Inhoudsopgave
Inhoudsopgave...1
1 Inleiding ...2
2 Algemeen...3
2.1 Huidige situatie internettoegang...3
2.2 Nieuwe situatie internettoegang...5
2.3 Wettelijk kader ...6
2.3.1 Vanuit Telecommunicatiewet...7
2.3.2 Vanuit Mededingingswet...7
3 Toezicht...9
3.1 Beleidslijn OPTA over internetuitkoppeling...9
3.2 Toezicht door NMa... 10
3.2.1 Relevante markten bij internetuitkoppeling ... 10
3.2.2 Machtspositie... 16
3.2.3 Misbruik machtspositie... 17
3.2.4 Mogelijke situaties van misbruik ... 19
4 De grenzen van toezicht... 26
5 Conclusies... 28
1 Inleiding
Eind 1999 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna OPTA) een miniconsultatie georganiseerd over internettoegang en over de plannen omtrent het uitkoppelen van internetverkeer uit het vaste openbare telefoonnet van KPN Telecom. Een van de centrale vragen die OPTA aan de markt heeft voorgelegd was hoe uitkoppeling tot stand kan komen zonder concurrentieverstorende effecten teweeg te brengen. Een samenvatting van deze discussie is te vinden op de OPTA website.
1In de terugkoppeling aan de marktpartijen
2kwam OPTA met een vijftal richtlijnen over internetuitkoppeling op terreinen waar OPTA zelfstandig kan optreden op grond van de Telecommunicatiewet. OPTA gaf in deze brief aan dat voor het tegengaan van mogelijke marktverstoringen bij de introductie van internetuitkoppeling het volgens haar niet toereikend is dat alleen OPTA haar wettelijke bevoegdheden inzet. Dit hangt samen met de aard van de huidige telecommunicatieregelgeving, die geworteld is in de vaste circuitgeschakelde
spraaktelefonie, en geen rekening kon houden met de recente snelle ontwikkelingen op de op pakketgeschakelde internettoegangsmarkt. Het relevante regelgevende kader uit de
telecommunicatieregelgeving is zeer kort samengevat in een vuistregel weer te geven: “Als het internetverkeer het vaste openbare telefoonnetwerk heeft verlaten (is uitgekoppeld) gelden de ONP (Open Network Provision) -regels niet”. Waar de ONP-regels niet gelden, kan OPTA met de
telecommunicatieregels niet optreden.
OPTA is in overleg getreden met de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna NMa) om na te gaan welk gedrag op grond van de Mededingingswet en de daarbij
behorende jurisprudentie, te bestempelen is als misbruik van economische machtspositie. Dit is de reden dat OPTA en NMa hebben besloten een gezamenlijke werkgroep in te stellen, om de
problemen rondom internetuitkoppeling in beeld te brengen en aan marktpartijen duidelijk te maken hoe OPTA en NMa hun respectieve bevoegdheden kunnen inzetten.
De werkgroep heeft als opdracht gekregen een analyse te maken van de internettoegangsmarkt en de nieuwe vorm van internettoegang na uitkoppeling. De werkgroep heeft geanalyseerd wat de concurrentieverstorende effecten kunnen zijn van de nieuwe vorm van internettoegang na uitkoppeling en hoe deze concurrentieverstorende effecten kunnen worden tegengegaan.
In hoofdstuk 2 wordt een algemene beschrijving gegeven van de huidige situatie rond
internettoegang, de nieuwe vorm van internettoegang via uitkoppeling, en het wettelijk kader waarbinnen toezicht door OPTA en NMa plaatsvindt. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op het toezicht door OPTA en NMa op de markt van internettoegang. In hoofdstuk 4 worden de grenzen van het toezicht van OPTA en NMa aangegeven en in hoofdstuk 5 worden vervolgens conclusies getrokken.
1
www.opta.nl
2
brief van 22 februari 2000 met kenmerk OPTA/IBT/2000/200645
2 Algemeen
2.1 Huidige situatie internettoegang
Eindgebruikers in Nederland verkrijgen toegang tot internet voornamelijk door middel van
verbindingen met Internet Service Providers (ISP’s) via het vaste openbare spraaktelefonienetwerk van KPN Telecom. Andere vormen van internettoegang zoals verbindingen via de kabel en via xDSL spelen op dit moment nog een beperkte rol. De ISP’s zorgen vervolgens voor de feitelijke toegang tot het wereldwijde internet. Om in termen van telefonie te spreken, de eindgebruiker die de
verbinding opzet is de A-abonnee, de ISP’s die de oproepen ontvangen zijn de B-abonnees. Zo’n ISP kan een abonnee van KPN Telecom zijn, maar ook van een concurrerende telecommunicatie
aanbieder (telco). Dit kan eenvoudig als volgt weergegeven worden:
Figuur a: de trajecten bij toegang tot internet Hierbij kunnen we de volgende trajecten onderscheiden:
1- Aansluitnet
2- Verbinding nummercentrale(NRC) met eerste orde verkeerscentrale (EVKC) 3- Verbinding ISP met KPN (3a) of telco (3b)
4- Verbinding ISP met internet
internet
ISP
telco
KPN/Verkeerscentrale
KPN/Nummercentrale Eindgebruiker
2
3a 3b 4
1
ISP’s hebben op dit moment over het algemeen aansluitingen die via geografische telefoonnummers aangeroepen worden. Veelal beschikken ISP’s over voldoende telefoonnummers om in heel
Nederland aanroepen op basis van lokaal tarief (BIBA: binnen basis gebied) mogelijk te maken.
Daarnaast is een aanbod via gratis nummers (0800) of koopnummers (0900) in beperkte mate aanwezig.
Ad 1: Aansluitnet
Zoals gezegd vindt internettoegang momenteel voornamelijk plaats via het vaste openbare
telefoonnetvan KPN Telecom. Het aansluitnet, de fysieke aansluiting (veelal de bekende koperlijn) van eindgebruikers met de nummercentrale van KPN Telecom, speelt hierbij een cruciale rol.
Ad 2: Verbinding nummercentrale (NRC) met verkeerscentrale (EVKC)
De topologie van het netwerk van KPN Telecom bestaat uit een verdeling van circa 600 nummercentrales die gekoppeld zijn met circa 20 eerste orde verkeerscentrales. Telco’s
interconnecteren met KPN Telecom op het niveau verkeerscentrale. Voor het inbellen naar ISP’s wordt na het aansluitnet eveneens gebruik gemaakt van de verbinding tussen nummercentrale en verkeerscentrale.
Ad 3: Verbinding KPN of telco met ISP
Bij de toegang tot internet kan de verbinding tussen KPN en de ISP op twee verschillende wijzen verlopen:
• De ISP is klant van KPN en wordt rechtstreeks met het vaste openbare telefoonnet van KPN (veelal door middel van ISDN-30 verbindingen) verbonden. De ISP heeft een modembank en andere apparatuur die zorgen voor een conversie van circuitgeschakeld verkeer naar
pakketgeschakeld verkeer. Het is voornamelijk het organisatie-onderdeel KPN Internetdiensten (IND) die in deze situatie deze aansluitpunten voor ISP’s verzorgt en het verkeer via zijn eigen datanet bij de ISP’s aflevert. KPN Internetdiensten heeft hierbij de beschikking over een datanet met 33 inbelpunten, verspreid over Nederland. Vanaf het aansluitpunt (veelal een ISDN-30 verbinding) op een van deze 33 inbelpunten verlaat het gesprek het vaste openbare telefoonnet. Op al deze 33 inbelpunten staan modembanken en andere apparatuur om het telefoonverkeer te ontvangen en te converteren naar zuiver dataverkeer.
• De ISP is klant van een telco. KPN heeft een interconnectieverbinding met de desbetreffende telco. KPN levert het verkeer via de interconnectieverbinding af bij de telco die vervolgens het verkeer aflevert bij de ISP. KPN betaalt aan de telco voor het afleveren van het gesprek een zogenaamde termination vergoeding. In deze situatie kunnen modembanken zowel bij de telco als bij de ISP staan. Zoals gesteld onder ad. 2 interconnecteren telco’s op dit moment op het niveau van de verkeerscentrale (EVKC).
