Bestuurs(proces)recht

BESTUURS(PROCES)RECHT

AAK20188637

Prof.mr. K.J. de Graaf

Wetgeving

Zoals bekend bestaat ten aanzien van de bestuursrechte­ lijke geschillen in het sociale domein discussie over de wenselijkheid van het uitbreiden van de in de Awb neer gelegde en op het besluitbegrip gefixeerde rechts­ bescherming bij de bestuursrechter. Met name vanwege het gepercipieerde gebrek aan toegang tot die rechter. Mede op basis van het op www.internetconsultatie.nl aangeboden advies ‘integrale geschilbeslechting in het sociaal domein’ (zie daarover KwartaalSignaal 145, AAK20178501) is die discussie door diverse auteurs van verschillende kanten belicht in een themanummer van het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht (zie NTB 2018, afl. 1). Tot wijziging van de Awb leidde dat evenwel in deze periode niet. Ook in de rapporten Evaluatie van de bestuurlijke lus Awb en internationale rechtsvergelijking uit 2014 en Evaluatie artikel 8:69a Awb en artikel 6:22 Awb uit 2015 (zie www.wodc.nl, projectnummers 2331 en 2422), waarop de minister voor Rechtsbescherming (pas) op 9 februari 2018 reageerde richting de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2017/18, 34107, 2; Kamerstukken II 2017/18, 29279, 407), is geen aanleiding gevonden tot wets­ wijzigingen of andere maatregelen. Dat daarover – als het gaat om het relativiteitsvereiste – ook anders gedacht kan worden, blijkt uit een Vooraf in het NJB (T. Barkhuysen, ‘Naar een bredere kring van handhavers van bestuurs­ rechtelijke normen?’, NJB 2018/138).

In 2018 werd de Awb dus nog niet op noemenswaar­ dige punten gewijzigd. Toekomstige wijzigingen zijn wel voorgesteld in een in januari 2018 in consultatie gebracht wetsvoorstel in verband met de invoering van de Omge­ vingswet, die vooralsnog in werking zou moeten treden in 2021. Het concept­wetsvoorstel van 2018 wijzigt afdeling 3.5 Awb, waarin een tot op heden weinig gebruikte rege­ ling voor de voorbereiding van samenhangende beslui­ ten is opgenomen. Op dat punt was ook in 2014 al een concept­wetsvoorstel in consultatie gebracht (zie daarover KwartaalSignaal 132, AAK20147602). Het nieuwe voorstel doet ook een poging om titel 4.5 Awb, waarin de nog niet in werking getreden algemene regeling voor nadeelcom­ pensatie is opgenomen, in werking te kunnen laten treden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevings­ wet.

Afdeling 3.5 Awb over samenhangende besluiten zal volgens het voorstel vanaf de inwerkingtreding van de Omgevingswet regels geven over ‘coördinatie van samen­ hangende besluiten’ en is op veel punten ontleend aan de huidige, in de Wet ruimtelijke ordening, de Tracéwet en de Wabo neergelegde coördinatieregelingen (zie o.a. afd. 3.6 Wro en par. 3.5 Wabo). Met de uniformering en de transplantatie naar de Awb van deze omgevingsrechtelijke

