' voor ArbeMsvraat>s<ukki'n 1988/3, bl/. 65-74.
' '• ·'•('. van Ours, Een internationale vergelijking van arbeidstuobiliteit, Tijdschrifl voor Ar-4 Ar-4;culsvruaKstukkm 1991/2, blz. Ar-4-8; zic ook hieriia onder 'Intenie arbeidsmarkt'.
• Vgl. H.li. Pepinsky, Reliance <>Γ formal wrilten law, and Ireedom and soeial eonlrol in the
1 iNLEIDING
Segmentering van de ctrbeidsmarkt
De mobilileit van arbeidskraehlen hangt nauw samen met de inriehting van de arbeidsmarkt. In de afgelopen decennia is de theorie ontwikkeld van de seg-mentering van de arbeidsmarkt. Deze segmenlering zou zowel aan de zijde waar vraag naar arbeidskraehten bestaat (de ondernemingen) als aan de aan-bodzijde (de werknemers) plaatsvindcn.
In tieze theorie wordt een onderscheid gemaakt tussen cen primair en een seeundair segment in de arbeidsmarkt. In het primaire Segment vinden we de groterc, internationaal opercrende bedrijvcn met goede bedrijl'sresultaten en een grote stabiliteit. Zij bietlen relatie) aantrekkelijk werk, onder goede ar-beidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden en een grote zekerheid van de arbeidsplaats. In het seeundaire segment vinden we de kleinere bedrijven met een minder gunstige economische positie, slechtere arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden en een onzeker werkgelegenheidsaanbod. Ook is er een zekere tweedcling in funeties waarneembaar, die in grote trekken over-eenkomt met de tweedcling in bedrijven.
De bedrijven in hei primaire segment hebben de cerstc keus van potcntiele werknemers en trekken daarbij vooral werknemers aan waarvan zij een hoge produktiviteit verwachten, bijvoorbeeld op grond van hun opleiding, leeftijd en gezondheid. Maar ook gaan zij uf op uiterlijke kenmerken als geslaehl en ras. De jonge, goed opgeleide, gezonde, mannelijke, uit de dominante et-nische groep afkomstige werknemer zou in deze bedrijven als regel de meeste kans maken. Anderen komen terecht in de minder gunstige bauen binnen het tweede segment. De mobiliteit van werknemers tussen deze seetoren zou laag zijn. fiel gevolg daarvan is discriminatic en tewerkstelling beneden het oplei-dingsniveau van de werknemer. Deze segmenteringstheorie houdt overigens niet in dat de tweedeling van de arbeidsmarkt een absolute en statische zaak is: de werkelijkheid is genuaneeerd. Veeleer is er sprake van voortdurende seg-menteringsproecssen, een dynamisch proces, waarbij steeds veranderingen optreden1''.
49. Zie over de sef>n)enleriiif>sthcoric Miehael Reich/David M. (iordon/Riehard iidwards, Λ theory ol labor market segmeiHalion, l'ht: Ameiiean lieonomic Review 1973, blz. 359; Λ.Ι., Mok, 'is er ceii dubbele arbeidsmarkt in Nederland', in: Λ.Ι.. den Broeder c a . ,
Werkloos-lieid. Aard. omvang, slntautele uorzaken en belddsalternatieven, 's-Ciraveiihage 1975, blz.
145-160; Λ. Vissers c.a., 'Soeialc ongelijklieid op de arbeidsmarkl', in: J.J. van Ilool/A. Marions (red.), lArI)eidsiiiarkt en ongciijklieid', Sociologische (ihts 1977, blz. 43; A.M.C. Visscrs, 'Arbeidsinobiliteil cn suj>mcnteriii).· in de arbeidsmarkt', in: J.A.M. van We/.el (red.), Arhuidsinarkt in l>ewepnn, VGravcnliage 1977, blz. 69; A.M.C'. Visscrs, 'Scgincnle-ring van de arbeidsmarkt1, in: J.J.J. van Dijck/P.J.A. (er Hoeven (red.), ilei vermoeiäe
ar-heiäsbestel, Een sociaal-cutlurele verkenning van crisisverschijnselen, Alphen aan den Rijn
i977, blz. 46-59; H.Ci. 1 tamaker, Arbeidsmarkl en personeehvoorzieninx, tweede druk, Al-pfien aan den Rijn 1978, blz. 223 234; K.W.F. van Sehalkwijk, Arbciclsmarktsegmcnlntie,
ΙΊ,ΗΧΙΒίυΤΗΙΤ VAN ONDERNEMING 1.3
Interne arbcidsmarkt