Met name op het derde traject zijn de afspraken tussen diverse marktspelers van groot belang. Zo worden door telco’s c.q. of KPN IND kick back vergoedingen aan ISP’s betaald voor het afleveren van verkeer. Telco’s kunnen deze kick backs betalen uit de terminationvergoedingen die zij van KPN ontvangen. Ook KPN IND treedt op als telco en kan zodoende ook gebruik maken van
terminationvergoedingen om bijvoorbeeld kick backs te kunnen betalen.
Ad 4: Verbinding ISP met internet
Nadat een ISP het gesprek heeft ontvangen en via modembanken heeft omgezet in
pakketgeschakeld verkeer, moet het verkeer getransporteerd worden naar de feitelijke toegang tot
het internet. Deze activiteiten vinden plaats in de markt van (breedbandige) dataverbindingen, waarop diverse marktpartijen actief zijn.
2.2 Nieuwe situatie internettoegang
De toenemende schaarste aan capaciteit in KPN’s telefoonnet leidde er onder andere toe dat er in 1999 plannen zijn uitgewerkt om het internetverkeer uit het vaste openbare telefoonnet van KPN te koppelen. Dit heeft geresulteerd in het beschikbaar komen van een speciale nummerreeks voor toegang tot internet (06760vwxyz) waarmee internetverkeer vroegtijdig in het openbare vaste telefonienetwerk van KPN als zodanig herkend kan worden. Na herkenning kan het vervolgens worden uitgekoppeld en buiten het vaste openbare spraaktelefonienetwerk worden afgehandeld.
Deze aparte behandeling van internetverkeer resulteert in een meer doelmatige afhandeling van dit verkeer.
Het is in dit kader van belang om de verschillende mogelijkheden van uitkoppeling te bespreken. De door KPN Telecom in het kader van het uitkoppelen van internetverkeer te ontwikkelen
dienstverlening kan bestaan uit één of meer van de volgende diensten (nummers corresponderen met de nummers in figuur 2):
1. uitkoppelen op niveau nummercentrale (NRC, laag in het telefoonnet, ook wel local access point (LAP) genoemd) exclusief conversie van circuitgeschakeld naar pakketgeschakeld verkeer;
2. uitkoppelen op niveau NRC inclusief conversie van circuitgeschakeld naar pakketgeschakeld verkeer;
3. uitkoppelen op niveau verkeerscentrale (EVKC, midden in het telefoonnet, ook wel regional access point (RAP) genoemd) exclusief conversie van circuitgeschakeld naar pakketgeschakeld verkeer;
4. uitkoppelen op niveau verkeerscentrale inclusief conversie van circuitgeschakeld naar pakketgeschakeld verkeer;
5. IP
3transitdienst (alleen mogelijk na conversie van circuitgeschakeld naar pakketgeschakeld verkeer) vanaf NRC naar telco of ISP;
6. IP transitdienst (alleen mogelijk na conversie van circuitgeschakeld naar pakketgeschakeld verkeer) vanaf EVKC naar een telco of ISP.
3
IP: internet protocol, een standaard voor datacommunicatie
EVKC
5
ISP
telco
NRC
Eindgebruiker 2 1
3 4
6
modem
modem Internet
Figuur b: internetuitkoppeling Reacties marktpartijen
In de miniconsultatie over internettoegang hebben diverse marktpartijen hun reacties kenbaar gemaakt. De samenvatting van de reacties van marktpartijen is te vinden op de OPTA website
4. Belangrijke punten uit deze reacties waren dat met name telco’s tegen het doorvoeren van tariefdifferentiatie
5zijn, dat er een grote behoefte is aan een vorm van originating access
6voor 06760-internettoegang, dat marktpartijen een keuzevrijheid moeten kunnen hebben waar en in welke vorm ze uitgekoppeld internetverkeer oppakken en dat sommige marktpartijen
internetuitkoppeling als schaarstemaatregel niet nodig vinden. OPTA heeft ter afronding van de miniconsultatie een beleidslijn kenbaar gemaakt welke in hoofdstuk 3 over toezicht wordt beschreven.
2.3 Wettelijk kader
Als het gaat om internetuitkoppeling kunnen bevoegdheden op grond van de Telecommunicatiewet en de Mededingingswet in aanvulling op elkaar gebruikt worden. Uit de reacties in de
4
www.opta.nl
5
Het verschijnsel waarbij verschillen in de hoogte van de termination vergoedingen die de telco’s vragen zichtbaar worden gemaakt in de eindgebruikerstarieven.
6
Een stelsel van afspraken waarbij een telco het transport van het verkeer inkoopt bij KPN vanaf de eindgebruiker tot
aan het punt waar de telco het verkeer van KPN overneemt. De telco stuurt de eindgebruiker de rekening voor het totale
verkeer.
miniconsultatie is gebleken dat er wat het fenomeen internetuitkoppeling betreft in de markt onduidelijkheid bestaat over de (relatie tussen de) onderscheiden bevoegdheden van OPTA, de NMa en die van het Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post (DGTP) van het ministerie van Verkeer en Waterstaat .
2.3.1 Vanuit Telecommunicatiewet
OPTA kan met een aantal bevoegdheden die op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) aan haar zijn toegekend, geschillen tussen marktpartijen beslechten. Deze geschillen zullen per geval op hun specifieke merites moeten worden beoordeeld.
Krachtens artikel 20.1 van de Telecommunicatiewet (Tw) is KPN aangewezen als partij die beschikt over aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de markt van openbare vaste telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst. De aanwijzing brengt een aantal verplichtingen met zich mee inzake interconnectie en bijzondere toegang. Uit artikel 6.1 van de Tw volgt dat aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, zorg dragen voor
interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken om te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren. Als niet wordt voldaan aan de verplichting van artikel 6.1 van de Tw kunnen partijen op grond van artikel 6.3 van de Tw een geschil aanhangig maken bij OPTA. OPTA beslist daarop, behoudens spoedeisendheid, binnen zes maanden.
KPN als AMM-partij moet bovendien voldoen aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang tot haar netwerk
7en moet bij interconnectie en bijzondere toegang de beginselen van transparantie, non-discriminatie en kostenoriëntatie in acht nemen.
Per 1 januari 2000 is het Nummerplan telefonie- en ISDN diensten gewijzigd ten behoeve van nummers voor toegang tot internet. Hiertoe heeft de reeks 06760vwxyz de bestemming ‘toegang tot internet, dat wil zeggen toegang tot het openbaar toegankelijk deel van op het Internet Protocol (IP) gebaseerde netwerken en diensten’ gekregen. Krachtens hoofdstuk 4 Tw neemt OPTA de aanvragen voor het gebruik van nummers uit het Nummerplan telefonie- en ISDN diensten in behandeling. OPTA heeft inmiddels 06760 nummers aan een aantal marktpartijen toegekend.
2.3.2 Vanuit Mededingingswet
Misbruik van een economische machtspositie kan op grond van artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) worden tegengegaan. Heel kort weergegeven werkt het vaststellen van misbruik als volgt (een precieze uitwerking volgt in hoofdstuk 3). Allereerst is het noodzakelijk dat de relevante markt wordt vastgesteld, vervolgens dient te worden vastgesteld of de onderhavige onderneming over een economische machtspositie op deze relevante markt beschikt. Daarna moet worden bepaald of de desbetreffende onderneming misbruik van haar positie op de markt heeft gemaakt, bijvoorbeeld doordat zij concurrenten discrimineert ten faveure van haar eigen activiteiten.
Wanneer wordt geconstateerd dat een onderneming in strijd handelt met artikel 24 Mw, kan de NMa een sanctie opleggen van ten hoogste ƒ 1 miljoen, of indien dat meer is, 10% van de omzet van de
7
Een voorbeeld is het recente besluit van OPTA, d.d. 25 mei 2000, inzake een geschil tussen MCI Worldcom en KPN, met kenmerk
OPTA/IBT/2000/201454, zie ook www.opta.nl.
onderneming (art. 56 jo. 57 Mw). Een als gevolg van het overtreden van artikel 24 Mw opgelegde sanctie moet zodanig zwaar zijn dat zij voldoende tegenwicht biedt voor het financiële voordeel dat de onderneming met behulp van het misbruik heeft behaald.
