UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM
Eén renteaftrekbeperking kan de huidige
renteaftrekbeperkingen overbodig
maken.
R.W. Snijders BSc
8 mei 2017
Eerste begeleider: Prof. mr. S van Weeghel Tweede lezer: Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis Studentnummer: 11123087
1
Abstract
In dit onderzoek is de volgende hypothese onderzocht: “Het huidige palet aan Nederlandse
aftrekbeperkingen kan na de invoering van artikel 4 van de Europese anti-ontwijkingsrichtlijn worden afgeschaft”. Dit is gedaan door een rechtsvergelijking tussen de huidige Nederlandse renteaftrek beperkende wetgeving van artikel 10a, 13l en 15ad van de wet op de vennootschapsbelasting 1969 , BEPS 4 van de OESO, artikel 4 van de Anti taks avoidance directive (ATAD) van de Europese Unie, de Duitse Zinsscharnke en art 163 (j) van de Amerikaanse IRC. In de eerste hoofdstukken worden de werking van de verschillende regelingen behandeld om deze daarna te vergelijken. Om deze daarna te vergelijken met elkaar. Uit dit onderzoek bleek dat de huidige Nederlandse wetgeving een andere insteek heeft dan de internationale maatregelen. De Nederlandse wetgeving kenmerkt zich als een gerichte wetgeving tegen specifieke grondslaguitholling door rente aftrek en de overige maatregelen staan een algemene regeling voor. Deze regeling beperkt de renteaftrek op basis van een bepaald percentage van het EBITDA van de belastingplichtige.
Uit dit onderzoek volgt dat de hypothese juist is. Nederland moet een nieuwe renteaftrek beperkende maatregel gaan invoeren welke minimaal voldoet aan de in 2016 ingevoerde ATAD. Nederland kan er dan voor kiezen om de huidige wetgeving af te schaffen. Waarna er in Nederland een robuust, rechtszeker, voorspelbaar en internationaal herkenbaar systeem worden ingevoerd dat is gericht op het tegengaan van belastinggrondslaguitholling. In zowel Duitsland als Amerika is een vergelijkbare maatregel nu al afdoende gebleken om grondslag uitholling tegen te gaan. Wel dient er naar mening van de auteur nog onderzoek te worden gedaan naar de verschillende budgettaire effecten.
2
Hierbij verklaar ik, [vul hier je eigen voor- en achternaam in], dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
3
Inhoudsopgave
Verklarende afkortingenlijst ... 6 Inleiding ... 7 1.1 Aanleiding ... 7 1.2 Doelstelling ... 7 1.3 Onderzoeksmethode ... 7 1.4 Afbakening en definities ... 8Het huidige Nederlandse palet aan renteaftrekbeperkingen ... 9
2.1 Inleiding ... 9
Afbakening ... 9
2.2 Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969, winstdrainage ... 9
Achtergrond ... 9
Werking artikel 10a wet VPB ... 10
Ontsnappingsmogelijkheden. ... 12
Conclusie artikel 10a wet VPB ... 13
2.3 Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969, deelnemingsrente ... 14
Achtergrond ... 14
Werking artikel 13l wet VPB ... 14
Ontsnappingsmogelijkheden ... 15
Conclusie artikel 13l wet VPB ... 16
2.4 Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de overnameholding ... 17
Achtergrond ... 17
Werking van artikel 15ad wet VPB ... 17
Ontsnappingsmogelijkheden ... 19
Conclusie artikel 15ad wet op de vennootschapsbelasting 1969 ... 19
2.5 Conclusie. ... 20
OESO Base Erosion and Profit Shifting Action 4 ... 21
3.1 Inleiding ... 21
3.2 Base Erosion and Profit Shifting project ... 21
Achtergrond ... 21
BEPS-acties rapporten ... 22
3.3 BEPS 4, “Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and other financial payments” 23 Opdracht uit 2013 ... 23
4
Tussen rapportage 2014 ... 24
Eindrapportage 2015 ... 24
3.4 Fixed Ratio Rule ... 25
Doel en strekking Fixed Ratio Rule ... 25
Hoogte van het Fixed Ratio ... 26
EBITDA ... 28
Uitwerking van de regeling. ... 29
3.5 Ontsnappingsmogelijkheden ... 29
MKB-vrijstelling ... 29
Groep ratio ontsnappingsmogelijkheid ... 30
Carry Back en Carry Forward ... 32
Algemeen nut beogende investeringen ... 32
3.6 Conclusie ... 33
De Europese Anti belastingontwijkingsrichtlijn Artikel 4 ... 34
4.1 Inleiding ... 34
4.2 De Europese Anti ontwijkingsrichtlijn ... 34
De Raad van 8 december 2015. ... 34
Voortraject van de ATAD ... 34
De definitive Ant- Tax avoidance Directive. ... 36
Conclusie ... 38
4.3 Artikel 4, de beperking van de aftrekbaarheid van rente ... 38
Fixed ratio regeling ... 38
Overgangsrecht ... 39
4.4 Ontsnappingsmogelijkheden ... 40
MKB-vrijstelling ... 40
Opzichzelfstaande entiteit ... 40
Langlopende Openbare infrastructuur projecten ... 40
Concern ontsnappingsmogelijkheden ... 41
Carry Back en Carry Forward ... 42
4.5 Conclusie ... 42
Renteaftrekbeperkingen van Duitsland en de Verenigde Staten ... 44
5.1 Inleiding ... 44
5.2 Duitsland ... 44
Achtergrond ... 44
Zinsschranke ... 45
5
5.3 Verenigde Staten ... 47
Amerikaanse reacties op Beps action 4 ... 47
Internal Revenu Code 163(j) ... 48
Ontsnappingsmogelijkheden ... 50
5.4 Conclusie ... 51
De verhoudingen tussen de verschillende systemen ... 52
6.1 Inleiding ... 52
6.2 Vergelijking van de werking van de buitenlandse regelingen ... 52
Inleiding ... 52
De grondslag van de ratio ... 52
Vergelijking van het percentage ... 53
Conclusie ... 53
6.3 Vergelijking van de ontsnappingsmogelijkheden ... 54
Vergelijking van de MKB-vrijstelling ... 54
De alleenstaande entiteit ontsnapping ... 54
Groep ratio ontsnapping ... 54
Carry forward of carry back ontsnapping ... 55
Ontsnapping voor grote projecten met algemeen beogend nut ... 55
6.4 De Nederlandse renteaftrekbeperkingen vergeleken met de andere regelingen ... 55
Gerichte regelingen vs. een algehele regeling ... 55
Een vergelijking van de Nederlandse ontsnappingsmogelijkheden ... 56
6.5 Conclusie ... 57
Conclusie ... 58
7.1 Uitkomst hypothese ... 58
7.2 Suggesties voor vervolgonderzoek ... 58
Literatuur ... 60
Jurisprudentie ... 64
6
Verklarende afkortingenlijst
ATAD Anti Tax Avoidance Directive
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
BNB Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak BIAC Business and Industry Advisory Committee to the OECD
CCCTB Common Corporate Consolidated Tax Base
CFC Controlled Foreign Company
CFE Confédération Fiscale Européenne
EU Europese Unie
EC Europese Commissie
EBIT Earnings before interest and taxes
EBITDA Earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation
EESC Europees Economisch Sociaal Comité
G20 Forum voor samenwerking en beraad van de 20 grootste economieën
HR Hoge Raad der Nederlanden
HvJ (EG) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
IRC Internal Revenue Code
IRS Internal Revenue Service
MvT Memorie van Toelichting
MKB Midden- en kleinbedrijf
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OECD Organisation for Economic Cooperation and Development
VS Verenigde Staten van Amerika
7
Inleiding
1.1 Aanleiding
Het afgelopen decennium is (internationale) belastingontwijking onder een steeds groter vergrootglas komen te liggen. In een globaliserende wereld nemen de mogelijkheden van multinationals om belasting te ontwijken toe. Tegelijkertijd vinden steeds meer overheden en organisaties dat multinationals ieder hun “fair share” moeten betalen en niet hun op een legale manier hun belastinggrondslag moeten kunnen verlagen.
Nederland speelt, met haar gewaardeerde vestigingsklimaat, een belangrijke rol. Naast allerlei gunstige factoren als een aanzienlijk verdragennetwerk, de innovatiebox, de rulingpraktijk of de stabiele overheid, wordt Nederland ook regelmatig aangehaald als “belastingparadijs”. De druk op Nederland om zich aan de internationale standaarden aan te passen neemt almaar toe. Sinds de definitieve rapportage van het Base Erosion and Profit Shifting –project (BEPS) van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) in oktober 2015 en de daaropvolgend in juli 2016 aangenomen Anti Tax Avoidance Directive (ATAD) van de Europese Unie (EU) kan Nederland hier moeilijker onderuit.