coördinatieregelingen, waartoe de Raad van State eerder adviseerde (Kamerstukken II 2006/07, 33488, 4 en het advies als bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 33118, 3), is duidelijk dat deze coördinatiemogelijkheid een breed, algemeen toepassingsbereik zal krijgen. Het voornaamste rechtsgebied waar de regeling toegevoegde waarde heeft, zal hoogst waarschijnlijk toch het omgevingsrecht blij­ ken. De nieuw regeling zal van toepassing zijn indien die in een wettelijke regeling of bij besluit van de bevoegde bestuursorganen van toepassing is verklaard. In veel grote infrastructurele (energie)projecten is gecoördineerde voorbereiding al bij wet voorgeschreven. Dat zal ook na invoering van de Omgevingswet zo blijven. Daarnaast kunnen dus de bevoegde bestuursorganen beslissen dat de coördinatieprocedure van toepassing is. Of er samenhang tussen bepaalde besluiten bestaat, wordt in de nieuwe regeling in hoge mate aan het bestuur overgelaten; er bestaat dus veel vrijheid om besluiten van verschillende pluimage gecoördineerd voor te bereiden. Het doel van de regeling is echter wel steeds het bevorderen van een doel­ matige en samenhangende voorbereiding van besluiten. Is de regeling van toepassing, dan betekent coördinatie van besluitvorming vervolgens dat verschillende besluiten van verschillende bevoegde bestuursorganen vanwege de samenhang gecoördineerd worden voorbereid, in beginsel zonder dat de bevoegdheidsverdeling verandert. Meest vergaande bevoegdheid in de huidige omgevingsrechtelijke coördinatieregelingen is de indeplaatstreding (art. 3.36 Wro; art. 20 lid 6 en 7 Tracéwet), waarbij het coördine­ rend bestuursorgaan – als ultimum remedium – een eigen besluit in de plaats kan stellen voor een besluit van een ander, bevoegd bestuursorgaan. Dat is nu bijvoorbeeld mogelijk indien het bevoegde gezag het besluit niet of niet tijdig neemt of – onder omstandigheden – als een bestuursorgaan de uitvoering van het project belemmert door een ander besluit te nemen dat niet gecoördineerd wordt voorbereid. Deze bevoegdheid komt ook terug in het wetsvoorstel dat in consultatie is gebracht (art. 3:27 Awb) en zal daarmee een algemene reikwijdte krijgen. Bijzonder (gevoelig) is dat een dergelijk indeplaatstredingsbesluit enkel genomen kan worden door een bestuursorgaan van een ‘hogere’ bestuurslaag (provincie en Rijk) en niet ook door een gemeentelijk bestuursorgaan dat optreedt als co­ ordinerend bestuursorgaan. Ook is in dat verband relevant dat het bevoegde gezag de bevoegdheid ontzegd zal worden om tegen dat besluit te procederen bij de bestuursrechter. Rechtsbescherming tegen de gecoördineerd voorbereide be­ sluiten staat open bij een van de hoogste bestuursrechters zodra tegen ten minste een van de besluiten rechtstreeks beroep openstaat bij die hoogste rechter.

Het in consulatie gebrachte wetsvoorstel stelt ook voor titel 4.5 Awb te wijzigen. Die in 2013 in het Staatsblad gepubliceerde titel over het verkrijgen van nadeelcompen­ satie (bij een rechtmatige overheidsdaad), is nog altijd niet in werking getreden. Dat heeft als oorzaak dat er aanpas­ singswetgeving nodig is om alle nadeelcompensatierege­ lingen in de bijzondere wetten te laten aansluiten bij de nieuwe regeling in titel 4.5 Awb. Steen des aanstoots is de

in artikel 4:126 Awb geboden, ruime verplichting voor het bevoegd gezag om in alle gevallen waarin schade wordt geleden door de rechtmatige uitoefening van een publiek­ rechtelijke bevoegdheid of taak (en die schade uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico en die de be­ nadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft), nadeelcompensatie toe te kennen. Enkele van de huidige, bijzondere regelingen in het omgevingsrecht, zoals de regeling aangaande planschadevergoeding (art. 6.1 e.v. Wro), beperken het recht op nadeelcompensatie nadruk­ kelijk tot een (limitatieve) lijst van specifieke besluiten en/ of schadeoorzaken. De verhouding tussen de bijzondere regelingen en de algemene regeling voor nadeelcompensa­ tie in de Awb heeft dus geleid tot uitstel van de inwerking­ treding van laatstgenoemde regeling. Daarvoor is nu een oplossing bedacht. Kern van die oplossing is dat bijzondere regelingen geschrapt zullen worden en dat titel 4.5 Awb in werking zal treden, maar dat op dat punt een uitzondering wordt gemaakt voor alle (omgevingsrechtelijke) nadeel­ compensatieregelingen die later zullen opgaan in de in de Omgevingswet neergelegde bijzondere regeling (par. 15.1 Ow), die zeer waarschijnlijk zal uitgaan van een limita­ tieve opsomming van schadeoorzaken waarvoor nadeel­ compensatie gevraagd kan worden. Het komt er op neer dat titel 4.5 Awb in werking zal kunnen treden, maar niet (integraal) van toepassing zal zijn in het omgevingsrecht.