Gelet op de dynamiek van de telecommunicatiemarkt en in het bijzonder de groei van het internet kan het noodzakelijk zijn om snel te beslissen. Hiervoor kent de Mededingingswet de mogelijkheid om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen. Hiervoor is vereist dat naar het voorlopig oordeel van de NMa aannemelijk is dat artikel 24 Mw is overtreden en onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van een
daadwerkelijke mededinging, dat vereist (art. 83 Mw).
8De wetgever heeft bij de parlementaire geschiedenis van art. 83 Mw aangegeven dat voorop staat het verband tussen de ernst van de te nemen maatregel ten gronde enerzijds en anderzijds de noodzaak onherroepelijke gevolgen te voorkomen. Inzake het vereiste van onverwijlde spoed doen zich dergelijke redenen met name voor, indien het tijdsverloop dat met de normale procedure is gemoeid naar verwachting tot gevolg zal hebben dat de alsdan te treffen maatregel niet meer het daarmee beoogde effect zal hebben en de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen óf het belang van de
instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, hierdoor in ernstige mate zullen worden getroffen. In dat geval vereist “onverwijlde spoed” het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom. In het algemeen zal onrechtmatig veroorzaakt financieel nadeel niet onomkeerbaar zijn, omdat dit op de veroorzaker kan worden verhaald. Van onomkeerbare gevolgen is in ieder geval sprake wanneer een onderneming definitief van de markt zal zijn verdrongen en wanneer de continuïteit van de onderneming onbetwist in het geding is. Dit laat onverlet dat er onder andersoortige omstandigheden sprake kan zijn van onomkeerbare gevolgen die met zich brengen dat een eventueel door de NMa te treffen maatregel in een normale procedure niet meer de daarmee beoogde effecten zal hebben.
9Ook dan is een voorlopige last onder dwangsom op zijn plaats.
Opgemerkt zij dat in deze rapportage alléén wordt ingegaan op artikel 24 Mw (verbod misbruik economische machtspositie). Dit laat de toepassing van artikel 6 Mw (het kartelverbod) onverlet.
8
Besluit van de NMa in zaak 803/Edipress versus Audax, d.d. 11 augustus 1998 en 25 februari 1999 (bezwaar).
9
Besluit NMa van 26 juni 1998, zaak 89/NWI versus PCM en De Telegraaf.
3 Toezicht
3.1 Beleidslijn OPTA over internetuitkoppeling
OPTA heeft in haar brief van 22 februari 2000 aan marktpartijen standpunten kenbaar gemaakt op terreinen waar OPTA zelfstandig kan optreden op grond van de Telecommunicatiewet (Tw). In deze brief heeft OPTA een beleidslijn bekendgemaakt over een vijftal onderwerpen. OPTA beoogt hiermee alle marktpartijen meer duidelijkheid vooraf te bieden over de redelijkheid van posities die tijdens onderhandelingen tussen KPN en telco’s (kunnen) worden ingenomen. Met het bepalen van deze tijdelijke beleidslijn wil OPTA voorkomen dat de introductie van 06760-internetuitkoppeldiensten op zich de totstandkoming van marktwerking belemmert op terreinen waar nog geen concurrentie is.
Ook mag die introductie niet de reeds bereikte marktwerking afremmen of verminderen op terreinen waar al wel (enige) concurrentie is ontstaan. Het bereiken van deze doelstellingen is in het belang van nieuwe concurrenten, omdat zij zo hun kansen behouden om de concurrentiestrijd aan te gaan.
De beleidslijn van OPTA omvat het volgende vijftal aandachtspunten:
1. Op dit moment vindt de toegang tot internet veelal plaats via het kiezen van geografische nummers. Om het internetverkeer bij een ISP af te leveren maken telco’s, afhankelijk van de mate van uitrol van hun netwerk, soms gebruik van zogenaamde ‘sleep’diensten van KPN
10. OPTA is van oordeel dat het redelijk is dat na de introductie van 06760-internetuitkoppeldiensten ook de bestaande interconnectiedienstverlening voor (internet)verkeer naar geografische nummers op verzoek van de betrokken telco gehandhaafd blijft. Als daarvoor verkeer moet worden
“gesleept”, is OPTA vooralsnog van oordeel dat dit redelijk is. OPTA beoogt hiermee tegen te gaan dat telco’s die (nog) geen volledig uitgerold netwerk hebben, gedwongen worden te kiezen tussen versnelde volledige uitrol dan wel het overgaan naar internettoegang via 06760- nummers of het verlaten van de markt.
2. OPTA is van oordeel dat het redelijk is dat 06760-internetuitkoppeldienstverlening aan
telco’s/ISP’s op hun verzoek wordt aangeboden op het niveau EVKC
11en ook op verzoek wordt aangeboden op het niveau NRC
12. OPTA beoogt hiermee expliciet te maken dat het de telco/ISP is die de keuzemogelijkheid heeft als het gaat om het niveau waarop in het netwerk van KPN het internetverkeer met behulp van 06760-nummers wordt uitgekoppeld.
3. Het, met een beroep op schaarsteargumenten, door KPN niet-aanbieden van 06760-
internetuitkoppeldienstverlening op het niveau EVKC maar in plaats daarvan op het niveau NRC, acht OPTA slechts redelijk als overtuigend kan worden aangetoond dat geen andere oplossing mogelijk is. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het onder beperkende
13voorwaarden
1410
Bij het “slepen” van verkeer wordt het verkeer op een andere locatie aan de interconnecterende telecommunicatie-aanbieder overgedragen dan het geografische nummer zou indiceren. Het verkeer wordt dan “gesleept” van de regio waar het geografische nummer op grond van het nummerplan wordt verwacht naar een locatie waar de interconnecterende telecommunicatie-aanbieder het verkeer daadwerkelijk ontvangt voor verdere verwerking.
11
Eerste orde Verkeerscentrale/Regional Access Point.
12
Nummercentrale/Local Access Point.
13
Beperkend in vergelijking met de voorwaarden die gelden op NRC/LAP-niveau.
14
Hierbij kan gedacht worden aan beperkende of bezwarende voorwaarden op het gebied van kwaliteit, levertijden, koppelverkoop,
kosten, e.d.
aanbieden van 06760-internetuitkoppeldienstverlening op EVKC-niveau. OPTA wil hiermee duidelijk maken dat het belang van de in punt 2 bedoelde keuzemogelijkheid slechts dient te wijken voor capaciteitsproblemen als die problemen overtuigend worden aangetoond én geen enkele alternatieve oplossing mogelijk is.
4. OPTA is van oordeel dat het redelijk is dat op verzoek een 06760-dienstverlening voor
telco’s/ISP’s wordt aangeboden die slechts bestaat uit het bieden van zogenaamde ‘originating access’ (inkoop door een telco/ISP van dienstverlening voor bij KPN ontspringend verkeer).
OPTA acht het redelijk dat een dergelijke dienstverlening desgevraagd op het niveau EVKC en desgevraagd op het niveau NRC wordt aangeboden. De tarieven voor dergelijke 06760-
internetuitkoppeldiensten dienen kostengeoriënteerd te zijn. OPTA wil hiermee expliciet maken dat het in beginsel de telco/ISP is die de keuze maakt voor de aard van de 06760-
internetuitkoppeldiensten. Daarnaast wil OPTA de in punt 2 bedoelde keuzemogelijkheid benadrukken. Volledigheidshalve wijst OPTA erop dat het wettelijke beginsel van
kostenoriëntatie op een dergelijke bijzondere toegangsdienst van toepassing is.
5. Denkbaar is dat een 06760-internetuitkoppeldienstverlening wordt aangeboden waarbij het verkeer in pakketgeschakelde vorm (IP: internet Protocol) aan een telco/ISP wordt
overgedragen. OPTA is van oordeel dat het alsdan redelijk is dat op verzoek tevens een andere wijze van 06760-internetuitkoppeldienstverlening op hetzelfde niveau en op ontbundelde wijze wordt aangeboden, waarbij het verkeer in circuitgeschakelde vorm aan een telco/ISP wordt overgedragen. OPTA wil hiermee tegengaan dat gedwongen koppelverkoop plaatsvindt tussen
‘kale’ (ONP-)uitkoppeldienstverlening en aanvullende (niet-ONP-)dienstverlening voor de omzetting circuit-/pakketschakeling.