Eén van de makkelijkste manieren van belasting ontwijken is het drukken van het belastbaar resultaat van een belastingplichtige door middel van rentebetalingen. Dit kan bijvoorbeeld door de rente af te trekken van het belastbaar resultaat in een jurisdictie met een hoog
vennootschapsbelastingtarief en diezelfde rente te betrekken in het belastbaar resultaat van een jurisdictie met een laag tarief of waar geen vennootschapsbelasting wordt geheven. Hoewel deze manier van belastontwijking relatief simpel is, levert het inperken daarvan veel moeilijkheden op. 1.2 Doelstelling
Nederland kent een breed, ingewikkeld en bewerkbaar palet aan renteaftrekbeperkingen. Bovendien wordt de Nederlandse overheid beperkt in de keuzevrijheid tussen verschillende maatregelen sinds het BEPS project en de implementatie van de ATAD. De vraag rijst vervolgens of het huidige
Nederlandse systeem van renteaftrekbeperkingen nog wel optimaal is ingericht. Met dit onderzoek wordt beoogd te toetsen of het huidige Nederlandse palet aan renteaftrekbeperkingen, na de invoering van de Nederlandse versie van artikel 4 van de ATAD, nog wel optimaal is ingericht. Dit zal worden beantwoord door de volgende hypothese te onderzoeken:
“Het huidige palet aan Nederlandse aftrekbeperkingen kan na de invoering van artikel 4 van de Europese anti-ontwijkingsrichtlijn worden afgeschaft”
1.3 Onderzoeksmethode
Deze hypothese zal worden onderzocht aan de hand van een rechtsvergelijkend onderzoek van het Nederlandse palet aan renteaftrekbeperkingen, de in BEPS 4 voorgestelde renteaftrekbeperking, artikel 4 van de ATAD en de in Duitsland en Verenigde Staten van Amerika (VS) geldende
8 Om de hypothese te onderzoeken, zullen de volgende deelvragen worden beantwoord:
1. Wat is het huidige palet aan Nederlandse renteaftrekbeperkingen? 2. Wat is de in BEPS 4 voorgestelde oplossing voor de renteaftrekbeperking? 3. Wat is de in artikel 4 van de ATAD opgenomen renteaftrekbeperking? 4. Hoe werken de huidige Duitse en Amerikaanse renteaftrekbeperkingen?
5. Hoe verhouden de verschillende rente aftrekbeperkingen zich tegenover elkaar?
Elke deelvraag zal in een apart hoofdstuk worden behandeld. In het tweede hoofdstuk zal het huidige Nederlandse palet aan aftrekbeperkingen worden geschetst en worden afgebakend. Daarna is gekozen om in hoofdstuk drie BEPS 4 te behandelen daar Nederland lid is van de OESO en de
voorstellen in BEPS 4 een directe uitwerking hebben op artikel 4 van de ATAD. Om een volledig beeld van de ontwikkelingen te kunnen schetsen is een uitwerking van BEPS 4 van belang.
In hoofdstuk vier zal nader worden ingegaan op artikel 4 van de ATAD. Daarna zullen in hoofdstuk vijf de huidige regelingen in Duitsland en de VS worden behandeld. In hoofdstuk zes staat de
rechtsvergelijking tussen de verschillende regelingen centraal. Bij het beantwoorden van iedere deelvraag en bij de rechtsvergelijking wordt zoveel mogelijk de volgende structuur gehanteerd:
Achtergrond Werking
Ontsnappingsmogelijkheden
Elk hoofdstuk zal met een korte conclusie worden afgesloten. 1.4 Afbakening en definities
Hieronder wordt kort ingegaan op een viertal begrippen die – hoewel zij van belang kunnen zijn bij rentebetalingen en aftrekbeperkingen - niet centraal staan in dit onderzoek.
Rente - In deze scriptie wordt niet gepoogd om een definitie van het begrip rente of interest te bieden, hoewel het om de aftrekbeperking daarvan gaat. Daar waar over rente wordt gesproken wordt de breedste zin van het woord bedoeld.
Arm’s Length – Dit beginsel is in de Nederlandse wet vastgelegd in artikel 8b wet VPB en kan van belang zijn bij het bepalen van een juist renteniveau. Het begrip wordt in deze scriptie niet verder behandeld.
Onzakelijke geldlening doctrine - De door de Hoge Raad op 9 mei 20081 en daarna2
ontwikkelde doctrine heeft een renteaftrek-beperkende werking, maar daar het doel is om het wettelijke kader in de vennootschapsbelasting te toetsen zal verder in deze scriptie daar niet op in worden gegaan.
Belastingplichtige - Daar waar het in deze scriptie gaat over een belastingplichtige, een onderneming of een entiteit wordt geenszins bedoeld tussen deze drie een onderscheid te maken.
1 HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191
2 Zie o.a.: HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38 HR 25 november, 2011, nr. 10/04588 BNB 2012/78
9
Het huidige Nederlandse palet aan renteaftrekbeperkingen
2.1 Inleiding
Sinds de invoering van het eerste renteaftrekwetsartikel in 1996, artikel 10a wet VPB, zijn de renteaftrekbeperkingen continu aan veranderingen onderhevig geweest. Met meerdere wijzigingen in de renteaftrek bepalingen. Zo was er de Thincap regeling van artikel 10d wet VPB en is artikel 15ad wet VPB in 2007 afgeschaft om in 2012 weer te worden geherintroduceerd. In 2007 is tevens de aparte behandeling van de hybride leningen afgeschaft. Hoewel er onder verschillende auteurs in de literatuur3 de afgelopen jaren een roep bestond dat het tijd is voor rust is op het gebied van de
renteaftrekbeperkingen, is het nu duidelijk dat met artikel 4 ATAD er juist weer een nieuwe vorm van renteaftrekbeperking komt.
In dit hoofdstuk wordt het palet aan de renteaftrekbeperkingen in de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 behandeld. Het doel van dit hoofdstuk is dan ook om een globale werking van de verschillende regelingen te schetsen die relevant zijn bij de hypothese van dit onderzoek. De renteaftrekbeperkingen die worden behandeld zijn: artikel 10a wet VPB, artikel 13l wet VPB en artikel 15 ad wet VPB.
Afbakening
Artikel 10 lid 1d wet VPB en artikel 10b wet VPB hebben ook een renteaftrek beperkende werking. Artikel 10 lid 1d wet VPB is de codificering van de deelnemerschapslening zoals deze door de Hoge Raad is gedefinieerd, eerst in het Unilever arrest4 en later in BNB 1998/2085. Artikel 10 lid 1d wet VPB
staat de aftrek van rente- en waarde fluctuaties van een lening die zich eigenlijk gedraagt als kapitaal niet toe. Uiteindelijk wordt de lening fiscaal niet gezien als een lening maar behandeld als kapitaal. Artikel 10b wet VPB wordt tevens niet meegenomen. Dit artikel is, zoals Van Dool en anderen6
stellen, er voornamelijk op gericht om met name internationale mismatches tegen te gaan die waren ontstaan na het Zweeds grootmoeder arrest7. In artikel 10b wet VPB gaat het om het behandelen van
de lening als zijnde kapitaal. Beide artikelen veranderen de fiscale aard van de lening, van lening naar kapitaal en zullen verder niet worden behandeld in deze scriptie.
2.2 Artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969, winstdrainage Achtergrond
In BNB 1989/2178 slaagde de fiscus er voor het eerst in om renteaftrek te beperken door toepassing
van het fraus legisleerstuk. In de jaren daarna heeft dit geleid tot een aantal arresten. De wisselende uitkomsten van deze arresten werden onwenselijk geacht.
3 Vergelijk o.a.: Vries, R.J., 2012, Delerium, Tremens oftewel Fiscale Desoriëntatie, WFR 2012/6974, p. 1386 en Weeghel, S. van, Thema renteaftrek, WFR 2008/761, Kluwer
4 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 5 HR 11 maart 1998, BNB 1998/208
6 Van den Dool, R.P., Heithuis, E.J.W., Kampschöer, G.W.J.M. en de Smit, R.C., Compendium vennootschapsbelasting, 2015, p 131 Wolters Kluwer NL
7 HR 31 mei 1978, BNB 1978/252
10 In het kader van de rechtszekerheid en om enige houvast te bieden bij de interpretatie van deze uiteenlopende uitspraken over “het kasrondje”, werd op 1 januari 1997 het artikel 10a van de Wet VPB ingevoerd. In de memorie van toelichting9 op het wetsartikel werd door de toenmalige
staatssecretaris voorts gewezen op de wens van de wetgever om de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan.
Artikel 10a wet VPB heeft na de inwerkingtreding een aantal veranderingen ondergaan, waarbij vooral de Wet werken aan winst10 een belangrijke invloed heeft gehad. De kern van het artikel is
desondanks altijd gehandhaafd gebleven. Van belang is om te herkennen dat het bij artikel 10a wet VPB enkel om schulden van verbonden lichamen gaat.
In de volgende paragraaf zal eerst de werking van artikel 10a wet VPB uiteen worden gezet om daarna in paragraaf 2.2.3 de ontsnappingsmogelijkheden, zijnde de tegenbewijsmogelijkheid en de compenserende heffingstoets, te behandelen.