Jurisprudentie

Bestuurlijk waarschuwing vaker een appellabel besluit? Een waarschuwing van een bestuursorgaan houdt door­ gaans het (bestuurlijk rechts)oordeel in dat de geadres­ seerde zich niet aan de voor hem geldende normen houdt of heeft gehouden. Hoewel de hoogste bestuursrechter in het verleden de op beleid(sregels) gebaseerde waarschu­ wing wel eens als besluit hebben aangemerkt (zie CRvB 11 mei 1995, ECLI: NL: CRVB: 1995: ZB1438, AB 1995/571; ABRvS 29 oktober 2003, ECLI: NL: RVS: 2003: AM5384, AB 2004/361, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen), is sinds 2006 hoofd­ regel dat een waarschuwing geen besluit is in de zin van de Awb (ABRvS 18 januari 2006, ECLI: NL: RVS: 2006: AU9822, AB 2006/122, m.nt. F.R. Vermeer), zodat daar­ tegen geen rechtsbescherming openstaat bij de bestuurs­ rechter (zie ook CBb 20 november 2017, AB 2018/142, m.nt. R. Ortlep). Op verzoek van de voorzitter van de ABRvS heeft staatsraad A­G Widdershoven in januari 2018 een conclusie uitgebracht over de vraag of – kort ge­ steld – die jurisprudentielijn nu wel altijd met recht wordt gevolgd. Daarbij is aardig te vermelden dat de voorzitter van de Afdeling voor het eerst de zogenoemde amicus curiae mogelijkheid heeft opengesteld (vgl. art. 8:45a Awb en art. 8:45 Awb, waarover J.C.A. de Poorter, ‘Het belang van de amicus curiae voor de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters’, NTB 2015/7). Daardoor heeft iedereen gedurende een bepaalde periode zijn mening kunnen geven over de aan de staatsraad A­G voorgelegde rechtsvraag. Er bleken 25 zogenoemde ‘vrienden van

de rechtbank’, die daadwerkelijk een mening gaven. In de conclusie van 24 januari 2018 (ECLI: NL: RVS: 2018: 249) betoogt Widdershoven enerzijds dat een bestuur­ lijke waarschuwing een Awb­besluit is waartegen bij de bestuursrechter kan worden opgekomen indien zij een ‘es­ sentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanc­ tieregime omdat zij een voorwaarde (condicio sine qua non) is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen. De in het geschil relevante waarschuwing, die was gebaseerd op artikel 28a van de Arbeidsomstandighedenwet en die een voorwaarde is om bij de volgende overtreding een bevel te kunnen geven tot stillegging van een werk, is daarmee volgens de A­G een appellabel besluit. Datzelfde zou ook moeten gelden voor de weigering om die waarschuwing in te trekken. Ander­ zijds stelt Widdershoven dat op beleidsregels gebaseerde en informele waarschuwingen geen Awb­besluiten zijn en in beginsel niet kunnen worden bestreden bij de bestuurs­ rechter. Omdat een dergelijke waarschuwing een bestuur­ lijk rechtsoordeel inhoudt, zou deze – net als geldt in de jurisprudentie over bestuurlijke rechtsoordelen – wel met een (appellabel) besluit gelijkgesteld moeten worden indien de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over die waarschuwing te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is. Dat is bijvoorbeeld het geval als de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zo lang is dat de belanghebbende in de rech­ terlijke procedure tegen de bij besluit opgelegde sanctie, de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan betwisten. Naar het oordeel van de A­G zou op grond van de vereiste rechtszekerheid voor deze waarschuwingen een maximale termijn van in de regel twee jaar moeten gelden. Is geen termijn gesteld of geldt een langere termijn, dan zou de waarschuwing ge­ lijkgesteld moeten worden met een besluit. Of de ABRvS (en de andere hoogste bestuursrechters) de conclusie van Widders hoven op alle punten zal volgen, is op het moment van schrijven (nog net) ongewis.