3.2 Toezicht door NMa
In paragraaf 2.3.2 is het wettelijk kader geschetst, bezien vanuit de Mededingingswet. Voor het toezicht van de NMa bij internetuitkoppeling is het van belang de relevante markten bij
internetuitkoppeling vast te stellen, of er sprake is van ondernemingen met een economische machtspositie en vervolgens of er misbruik gemaakt wordt van de machtspositie. Bij het bepalen van de relevante markten wordt uitgegaan van de huidige marktsituatie.
3.2.1 Relevante markten bij internetuitkoppeling
Twee producten behoeven niet hetzelfde of ‘bijna identiek’ te zijn om vanuit mededingingsoptiek als een substituut te worden aangemerkt en daardoor tot een markt te worden gerekend.
15Producten a en b worden, simpel gezegd, als substituut gezien of tot één markt gerekend als er bij een duurzame prijsverhoging van product a van 5% tot 10% een zodanig aantal gebruikers van product a naar product b overstapt dat door de daling in de verkoop van product a deze
prijsverhoging voor een denkbeeldige monopolist die product a verkoopt, niet rendabel is. Normaal gesproken bakent de Europese Commissie de productmarkt en de geografische markt serieel af.
Echter, bij toepassing van de 5 tot 10%-test worden beide markten tegelijkertijd in ogenschouw genomen.
15
Zie Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk
mededingingsrecht, Pb. 1997, C 372/03.
In de telecommunicatiesector moeten tenminste twee typen markten in aanmerking worden genomen: de diensten die aan eindgebruikers worden geleverd (diensten) en de toegang tot de faciliteiten die noodzakelijk zijn om die diensten aan eindgebruikers te leveren (netwerken). In elk specifiek geval is het noodzakelijk de relevante netwerk- of toegangsmarkten en dienstenmarkten te bepalen.
16Bij de diensten aan de eindgebruikers via het vaste net worden spraakverkeer en
dataverkeer tot nu toe als twee aparte relevante productmarkten gezien.
17Infrastructuur/netwerk voor spraaktelefonie
Toegepast op spraaktelefonie zijn in het netwerk van KPN de volgende schakels te onderscheiden:
18• de local loop in het net van KPN: het netwerk tussen de beller en de NRC;
• KPN’s regionale net: het netwerk tussen de NRC en de EVKC;
• het landelijke net van KPN: het netwerk tussen de EVKC’s.
Het spraakverkeer hoeft niet noodzakelijkerwijs via het net van KPN te worden afgehandeld. Via een alternatieve infrastructuur (de kabel bijvoorbeeld) kan een beller al direct zijn spraakdiensten via een ander net laten verlopen. Ook kan het spraakverkeer op verschillende niveaus uit het net van KPN worden gekoppeld, bijvoorbeeld op het niveau van NRC of EVKC. Omdat de structuur van een alternatief net anders kan zijn dan de structuur van het net van KPN, kan het zijn dat de bepaling van de relevante markt daarop van invloed is (omdat het bijvoorbeeld lastig is om bij de kabel onderscheid te maken tussen de local loop en het regionale net, zouden de local loop en het regionale net als één markt kunnen worden gezien als het startpunt van de analyse bij de kabel ligt). Omdat het leeuwendeel van het spraakverkeer via het net van KPN wordt afgehandeld, is de structuur van het net van KPN van groot belang bij het afbakenen van de relevante markt. Immers, andere telefoonmaatschappijen kunnen niet anders dan de inrichting van hun net in belangrijke mate af te stemmen op de structuur van het net van KPN.
Op grond van de genoemde overwegingen wordt een (mogelijke) indeling in relevante markten gegeven. Bij het omschrijven van deze markten wordt telkens een onderscheid gemaakt tussen het netwerk van KPN, het netwerk van een kabelbedrijf en het netwerk van telco’s . Dit onderscheid is om de volgende redenen van belang. KPN is de incumbent en bezit het aansluitnet gemaakt voor spraaktelefonie. Kabelbedrijven hebben de potentie om consumenten direct aan te sluiten (alternatief aansluitnet), maar ontberen wat telefonie betreft nog landelijke dekking met hun netwerk. Telco’s hebben een klein aansluitnet, maar zijn vanaf een bepaald niveau (meestal regionaal) wel landelijk aanwezig.
16
Bekendmaking betreffende de toegang van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector, Pb. 1998, 233/2 (hierna: Bekendmaking toegang), ov. 44.
17
Zaak IV/JV.7, Telia-Sonera-Lithuanian telecommunications , d.d. 14 augustus 1998, ov. 17.
18
Op de geografische markt wordt in het vervolg niet nader ingegaan. Voor spraak en data zal dit in het algemeen Nederland zijn.
Uiteraard kunnen specifieke zaken regionaal spelen, maar daar gaat het bij de onderhavige problematiek niet over.
Figuur c: (onderdelen van) relevante markten De aangekondigde (mogelijke) indeling in relevante markten luidt:
• de local loop (het netwerk tussen de beller en de NRC in het KPN-netwerk + het locale netwerk van kabelbedrijven voorzover geschikt voor spraaktelefonie: markt 1);
19• het regionale net (het netwerk tussen de NRC en de EVKC in het netwerk van KPN + het regionale netwerk van telco’s die zijn uitgerold op het niveau van de NRC’s van KPN + het regionale deel van het netwerk van kabelbedrijven: markt 2);
• het landelijke net (het netwerk tussen de EVKC’s van KPN + het netwerk tussen de regionale centrales van de telco’s: markt 3)
Op elk van deze netonderdelen kan een denkbeeldige monopolist de prijs winstgevend verhogen.
In de huidige situatie is het zo dat vrijwel alle vaste spraakdiensten worden geïnitieerd via de local loop van KPN. Vervolgens lopen ook bijna alle gesprekken via het regionale net van KPN. Pas daarna verloopt een fors aantal gesprekken via netten van derden of via huurlijnen. Voor de eerste twee
19
Zaak Comp/M.1679, France Telecom – STI – SRD , d.d. 21-10-1999: ‘ Local loop telephone services. This covers both the market for provision of local telephone networks (provision of infrastructure) and the market for related services allowing final users access to the telephone network when they want to originate calls and for telephone companies to terminate calls to their intended recipients .’ Idem in Zaak IV/M.1553, France Telecom/EDITEL/L INCE, d.d. 30 juli 1999.
internet
ISP
Telco
KPN/Verkeerscentrale
KPN/Nummercentrale Eindgebruiker
2 3 4
1
onderscheiden markten maakt het derhalve op dit moment niet zoveel uit of van het net van KPN of van de totale markt wordt uitgegaan. Voor markt 3 maakt dit wel uit.
Infrastructuur voor internettoegang
Eindgebruikers maken contact met het internet via een Internet Service Provider (ISP). Deze verbinding kan op diverse manieren tot stand komen: via het publieke geschakelde telefoonnet (zgn. inbellen of dial-up access) of via een vaste verbinding (huurlijn; zgn. dedicated access).
20Daarnaast wordt gewerkt aan de ontwikkeling van nieuwe technieken over de traditionele koperen kabels, zoals snelle modems, ADSL, HDSL. Tevens zijn kabelmodems ontwikkeld, waardoor het kabelnetwerk kan worden gebruikt als toegang tot internet. Tenslotte wordt gewerkt aan de ontwikkeling van draadloze breedband technieken via satellieten en vaste grondstations of via mobiele netwerken zoals UMTS en aan DPL-producten waarmee datasignalen verzonden kunnen worden over elektriciteitskabels.
21Het overgrote deel van de toegang tot internet vindt thans plaats via de spraakinfrastructuur. Dit verkeer wordt via markt 1, 2 en 3 naar de ISP’s gebracht. Nadat een ISP het gesprek heeft
ontvangen en via modembanken omgezet heeft in pakketgeschakeld verkeer moet het verkeer getransporteerd worden naar de feitelijke toegang tot het internet (markt 4). Hier is sprake van een aparte markt van (breedbandige) datanetwerken die thans niet verder onderzocht hoeft te worden.