Werking artikel 10a wet VPB
Artikel 10a lid 1 wet VPB sluit alle aftrek van rente uit die wordt betaald op schulden aan een verbonden lichaam, welke schulden voor bepaalde (specifiek in de wet genoemde)
rechtshandelingen zijn aangegaan. In deze paragraaf zal eerst worden ingegaan op het begrip verbonden lichaam, verbonden persoon en de samenwerkende groep, dit door het belang van deze begrippen in het gehele artikel. Daarna worden het causaal verband en de besmette
rechtshandelingen besproken.
2.2.2.1 Verbonden lichaam, verbonden natuurlijk persoon en de samenwerkende groep Artikel 10a lid 4 en lid 5 wet VPB zijn voor meerdere artikelen in de vennootschapsbelasting van belang, dit getuige de aanhef van artikel 10a lid 4 wet VPB, waarin 21 artikelen van de wet VPB worden genoemd waarvoor de definitie van een verbonden lichaam van toepassing is. Ook artikel 13l wet VPB is een artikel waarin het begrip verbonden lichaam een rol speelt.
Volgens artikel 10a lid 4 wet VPB is sprake van een verbonden lichaam indien het betreffende lichaam/persoon meer dan één derde belang heeft in een ander lichaam ofwel dat een belang van meer dan één derde wordt gehouden door een lichaam in de belastingplichtige. Tevens is sprake van een verbonden lichaam indien de belanghouder, die meer dan een derde van het belang houdt, een derde van het belang houdt in een ander lichaam. In de literatuur11 gaat men ervan uit dat het in
deze context niet enkel gaat om een aandelenbelang, maar dat er voor de invulling van dit begrip ook sprake kan zijn van een opgeteld belang. Daar dit hoofdstuk gaat om de algemene werking van het renteaftrekpalet wordt hier niet verder op ingegaan.
In artikel 10a lid 4d wet VPB wordt bepaald dat er altijd sprake is van een verbonden lichaam indien deze deel uitmaakt van dezelfde fiscale eenheid voor de wet VPB. In artikel 10a lid 5 wet VPB wordt
9 Zie noot 7
10 Wet van 12 december 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota Werken aan winst (wet werken aan winst, STB 2006, 631
11 Vergelijk o.a. noot 4 p. 158 en Bouwman, J.N. en Boer, M.J., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, viertiende druk, 2015, Sdu uitgevers, p. 342.
11 voorts bepaald dat iemand een verbonden persoon is indien deze persoon een belang heeft groter dan één derde, dit of in de belastingplichtige of in een met de belastingplichtig verbonden lichaam. Sinds het Belastingplan 201712 is het begrip verbonden lichaam uitgebreid zodat het nu ook de
samenwerkende groep omvat. Deze uitbreiding is opgenomen in artikel 10a lid 6 wet VPB. Het is in eerste instantie aan de fiscus om aan te tonen dat sprake is van een samenwerkende groep.13 Het is
overigens nog niet geheel duidelijk wat nu precies moet worden verstaan onder een samenwerkende groep. De voorbeelden in het Belastingplan 2017 zijn nu voornamelijk gericht op situaties waarbij private equity fondsen betrokken zijn.
2.2.2.2 Causaal verband
In lid 1 is een uitgebreid verband-criterium opgenomen tussen de schuld, schuldenaar en de rechtshandeling. De schuld moet: “rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam”14 zijn en “rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van
de volgende rechtshandelingen”15.
Het gaat hier om een dubbel causaal verband. Ten eerste is er een causaal verband dat schulden aan een verbonden lichaam onder de werking van het artikel betrekt. Door het “rechtens in feite direct dan wel indirect” valt een schuld onder de werking van artikel 10a wet VPB indien het verbonden lichaam iets te maken heeft met de schuld. Niet alleen als sprake is van een juridische schuld, maar ook indien sprake is van een economische schuld en indien deze bijvoorbeeld garant staat voor de schuld. Van een indirecte schuld is, zo blijkt uit de MvT, sprake indien het risico van de schuld niet bij de geld verstrekker ligt, maar bij een verbonden lichaam.16
Het tweede causale verband heeft betrekking op de schuld en de hierna te behandelen
rechtshandeling. Volgens de Hoge Raad moet dit causaal verband breed worden geïnterpreteerd.17
Dit is mijns inziens geen onlogische overweging aangezien het de bedoeling is om alle bij de rechtshandelingen betrokken schulden onder het artikel te betrekken en daarna in de sfeer van de tegenbewijsregeling de eventuele zakelijkheid te toetsen. Artikel 10a lid 2 wet VPB maakt het causale verband nog breder door tevens een schuld aangegaan na de rechtshandeling onder de werking van het artikel te betrekken.
2.2.2.3 Besmette rechtshandelingen
Er wordt in artikel 10a wet VPB een drietal rechtshandelingen, welke kunnen worden benut voor de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, omschreven. Hieronder wordt bij elk van deze rechtshandelingen stil gestaan.
Artikel 10a lid 1a wet VPB luidt: “een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon”. Deze rechtshandeling kan
12 Kamerstukken II 2016/17, 35 552, nr. 1-6
13 Kamerstukken II, 2016-2017, 34 552, nr. 14, p. 106 14 Artikel 10a lid 1 wet VPB
15 Zie noot 10 16 Zie noot 7
12 verschillende vormen aannemen, maar het gaat met name om het door de staatsecretaris in de MvT genoemde “kasrondje”.18 Het gaat hier om de situatie waarbij een lening wordt aangegaan om een
dividenduitkering te financieren en dat is een ongewenste uitholling van de belastinggrondslag. Naast de uitkering van dividend door de belastingplichtige zelf is ook de dividend uitkering door een verbonden lichaam een besmette rechtshandeling.
Artikel 10a lid 1b wet VPB luidt: “een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden
natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam”. De inbreng van kapitaal kan in de vorm van een formele kapitaalstorting en in de vorm van informeel kapitaal. Artikel 10a lid 1c wet VPB luidt: “de verwerving of uitbreiding van een belang door de
belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is”. Het gaat hier niet alleen om een verhanging van een vennootschap binnen het concern, maar kan ook gaan om een externe acquisitie. Eén van de bovenstaande rechtshandelingen maakt dat de belastingplichtige onder de werking van artikel 10a wet VPB valt.
Ontsnappingsmogelijkheden.
Artikel 10a wet VPB biedt een tweetal mogelijkheden om te kunnen ontkomen aan de niet aftrekbaarheid van de rente. Beiden zijn in lid 3 van artikel 10a wet VPB opgenomen: de dubbele zakelijkheidstoets en de compenserende heffingstoets.
2.2.3.1 Dubbele zakelijkheidstoets
Om aan de zakelijkheidstoets van lid 3a van artikel 10a wet VPB te voldoen moet worden voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets, zowel de financiering als de rechtshandeling moeten zakelijk zijn.19 De twee moeten los van elkaar worden beoordeeld en alleen als beiden als zakelijk kunnen
worden betiteld slaagt een beroep op de ontsnappingsmogelijkheid. Het is aan de belastingplichtige om deze dubbele zakelijkheid “aannemelijk te maken”20.
Men dient in gedachte te houden dat het bij een zakelijke financiering niet gaat om een onzakelijke financiering als kort aangestipt in de inleiding over de onzakelijke geldlening. Integendeel, het gaat bij deze toets om de vraag of de gekozen financieringswijze zakelijk is. Of zoals Bouwman aangeeft moeten de zakelijke motieven zwaarder wegen dan de fiscale motieven21. Wel is naar aanleiding van
het Mauritius arrest22 duidelijk geworden dat de belastingplichtige enige vrijheid heeft om haar
financieringsstructuur in te richten.
Het is van belang dat de rechtshandeling niet is gedaan met het oog op belastingontwijking, maar met zakelijke motieven in gedachten. De standaardvoorbeelden van zakelijke motieven uit de MvT
18 Zie noot 7 19 Zie noot 7, p. 20
20 Artikel 10a lid 3a wet VPB 21 Zie noot 10, p 328
13 zijn: een consequente dividendpolitiek, lenen om te kunnen voldoen aan de dividendpolitiek, uitkoop van een joint venture en het terug lenen van een dividenduitkering die direct daarna wordt gebruikt voor groepsfinancieringen.
Bij de beoordeling van de artikel 10a lid 3a Wet VPB zakelijkheden moet mijns inziens altijd in gedachten worden gehouden of de Nederlandse belastinggrondslag niet wordt uitgehold. De ratio achter het wetsartikel is volgens de wetgever immers het tegengaan van winstdrainage.
2.2.3.2 Compenserende heffing
De tweede ontsnappingsmogelijkheid om onder de werking van artikel 10a uit te komen is de compenserende heffingstoets. Het gaat erom dat de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat de rente die hij betaalt wordt belast naar een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Uit de slotzin van artikel 10a lid 3b wet VPB valt op te maken dat een redelijke heffing bestaat uit een belastingtarief van 10% of meer naar Nederlandse fiscale regels, behalve de innovatiebox ex artikel 12b wet VPB.