Naast scgmentcring van de arbcidsmarkt als l'actor die de mobiliteit van ar-'"»eidskrachten bc'invlocclt is er ook binnen groterc bedrijven sprake van een 'wcedeling, tc wetcn in een interne cn een externe arbcidsmarkt. Een geringe externe arbcidsmobilitcit komt tot uiting in het aangaan van langdurige dicnst-vcrbanden niet de ondcrncming. Volgcns de OESO neemt hct belang van deze langdurige dienstverbanden voor het funetioncren van de arbcidsmarkt t°c. Zo blijkt de gemiddeldc dicnsttijd in OESO-landen te varicren van 6,3 jaar in Australie (1981) tot 11,7 jaar in Japan (1982). Nederland ligt daar tus-senin met een gemiddeldc van 8,2 jaar (1972), overigens vrijwel gelijk met de zo mobiel geachte arbeidsmarkt in de Verenigde Statcn (7,2 jaar in 1983). In 1 >12 had in Nederland 75 procent van de werknemers een dienstverband van ineer dan 2 jaar. Bij een aantal Nederlandse multi-nationale ondernemingen lagen deze cijfcrs nog hogcr. In 1982 had het personeel bij Philips een gemid-dlde dicnsttijd van 153 jaar, bij AKZO 13,8jaaren bij Hoogovens 13,3jaar'.3«
IJC OKSO stell over deze ontwikkcling: 'The persistanee of long-tcnn employ-•licnt arrangemunts over time and across countrics is prima facie evidence for its '"•eilig an eeoiiomieally ufficient System. It must bc cost-efficient foremployers and prcsumuhly meets workers' neecls for job security in ways whieh eunnot be mat-elied by alternative arranuenicnts such as resortinc to markuts external to the i i> s l"
Een interne arbeidsmarkt is in belangrijke mate afgeschermd van de externe '""beidsmarkt. In de op de interne arbeidsmarkt, vrijkomende funetics worden •»leen zittende werknemers benoemd cn vindt geen concurrcntic plaats met "'uitenstaanders. Die worden apart aangetrokken voorbepaalde funetics (zgn. entry-ports), waarna zij verder intern promotie maken. Binnen een interne '"beidsmarkt is de werkgelegcnheid stabiel, vereist het werk een bepaalde geschooldheid, vinden interne oplcidingcn plaats, bestaan goede promotie- cn "ikornensvooniitzichten en verwerft inen pensioenrechten. Van de werkne-mers wordt een hogc gemotiveerdheid, leervermogen cn bedrijfsloyaliteit ver-Wcicnt, op grond waarvan zij ook geseleeteerd worden. Hct onlstaan van intcr-'1 e ar'')cidsmarkten wordt onder mecr verklaard door de doelmatigheid ervan v/oals vermindering van verloop- en recruteringskosten), voorts door socialc tlf>peeten (zoals het ontwikkclcn van eigen regeis en procedurcs binnen de °ndcrncining) en tenslotte door bcheersingsoverwegingen van de ondernemer mci het oog op de verhoging van de bereidheid van de werknemers zieh voor
tü_onderneming in te spannen. In een interne arbcidsmarkt wordt het hierar-c llShierar-che beheerssysteem vervangen door een in formele regeis vastgclegd 'bu-- '· OKCI.) limployincni Outlook 1984, gcciiccrcl bij ('. van Bergcijk/Λ. de Grip, Bestaan cn
«»titwikkcliiig van interne arbeidsniarklen in Nederland, SMA 1986, blz. 437-451.
' TV, c i r' P ' Interne arbcidsniaiktllieorieen: een over/.icht, Macindschrift Econmnk· 1985, blz.
reaucralisch' behecrssystecm. Negatieve saneties (onlslag) worden ingeruil voor posilieve saneties (promotie)'2. Uileraard kan binnen een ondernemin een gedilierentieerd personeelbeieid worden gevoerd, niet kortlopende cot tracten voor cenvoudig werk en langdurige eonlracten (met een interne ai beidsmarkt) voor hoog-opgeleide deskundigenS!.
Voor de analyse van het onislagreeht is het verschijnsel van arbeidsrnobili teil van groot belang. Linerzijds geven de genoemde theorieen inzicht in pro eessen die leiden tot verdeling van werknemers in verschillende groepen. Zo nodig dienen voor de groepen in eenzwakkere positie bijzondere regelingen I« worden getroffen. Daarnaast leerl het onderscheid tussen interne en externi arbeidsmarkt dat de noodzaak van mobiliteit niet uitsluitend via hcl onlslag recht behoeft te worden opgelost. Met name groterc ondernemingen kunnei aan hun mobiliteitsbehoefte ten delc ook door interne mobiliteit vokloen. He besef van dit onderscheid maakt de in het ontslagrecht le inaken keuzen hcl-clerder.