Conclusie over invordering verbeurde dwangsommen en kostenverhaal bestuursdwang

Op 25 januari 2018 verzocht de voorzitter van de ABRvS de staatsraad A­G Wattel om een conclusie te nemen ter be­ antwoording van de vraag of en zo ja, met welke bijzondere omstandigheden het bestuursorgaan en de bestuursrechter rekening moeten houden bij de invordering van een dwang­ som of kostenverhaal bij bestuursdwang. Kortom, onder welke omstandigheden moet invordering van een verbeur­ de dwangsom of verhaal van kosten van bestuursdwang gematigd worden of achterwege worden gelaten? Aanlei­ ding voor de vraag was een last onder dwangsom die de (toenmalige) staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan een inwoner van Emmen had opgelegd omdat de man afvalstoffen uit Ierland zou hebben overgebracht en vervol­ gens zou hebben opgeslagen op een perceel in Hardenberg. Ook het gemeentelijke bevoegde gezag had een last onder dwangsom opgelegd. Daarna had de staatssecretaris voor een last onder bestuursdwang gekozen. De inwoner van

Emmen gaf echter geen gevolg aan de handhavingsbeslui­ ten, zodat hij nu geconfronteerd wordt met de invordering van de € 200.000,­ aan verbeurde dwangsommen en het verhaal van de opruimkosten van ruim € 107.000,­. De man acht deze bedragen onevenredig en meent dat matiging op zijn plaats is, onder meer omdat de invordering anders zijn persoonlijke faillissement zou betekenen.

Op 4 april 2018 concludeerde Wattel (ECLI: NL: RVS: 2018: 1152) dat bij de beslissing tot invordering van ver­ beurde dwangsommen en het kostenverhaal bij bestuurs­ dwang met alle relevante omstandigheden rekening moet worden gehouden. Uitgangspunt is (uiteraard) dat kosten van bestuursdwang verhaald en verbeurde dwangsommen ingevorderd moeten worden. Toch is er naar het oordeel van de A­G een relevant verschil in kosten en effect tussen beide sancties; er is minder aanleiding van kostenverhaal af te zien dan van dwangsominvordering. In de opsomming van de relevante (bijzondere) omstandigheden maakt de A­G ook onderscheid tussen beide soorten vorderingen van de overheid op de burger.

Zo zou kostenverhaal eerder gematigd of achterwege gelaten moeten worden indien sprake is van het ontbre­ ken van of geringe verwijtbaarheid, van onredelijk hoge of duidelijk onnodige kosten, van een onvoldoende kans voor de overtreder om zelf de overtreding te beëindigen, van schending van de fundamentele rechten van de overtreder, maar ook als het niet voldoen aan de last (mede) aan de overheid ligt, als het bestuursorgaan heeft toegezegd dat (deels) niet zal worden verhaald of als een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt, en voorts als het verdedigings­ beginsel is geschonden, als sprake is van duurzaam finan­ cieel onvermogen op of onder het bestaansminimum of in het geval van temporele cumulatie van herstelsancties.

Voor de dwangsominvordering kan relevant zijn of sprake is van overmacht of van een situatie waarin het mede aan de overheid ligt dat niet (geheel) aan de last is voldaan. Daarnaast is relevant of het bestuursorgaan heeft toegezegd dat (deels) niet zal worden ingevorderd of een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt, invordering zou kwalificeren als misbruik van bevoegdheid of in een bepaald geval materieel wel aan de last voldaan is en het bestuursorgaan zich op een procedureel punt excessief formalistisch opstelt, sprake is van duurzaam financieel onvermogen op of onder het bestaansminimum, of twee herstelsancties temporeel cumuleren.

In de kern komt de beoordeling door de bestuursrechter neer op de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid gebruik kon maken van de bevoegdheid tot kostenverhaal en invordering van verbeurde dwangsommen op grond van artikel 3:4 lid 2 Awb (evenredigheidsbeginsel). Gelet op andere ontwikkelingen ten aanzien van de toepas­ sing van het evenredigheidsbeginsel en de beginselplicht tot handhaven, is niet direct verrassend dat Wattel de bestuursrechter adviseert intensief te toetsen op propor­ tionaliteit. Uiteraard geldt daarbij wel dat het doorgaans aan de belanghebbende is om bijzondere omstandigheden waarvan het bestuursorgaan niet op de hoogte is naar voren te brengen.