Zoals beschreven in het vorige hoofdstuk gaat KPN een internetuitkoppeldienst leveren gebruik makend van de speciale toegangsnummerreeks 06760vwxyz. Deze uitkoppeling zorgt enerzijds voor minder schaarste op het spraaknet, en anderzijds dat het internetverkeer als data doelmatiger vervoerd wordt. Het internetverkeer zal in eerste instantie op het niveau van de EVKC worden uitgekoppeld. Het verkeer kan ook lager uit het netwerk, op het niveau van de NRC worden
uitgekoppeld. Daarnaast kan het internetverkeer worden uitgekoppeld op de wijze zoals nu spraak (en internetverkeer) aan telco’s wordt aangeleverd. Dit zal vooralsnog regionaal plaatsvinden zolang geen concurrent van KPN lokaal is uitgerold. Uiteraard zijn kabelbedrijven in staat direct internettoegangsdiensten aan eindverbruikers aan te bieden inclusief gebruik van hun eigen
infrastructuur, maar deze manier van toegang vindt nog op beperkte schaal plaats.
22De vraag is ook of de diverse vormen van internettoegang (o.a. kabel en telefoonnet) tot dezelfde productmarkt behoren. In het kader van deze rapportage zal hier verder niet op in worden gegaan.
23In deze context is het de vraag of de netwerkinfrastructuur behorende bij mogelijke uitkoppeling op het niveau van de nummercentrales en lopend tot de ISP’s (markt 5a, figuur d)) als een aparte relevante markt kan worden gezien of dat de combinatie niet-uitgekoppelde regionale infrastrucuur en uitgekoppelde landelijke infrastructuur (markt 5b, figuur e) ook tot die markt behoort en samen met markt 5a één markt vormt (markt 5, figuur f). Of markt 5a en markt 5b tot dezelfde relevante
20
Zaak IV/M.1069, WorldCom/MCI , d.d. 3 maart 1998, ov. 16.
21
Zaak IV/M.1113, Nortel/NORWEB , d.d. 18 maart 1998, ov. 22.
22
Tussen regio’s bestaan echter wel grote verschillen in stadium van ontwikkeling.
23
Zie ook ontwikkelingen rond de Kabelnota: ‘Kabel en consument:marktwerking en digitalisering’ (Kamerstukken II, 1999-2000, 26602, nr. 7) en 'Visie NMA en OPTA op kabelnota' OPTA/S&C/2000/201488 (zie OPTA website: www.opta.nl en NMa website:
www.NMa-org.nl)
markt behoren hangt in belangrijke mate af van de prijs van de producten (andere verschillen zijn
waarschijnlijk gering omdat het hier om een homogeen product – transport van bits – gaat). Als de
uitkoppeling van het internetverkeer op het niveau van de NRC significant goedkoper is dan het
gecombineerde traditionele spraaktransport NRC-EVKC en het uitgekoppelde landelijke transport,
dan zal er sprake zijn van twee markten. Als er nauwelijks prijsverschillen zijn, dan is er gegeven de
aard van het product, waarschijnlijk sprake van één markt.
datanet
telefoonnet internet
ISP
Telco
KPN/Verkeerscentrale
KPN/Nummercentrale Eindgebruiker
2 3 4
1
3 telefoonnet
ISP
Telco
KPN/Verkeerscentrale
KPN/Nummercentrale Eindgebruiker
2 4
1
internet
datanet telefoonnet Figuur d: markt 5a (vet)
datanet
telefoonnet
Figuur e: markt 5b (vet)
Eindgebruiker
De kans dat er sprake is van een onderneming met een economische machtspositie is groter naarmate de markt kleiner is (dus de kans is groter in het geval dat markt 5a een aparte relevante markt is).
3.2.2 Machtspositie
Een onderneming met een machtspositie is in staat zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar leveranciers of de eindgebruikers te gedragen.
24Een machtspositie ontstaat in het algemeen door een combinatie van factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend hoeft te zijn. Een belangrijke factor is echter wel het bezit van een omvangrijk marktaandeel.
2524
Zie artikel 1 sub i Mw.
25
Zie bijvoorbeeld zaak 27/76, United Brands , Jur. 1978, p. 280 en zaak 85/76, Hoffmann-La Roche , Jur. 1979, p. 520.
internet
ISP
telco
KPN/Verkeerscentrale
KPN/Nummercentrale 2
3 4
1
datanet
telefoonnet
Figuur f: markt 5 (vet)
Op een onderneming met een machtspositie rust de bijzondere verantwoordelijkheid om geen misbruik te maken van haar positie.
26Indien een onderneming diensten wil aanbieden op de markt voor internettoegang, heeft zij toegang tot diverse faciliteiten nodig, zoals een verbinding met de PC van de eindgebruiker. Deze toegang is vrijwel geheel in handen van KPN. Deze machtspositie die de controle over de toegang biedt, is de meest relevante factor voor de beoordeling onder artikel 24 Mw.
27Toegang tot de local loop is in zijn algemeenheid een essentiële voorwaarde voor het ontstaan van markten met
concurrentie en voor het inperken van de marktmacht van de dominerende exploitant.
28Gedefinieerde markten
Aangezien kabel en andere genoemde toegangsmogelijkheden nog geen substantieel marktaandeel hebben verworven en nog geen reëel alternatief vormen voor inbellen via het telefoonnet van KPN, heeft KPN op het lokale net (markt 1) een machtspositie.
29Hetzelfde geldt voor het regionale net (markt 2). Op het nationale net (markt 3) neemt KPN een krachtige positie in die wordt versterkt door de economische machtspositie van KPN op het lokale en regionale net. De economische
machtspositie van KPN op het lokale en regionale net is voor het nationale verkeer van groot belang omdat het regionale en lokale net voor de afwikkeling van telefoonverkeer onontbeerlijk zijn.
De aparte markt voor dataverbindingen tussen ISP’s en de feitelijke toegang tot internet (markt 4) kan gezien worden als een markt die gekenmerkt wordt door concurrentie.
De markt van uitgekoppeld internetverkeer (markt 5) is nog slechts aangekondigd, derhalve kan nog niet over een machtspositie van een partij worden gesproken.
Hierna wordt ingegaan op mogelijke scenario’s in het geval de uitkoppeldienst wordt aangeboden en er gesproken kan worden van een machtspositie.
3.2.3 Misbruik machtspositie
De term misbruik in artikel 24 Mw verwijst niet naar een moreel afkeurenswaardige gedraging, maar bestaat uit een objectieve schending van het door de Mededingingswet nagestreefde
mededingingsregime. Onder de in objectieve zin te verstane term misbruik worden die gedragingen van een dominerende onderneming verstaan die:
- invloed kunnen uitoefenen op de structuur van de markt, waarbij juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde;
26
Hof van Justitie, 9 november 1983, Michelin, 322/81, Jur 1983, p. 3461, r.o. 57; Hof van Justitie, 16 maart 2000, Compagnie Maritime Belge, C-395 en 396/96 P, n.n.g.
27
Zie bekendmaking toegang, ov. 63.
28
Mededeling van de Commissie over de beoordeling in het licht van de mededingingsregels van het aanbieden van zowel telecommunicatie- als kabeltelevisienetten door een zelfde exploitant en de afschaffing van kabeltelevisiecapaciteit via telecommunicatienetten, Pb. 1998, C 71/4, ov. 14.
29
Zie zaak IV/M.1439, Telia/Telenor , d.d. 15 juni 1999, ov. 18-25, m.n. 22.
- er toe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande
marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging in zwang zijn.
30In de telecommunicatiesector zal het vaak nodig zijn een aantal met elkaar verband houdende markten te onderzoeken, op één of meer waarvan een bepaalde exploitant een machtspositie kan hebben. Wanneer er nauwe banden bestaan tussen een gedomineerde en een niet-gedomineerde markt, kan een onderneming als gevolg hiervan misbruik van haar machtspositie maken op een van deze markten of beide markten gezamenlijk.
31Dit geldt niet alleen voor nauw met elkaar in verband staande horizontale markten, maar geldt evenzeer voor nauw met elkaar verbonden verticale markten, waarvan in de telecommunicatiesector vaak sprake is. In de telecommunicatiesector heeft een exploitant vaak een zeer sterke positie op de infrastructuurmarkten en stroomafwaartse
markten daarvan.