1.4 Opzet van het onderzook
Hiervoor wercl als probleemstelling geformuleerd, de vraag hoc een juridische bescherming van de werknemer legen onlslag kan worden gecombineerd met modern ondernemingsbestuur. Aan de hand van de inleidende beschouwin-gen in tle vooralgaande j)aragrafen kan deze probleemstelling thans worden geoperationaliseerd in onderzoeksvragen. f Jet onderzock betrefl niet cenvou-dig de keuze tussen meerof minder onlslagbescherming. Ontslagbcschcnning is ook in hei belang van de onderneming. Het gaal om het vinclen van de juistc vorm die ook de nodige flexibiliteit biccll. Aan de orde dient te komen de mogclijkheid van interne ilcxil)ilitcit, alsmcdc de posilie van werknemers met een zwakkere positic op de arbeidsmarkt. Uiervoor is een onderzoek nodig naar alternalicven voor ontslag welke flcxihilitcil mogelijk rnaken. Het be-studeren van de geschiedenis van hei ontsiagreeht en de regelgeving en reclit-spraak is daarvoor nodig, maar niet vokioende. Ook de praktijk, het ontslag-beleitl van ondernemingen, verdienl de aandaeht, onulat die niet is vaslgelegd in wetielijke regeis, maar wel van groot belang is voor een goed begrip van de verhouding tussen ontslagbeschcrming en flexibiliteit.
i ict onderzock rieht zieh met nainc op ondernemingen in de particuliere seetor, omdal deze de noodzaak loi flexibiliteit als gevolg van de eoncuirenlie het ineest
52. Λ. de Crrip, interne arbeidsmarktlheorieen: cenoverzieht, Mtuinelschrift l'.conomie 1985,1)1/.. 335 345; Guido Lodewijk Maria Wolfs, Firm inlcrnul labour markels in ihe Nftlierlands, u (•oniruil-tht'on'licul a/>prouch, Maastricht IW2, mcl namc hooldstuk 2 hl/. Κ 15; I,.S. Tig-clielaai, Het l.otivrc en de mythes crranls van de interne arbeidsniarkt, oratie Tilburg 1W1, ook in: Sociulc, wcti'nschappen 1991, nr4.
Ol'ZBT ONDfiRZOEK i .4
clirect crvarcn. Slcchts incidcntccl zal worden verwezen naar regclingen voor amblenarcn cn de semi-overheid.
Onderzock naar onlslagheleid ondenieniingen
Naar het onlslagbeleid van Nedcrlandsc ondernemingen is nog weinig onder-zoek gedaan. Ook de voor de Jurist voor de hand liggende brennen in de vorm
van schriflclijk vastgelegde regelingcn binnen ondernemingen zijn slechts in
heperklc male voorhanden. Daarom heb ik aanvullinggezocht in de vorm van vraaggesprekken mel aehttien funetionarissen uit het bedrijfsleven, die belast waren niet de zorg voor het pcrsoneel. Hoofdstuk 3 heeft claardoor een iets ander karakler dan de overige, waarbij minder wordt geput uit de literatuur. l^aartegenover zijn veel leüerlijke passages uit de vraaggesprekken opgeno-men, teneindc het gestelde te illustreren. Met deze wijze van verslaglegging wordt ook het meest controleerbaar gerapporteerd.
Ciekozen is voor een kwalilaticf onderzock, waarbij niet zozeer is gestreetd naar representatieve gegevens alswel naar diepgaande int'ormatie: conerete ervaringen met problemen rond ontslag en Hexibiliteit. De reden hiervoor is <lat een meer kwantitatiefonderzoek noodzakelijkerwijs oppervlakkiger zou worden. In eerste instantie bestaat meer behoel'te aan een formulering van de aan de orde zijnde problemen en de variatie aan gevonden oplossingcn. Bo-vendien zou een dergelijk kwantitatiefonderzoek te omvangrijk worden.
Voor de eerste helft van het onderzock zijn ondernemingen a-seleet bena-deixl z ow c| u\{ versehillciule bedrijfstakkcn als met versehillende omvang.
Aangezien in dit gedeelte van het onderzoek bleek dal met namc grotere on-dernemingen een daadwerkelijk ontslag/«7m/ontwikkelen is de tweede helft van het onderzoek beperkt tot grotere ondernemingen, dal wil zeggen vanaf ongeveer honderd werknemers51.
met Japan
Interessante suggesties voor het onderwerp leken te vinden in het Japansc «ntslagreeht55. Om deze reden is gekozen voor een illustratieve vergelijking
het ontslagreeht van dit land.
Japan Staat bekend om zowel zijn Sterke ontslagbeseherming van werkne-rs in de grotere ondenieniingen als om haar slagvaardige economische op-treden. Het land heeft een markteeonomie, waar in beginsel dezelfde econo-mische problemen een rol speien als bij ons. Het fimetioneren van de Japanse cconomie en de llexibilileil van Japanse ondernemingen steckt gunstig al bij die in Europa en leidt tot succesvolle coneurrentie met Europese
ondernernin-•'4. Voor cen uilvocrigcr vcraiilwoording van de opzcl van clit deel zie par. 3.1 cn bijlage I. " · Vgl. D, Kokkini-Iatridou, Enkdc methodologischeaspectai van rechlsvergelijkinf;, Dcvcntcr
IW5, hl/.. 26.