Blijkens de tweede volzin van artikel 10a lid 3b wet VPB kent de compenserende heffingstoets ook haar eigen tegenbewijsmaatregel. Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de betaalde rente een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing wordt geheven is het nog mogelijk dat de fiscus aannemelijk maakt dat de artikel 10a wet VPB schuld om onzakelijke, lees fiscale, redenen is aangegaan.
De staatsecretaris heeft in de MvT23 aangegeven dat deze maatregel in het leven is geroepen omdat
er tekenen waren dat de grens van de compenserende heffing zou worden opgezocht om zo een tarief voordeel te kunnen behalen. De wetgever achtte dit onwenselijk en gaf de fiscus meer mogelijkheden om dit fenomeen te bestrijden.
Conclusie artikel 10a wet VPB
Artikel 10a wet VPB is in het leven geroepen om winstdrainage tegen te gaan. Dit doet het artikel door de aftrek van winst te verbieden in het geval van rente op schulden die zijn gekoppeld zijn aan bepaalde rechtshandelingen. In de gevallen dat aannemelijk kan worden gemaakt dat sprake is van een zakelijke rechtshandeling en van een schuld is deze renteaftrek wel toegestaan. Indien de rente bij de crediteur belast is naar Nederlandse maatstaf redelijke heffing, is het mogelijk om dit
aannemelijk te maken, waardoor de rente toch aftrekbaar is.
Hierbij moet worden opgemerkt dat artikel 10a wet VPB in het leven is geroepen om
uithollingshandelingen in strijd met het doel en de strekking van de wet tegen te gaan. Vooral aangaande de tegenbewijsregelingen is de werking van het artikel aardig bewerkelijk. Het wordt in de literatuur24 onwenselijk geacht dat er vooraf geen zekerheid kan worden gekregen van de fiscus.
Dit feit en de vele wijzigingen die zijn doorgevoerd aan het artikel maakt dat er naar mijn mening een behoorlijke mate van onzekerheid blijft rondom de werking van deze wet. Een paradoxale conclusie, nu het artikel juist is ingevoerd om onzekerheid te bestrijden.
23 Kamerstukken II 2007-2008, 31205 en 31206 nr 61 p 22
14 2.3 Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting 1969, deelnemingsrente
Achtergrond
Op 1 januari 2013 is artikel 13l wet VPB ingevoerd. Dit was het laatste slot op de deur die was geopend na het Bosal-arrest25. Hierin werd kort gezegd bepaald dat artikel 13 wet VPB (oud) tegen
de moeder-dochterrichtlijn was en dat ook financieringslasten van deelnemingen buiten Nederland aftrekbaar moesten zijn. Hierdoor ontstond het “Bosal-gat”: de lasten van een deelneming zijn wel aftrekbaar, maar de lusten in de vorm van de deelnemingsvrijstelling zijn niet belast.
Om dit onwenselijk geachte gat te dichten werden meerdere regelingen in het leven geroepen, waaronder de ‘thincap regeling’ van artikel 10d wet VPB (oud). Dit gebeurde echter nooit geheel naar tevredenheid. Uiteindelijk werd gekozen voor de invoering van een wetsartikel dat de aftrek van de deelnemingsrente bestreed, artikel 13l wet VPB. In de MvT wordt aangegeven dat er is gekozen voor een regeling die “eenvoudig en goed uitvoerbaar”26 is.
Bij artikel 13l wet VPB wordt geen onderscheid gemaakt tussen schulden binnen concernverband en schulden van derden.
Werking artikel 13l wet VPB
Volgens Artikel 13l lid 1 wet VPB mag de bovenmatige deelnemingsrente niet in aftrek komen van de in een bepaald jaar genoten winst. Om tot deze bovenmatige deelnemingsrente te komen is bij artikel 13l wet VPB gekozen voor een rekenregel27:
Hieronder zullen de individuele onderdelen van de bovenstaande formule achtereenvolgens worden behandeld
2.3.2.1 Deelnemingsschuld
De deelnemingsschuld wordt gedefinieerd in artikel 13l lid 3 wet VPB. Het gaat hierbij om het deel van de totale verkrijgingsprijs van de deelneming dat uit een schuld bestaat. Dit gedeelte wordt bepaald door het fiscale eigen vermogen te verrekenen met de verkrijgingsprijs van de deelneming. De verkrijgingsprijsdeelneming wordt niet gedefinieerd in artikel 13l wet VPB, maar is een
zogenaamde extracomptabele grootheid28, die moet worden bepaald door de aankoopprijs van de
deelneming te vermeerderen met de kapitaalstortingen en te verminderen met de kapitaalopnames.
25 HvJ EU 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding) BNB 2003/344, noot G. Meusen 26 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3
27 Zie noot 23
15 Uit de laatste volzin van artikel 13l lid 3 wet VPB blijkt dat schulden welke onder artikel 10a wet VPB en artikel 10b wet VPB vallen de deelnemingsschuld verlagen. Dit in combinaties met artikel 13l lid 8 wet VPB, waarin wordt bepaald dat voor de toepassing van artikel 13l wet VPB een geldlening enkel een geldlening is wanneer zonder artikel 13l wet VPB rente in aftrek wordt gebracht en niet een lening waarbij de rente op basis van een ander artikel reeds niet in aftrek komt.
2.3.2.2 Deelnemingsrente
Nadat de deelnemingsschuld is bepaald kan aan de hand van de bovenstaande regels de niet-aftrekbare deelnemingsrente worden vastgesteld, te weten de totale rente die de belastingplichtige moet voldoen in een jaar op de deelnemingsschuld. Op grond van artikel 13l lid 8c geldt als rente alle rente op geldleningen, waarvan de definitie in de vorige paragraaf is behandeld. Het gevolg hiervan is dat rente op artikel 10a wet VPB leningen ook niet onder de werking van 13l wet VPB worden
betrokken.
Ontsnappingsmogelijkheden 2.3.3.1 MKB-franchise
Uit lid 1 van artikel 13l wet VPB blijkt een MKB franchise van € 750.000, wat wil zeggen dat pas indien de deelnemingsrente meer bedraagt dan € 750.000 de rente niet aftrekbaar is.
Deze franchise is in het leven geroepen om de administratieve lasten te verminderen.29 In eerste
instantie was deze franchise zelfs € 1.000.000, maar om budgettaire redenen is bij het zoeken naar ruimte voor de hierna behandelde ontsnappingsmogelijkheden bij een nota van wijziging de franchise verlaagt naar € 750.000. 30
2.3.3.2 Uitbreiding operationele activiteiten (lid 5)
Om de werking van artikel 13l wat te verzachten is naast de hiervoor behandelde MKB-franchise gekozen om een nog een andere ontsnappingsmogelijkheid te creëren of zoals de staatsecretaris zegt in de MvT: “Om het ondernemings- en vestigingsklimaat zoveel mogelijk te ontzien, wordt voorgesteld uitbreidingsinvesteringen uit te zonderen bij het bepalen van de deelnemingsschuld”31.
Met de invoering van artikel 13l lid 5 wet VPB is gekozen voor de invoering van een nieuw begrip: “de operationele uitbreiding”. Dit is volgens de MvT bewust zo gelaten juist om de praktijk de
mogelijkheid te bieden om van geval tot geval tot een redelijke uitwering te komen.32 Wel is duidelijk
dat beleggingen niet onder uitbreiding van operationele activiteiten vallen.
Indien een nieuwe deelneming wordt overgenomen dient te worden beoordeeld of deze is ter uitbreiding van de operationele activiteiten. Is dit het geval dan blijft de verkrijgingsprijs van de deelneming buiten beschouwing bij de bepaling van de deelnemingsschuld. Waardoor de rente die wordt betaald door deze uitbreiding in principe aftrekbaar blijft.
29 Zie noot 23
30 Kamerstukken II 2011/2012, 33287, nr. 22, 4e nota van Wijziging 31 Zie noot 23
16 In artikel 13l lid 6 wet VPB zijn nog een drietal gevallen van “foute” uitbreidingen gesignaleerd. Welke hieronder kort worden toegelicht.
Artikel 13l lid 6 a wet VPB behandelt het geval dat rente ook in een ander land tot aftrek leidt, een dubbel dip, dan gelden artikel 13l lid 5 en lid 10 wet VPB, dat hierna wordt behandeld niet. Artikel 13l lid 6 b wet VPB, regelt de situatie voor een hybride geldlening. Ofwel de rente op een lening is aftrekbaar in Nederland, wordt doorgeleend aan de deelneming, maar Nederland ziet de doorlening niet als een lening maar als een kapitaalstorting. Indien dat het geval is moet, net als hiervoor bij artikel 10a lid 3b wet VPB behandeld, worden aangetoond dat de rente belast is naar een naar Nederlandse maatstaf redelijke heffing.