32Hoewel de feitelijke en economische omstandigheden in de telecommunicatiesector vaak geen precedent hebben, is het in vele gevallen mogelijk de gevestigde beginselen van het nationale en Europese mededingingsrecht toe te passen.
Artikel 82 EG Verdrag, waarop artikel 24 Mw is gebaseerd, geeft geen algemene definitie van het begrip misbruik, maar geeft vier voorbeelden:
331. het rechtstreeks en zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van onbillijke contractuele voorwaarden;
2. het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
3. het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkend bij de mededinging;
4. het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het
handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
De positie van ondernemingen met een machtspositie moet aan streng toezicht worden onderworpen om te voorkomen dat zij in staat zijn:
- de komst van daadwerkelijke concurrentie te vertragen;
- de structuur op de markt negatief te beïnvloeden;
- het op de markt brengen van nieuwe producten te verhinderen of te belemmeren;
- concurrenten zodanig te hinderen dat een nieuwe dienst eerst door henzelf in de markt kan worden gezet.
De ontwikkelingen in de telecommunicatiemarkt hangen niet alléén af van de concurrentie op de markt voor infrastructuur en de concurrentie op de markt voor diensten (statische efficiëntie) maar
30
Zie zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jur. 1979, p. 541, r.o. 91.
31
Gerecht van Eerste Aanleg, 6 oktober 1994, Tetra Pak t. Commissie, T-83/91, Jur. 1994, p. II-755 en Bekendmaking toegang telecommunicatie.
32
Bekendmaking toegang, ov. 65.
33
Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Mw zijn de voorbeelden van misbruik genoemd in artikel 82 EG-Verdrag eveneens te
beschouwen als voorbeelden van misbruik in de zin van artikel 24 Mw.
ook in belangrijke mate van de verbeteringen en innovaties die op beide markten plaatsvinden (dynamische efficiëntie). Omdat de technische ontwikkelingen op de telecommunicatiemarkt zeer snel plaatsvinden (de innovatiecycli zijn kort), is het van groot belang dat ondernemingen geen misbruik maken van hun economische machtspositie.
Immers, bij snelle technologische ontwikkelingen is de kans groot dat ondernemingen marktkansen missen met alle gevolgen van dien voor de concurrentieverhoudingen en de afnemers van de producten. Met andere woorden, misbruik is vanwege de snelle ontwikkelingen al snel ernstig en wordt derhalve snel gezien als een zware inbreuk op de Mededingingswet. Bij het vaststellen van de duur van een overtreding zal terdege rekening worden gehouden met de snelle technologische ontwikkelingen in de telecommunicatiesector.
Bovendien zij opgemerkt dat bij relatief korte innovatiecycli een aanzienlijke vertraging in de oplossing van een geschil inzake toegang, in de praktijk kan neerkomen op een weigering van toegang. Eveneens zij opgemerkt dat gezien het belang van de telecommunicatiesector voor de Nederlandse economie, inbreuken vergaande economische schade kunnen aanrichten.
343.2.4 Mogelijke situaties van misbruik
Onderstaand is een vijftal misbruiksituaties uitgewerkt, die zich voor kunnen doen op de markt voor uitkoppeling van internetverkeer:
• Toegang (paragraaf 3.2.4.1);
• Discriminatie en first mover advantages (paragraaf 3.2.4.2);
• Gebruik klanteninformatie (paragraaf 3.2.4.3);
• Prijzen (paragraaf 3.2.4.4);
• Koppelverkoop (paragraaf 3.2.4.5).
Alvorens in te gaan op de verschillende vormen van misbruiksituaties, wordt allereerst ingegaan op de situatie van verbonden markten.
Verbonden markten
Als voor een dienst gebruik wordt gemaakt van verschillende netwerkcomponenten waar de wettelijke beperkingen zijn weggenomen, zal de mededinging afhankelijk blijven van de prijsstelling en de voorwaarden voor toegang tot elk van de netwerkcomponenten. Bij de ene netwerkcomponent is het gemakkelijker om concurrentie te bewerkstelligen dan bij een andere netwerkcomponent. Zo is het bijvoorbeeld lastig om concurrentie op de local loop (markt 1) te bewerkstelligen maar relatief simpel op het nationale niveau (markt 3). In dat geval kan een
34
Tot slot zij opgemerkt dat tijdelijke economische machtsposities tengevolge van technologische doorbraken in het algemeen geen
misbruik van een economische machtspositie opleveren. Immers, als hier geen sprake zou zijn van een zekere terughoudendheid is
de kans groot dat de bijbehorende investeringen nooit gedaan zouden zijn, hetgeen tot welvaartsverlaging zou leiden. Bovendien is
de markt in dit stadium aan zeer snelle veranderingen onderhevig. In het geval van internetuitkoppeling is niet direct van een
dergelijke technologische doorbraak sprake.
machtspositie op de local loop worden misbruikt op naastgelegen markten, zoals langeafstandsverbindingen of het aanbieden van toegang tot internet.
35De meeste vormen van misbruik kunnen ook optreden bij verbonden markten. Hieronder wordt ingegaan op de genoemde vormen van misbruik zonder aandacht te besteden aan de problematiek van de verbonden markten.
3.2.4.1 Toegang
Gelet op de snelheid van de technologische ontwikkelingen in de telecommunicatiesector, zijn situaties denkbaar waarin ondernemingen nieuwe producten of diensten wensen aan te bieden die niet concurreren met producten of diensten die worden aangeboden door de dominerende
telefoonmaatschappij. Indien hiervoor toegang tot de local loop noodzakelijk is, dan kan de weigering van deze toegang worden gezien als misbruik in de zin van artikel 24 Mw.
36Het is de taak van de NMa om ervoor te zorgen dat de zeggenschap van KPN over faciliteiten, zoals de local loop, niet wordt gebruikt om de ontwikkeling van een concurrerende
telecommunicatieomgeving te belemmeren. Op grond van artikel 24 Mw is het dan ook mogelijk om in situaties waarin de ontwikkeling van nieuwe markten of nieuwe producten wordt beperkt, een leveringsplicht op te leggen om op deze wijze een einde te maken aan het misbruik.
37Indien de dominerende partij een objectieve rechtvaardigingsgrond voor de weigering kan
aantonen, dan zal de NMa dit beoordelen. Aangezien de dominerende partij een beroep doet op de rechtvaardigingsgrond is het aan deze organisatie om de motivering hiervoor aan te dragen, met inachtneming van de op dit punt ontwikkelde jurisprudentie.
Drie belangrijke elementen van toegang die zouden kunnen worden gemanipuleerd door de aanbieder van toegang om feitelijk de toegang te weigeren, zijn:
- timing (zie hieronder);
- technische configuratie (zie hieronder);
- prijs (zie verder in paragraaf 3.2.4.4).
Timing
Een dominerende telefoonmaatschappij heeft op grond van artikel 24 Mw de plicht om verzoeken tot toegang efficiënt te behandelen; een onnodige en onverklaarbare of ongegronde vertraging in de beantwoording van een verzoek om toegang kan neerkomen op misbruik. Indien de NMa een dergelijk misbruik heeft vastgesteld, dan dient de dominerende partij te bewijzen dat het niet gaat om een onnodige en onverklaarbare of ongegronde vertraging (objectieve rechtvaardiging). Een van de maatstaven die hierbij kan worden gebruikt is de tijd die nodig is voor de afhandeling van een toegangsverzoek door een van de eigen bedrijfsonderdelen.
35
Zie bijvoorbeeld mededeling van de Commissie over de beoordeling in het licht van de mededingingsregels van het aanbieden van zowel telecommunicatie- als kabeltelevisienetten door een zelfde exploitant en de afschaffing van kabeltelevisiecapaciteit via telecommunicatienetten, Pb. 1998, C 71/4, ov. 34.
36
Hof van Justitie, 6 april 1995, RTE en ITP t. Commissie (Magill), C-241 en 242/91 P, Jur. 1995, p. I - 743 (ook gepubliceerd in NJ 1995, 492).
37
Bekendmaking toegang, ov. 87 e.v.
In dit kader kan worden verwezen naar de IBM-zaak.