Wattel acht daarnaast van belang dat in de afweging ook omstandigheden mee kunnen worden genomen die zien op het oorspronkelijke handhavingsbesluit waarbij de last is opgelegd. Dat is opmerkelijk omdat het regelmatig voorkomt dat overtreders niet opkomen bij de bestuurs­ rechter tegen het opleggen van de last (onder dwangsom of onder bestuursdwang) en dat die last derhalve formele rechtskracht krijgt. In de conclusie wordt betoogd dat wanneer in de invorderingsfase gerede twijfel ontstaat over de rechtmatigheid van het opleggen van de last, kwesties over die oplegging toch aan de orde kunnen wor­ den gesteld met het oog op de beoordeling van de evenre­ digheid van de invordering van geldsommen. Het is ook hier afwachten of de conclusie gevolgd zal worden door de ABRvS (en de andere hoogste bestuursrechters).

Uit het bovenstaande blijkt ook dat tegenwoordig met enige regelmaat door de voorzitter van de ABRvS conclu­ sies worden gevraagd om de rechtseenheid en de rechts­ ontwikkeling te bevorderen. Een volgende belangrijke conclusie is op het moment van schrijven alweer in de maak. Dat betreft een conclusie over de vraag of bij een ruimtelijk besluit – zoals bijvoorbeeld een bestemmings­ plan of een omgevingsvergunning – zogenoemde ‘schaarse publieke rechten’ worden verdeeld. Indien het antwoord bevestigend zou luiden, dan zijn op dergelijke besluiten allerlei eisen van toepassing die ook bij de verdeling van schaarse vergunningen gelden, zoals de eis van een trans­ parante procedure waarin potentiële gegadigden gelijke kansen krijgen om mee te dingen naar de mogelijkheid het project uit te voeren of de vergunning te bemachti­ gen. Hoe interessant de conclusie van staatsraad A­G Widders hoven waarschijnlijk ook zal zijn, op het moment van schrijven is die nog niet genomen.

Tussenuitspraak met bewijsopdracht voor appellant De ABRvS heeft op 20 december 2017 (ECLI: NL: RVS: 2017: 3488) een begrijpelijke, maar desalniettemin opmerkelijke tussenuitspraak gedaan. Er was door appellant geprocedeerd tegen de in oktober 2005 door het college van B&W van Zaanstad geweigerde vrijstel­ ling voor het uitbreiden van een buxuskwekerij met containerkweek te Assendelft. In de procedure bij de rechtbank had appellant op grond van artikel 8:73 (oud) Awb verzocht om vergoeding van de schade in het geval het beroep gegrond zou worden verklaard. Het geschil culmineerde in de (eind)uitspraak van de ABRvS van 18 mei 2016 (ECLI: NL: RVS: 2016: 1332, AB 2017/217), waarin het hoger beroep gegrond werd verklaard en de Afdeling met toepassing van artikel 8:73 lid 2 (oud) Awb het onderzoek heropende ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek om schadevergoe­ ding. Het betreft hier overigens een situatie die zich ook onder het huidige recht (art. 8:88 e.v. Awb) kan voordoen. Hoewel de zaak ook inhoudelijk interessante elementen in zich draagt, is met name interessant dat de ABRvS op 20 december een tussenuitspraak wijst en daarin een soort bewijsopdracht verstrekt aan de gelaedeerde die om schade had verzocht (zie r.o. 21 en 22). Zoals bekend