Artikel 13l lid 6 c wet VPB, ziet op het oogmerk van de operationele verwerving. De uitbreiding van de operationele activiteiten moet niet met het oog op het mogelijk maken van renteaftrek door Nederland worden omgeleid.
2.3.3.3 Actieve financieringsactiviteiten (lid 9)
In lid 9 van artikel 13l wet VPB worden geldleningen en de daarbij behorende renten volgens een voorzover benadering33 buiten de werking van het artikel gehouden. Zonder dit lid zouden deze
geldlening in de formule uit afbeelding 2.1 betrokken worden en daarmee tot gevolg kunnen hebben dat een deel van de rentes niet tot aftrek komen terwijl ze ook niet op de verwerving van een deelneming zien. Dit zou een onredelijke uitwerking hebben voor belastingplichtige die zich enkel bezighoudt met het verstrekken van financieringen.
2.3.3.4 Deelneming van voor 1-1-2006 (lid 10)
Dit is de enige overgangsmaatregel die is ingevoerd bij de invoering van artikel 13l wet VPB.Deze is bij de vierde nota van wijziging ingevoerd.34 Aan de hand van artikel13l lid 10 wet VPB is toegestaan
om bij de bepaling van de verkrijgingsprijs van de deelneming, de verkrijgingsprijs van de deelneming van voor 1 januari 2006 voor maar 10% mee te nemen. Doordat slechts 10% van de verkrijgingsprijs wordt meegenomen wordt de deelnemingsschuld meer verlaagd en wordt een minder groot deel van de rente niet aftrekbaar.
Conclusie artikel 13l wet VPB
Artikel 13l wet VPB ziet op het beperken van de deelnemingsrente. Op het eerste gezicht doet het dit met een klinische en duidelijke rekenregel waar de discussie ruimte beperkt is. Deze regel doet naar mijn mening wat ie beoogd, het beperken van renteaftrek op de aanschaf van deelnemingen. Echter voornamelijk door de leden 5 en 6 wordt het mijns inziens een regeling waar redelijk wat discussie over kan zijn. In lid 5 wordt eerst de nieuwe definitie van operationele activiteiten aan de praktijk overgelaten en daarna wordt in lid 6 de eerder toch geboden ontsnappingsmogelijkheid beperkt. De geboden ontsnappingsmogelijkheid van de operationele uitbreiding werkt dan ook niet als een echte safe harbour ontsnappingsmogelijkheid. Of de regeling daadwerkelijk “eenvoudig en goed uitvoerbaar” is mijns inziens dan ook de vraag.
33 Zie noot 27 34 Zie noot 27
17 2.4 Artikel 15ad Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de overnameholding
Achtergrond
Per 1 januari 2012 is met het nieuwe artikel 15ad wet VPB wederom een overnameholding rente aftrekbeperking in het leven geroepen. Deze bestond vanaf 1997, maar was met de wet werken aan winst35 afgeschaft toen externe acquisities onder het hiervoor behandelde artikel 10a wet VPB
vielen. In de literatuur is men van mening dat het herinvoeren vooral te maken heeft met ophef in de media over het feit dat veelal Angelsaksische vennootschappen Nederlandse vennootschappen overnamen en dan met een schuld achterlieten.36 De staatsecretaris noemt dit in de MvT van het
belastingplan 2012 het ontmoedigen van onevenredig met vreemd vermogen financieren van Nederlandse bedrijven. Hij gaat ervan uit dat deze regeling de schuldenlast van het Nederlandse bedrijfsleven zal verlagen.37 De vraag dringt zich echter op of het niet een overdreven maatregel is.
De ratio achter de regeling is dat de fiscale eenheid van artikel 15 wet VPB vaak wordt benut bij overnames en reorganisaties. Een werking kan zijn dat een partij een hoge schuld aangaat om een overname te doen en dan direct na overname een fiscale eenheid vormt. Hierdoor betaalt de overgenomen onderneming uiteindelijk fiscaal gezien zelf zijn overname en wordt de
belastinggrondslag van de Nederlandse vennootschapsbelasting verlaagd. Het is van belang om te signaleren dat zonder een fiscale eenheid of zonder een overname geen sprake kan zijn van niet aftrekbare rente volgend artikel 15ad wet VPB.
Artikel 15ad wet VPB is in werking getreden met ingang van 1 januari 2012, maar de werking van de wet grijpt terug tot overnames vanaf 15 november 2011.38 De renteaftrekbeperking geldt voor alle
schulden, degene welke binnen concern zijn aangegaan alsook degene die bij een derde zijn aan gegaan. Dit was destijds een novum, dat later bij artikel 13l wet VPB is gevolgd. De staatsecretaris gaf aan dat het paste bij de regeling daar: “banken zijn doorgaand niet bereid tot verder strekkende financiering”39. Hij doelde erop dat de regeling een gezonde financiering ontsnappingsmogelijkheid
biedt en de financiering van een derde in een gezonde financieringssituatie geen last heeft van de renteaftrek beperkende werking.
Werking van artikel 15ad wet VPB 2.4.2.1 Niet aftrekbare rente
Voor 15ad wet VPB is aangesloten bij het begrip van de geldlening van het, destijds nog bestaande, thincap artikel. Artikel 15ad wet VPB heeft het over: “schulden die voortvloeien uit een
overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst”.40 Dit is een ruim begrip
van geldlening, maar minder ruim als bij artikel 10a wet VPB waar het ging om schulden en niet specifiek om overeenkomst van geldlening.
35 Zie noot 9
36 Vergelijk o.a.: Ruijschop. M, Renteaftrekbeperking Overname holdings, 2012, Tijdschrift Fiscaal
Ondernemingsrecht, nr 120, p. 124-133 en Horzen. F van, Help mijn aandeelhouder is een Sprinkhaan, 2011, NTFR 2011/1296.
37 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2011/12, 33003, nr 3 38 Zie noot 35
39 Zie noot 35 40 Zie noot 35
18 Er zijn meer overeenkomsten met artikel 10a wet VPB, zo spreekt artikel 15ad wet VPB ook over het verband “rechtens in feite direct of indirect” uit artikel 10a wet VPB. Bouwman41 geeft aan dat
hiermee het ruime verband van artikel 10a wet VPB wordt binnengehaald in artikel 15ad wet VPB wordt, maar dat ook de onzekerheden rond dat begrip.
Om onder artikel 15ad wet VPB te vallen moet het gaan om een schuld met een verband met “een verwerving en of een uitbreiding”, welke onderdeel uitgaat maken van de fiscale eenheid. Waarna lid 1 van artikel 15ad wet VPB aangeeft dat eerst de winst voor de hele fiscale eenheid moet worden bepaald, zonder 15ad, en daarna de winst van het verworven of uitgebreide onderdeel van de fiscale eenheid moet worden afgesplitst. Het restant van de fiscale eenheid winst samen met de
overnamerente bepaald welke winst beschikbaar is voor renteaftrek.
Op deze manier wordt voorkomen de winst van de overgenomen maatschappij niet fiscaal de lasten van de overname gaat dragen en is in beginsel alle rente niet aftrekbaar. Zeker voor een holding welke enkel is opgericht voor de overname zal dit leiden tot een behoorlijke beperking van het renteaftrek potentieel.
2.4.2.2 Gezonde financieringstoets
Om de regeling beter voorspelbaar te maken voor de praktijk is bij nota van wijziging42 de gezonde
financieringstoets van artikel 15ad wet VPB lid 5 en lid 6 ingevoerd. Het doel van deze toets is om te bepalen wat het te veel aan overnamerente is.
In artikel 15ad wet VPB lid 5wordt bepaald dat een bepaald percentage van de verkrijgingsprijs van de overgenomen maatschappij kan worden gefinancierd met vreemd vermogen zonder dat dit wordt gezien als een bovenmatige overnameschuld en de rentebetalingen daarop als bovenmatige
overnamerente wordt gezien.
In artikel 15ad wet VPB lid 6 is bepaald dat in het jaar van voeging in de fiscale eenheid dit
percentage 60 % is. Daarna neemt het percentage, met stappen van 5, af tot een percentage van 25. Gevolg van dit lid is dat een overnemende maatschappij kan sturen op deze percentages om tot een renteaftrek te komen, maar met name geeft het zekerheid welke rente kan worden afgetrokken. Tot 1 januari 2017 was het mogelijkheid om de gezonde financieringstoets te herstarten, door een nieuwe fiscale eenheid aan te gaan, maar met het belastingplan 201743 is deze mogelijk onmogelijk
geworden, doordat het oude voegingsjaar mee blijft gaan met de overnameschuld. 2.4.2.3 Berekening niet aftrekbare rente
De niet aftrekbare rente wordt bepaald aan de hand van artikel 15ad wet VPB lid 3, dit is de laagste van de volgende twee: “het bedrag aan de renten dat ingevolge het eerste lid niet in aftrek zou komen verminderd met 1.000.000” en “het volgens het vierde lid berekende bedrag aan het teveel aan overname rente”. Het laagste bedrag van de eigenwinst zoals in paragraaf 2.4.2.1 behandeld en het bedrag dat door berekening van de gezonde financiering in aftrek kan worden gebracht.