38In deze zaak heeft de Commissie in haar punten van bezwaar gesteld dat IBM een machtspositie innam op de gemeenschappelijke markt bij het aanbod van twee sleutelproducten van haar computerprogramma (systeem/370), namelijk de centrale verwerkingseenheid en het hoofdbesturingssysteem. Aldus kon IBM de markten voor de levering van alle met dit systeem verenigbare producten controleren. Volgens de Commissie maakte IBM misbruik van haar machtspositie, door onder meer aan de andere producenten niet tijdig de nodige technische informatie te verstrekken om mogelijk te maken dat concurrerende producten in aansluiting op het systeem/370 worden gebruikt (“informatie inzake interfaces”).
Technische configuratie
Een dominerende telefoonmaatschappij heeft op grond van artikel 24 Mw de plicht om de verzochte toegang te verlenen op een punt dat voor de aanvragende partij het meest geschikt is, mits dit technisch haalbaar is voor de aanbieder van toegang. Vraagstukken van technische haalbaarheid kunnen een objectieve rechtvaardigingsgrond vormen voor een weigering tot levering evenals vraagstukken betreffende capaciteitsbeperkingen, waarbij rantsoenering noodzakelijk kan zijn. Ook hiervoor geldt dat de bewijslast ligt bij degene die deze rechtvaardigingsgrond aandraagt.
3.2.4.2 Discriminatie en first mover advantages
Artikel 82, onder c, EG-Verdrag bepaalt expliciet dat misbruik met name kan bestaan in het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige
prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging. Discriminatie naar afnemers kan dus misbruik opleveren. De Commissie heeft aangegeven “dat eventuele verschillen in behandeling moeten berusten op objectieve grondslagen waarvan de keuze geen discriminatoir effect mag sorteren; dat er in ieder geval sprake is van misbruik wanneer een geregelde, vaste en belangrijke afnemer behandeld wordt op een wijze die kennelijk discriminatoir is vergeleken met andere afnemers”.
39Bij de vraag of er sprake is van ongelijke behandeling wordt gekeken naar de wijze van behandeling van andere vergelijkbare ondernemingen, die ook onderdeel uit kunnen maken van het KPN-
concern. Aangezien in het KPN-concern ondernemingen als ISP opereren en KPN in een aantal ISP’s een strategisch belang heeft, is er voldoende vergelijkingsmateriaal aanwezig om een oordeel te kunnen geven over het al dan niet aanwezig zijn van discriminatie.
In deze benadering is er sprake van discriminatie en derhalve misbruik tenzij de onderneming met een machtspositie kan aantonen dat de verschillen in behandeling berusten op objectieve
grondslagen.
Discriminatie kan meerdere vormen aannemen. Zo kan KPN bij het uitkoppelen van internetverkeer ISP’s waarin zij geen (strategisch) belang heeft, slechter behandelen. Daarnaast kan KPN
concurrerende telco’s slechter behandelen dan ISP’s.
38
Veertiende verslag over het mededingingsbeleid van de Commissie, punt 94.
39
Beschikking 19 april 1977, ABG/Aardoliemaatschappijen werkzaam in Nederland, PB L 117/1 van 9 mei 1977.
Hierbij kunnen de volgende situaties misbruik opleveren in de zin van artikel 24 Mw:
- het afleveren van een slechtere verbinding tussen het datanet en het vaste openbare telefoonnet;
- slechtere condities ten aanzien van collocatie;
- de benodigde verbindingen worden met langere levertijden geleverd;
- het later geven/verkrijgen van belangrijke informatie;
40- de timing van de invoering van 06760-uitkoppeling.
Indien KPN overgaat tot uitkoppeling van internetverkeer via 06760 en kan worden aangetoond dat KPN haar eigen ISP’s en ISP’s waarin zij een strategisch belang heeft een concurrentievoorsprong geeft, zoals op de manieren hierboven beschreven, dan kan hiertegen worden opgetreden op grond van artikel 24 Mw. Het is op voorhand moeilijk voorstelbaar dat in de geschetste omstandigheden een beroep kan worden gedaan op objectieve rechtvaardigingsgronden, zoals bijvoorbeeld netwerkcapaciteit.
Deze vormen van discriminatie kunnen leiden tot een beperking van de mededinging op de
stroomafwaartse markt van het landelijk netwerk (markt 3) waarop andere telco’s actief zijn. Indien discriminerende gedragingen van KPN ertoe leiden dat ISP’s die nu nog klant zijn bij andere telco’s (zo’n 50% van de markt) overstappen naar KPN, dan heeft dit vergaande gevolgen voor de
mededingingssituatie op de Nederlandse telecommunicatiemarkt; dergelijke discriminerende gedragingen van een partij met een economische machtspositie rechtvaardigen een snel en zwaar ingrijpen door de NMa.
3.2.4.3 Gebruik klanteninformatie
Het oneigenlijk gebruik van klanteninformatie (of andere informatie waarbij de concurrentiepositie kan worden bevoordeeld of benadeeld) kan misbruik van een economische machtspositie opleveren.
Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld. Neem een verticaal geïntegreerde onderneming X die stroomopwaarts over een machtspositie op een netwerkmarkt beschikt en stroomafwaarts met een derde onderneming Y concurreert. Als onderneming X over klanteninformatie van onderneming Y beschikt die zij verwerft door het verlenen van toegang tot haar netwerk en deze gegevens vervolgens stroomafwaarts aanwendt om haar positie ten opzichte van Y te versterken en aldus de concurrentiële structuur op de stroomafwaartse markt aan te tasten, dan is er sprake van misbruik van een economische machtspositie.
3.2.4.4 Prijzen
Met betrekking tot de prijsstelling door ondernemingen met een machtspositie is het van belang dat zowel het stellen van onbillijk hoge prijzen als het stellen van zeer lage prijzen misbruik in de zin van artikel 24 Mw kan opleveren.
Een buitensporig hoge prijs is door het Hof van Justitie gedefinieerd als: “een overdreven hoge prijs in verhouding tot de economische waarde van de verrichte prestatie”.
41Een vergelijking met andere
40
IBM, Veertiende verslag over het mededingingsbeleid, punten 94-95.
41
Hof van Justitie, 13 november 1975, General Motors t. Commissie, 26/75, Jurispr., 1975, 1379, r.o.12; Hof van Justitie, 14
februari 1978, United Brands t. Commissie, 27/76, Jurispr., 1978, 207, r.o. 250.
geografische gebieden kan bijvoorbeeld worden gebruikt als een aanwijzing voor buitensporig hoge prijzen. Het Hof heeft geoordeeld dat waar mogelijk een vergelijking kan worden gemaakt tussen de door een dominerende onderneming in rekening gebrachte prijzen en de prijzen die worden
gerekend op markten die openstaan voor mededinging. Indien er een aanzienlijk verschil wordt aangetoond, is het aan de dominerende onderneming om het verschil te rechtvaardigen op basis van objectieve verschillen tussen de situaties.
42Ook te lage prijzen kunnen onbillijk zijn indien de onderneming die te lage prijzen toepast,
daarmee nog overblijvende concurrenten van de markt verdringt, waardoor de marktstructuur wordt aangetast. Daarnaast kan het gaan om een abnormale mededingingspraktijk, die in de woorden van het Hof, “zakelijk niet gerechtvaardigd is”
43en waardoor nadeel wordt berokkend aan (met name de afzetmogelijkheden worden beperkt van) nog overblijvende of althans potentiële concurrenten.
Het opleggen van onbillijk lage prijzen (predatory pricing) kan misbruik van economische machtspositie opleveren. In haar Beschikking van 29 juli 1983 inzake ECS/AKZO stelde de Commissie dat het berekenen van buitensporig lage prijzen door een onderneming met een
economische machtspositie met de bedoeling kleinere concurrenten uit te schakelen, misbruik van een economische machtspositie is. Het Hof van Justitie heeft in deze zaak het volgende overwogen:
“Prijzen die beneden de gemiddelde variabele kosten (dat wil zeggen kosten die variëren naargelang van de geproduceerde hoeveelheden) liggen en waarmee een onderneming met een machtspositie een concurrent tracht uit te schakelen, moeten worden geacht misbruik op te leveren. Een onderneming met een machtspositie heeft er namelijk slechts belang bij dergelijke prijzen te hanteren, indien zij haar concurrenten wil uitschakelen om vervolgens haar prijzen te kunnen verhogen door te profiteren van haar monopolistische positie, omdat elke verkoop voor haar verlies oplevert, te weten haar totale vaste kosten (dat wil zeggen de kosten die constant blijven ongeacht de geproduceerde hoeveelheden) en ten minste een gedeelte van de variabele kosten van de geproduceerde eenheid.