kent het bestuursprocesrecht een wettelijk geregelde tussenuitspraak in het geval van de bestuurlijke lus (zie art. 8:80a juncto art. 8:51a Awb), maar daarvan is in casu geen sprake. De bestuurlijke lus is immers geschikt om het bestuursorgaan de gelegenheid te bieden of te verplichten een door de rechter in het bestreden besluit geconstateerd gebrek te herstellen. In het hier aan de orde zijnde geschil was echter al bepaald dat het bestre­ den besluit definitief niet door de juridische beugel kon. Van herstel kan dus geen sprake zijn. Ook kennen we in het bestuursprocesrecht toepassingen van de tussen­ uitspraak die niet wettelijk geregeld zijn; de bekend­ ste is de tussenuitspraak waarbij prejudiciële vragen worden gesteld aan het HvJ EU. Ook daarvan is hier geen sprake. Daarom is sprake van een opmerkelijke tussenuitspraak. Er is geen wettelijke basis voor. Dat het instrument tussenuitspraak hier toch is gebruikt, lijkt echter te beantwoorden aan een al vaker in het bestuurs­ procesrecht gesignaleerde behoefte: de mogelijkheid dat de rechter een bewijsopdracht geeft aan een partij (R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’, in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht: wetgever of rechter? (VAR­reeks 142), Den Haag: BJu 2009, p. 63­64 en 109; zie ook Commissie­Ilsink, Derde evaluatie Awb. Toepas-sing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 2002-2006, Den Haag: BJu 2007, p. 60, aanbeveling). Hoewel opmerkelijk, is goed te begrijpen dat de ABRvS hier het instrument tussenuitspraak van de plank haalt om een bewijsopdracht aan de appellant te geven. Staatsraad Snijders, die ook door het leven gaat als de bij de HR werkzame raadsheer Snijders, zal de overige staatsraden ongetwijfeld hebben gemeld dat een bewijsopdracht door de rechter in het civiele procesrecht niet ongebruikelijk is en dat er alle reden bestaat om dit instrument ook toe te passen in de onderhavige bestuursrechtelijke (tussen) uitspraak, mede omdat de rechtsvraag naar (hoogte van de) schadevergoeding niet anders is dan in de civiele procedure. Desalniettemin is dat voor het bestuurspro­ cesrecht een noviteit. Of de toepassing van deze vorm van de tussenuitspraak (de bewijsopdracht) beperkt zal blijven tot schadeverzoekschriftprocedures op grond van artikel 8:88 e.v. Awb of ook in beroepschriftprocedures tegen besluiten toegepast zal worden, moet de toekomst uitwijzen.

Literatuur

De jaarlijkse preadviezen voor de VAR, Vereniging voor bestuursrecht, zijn doorgaans het hoogtepunt in het leven van de bekende bestuursrechtelijke Nederlanders. Zoals gebruikelijk zijn ook de preadviezen zelf geschre­ ven door bekende bestuursrechtjuristen en dit jaar is geen uitzondering. Prof.mr. L.J.A. (Leo) Damen, mr. C.N.J. (Tijn) Kortmann en de Nationale ombudsman mr. R.F.B. (Reinier) van Zutphen schreven elk een preadvies binnen het thema ‘vertrouwen in de overheid’, waarbij een leidende vraag was of het bestuursrecht kan bijdra­ gen aan het vertrouwen van de burger in de overheid.

Ik hoor de lezer denken: is dat niet een opzichtig opzetje voor een sombere conclusie? Op veel punten is dat in­ derdaad het geval. In de preadviezen van Damen en Van Zutphen, die beiden blijkens hun preadvies gecharmeerd zijn van het vertellen van verhalen over situaties waarin het vertrouwen in de overheid wordt geschaad en/of moet worden hersteld, blijkt in elk geval dat op erg veel punten miscommunicatie bestaat tussen de overheid en burgers, waardoor het vertrouwen in de overheid wordt aangetast. Ook is in die beide preadviezen de vraag aan de orde wat de burger, het bestuur en de rechter respec­ tievelijk de Nationale ombudsman daartegen kunnen on­ dernemen. Damen verricht in zijn fraai geschreven pre­ advies een kwalitatief onderzoek naar de teleurstellingen van burgers ten aanzien van hun vertrouwen in en op bestuursorganen (en hun uitvoerende functio narissen) nadat zij daar individueel mee in contact zijn geweest. Onder de titel ‘Is de burger triple A: alert, argwanend, assertief, of raakt hij lost in translation?’ constateert Damen dat het burgerbeeld bij bestuurs organen en be­ stuursrechters overheersend uitgaat van een dergelijke triple A burger. Damen geeft weliswaar allerlei vuist­ regels voor de burger om te voldoen aan dat burgerbeeld (vuistregels BU1 t/m BU8), maar meent eigenlijk dat het daaruit opdoemende beeld van de burger niet erg realis­ tisch is. Kortom, zijn analyse toont het menselijk tekort van gewone burgers in hun contacten met het openbaar bestuur. Een normale burger is in de communicatie met het bestuur als snel lost in translation. Van Zutphen, de Nationale ombudsman, onderzoekt in zijn preadvies on­ der de titel ‘Zoals de waard is vertrouwt hij zijn gasten’ of de ombudsman met zijn werkzaamheden (voldoende) bijdraagt aan het herstel van vertrouwen van burgers in en op de overheid. Hij schrijft zijn preadvies – zoals hij zelf stelt – in de vorm van enige opmerkingen, waarbij met name aandacht is voor het vertellen van verhalen. Hoewel er een zweem van ‘de slager die zijn eigen vlees keurt’ kleeft aan de vraagstelling, wordt door het preadvies wel duidelijk dat de ombudsman niet alleen zou moeten optreden als geschilbeslechter in individuele klachten, maar juist ook als toezichthouder op het be­ hoorlijk functioneren van het openbaar bestuur in brede zin. Met name in die laatste rol kan de ombudsman een belangrijke bijdrage leveren aan het herstel van vertrou­ wen in de overheid. Er moet volgens Van Zutphen in elk geval meer consistentie worden aangebracht in rappor­ ten waarin de Nationale ombudsman zich uitlaat over vertrouwen, herstel van vertrouwen en betrouwbaarheid. Omdat Van Zutphen de Nationale ombudsman is, kun­ nen we met een gerust hart aannemen dat er op dat punt in de nabije toekomst een verandering waarneembaar zal zijn in diens rapporten.