41 Bouwman, J.N. en Boer, M.J., Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, viertiende druk, 2015, Sdu uitgevers 42 Kamerstukken II 2011/12, 33003, nr 30, p 3-4
19 2.4.2.4 Meerdere overgenomen en gevoegde maatschappijen
In artikel 15ad wet VPB gaat het om een overname gedaan in een bepaald jaar. Gevolg daarvan is dat indien in één jaar meerdere overgenomen maatschappijen worden gevoegd deze gezamenlijk voor de berekening van het teveel aan overname rente worden benut. Ook de gezonde financieringstoets zal dan over deze meerdere overnames in een bepaald jaar moeten worden berekend.
Ontsnappingsmogelijkheden 2.4.3.1 MKB-franchise
Artikel 15ad wet VPB Lid 2 bepaald dat er een MKB-drempel is van € 1.000.000. Dit betekent dat de overnamerente pas niet aftrekbaar is indien het boven de drempel komt. Voorts merk ik nog op dat bij de invoering van het hiervoor behandelde 13l wet VPB eerst ook een drempel gelijk aan die van 15ad wet VPB was ingevoerd, maar dat deze later is losgelaten. In de literatuur44 is dit betreurd als
zijnde een vorm van slordige wetgeving. 2.4.3.2 Gezonde financiering
Deze is reeds behandeld in paragraaf 1.4.2.2, door de staatsecretaris is bepaald dat een gezonde financiering blijkbaar 60% bedraagt45. Wel biedt deze gezonde financieringsdrempel aan de
belastingplichtigen de zekerheid in hoeverre ze de eerste zeven jaar de rente kunnen aftrekken. 2.4.3.3 Carry forward mogelijkheid
Artikel 15ad is de enige regeling van de Nederlandse rente aftrekbeperkingen die de mogelijkheid biedt van het voortwentellen van rente welke door de werking van het artikel niet in aftrek is gekomen. Dit wordt in lid acht artikel 15ad Wet VPB bepaald. Hierbij wordt gekeken naar de
overgebleven eigen winst als in lid 1 van artikel 15ad wet VPB is bepaald en blijven de leden 2 tot en met 6 buiten beschouwing.
Opvallend is dat er geen einddatum is genoemd aan de mogelijkheid tot het voortwentellen van deze niet afgetrokken rente. Wel is het zo dat door de aard van de overname holding deze weinig
eigenwinst heeft om op een later moment de renteaftrek alsnog te kunnen benutten op basis van lid 1 artikel 15ad wet VPB.
Conclusie artikel 15ad wet op de vennootschapsbelasting 1969
Artikel 15ad is een maatregel ingevoerd met een duidelijk doel, het tegengaan van de aftrek van de overname rente binnen de fiscale eenheid waardoor fiscaal de overgenomen maatschappij fiscaal de lasten van haar eigen overname financiert. Deze uitholling van de belastinggrondslag is onwenselijk geacht.
De gezonde financieringsregeling zal gelden als een veilige haven waarop gestuurd kan worden indien mogelijk. Hierdoor hebben vennootschappen zekerheid tot aan deze 60% in het eerste jaar en de afname daarna. De reparatie welke met het belastingplan 2017 is doorgevoerd heeft de reboot onmogelijk gemaakt en daarmee de werking van het artikel versterkt.
44 Zie o.a. noot 5 45 Zie noot 39
20 Tevens zal de werking maar een klein percentage van de vennootschappen treffen door de MKB vrijstelling van € 1.000.000. Echter weerhoudt het de grote internationale concerns en private equity clubs wel van ongewenste leveraged buyouts, waarmee de Nederlandse belastinggrondslag te zeer werd uitgehold.
2.5 Conclusie.
In dit hoofdstuk zijn de drie belangrijkste Nederlandse renteaftrekbepalingen behandeld. Het zijn alle drie regelingen die zijn ingevoerd als een reactie op acties uit de praktijk of wel op uitspraken van de Hoge Raad. Elk van de regeling is een gerichte regeling tegen een specifiek probleem.
Als eerste is artikel 10a Wet VPB behandeld. De oudste van de drie welke stamt uit 1997. Deze regeling is ingevoerd als een codificering van het fraus leges begrip om winstdrainage tegen te gaan. Artikel 10a wet VPB ziet enkel op schulden van verbonden partijen. Voor de wet in Nederland is een verbonden partijen een partij met onderlinge verhoudingen van een derde. De
ontsnappingsmogelijkheden welke worden geboden zijn de dubbele zakelijkheidstoets en de compenserend heffing.
De tweede regeling is artikel 13l wet VPB, welke is ingevoerd ter bestrijding van de
deelnemingsrente, als laatste slot op het Bosal-gat. De regeling bepaalt aan de hand van een formule de niet aftrekbare rente. De ontsnappingsmogelijkheden binnen artikel 13l wet VPB bestaan uit een MKB-franchise van € 750.000 en enkele specifieke mogelijkheden.
De derde regeling is artikel 15ad wet VPB welke in 2012 terug was na te zijn afgeschaft bij de wet werken aan winst in 2007. De regeling is ingevoerd om de renteaftrek van de overnameholding binnen de fiscale eenheid te beperken. De regeling kent een MKB franchise van € 1.000.000.
Daarnaast is renteaftrek mogelijk indien sprake is van een gezonde financiering. Deze is gedefinieerd als zijnde 60% in het eerste jaar van de overname en daarna neemt hij jaarlijks met 5% af. Deze regeling kent als enige een vooruit wenteling van de niet aftrekbare rente.
21
OESO Base Erosion and Profit Shifting Action 4
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het OESO BEPS46 project in het algemeen en BEPS action 4 in het
bijzonder. Met het doel het beantwoorden van de vraag: “Wat is de in BEPS 4 voorgestelde oplossing voor de renteaftrekbeperking?”.
OESO is een samenwerkingsverband op economische gebied dat is ontstaan na de tweede wereldoorlog. In eerste instantie werd de OESO opgericht om de implementatie van het Marshall plan te ondersteunen. Daarna heeft het zich ontwikkeld tot een internationaal economisch
samenwerkingsverband waar een groot deel van de “eerste” wereld lid van is47. Dit is tegelijk ook een
gehoorde kritiek op de OESO, dat het teveel een club van “rijke landen” zou zijn.
Door het OESO verdrag48 in 1961 te ratificeren heeft Nederland zich gecommitteerd aan meewerken
aan het samenwerkings- en ontwikkelingsverband. Gevolg daarvan is dat Nederland moet voldoen aan eventuele eisen die worden gesteld door de OESO aan haar leden. Tevens werkt de EC mee met de OESO om haar doelen te bereiken, weliswaar zonder stemrechten, maar wel met een grotere rol dan een toeschouwer. Dit alles maakt dat de bevindingen in het BEPS-rapport niet enkel van belang voor Nederland, maar voor de gehele EU en haar wetgeving.
Eerst wordt stil gestaan bij het BEPS-project in het algemeen en waarom de OESO er belang aan hecht. Daarna zal worden ingegaan op BEPS 4 inzake de renteaftrek in bijzonder.
Het hoofdstuk eindigt met een korte conclusie. 3.2 Base Erosion and Profit Shifting project
Achtergrond
In 2013 werden door de OESO het rapport “Addressing Base Erosion and Profit Shifting”49
gepubliceerd en daarna het actieplan dat door de OESO was geïdentificeerd: “Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting”50. Eerst wordt ingegaan bij de achtergrond van het BEPS-rapport om in de
volgende paragraaf stil te staan bij het BEPS-actieplan.
Naar aanleiding van verschillende G20 bijeenkomsten in 2012 waar de noodzaak van de aanpak van BEPS werd besproken, heeft de OESO het BEPS-rapport uitgebracht. Het doel van het rapport is: “het presenteren van de problemen rond BEPS op een objectieve en veel omvattende wijze”51. Dit doet
het rapport door eerst het probleem en magnitude van BEPS te schetsen om daarna de grootste mogelijkheden en risico’s te identificeren.
46 OECD (2015), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD. www.oecd.org/tax/beps-explanatory-statement-2015.pdf
47 Voor een volledig lijst van deelnemende landen zie: http://www.oecd.org/about/membersandpartners/list-oecd-member-countries.htm
48 Verdrag nopens de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling, Parijs, 14-12-1960 49 OECD (2013), addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing.
50 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing.