J IN1..LIDING
gen. Niciiwc technologieen worden er betrckkclijk snel ingevoerd en op inter-nationale handelsfiiicliiatics wordt flexibel gereageerd. Aan de andere kant Staat Japan ook bekend om zijn bijzondere arbeidsverhondingen: hct systccm van IcvcnsJangc dienstbetrekkingen in de grotc ondernemingen, de mccr op samcnwerking gcrichtc verhouding ttissen werkgevers en wcrkncmcrs en de bereidheid van de werkneiners om nieuwe vaardigheden aan te leren. De Ja-pansc arbeidsverhondingen worden zeli's rcgclinatig door Ncdcriandsc onder-nerners aan hun werknemers ten voorbeeld gesteld. Zij wijzcn dan op hei har-de werken van har-de Japanners en op hun ontwikkelhar-de Systemen van kwalitcits-en produktiecontrole. Anderzijds tonkwalitcits-en vakbondkwalitcits-en zieli bevreesd voor Mapa-nisering' van de arbeidsverhondingen. Hct leck ook om die reden van belang om die Japanse arbeidsverhoudingen aan cen nader onderzoek tc onderwer-pen teneinde de juistheid van dezc indrukken over Japan te bezien enzo ja, om te analyseren hoc dit rcsultaat wordt bereikt.
Het besehouwen van een rechtsstelscl dat wat verder van hct onze afligt hecl't een andere funetic dan rcchtsvergelijking met omringende landen. Deze vergelijking is minder gerieht op eoncrete harmonisatie van regeis, en mecr op een analyse van het eigen stclsel, door afstand te nemen van eulturecl bepaal-de vooringenomenhebepaal-den. Ik spreck daarom van een 'illustratieve vergelij-king', die beoogt de structurele problematiek te illustreren aan de hand van andersoortige oplossingen voor dezelfde dilenima's. Het onderzoek naar het Japanse ontslagrecht is gericht op de hool'dlijnen van het Japanse stelsel en gaat minder diep in op de details, omtlat deze voor de analyse minder van belang zijn en voor de Nederlandse lezer van minder gewieht.
Praktische aspecten. De vcrsehillen tussen het Japanse en het Nederlandse
ontslagrecht brengen ook enkele bijzondere eisen voor het onderzoek mee. In Japan ligt in verhouding tot in Nederland in het ontslagrecht minder de nadruk op de wet en de jurisprudentie en vcel mecr op het ontslagbeleid van onder-nemingen. Wie alleen het wettelijk systccm bestudeert, kan geen goed beekl van hei Japanse ontslagrecht krijgen. Dit brengt mee dat ook voor Japan aan-dacht moct worden besteed aan het ontslagbeleid van ondernemingen. Mcn kan er over twisten oi de regeis die binnen ondernemingen gelden 'rechts-regcls' of 'sociale normen' zijn. De grens daartnssen valt niet scherp te trek-ken. Hct gaat in dit geval om normen die gebruikelijk zijn en binnen de des-betrefiende groep als normatief bindend worden beschotiwd, terwijl zij eft'ec-tief worden gehandhaafd. Zij zijn daarom loch als recht te besehouwen, ook al hebben zij een inl'ormclcr karakter dan het wettclijkc recht. Dat geldt evenzo voor het ontslagbeleid binnen Nederlandse ondernemingen. In verschillende Systemen kunnen dezelfde maalschappelijke behoeflen nu eenmaal op ver-schillende wijze worden gercguleerd'*.
Het deel van dit bock over Japan is beperkter van omvang dan het
OPZET ONDERZOEK 1.4
landsc en relatief meer gcbaseerd op secundaire bronnen, met name waar het gaat om het beleid van onderneniingen. In Nederland was een uitvoeriger praktijkonderzoek nodig omclat ovcr het ontslagbeleid van ondernemingen in Nederland, mede als gevolg van de nadruk die hier ligt op het wettelijke recht, weinig is gepubliceerd. De literatuur over de praktijk van de Japanse arbeids-verhoudingen is daarentegen omvangrijk, met name als gevolg van de Ameri-kaanse belangstelling voor de karakteristieke Japanse arbeidsverhoudingen. Daarnaast zou een praktijkonderzoek uit te voeren in Japan üit onderzoek te «nwangrijk hebben gemaakt. Gczien het illustratieve karakter van de ver-gclijking met Japan is dit ook geen bezwaar.
Literatuur over Japans recht kon ik niet bestuderen in het Japans. Gelukkig is betrekkelijk veel maleriaal over het Japanse arbeidsrecht en de arbeidsver-houdingen (ook van Japanse auteurs) in westerse talen, vooral het Engels, beschikbaar. Daarnaast heb ik gedurende een drietal bezoeken aan Japan de gelegenheid gehad een concrete indruk te krijgen, moeilijk hier vincibare bronnen op te sporen en leemten aan te vullen door gesprekken met Japanse deskundigen. Aangezien het beschrijven van het Japanse arbeidsrecht in Ne-derland pionierswerk is wordt ook aandacht besteed aan algemene aspeeten daarvan, voor /over deze voor een gocd begrip noodzakelijk zijn.