Bovendien moeten prijzen die beneden de gemiddelde totale kosten - dat wil zeggen de vaste plus de variabele kosten -, doch boven de gemiddelde variabele kosten liggen, als onrechtmatig worden beschouwd, wanneer zij zijn vastgesteld in het kader van een plan dat ten doel heeft een concurrent uit te schakelen. Deze prijzen kunnen namelijk ondernemingen van de markt verdrijven, die
misschien even efficiënt zijn als de onderneming met de machtspositie, doch die wegens hun geringe financiële armslag niet in staat zijn de hun aangedane concurrentie het hoofd te bieden”.
44In dit verband is het arrest Tetra Pak II
45relevant, waarin het Gerecht van Eerste Aanleg heeft opgemerkt, dat het onder omstandigheden aanvaardbaar is dat een onderneming met een
42
Hof van Justitie, 4 mei 1988, Corinne Bodson/ Pompes funebres des régions libérées, Zaak 30/87, Jurispr., 1988, blz 2479. Zie ook: Hof van Justitie, 13 juli 1989, Francois Lucazeau e.a./ Société des Auteurs de Musique (SACEM) e.a., 110/88, 241/88 en 242/88, Jurispr., 1989, blz 2811, r.o. 25: “Opgemerkt zij, dat wanneer een onderneming met een machtspositie voor de door haar te verrichten diensten aanzienlijk hogere tarieven verlangt, dan die welke in de andere lidstaten worden toegepast, en de tariefniveaus op homogene grondslag zijn vergeleken, dit verschil als een aanwijzing voor misbruik van een machtspositie is te beschouwen. De betrokken onderneming dient het verschil dan te rechtvaardigen op basis van objectieve verschillen tussen de situatie in de betrokken lidstaat en die in de andere lidstaten.”.
43
Hof van Justitie, 18 februari 1971, Sirena t. Eda e.a., 40/70, Jurispr., 1971, 69.
44
Hof van Justitie, 3 juli 1991, AKZO Chemie t. Commissie, C-62/86, Jurispr., 1991, I-3359, r.o. 71-72.
45
Gerecht van Eerste Aanleg, 6 oktober 1994, Tetra Pak International vs Commissie , T-83/91, Jurispr., 1994, II-755.
machtspositie met verlies verkoopt, doch dat dit kennelijk niet het geval kan zijn wanneer deze verkopen gericht zijn op uitschakeling van de concurrentie. Ofschoon het communautaire mededingingsrecht erkent dat een onderneming met een machtspositie het recht heeft om haar commerciële belangen te verdedigen, staat het geen gedragingen van die onderneming toe die juist dienen ter versterking van die machtspositie en tot misbruik ervan leiden.
46In het bijzonder
verbiedt artikel 82 EG Verdrag (en artikel 24 Mw) een onderneming met een machtspositie een concurrent uit te schakelen door een prijsconcurrentie die niet berust op mededinging op basis van kwaliteit.
47In de Irish Sugar zaak (Beschikking Commissie van 14 mei 1997) betoogt de Commissie (overweging 134): “Het lijdt geen twijfel dat een onderneming die zich in een machtspositie bevindt, deze positie mag verdedigen door andere ondernemingen op de markt te beconcurreren. De dominerende onderneming mag evenwel niet trachten de concurrenten opzettelijk en daadwerkelijk uit te sluiten.
Op de onderneming rust een bijzondere verantwoordelijkheid om de op de markt overblijvende concurrentie niet verder af te bouwen.”
Ten aanzien van variabele kosten wordt opgemerkt dat deze niet altijd relevant zijn voor een analyse van predatory pricing. Dit geldt in het bijzonder voor netwerksectoren waarin de schaalvoordelen zeer groot zijn. De Europese Commissie heeft aangegeven dat in dat geval de gemiddelde incrementele kosten (de totale kosten van de toename van het dienstenaanbod) over een zeker tijdsbestek in aanmerking zouden genomen dienen te worden als “bodem in de kosten”.
Op grond van het bovenstaande kan worden gesteld dat een partij met een economische
machtspositie haar prijsbeleid niet mag misbruiken om concurrenten uit de markt te drukken en daarmee de concurrentiestructuur nadelig te beïnvloeden. Wellicht ten overvloede zij hieraan toegevoegd dat ‘normale’ economische gedragingen niet verboden zijn.
3.2.4.5 Koppelverkoop
Koppelverkoop door ondernemingen met een economische machtspositie is in strijd met artikel 24 Mw. In de toelichting bij artikel 82 EG-Verdrag wordt aangegeven dat misbruik met name kan bestaan in het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het
aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
Van koppelverkoop is sprake wanneer een onderneming de verkoop van goederen en/of diensten waarvoor deze onderneming een machtspositie heeft, koppelt aan goederen en/of diensten waarvoor zij geen machtspositie heeft. Deze onderneming is hierdoor in staat concurrerende aanbieders van de “gekoppelde” goederen of diensten uit de niet-gedomineerde markt te
verdrijven, aangezien afnemers worden aangespoord of gedwongen beide producten en/of diensten bij de dominerende onderneming te betrekken. Dit is met name het geval wanneer de afnemers behoefte hebben aan beide producten en/of diensten.
46
Hof van Justitie, 14 februari 1978, United Brands t. Commissie, 27/76, Jurispr., 1978, 207, r.o. 189.
47
Hof van Justitie, 3 juli 1991, AKZO Chemie t. Commissie, C-62/86, Jurispr., 1991, I-3359, r.o. 70.
Zelfs wanneer de gekoppelde verkoop van twee producten of diensten in overeenstemming is met het handelsgebruik of wanneer er een natuurlijk verband tussen de betrokken producten bestaat, kan deze verkoop een misbruik in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet opleveren, tenzij deze objectief gerechtvaardigd is.
48Wanneer bijvoorbeeld de verticaal geïntegreerde
netwerkexploitant met een machtspositie de partij die om toegang verzoekt er zonder voldoende rechtvaardiging toe verplicht ook een of meer diensten te kopen
49, waardoor rivalen van de dominerende aanbieder van toegang ervan worden weerhouden deze elementen van het pakket afzonderlijk aan te bieden, dan zou deze voorwaarde neerkomen op misbruik in de zin van artikel 24 Mw.
50Een klassiek voorbeeld van koppelverkoop is te vinden in de Hilti-beschikking.
51Hierin werd Hilti door de Commissie veroordeeld op basis van koppelverkoop van nagels en patroonstrips. Hilti verdedigde zich onder meer door te stellen dat het gebruik van nagels van haar concurrent Bauco in haar werktuigen gevaarlijk was. Het Gerecht
52veroordeelde de koppelverkoop omdat Hilti over andere mogelijkheden beschikte om de beweerde onveiligheid te bestrijden. Ook het Hof
53bevestigde de beschikking van de Commissie. Een ander voorbeeld van koppelverkoop is IBM
54, die misbruik maakte van haar machtspositie doordat ze haar krachtigste reeks computers niet aanbood zonder basisgeheugen en basisapparatuur.
48
Zoals reeds hierboven is aangegeven, is het aan de dominante telefoonmaatschappij om de motivering hiervoor aan te dragen.
49
Waaronder diensten die voor de partij die om toegang verzoekt, overbodig zijn, of zelfs diensten die de verzoeker zelf aan haar klanten wil aanbieden.
50
Bekendmaking toegang, ov. 103.
51
Beschikking 22 december 1987, Eurofix-Bauco/Hilti, PB L 65/19 van 11 maart 1988.
52
Zaak T-30/89, Hilti AG vs Commissie, Jur. 1991, II-1439.
53
Zaak C-53/92P, Hilti AG vs Commissie, Jur. 1994, I-667.
54