22 OESO benoemt in het BEPS rapport als fundamenteel probleem dat het beleid van landen en de principes waarop zij hun belastingsystemen hebben gegrondvest niet mee komt in de globaliserende wereld waarin de ondernemingen zich sneller ontwikkelen.52 Als gevolg hiervan ontstaat het
probleem van belastinggrondslag uitholling en staat volgens de OESO de integriteit van het huidige systeem van de internationale vennootschapsbelasting onder druk. Landen verliezen vier tot tien procent van hun vennootschapsbelastinginkomsten aan BEPS.53
In het BEPS-actieplan worden een drietal partijen omschreven die last hebben van BEPS.54 Ten eerste
overheden, inkomsten gaan omlaag en de kosten om de inkomsten te binnen te halen gaan omhoog en de integriteit van het belastingstelsel komt onder druk te staan. Ten tweede de individuele belastingbetalers hebben er last van, als de multinationals aan BEPS doen moet de belastingplicht door hen worden gedragen. Ten derde de multinationals zelf volgens OESO is sprake van
reputatieschade.
Naar mijn idee zijn met name de eerste twee daadwerkelijk relevant, het is volgens mij zo dat als een belastingplichtige ervoor kiest om haar moverende redenen aan BEPS te doen je reeds een bewust risico neemt. Om dan te zeggen dat het bedrijf er ook last van heeft gaat mijn inziens niet op, het bedrijf neemt immers dan een ingecalculeerd risico, waar ook de reputatieschade in moet worden verwerkt.
Om het probleem van BEPS aan te pakken zijn naar aanleiding van het rapport in het BEPS-actieplan een vijftal gebieden gesignaleerd waaruit 15 acties zijn uitgekristalliseerd. De vijftal brede gebieden zijn: De digitale economie, internationale coherentie, internationale standaarden,
transparantie, zekerheid en voorspelbaarheid en het multilaterale instrument55.
BEPS-acties rapporten
Aan de hand van de 15 actieplannen zijn verschillende werkgroepen aan de slag gegaan om binnen twee jaar een resultaat te kunnen presenteren.56 Deze strakke tijdlijn was op verzoek van de G20,
omdat die van mening zijn dat het probleem voortvarend moet worden aangepakt.
Op 5 oktober 2015 presenteerde de OESO de rapportage van de vijftien actiepunten in vijftien rapporten. Dat de OESO zeer enthousiast is blijkt uit de superlatieven die in het samenvattend rapport worden gebuikt. OESO spreekt van een samenwerking tussen 60 landen welke zijn voorbeeld niet kent57 en alleen dat al maakt het project een succes volgens de OESO. Het lijkt mij dat nu eerst
de acties moeten worden geïmplementeerd in 60 wetgevingen voordat je daarvan kan spreken, maar dat gaat de toekomst leren.
52 Zie noot 45, p. 5
53 OECD (2015), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project 54 Zie noot 46, p. 8
55 Voor een algehele beschouwing over het BEPS project en het BEPS-actieplan uit 2013 zie in het algemeen het hele: Weekblad Fiscaal Recht, aflevering 7026, thema nummer inzak BEPS en met name wat Engelen, F.A en Gunn, A.F erover schrijven in: Het BEPS project een inleiding, WFR 2013/1413.
56 Zie noot 46, p. 24 57 Zie noot 52, p. 4
23 In het samenvattend rapport58, samen met de bundeling van de executive summaries, is zeer
uitgebreid weergegeven wat de resultaten zijn van het BEPS project. Er zijn drie verschillende soorten overeenstemmingen bereikt. Ten eerste zijn er de nieuwe minimale standaarden of aanpassing van bestaande standaarden dit is gebeurd “in gevallen waar indien geen actie was genomen door landen dit zou hebben geleid tot negatieve effecten”59. Dit waren dwingende
maatregelen waarover de leden het eens waren en die direct tot minder BEPS zou leiden.
De voorgestelde maatregelen moeten leiden tot een betere samenvoeging van het internationale belastingklimaat. Het gaat dan ook om zogenaamde: “common approach”. Doordat de landen een gezamenlijke aanpak hebben op dit gebied worden de verschillende belastingsystemen meer hetzelfde. Het gaat niet om bindende afspraken maar om geformuleerde best practises waar landen naar moeten streven. De rente aftrekbeperkingen zijn op deze manier vorm gegeven, hierop zal in de volgende paragraaf op in worden gegaan.
De derde en minst ingrijpende voorstellen zijn de “guidance based” voorstellen. Dit zijn zeer ruim geformuleerde voorstellen waar blijkbaar niet alle landen zich aan willen committeren, maar waar men het wel eens is over het feit dat ze BEPS kunnen beperken.
OESO geeft aan60 dat men al merkt dat voordat het BEPS project af is dat multinationale aan hun
structuren beginnen te werken. OESO verwacht dat het BEPS-project een behoorlijke impact gaat krijgen. Het is de OESO duidelijk dat er een belangrijk “na” BEPS wereld is en OESO ziet daar ook rol voor zichzelf weggelegd, daar: “BEPS in zijn aard een gecoördineerd reactie nodig heeft”61. Van
bepaalde maatregelen is aangegeven dat deze moeten worden omgezet in wetgeving om te werken en andere maatregelen hebben een direct effect.
3.3 BEPS 4, “Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and other financial payments” Opdracht uit 2013
In het BEPS rapport uit 2013 werden financieringsstructuren en de mogelijkheid die deze boden om BEPS te plegen aangewezen als een van de “key-pressure” gebieden.62 Uit dit key pressure gebied
werd vervolgens BEPS action 4 gedefinieerd met de volgende opdracht:
“Develop recommendations regarding best practices in the design of rules to prevent base erosion through the use of interest expense, for example through the use of related-party and third-party debt to achieve excessive interest deductions or to finance the production of exempt or deferred income, and other financial payments that are economically equivalent to interest payments.”63
Het doel van Beps 4 is om een best practise te omschrijven om te grondslaguitholling door het gebruik van rentekosten te voorkomen. Het gaat OESO niet enkel om rentebetalingen aan gelieerde partijen maar ook om rente betalingen aan derde partijen. Simpel gezegd is het doel van BEPS 4 om een regeling te ontwikkelen om belastingontwijking doormiddel van rentebetalingen tegen te gaan.
58 Zie noot 52 59 Zie noot 52 p. 6 60 Zie noot 52, p. 9
61 Zie noot 52, vertaald van: “BEPS by its nature requires coordinated responses” 62 Zie noot 46 p. 48
24 Tussen rapportage 2014
In 2014 werd de zogenaamde “discussion draft” gepubliceerd64 hieronder worden enkele van de
tussentijdse bevindingen behandeld. In zin één van deze tussen rapportage wordt eigenlijk hét probleem van de rol van renteaftrek in de belastingontduiking benoemd: “het gebruik van rente (voornamelijk rente betalingen aan gelieerde partijen) is misschien wel een van de meest simpele winst verplaatsingstechnieken beschikbaar in de internationale belasting planning”.65 Het feit dat dit
zo nadrukkelijk als opening van de tussen rapportage is gebruikt geeft aan dat de OESO duidelijk wil maken dat wat haar betreft dit onderdeel, BEPS 4, één van de belangrijkste onderdelen is.
In dit rapport wordt duidelijk een denkrichting gepubliceerd in de richting van een algehele
renteaftrekregel. Hiervoor worden als twee belangrijkste redenen genoemd dat landen zonder een algehele internationale regel niet zelfstandig regels gaan invoeren uit angst om de concurrentie positie aan te tasten. Daarnaast creëert een internationaal gelijk speelveld rechtszekerheid waarvan nationaal en internationaal opererende partijen van profiteren66.
Het rapport concludeert dat doordat landen allemaal reactief hun wetgeving aanpassen er een steeds ingewikkelder palet aan maatregelen ontstaat. Het Nederlandse systeem is daar naar mijn mening een typisch voorbeeld van. OESO heeft in de tussenrapportage aangegeven dat een fixed ratio rule de beste manier vooruit is.67
Eindrapportage 2015
In deze paragraaf wordt stil gestaan bij de belangrijkste punten uit het definitieve rapport inzake BEPS 4 van de OESO68. In de volgende paragraaf zal vervolgens worden ingegaan op de specifieke
regeling die in het BEPS 4 rapport is voorgesteld. Het doel is om een compleet beeld van het BEPS 4 rapport te geven.
3.3.3.1 Targeted Rules
Hoofdstuk negen van BEPS 4 gaat over “targeted rules” of hierna gerichte regels. Van deze wordt omschreven dat ze een goede ondersteuning kunnen bieden aan landen indien deze onzeker zijn of ze afdoende beschermd zijn tegen BEPS. Het blijft volgens OESO wel altijd reactieve wetgeving69 en
daarmee wordt achter de feiten aan gelopen. Feitelijk wordt er in het rapport gezegd, dat als je dan zo nodig nog gerichte regels moet hebben als land als een soort extra zekerheid, het dan naast een algemene regeling moet zijn.