Analysemodd
Ί eneinde de vergelijkbaarheid van het Neclerlandse en Japanse recht ondanks de verschillen zo groot mogclijk te maken is een aiialysemodel ontwikkeld dat
v«or het Nederlandse en Japanse recht zoveel mogelijk identiek is en waarin
de eigenaardigheden van beide Systemen toch tot hun recht komen. Voor bei-de lanbei-den worbei-den achtereenvolgens bei-de geschiebei-denis, het beleid van onbei-der- onder-nemingen en de beginselcn behandeld. Een dergelijke zoveel mogelijk ver-gelijkbare groepering van de gegevens levert ook een completere analyse van beide stelsels op omdat hierdoor aspeeten worden bezien vanuit het andere stelsel dat op bepaalde punten verder is ontwikkeld. Bovendien dwingt het tot een zekere mate van abstractie die ertoe bijdraagt de analyse te objeetiveren.
toi ander onderzoek
In de Nederlandse arbeidsrechtelijke literatuur is het onderzoek naar het ont-slagrccht tot nog toe vooral gerichl geweest op de regeling van de vergunning
v;>n de directeur van het arbeidsbureau57. Voorstellen zijn gedaan voor een
5? · H. Naher, Van een preventief loezicht Wrug naar een repressivf onlslagreehl?, diss. Utrecht, Dcvcntcr l'JHl; 1...1I. van den lleuvel, De reclelijkheidsloetsing van ontslagen, diss. Umvcrsi-teit van Amsterdam, Dcveuter 1983: Λ.Μ. l.uttmer-Kai, Onlslagbesclierming van
werkne-mers, diss. Nijmegcn, Dcvcnler 1985.
1 INLEID1NG
nieuw cn meer samenhangend wettelijk ontslagrecht18. Daartoe zijn
vergelij-kingen gemaakt met ontslagrechtssystemen zowel binnen Nederland als in Frankrijk, de Bondsrepubliek Duitsland en Groot-Brittannie5''. Dergelijkc
vergelijkingen liggen voor de hand uit een oogpunt van vergelijkbaarheid van de betrokkcn rechtssystemen, alsook gezien de nauwe economische banden met de ons omringende landen. De probleemstcllingen van deze onderzoeken wijken echter af van die van dit onderzoek. Het gaat daarin meer om de tech-nische kanten van de juridische rcgelgeving, de vraag of wij iets kunnen leren van onze buurlanden en de wenselijkheid van harmonisering van het ontslag-recht binnen de Europese Gemeenschappen. In dit geval wordt echter bcoogd alternatieve mogclijkheden van bescherming tegen ontslagte onderzoeken die te combineren zijn met een flexibelc ondernemingsvoering.
Hoe belangrijk de vergelijking met het ontslagrecht van de ons omringende Europese landen ook is, vergeten dient niet te worden dat deze landen dezclf-de moeite hebben om dezclf-de coneurrentie vol te houdezclf-den met landezclf-den als dezclf-de Ver-enigde Staten van Amerika en Japan. Als in deze landen de ontslagbcscher-ming voor werknemers minder ver gaat dan bij ons, betekent dat niet zonder meer dat het zonder zo'n ontslagbescherming economisch veel beter zou gaan. En omgekeerd, als er in de landen waarmee het economisch beter gaat een sterkere ontslagbescherming voor werknemers zou bestaan, zou dat een aan-wijzing zijn, dat een hoog ontwikkelde ontslagbescherming geen doorslagge-vende belemmering behoeft te vormen voor een economische opleving.
Ondanks de nodige publicaties in westerse talen over het Japanse arbeids-recht bestaat er geen analyse van een onivang als deze en waarin het Japanse ontslagrecht vanuit de hier gekozen aspecten wordt onderzocht.
Indeling van het boek
Dit alles leidt tot de volgendc indeling van het boek. De hoofdstukken 2,3 en 4 behandelen het Nederlandse ontslagrecht cn de hoofdstukken 5, 6 en 7 het Japanse. Zij doen dit steeds op vergelijkbare wijze.
in de hoofdstukken 2 en 5 wordt aandacht besteed aan de historische ont-wikkeling van het ontslagrecht. Hierin wordt onder meer aan de ordc gcsteld in hoeverre ondernemingen gingen voorzien in de bchoefte aan ontslagbe-scherming en waarom de wetgever ingreep en op welke wijze. In hoofdstuk 5 wordt relatief meer aandacht besteed aan de plaats van het ontslagrecht in het
58. T.W.J. Phai'f, Naureen nieuw ontslagrecht'/, diss. Leiden, Arnhem 1986; P.F. van der llcij-den, Het antslagrecht op de snijtafel, preadvics Vereniging voor Arbeidsrecht, Alphen aan den Rijn 1987.
OPZET ONDERZOEK 1.4
geheel van het arbeidsrecht, ervan uitgaande dat dit ten aanzien van Japan in Nederland minder bekend is.
De hoofdstukken 3 en 6 behandelen de praktijk van het ontslagbeleid in ondememingen. In het Nederlandse hoofdstuk wordt dit behandeld aan de hand van de verschillende motieven voor ontslag. In het Japanse Staat het systeem van 'levenslange dienstbetrekkingen' centraal. In beide hoofdstukken wordt uitgebreid aandacht besteed aan alternatieven voor ontslag en aan groe-pen werknemers die bijzondere problemen hebben binnen het ontslagrecht. De thematiek van beide hoofdstukken wordt geillustreerd aan de hand van een aan de praktijk ontleende casus.