Of Kortmann net zo gecharmeerd is van het vertel­ len van verhalen als de beide andere preadviseurs is mij onbekend. Zijn preadvies, getiteld ‘Het vertrouwens­ dilemma’, is in elk geval het toonbeeld van een gedegen juridische analyse. Een analyse die de situatie betreft waarin de overheid de burger iets belooft (vertrouwens­

beginsel), die zowel de bestuursrechtelijke als de civiel­ rechtelijke jurisprudentie in kaart brengt en die uitmondt in de conclusie dat er een probleem is: de verwachtingen van burgers zijn te hoog gespannen, het resultaat blijft vaak achter bij de belofte en bestuur en rechter zijn zuinigjes met vertrouwensherstel. Het rechtssysteem draagt volgens Kortmann bij ‘aan de onbetrouwbaarheid van de overheid, althans, draagt te weinig bij aan haar betrouwbaarheid’. De toepassing van het vertrouwens­ beginsel is onvoldoende helder, er bestaat onduidelijk­ heid over de bronnen van vertrouwen en over de binding van de overheid aan beloften. Kortmann komt – en dat is lovenswaardig – ook met een oplossing. Die oplossing moet van de wetgever komen en primair zijn gericht op het scheppen van duidelijkheid. De gewenste rechts­ zekerheid moet volgens Kortmann komen van het overheidscontract, een nieuwe vertrouwensbron náást de bestaande bronnen van vertrouwen. Met een wettelijke regeling van het overheidscontract (‘de overeenkomst met een overheidslichaam of ­orgaan, die is vervat in een akte’) zou een duidelijke tweedeling worden gecreëerd tussen het overheidscontract met ‘een formeel karakter, een stevige wettelijke inbedding en een relatief sterke binding’ en ‘de bestaande vertrouwensbronnen, met een informeler karakter, zonder wettelijke inbedding en een relatief zwakke binding’. Om bekendheid te geven aan de nieuwe rechtsfiguur zou invoering daarvan gepaard moe­ ten gaan met invoeringsbegeleiding en permanente oplei­ ding en voorlichting. Na de presentatie van zijn oplossing en de uitwerking daarvan, stelt Kortmann zich terecht de vraag of deze oplossing zal werken (‘Gaat het vliegen?’) en beantwoordt deze – niet tot de verrassing van de lezer – bevestigend. Al met al is dit preadvies waarschijnlijk exact het soort preadvies waarop de VAR had gerekend; het levert het voer voor discussie, met name als het gaat om de verstrekkende oplossing die Kortmann voor ogen staat.

Overige literatuur

– P.W. den Hollander, ‘Relativiteit, de correctie­Widders­ hoven en het keurslijf van het gelijkheidsbeginsel’, NTB 2018/19;

– S.N. Sanders, ‘De bijzondere omstandigheid bij invorde­ ring en kostenverhaal’, Gst. 2018/35;

– A. van Gijssel & J.P. Heinrich, ‘Toetsing van regelgeving aan rechtsbeginselen: een logische “nieuwe stap in de queeste naar balans in de Trias”’, JBplus 2018, p. 13­ 25;

– J.H. Crijns & M.L. van Emmerik ‘Samenloop tussen strafrecht en punitief bestuursrecht. Zoeken naar even­ redige bestraffing’, NJB 2018/749.