Na deze algemene opmerkingen over de toepassing van gerichte regels worden er in het rapport enkele behandeld. Vooral worden door OESO nuttig geacht de regelingen die zijn gericht tegen
64 OECD(2014), BEPS ACTION 4: INTEREST DEDUCTIONS AND OTHER FINANCIAL PAYMENTS, OECD Publishing. 65 Zie noot 53, p. 6: “The use of interest (and in particular related party interest) is perhaps one of the most simple of the profit-shifting techniques available in international tax planning”
66 Zie noot 53 p. 8 67 Zie noot 53 p. 13
68 OECD (2015),Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
25 “structured arrangements” met “related parties”. Structured arrangements zijn volgens BEPS 470 een
samenstelling van handelingen waardoor de belastinggrondslag wordt uitgehold. Related parties worden in het rapport gelijk gezien als de in artikel 10a lid 4 wet VPB opgenomen verbonden personen, ware het niet dat OESO uitgaat van een belang van 25%.
De besproken gerichte regels in het BEPS 4 rapport hebben veel weg van een omschrijving van het Nederlandse systeem. Echter is het BEPS 4 rapport van mening dat het niet goed genoeg om enkel gerichte regels in de wetgeving op te nemen, maar is het van belang daarboven een algehele renteaftrek beperkende regeling te hebben.
3.3.3.2 Afbakening banken en financieringsmaatschappijen
In BEPS 4 wordt aangegeven dat de gekozen methodiek eventueel niet geschikt is voor verzekeraars en banken en dat daar verder onderzoek naar gedaan moet worden.71 Inmiddels is er in december
2016 een update gekomen op dit gebied waarin een richting wordt aangegeven hoe deze specifiek bedrijven72 moeten omgaan met BEPS en renteaftrek. Het valt niet onder de doelstelling van deze
scriptie om dit te behandelen daar deze meer over de algehele werking van renteaftrek beperkende regelingen gaat.
3.4
3.5 3Fixed Ratio Rule
In deze paragraaf wordt de werking van de door OESO in BEPS 4 voorgestelde regeling toegelicht. Eerst zal de hoofdregel worden toegelicht om vervolgens in te gaan op de
ontsnappingsmogelijkheden die worden geboden aan belastingplichtige. De hoofdregel is
onderverdeeld in een aantal stappen die los hieronder worden behandeld. Eerst kort het doel van een Fixed Ratio Rule. Als tweede zal worden toegelicht hoe het Fixed Ratio volgens OESO moet worden bepaald. Vervolgens zal als derde worden toegelicht waarom gekozen is voor een ratio van het EBITDA en hoe dat bepaald moet worden. Om daarna de samenloop van deze drie toe te lichten.
Doel en strekking Fixed Ratio Rule
Het doel van deze regeling is om renteaftrek te beperken op basis van een bepaald percentage van de winst. OESO is van mening dat de renteaftrek beperkt moet worden van alle leningen73 niet alleen
van intra groep leningen of die gelieerde partijen maar ook die van derde partijen. Het grootste voordeel van deze regeling is namelijk de simpelheid.
Indien alle rente onder de regeling valt dan heeft de overheid van een land nog maar een paar knoppen om aan te draaien, te weten wat valt er onder de te gebruiken winst en hoe hoog is het fixed ratio percentage. OESO onderkent weliswaar dat niet alle bedrijven hetzelfde zijn, maar is van
70 Zie noot 53 p. 75 71 Zie noot 53 p. 76
72 OECD (2017), limiting Base Erosion involving Interest Deductions and other financial payments, action 4 – 2016 update: inclusive Framework on BEPS, OECD Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris
26 mening, op basis van het eenvoud beginsel, dat landen één percentage dienen te gebruiken voor alle bedrijven.74
Uiteindelijk wil OESO vooral een heel robuust raamwerk neerzetten voor een algehele
renteaftrekbeperkingsregeling. Dit strookt ook met de eerdere omschreven doelen van BEPS 4. Hoogte van het Fixed Ratio
Indien een Fixed Ratio Rule wordt gekozen dan is van belang hoe dit ratio dan bepaald moet worden. Is het te hoog dan wordt de belastingrondslag niet genoeg beschermt en is het te laag dan maakt het dat bedrijven te weinig rente kunnen aftrekken. OESO heeft in de best practice regeling niet een percentage willen aanwijzen, maar een bandbreedte waar landen tussen moeten blijven. Hierna wordt eerst de algehele gedachte hoe het fixed ratio moet worden bepaald behandeld om daarna de gekozen corridor te benoemen om als laatste in te gaan op mogelijkheden om verder te verhogen.
3.5.2.1 Algehele gedachte
In BEPS 4 zijn twee regels geformuleerd waar een fixed ratio aan moet voldoen:
1. “allows the majority of groups to deduct an amount equivalent to their net third party interest expense”75
Vrij vertaald moet het fixed ratio voor een meerderheid van de bedrijven geen nadelig effect hebben op haar externe renteaftrek. Immers zoals eerder is besproken is het doel van BEPS 4 de uitholling van de belastinggrondslag door renteaftrek te voorkomen, maar niet om te voorkomen dat bedrijven nog geld gaan lenen. Het moet voor de meeste bedrijven mogelijk blijven om al hun aan derde partijen betaalde rente ten laste van het belastbaar resultaat te brengen.
2. “limits the extent to which groups can use intragroup interest expense to claim total net interest deductions in excess of their net third party interest expense”76
Waar de eerste regel voor een ruimere fixed ratio pleit is de tweede gedefinieerd als een beperking. Namelijk indien de limiet op basis van de eerste regel te hoog is, kan het zo zijn dat door de
intragroep rentebetalingen te plannen deze worden opgehoogd bij vennootschappen tot aan deze limiet.
Door een afweging te maken tussen deze twee regels komt er een fixed ratio is die een balans is tussen beide. Hij beperkt de rente aftrek niet te veel, maar tegelijkertijd is deze niet zo ruim dat de bedrijven worden uitgedaagd tot aan deze limiet te gaan financieren.
74 Zie noot 53, p. 47
75 Zie noot 53, p. 49, vertaald: “staat de meerderheid van de groepen toe om een bedrag van hun netto derde rente kosten af te trekken”
76 Zie noot 53, p. 49, vertaald: “limiteert de mate waarmee groepen hun intra groep rentebetalingen kunnen verhogen om meer rente in aftrek te brengen dan de netto derde rentekosten van de groep”
27 3.5.2.2 Bandbreedte
Uit onderzoek dat naar aanleiding van de discussion draft van BEPS 477 is gedaan door BIAC en PWC is
de onderstaande tabel af te leiden.78 Daarin is te zien het percentage aan bedrijven dat beperkt is in
haar rente aftrek door een bepaald fixed ratio percentage.
Opvallend is dat na een percentage van 30% het aantal bedrijven dat last heeft van de renteaftrek beperkende maatregel sterk afneemt. Uit deze tabel is op te maken dat niet multinationals eerder worden beperkt wordt in haar renteaftrek door een fixed ratio percentage. Op basis van de in de vorige paragraaf behandelde regels en tabel 2.1 bepaalde OESO de bandbreedte waarin de renteaftrekbeperking van de fixed regio zich moet begeven tussen de 10% en de 30%79.
3.5.2.3 Aangewezen afwijkingen.
In principe is de voorgeschreven bandbreedte tussen de 10% en de 30% van de EBITDA. Echter zijn er omstandigheden die zich kunnen voordoen waardoor er een hoger of een lager percentage beter aansluit op de werkelijke situatie van een land.
Er zijn door de OESO een zestal situaties benoemd80:
1. Een land mag een hoger percentage fixed ratio toepassen indien deze wordt toegepast niet in combinatie met een groep ratio rule;
2. Een land mag een hoger percentage fixed ratio toepassen indien het land niet de carry forward of carry back van niet benutte renteaftrek toestaat;
3. Een land mag een hoger percentage fixed ratio toepassen indien het land daarnaast andere gerichte renteaftrek beperkende maatregelen heeft ingevoerd;
4. Een land mag een hoger percentage fixed ratio toepassen indien het land een hoger rentevoet heeft dan andere landen;
5. Een land mag een hoger percentage fixed ratio toepassen indien het door wettelijke rekening gelijke rechten moet toekennen aan verschillende type entiteiten, ook als deze andere risiconiveaus kennen;
6. Een land mag het fixed ratio percentage aanpassen aan de grote van de onderneming. Van de bovenstaande situaties hebben de eerste twee te maken met ontsnappingsmogelijkheden welke door OESO worden benoemd in BEPS 4 voor de behandeling van deze maatregelen verwijs ik
77 Zie noot 49
78 Comments received on Public Discussion Draft – BEPS Action 4: Interest deductions and other financial payments – Part 1" page 179 www.oecd.org/ctp/aggressive/public-comments-action-4-interest-deductions-otherfinancial-payments-part1.pdf
79 Zie noot 53, p. 51
80 Zie noot 53, p. 50 allen vertaald van deze pagina
Fixed ratio percentage 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% 50%
Niet multinationals 45% 35% 28% 23% 19% 16% 13% 11% 9%
Multinationals 38% 28% 22% 17% 13% 11% 9% 8% 7%
Percentage bedrijven dat niet al haar rente kan aftrekken bij fixed ration percentage