In de hoofdstukken 4 en 7 worden beginselen van ontslagrecht gedestilleerd uit regeis en rechtspraak. De methode van behandeling aan de hand van begin-selen heeft drie redenen. Allereerst maakt dit een goede vergelijking mogelijk tussen landen omdat wordt geabstraheerd van de technisch-juridische vorm-geving per land. Vervolgens wordt hierdoor de aandacht gevestigd op de es-sentiele aspecten van de betrokken stelsels. Tenslotte bieden beginselen de mogelijkheid van flexibiliteit. Anders dan rechtsregels leggen zij niet bij voor-baat de concrete oplossing van elk probleem vast.
Voor de structuur van deze hoofdstukken is aangesloten bij een universele regeling: IAO-verdrag 158. Die structuur is nader ingevuld met behulp van andere beginselen, waaronder ook beginselen van behoorlijk bestuur en grond rech ten. Ook in deze hoofdstukken wordt aandacht geschonken aan de
vraag in hoeverre alternatieven voor ontslag dienen te worden overwogen.
Met name in hoofdstuk 4 wordt verantwoord wat onder beginselen wordt ver-staan en op welke wijze zij zijn opgespoord. Herhaling daarvan in hoofdstuk 7 is zo veel mogelijk vermeden.
Tenslotte wordt in hoofdstuk 8 tot conclusies gekomen. Daarvoor wordt eerst de vergelijking gemaakt tussen het Nederlandse en Japanse ontslagrecht op de drie onderzochte terreinen (geschiedenis, ontslagbeleid ondernemingen en beginselen). Vervolgens wordt aandacht besteed aan wijzen van beinvloe-ding van Japan door het westen en van Nederland door Japan. Daarna wordt besproken tot welke resultaten het onderzoek leidt en welke richting hieruit kan worden afgeleid voor de ontwikkeling van het ontslagrecht. Dit hoofdstuk mondt uit in een aantal Stellingen die de conclusie vormen van dit onderzoek.
Het onderzoek is afgesloten op ljuli 1992.In 1991 isderol vande'directeurGAB' in ontslagzakcn overgenomen door de 'Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoor-ziening'. Daarom wordt in het algemeen de term 'directeur van het arbeidsbureau' gehanteerd, die op beide kan siaan, afhankelijk van het tijdvak waarop zij be-trekking heeft. Tenslotte is bij de bepalingen over de arbeidsovereenkomst in het BW de vermclding dat zij sinds 1992 zijn opgenomen in 'boek 7A' om hindcrlijke herhaling daarvan te vermijden achterwege gelaten.
Hoofdstuk 2 Geschiedenis van het
Nederlandse ontslagreeht
2.1 Inleiding
De geschiedenis van het ontslagreeht in Nederland kenmerkt zieh door cen gestage uitbreiding van de rechtsbescherming van de werknemer tegen ont-slag. in dit hoofdstuk zal worden nagegaan op welke wijze daarbij steeds is gezocht naar ecn evenwicht tussen zckerheid van de dienstbetrekking en flexi-biliteit van de onderneming. Aandacht wordt besteed aan de gekozen instru-menten: zclfregulcring of wetgeving. Ook is van belang welke opvattingen icefden over de hechtheid van de betrekking tussen werkgever en werknemer en welke bezwaren werden aangevoerd tegen een verdergaande ontslagbe-scherming. Een en ander wordt bezien tegen de achtergrond van de sociaal-cconomische omstandigheden van de desbetreftende tijd.
2.2 Voor de Nederlandse industrialisering
Rond het begin van de industriele revolutie voltrok zieh een belangrijke wij-ziging in de arbeidsverhoudingen. De loondienstbetrekking werd steeds be-langrijker. Voor de juridische regclingdaarvan is relevant op welke wijze men deze beschouwde en bij welke oudere juridische concepten aansluiting werd gezocht.
Wijziging van de arbeidsverhoudingen
dagloon-VOOR DE INDUSTRIALISERING 2.2
contracten ging het daarentegen om tijdelijke, aanvullende hulparbeid1. In de steden ontstonden de gilden. De gilden gaven aan de arbeid een stands-aspect. Zij juridiseerden de arbeid en schermden het werk in gildeverband door onderlinge regeis af om de concurrentie te beperken. Daarnaast beston-den ook hier daglooncontracten.
Aan het einde van de Middeleeuwen werden door gilden ook loondienstver-houdingen geschapen ten behoeve van de gezellen en leerknapen. De gezellen die het niet tot meester brachten en degenen die nooit gezel werden gingen in de veertiende eeuw langzamerhand een eigen arbeidersstand vormen2.
in het algemeen kan men zeggen dat de opkomende koopmansstand tracht-te ieodalisme en horigheid tracht-te vervangen door Ioondienstverhoudingen waarbij contractsvrijheid voorop stond1. Naarmate het kapitalisme zieh ontwikkelde W erd aldus de gebondenheid van partijen aan elkaar geringer. De ontslag-bescherming ontwikkelde zieh daarmee voor de arbeiders in ongunstige zin, omdat tezclfdertijd hun afhankelijkheid van loondienst toenam.
De hier beschreven ontwikkeling is ook wel aangeduid als een ontwikkeling v an Status naar contract4. Dat wil echter niet zeggen, dat de arbeider daar beter °' gelijker' van werd. Integendeel, die verloor een deel van de zekerheden die dan de 'status' konden worden ontleend. Een contract kan worden beeindigd. Aa n de andere kant behield de arbeidsverhouding in zoverre iets van een Sta-tus, dat de feitelijke ondergeschiktheid van de arbeider bleef bestaan. De mo-derne arbeidsovereenkomst is niet direct te beschouwen als een overblijfsel van horigheidsverhoudingen: de oude verhoudingen werden juist aangepast
an nieuwe behoeften5.
Ί wee conceplies van de dienstbelrekking
De ieitelijke situatie verschilde in oude tijden zo sterk van die van tegenwoor-α ι8, dat een gedetailleerde beschrijving daarvan niet noodzakelijk is voor een goed begrip van de huidige situatie. Wel is het van belang te signaleren dat de l n ^l e tijden ontwikkelde juridische concepten een rol hebben gespeeld in de discussies bij de ontwikkeling van het moderne ontslagrecht. De nieuwe
on-• Wel kregen arbeiders in de [andbouw soras een contract voor cen jaar, bijvoorbccld om hun diensten vast tc leggen. Vgl. voor de Babylonische zgn. agarumovereenkomsten A.N.
Molc-!!p.ar' Arbeidsrecht, deel I, Zwolle 1953, blz. 8-10 en voor andere landen Elianc Vogcl-Polsky,
Ihe Problem of Unemployment', in: Bob Hepple (ed.), The Makingof Labour Law in Euro-7 PA'\A C("n!'ur'"ive Study ofNine Countries up to 1945, London/Ncw York 1986, blz. 184. L- A.N. Molenaar, Arbeidsrecht, deel I, Zwolle 1953, blz. 37 e.v; Antoinc Jacobs, Het recht op
Cu!icct'eJ''""derhandelcn in rechtsvergelijkend en Europees perspeetief, Alphcn aan den Rijn
'"86, blz. 7.
Jwi o n t w i k k c l i ng voltrok zieh in de derde wercld vaak in versncld tempo. Vgl. J.C. Breman, Meester en Knecht, Een onderzoek naar de veranderingen in de betrekkingen tussen landheren en landarbeiders in Zuid-Gujarat, India, Amsterdam 1970.
f- Henry Sumner Maine, Ancienl Law, cheap edition, London 1905, blz. 150-151.
- • r.J.H.M. van der Vcn, Geschiedenis van de arbeid, deel2, Ilöge middeleeuwen en nieuwe tijd,
Utrecht/Antwerpen 1967, Aula nr 340, blz. 50-70.
2 GKSCHIItDliNIS NHOHRLANUS ONTSl.AGKl'XJ IT
derncrnersklasse maaktc een strategisch gebruik van oude en nieuwe juridi-sche concepten. Met nieuwe arbeidscontract was niet meergcrieht op de vor-ming van cen sterk pcrsoonlijk, fainilierechtelijk verband van blijvende aard, maar op een nog wel persoonlijke relatic, die naar omstandigheden gewijzigd en verbroken moest kunnen worden. Personenrechtclijke elcmcntcn bleven vooral in de landbouw door traditic soms wel gehandhaaid. Maar ook daar vond het vrije loondienslcontract geleidelijk ingang.
RomeiftsrechieHjk concept. In het Romcinse Rijk werd het leeuwedeel van de
arbeid in ondergeschikt verband uitgevoerd door slaven en waren vrije loon-dienstverhoudingcn van minder groot belang. Sornmige arbeid in onderge-schikt verband werd echter uitgevoerd door 'dienten'. Dit waren doorgaans vreemdelingen oi vrijgelaten slaven, die hoewel juridisch 'vrij', ioch f'eitelijk sterk afhankelijk waren van hun patroon. Zij werkten in ruil voor land, woon-niimte of loon. Geleidelijk is deze verhouding gejuridiseerd. Uiteindelijk is hiertiit lief contract van huur en verhuur in het Romeinsc recht ontstaan.
in dit contract werden door de rechtsbeoefenaren drie Varianten onder-scheiden: locatio conduetio rei (le vergelijken met onze huur- en pachtcon-tracten), locatio conduetio operarum (te vergelijken met oiis arbeidscontract) en locatio conduetio operis (te vergelijken met onze overeenkomst tot aan-neming van werk). Aangezien deze arbeid naast de arbeid van slaven gering in onivang was en weinig in tel werd het arbeidscontract juridisch weinig tiit-gewerkt6. Aan de ongelijkheid van contractspartijen, die ook in die tijd be-stond, werd door de Romeinse Juristen, als ieden van de welvarende klasse, ook weinig aandacht geschonken'. Het onderscheid dat binnen het Romeinse recht werd gemaakt heef't echter tot vandaag zij η invloctl gcliad op onze rcehtsdogmatiek. Bij de vormgeving van het moderne arbeidscontract werd wel gebruik gemaakt van romeinsreehlelijke concepten. Ook al golden geheel andere sociale verhoudingen, gedeeltelijk is loch voortgebouwd op de door Romeinse Juristen ontwikkcldc leersttikken, die daarbij een geheel andere betekenis kregen*. De drie eontracten zij η nog steeds te herkennen in ons Burgerlijk Wetboek en zij zullcn volgens de plannen ook htm plaats krijgen in bock 7 van het Nieuw BW (Bijzondere overeenkomsten).
Oud-germaünsrechtelijk concept. Met name Von Gierke heefi zieh destijds beijverd om te betogen dat de moderne arbeidsovereenkomst in het I^uitse recht niet alleen worteis hecH in het Romeinse, zuiver verbintenisrcehtelijke huurcontract. Hij verwees naar het 'Treudienstvertrag' uil het Oud-germaan-se recht. Dit hicld in dat een vrije man (aanvankelijk ridders, maar later ook (>. Marius (i. Lcvciibacli, Het luxidcrdjarig Burgeiiijk Wclliock en hct arbeidsreclH, RHA 1V3K, hl/. 49-55, (iok in: M.Ci. l.evcnbach, Arbeitsrecht. Ken hutulelapsldlen, Alphcn aan den Rijn 1051, blz. 256-276, 259.
7. Harry Nieholas, An Introduction to Roman l.aiv, (il'th prinling, Oxford 1975, blz. 1X4. 8. Vgl. Karl Kenner, Die Revhlsitislilule des l'rivulrechls und ihre soziale Funktion, Stuttgart 1065
Dt.· INIHJSTRIAUSERING 2.3
"oercn cn ambachtsliedc») zieh in 'de mimt' van een heer begaf. Hij werd dan °pgenomen in de lniisgemeerisehap van de beer, waarbij hij diensten, trouw cn
vo'gzaamheid tegenover de heer bewecs, tcrwiji de heer dem beschermde en
^nclcrhicld. Omdat dit 'Treudienstvertrag' een sterk personenreehtelijk
ele-n'cnt had, poogde Von Gierke aan te tonen dat hieruit het middeleeuwsc
loon-icnstcontraet w a s gegroeid. Ren niet zuiver vermogcnsrechtclijkc benade-r|ng van het arbeidseontraet zou dus in wezen nicts nieuws zijn1'. De opvatting
van Von Gierke werd in Nederland vertolkt door De Gaay Foriman'". Ovc-"gens zijn bij de realiteit van het 'Treudienslvertrag' later wel vraagtekens gezet".
Aan het einde van de middeleenwen ontstond behoefte aan juridische
con-ccpten die de nieuwe loondienstverhoudingen konden regulercn. Daarbij kan
worden onderseheiden tussen een 'romeinsrcchteHjk' en een 'germaansrech-tel'jk' eoneepi.
Het 'romeinsrechlcJijk' eoneept toonl weinig oog voor de afhankelijkc posi-t'e van de arbeider. Hier heeft de dienstbetrekking een sterk vermogensrech-it-'lijk karakter en is zij gcmakkelijk te beeindigen. Het
'oud-germaansrech-c''jk eoneept gaat uit van een sterkere wcder/ijdse gebondenheid in beider
x:l;\ng, nc dienstbetrekking heeft een sterker personenreehtelijk karakter en Wt'rdt derhalve ook niei zo oenvoudig beeindigd. Deze (wec types staan voor W c c °pvattingcn overde dienstbetrekking die tot op heden kenmerkend zijn voor versehillende visies op het ontslagreeht.
(-'i deze coneepten historisch daadwerkelijk in deze vorm hebben
gelunctio-"c«rd is twijCelachtig, maar voor dit onderzoek verder niet van groot belang.
-•U zijn bruikbaar als 'ideaaltypcs' van twee coneepten van de
dienstbetrek-kll1g. die de problemaliek kiinnen vcrhelderen.
2.3 De Ncderlandse industrialisering
" t'c z c paragraal' wordt nagegaan welk concepl van de dienstbetrekking in het B«rgerlijk Wetboek (BW) van 1838 werd opgenomen. De Nederlandse indus-1 Ia"s«i'ing kwam pas daarna echt op gang en daarom was er tegen het eind van
c c u w iianlciding tot wijziging van deze regeling.
bl"'s<V<m ( i'c r k e· /:>''ul.tchcx l'rivalrrchl. Driller Band, Sctuilitrcdu, München/Leipzig ll>l7,
11' Γ '/'ι'/'0 f'a a y '''o r t m i l n> I)c «lulcrneinuif; in hei arbeulsnrht, Amsterdam 14)3f>, blz. 15 c.v.
• ''••••l\M.vMiderVcnj;exchialt-tiisi'ä/!ih-iir!>t-it!, ileell, !loi;t'Mitldekeiiwrnmnieuwelijil,
uta-chi/Aiilwcrpcn ll)76, blz. 51.
