1
Aandeelhouderslening
Welke grondslagen en voorwaarden kent het Nederlandse, Duitse en Amerikaanse recht voor achterstelling van aandeelhouderslening door de rechter of op grond van de wet?
J.A. van Leeuwen 10261818
Commerciële rechtspraktijk Marco Verdonk (begeleider)
2
Inhoudsopgave
Inleiding ... 3
Hoofdstuk 1 ... 5
1.1 Financiering van de onderneming door de aandeelhouder ... 5
1.2 Rangorde crediteuren bij een faillissement ... 7
Hoofdstuk 2 Nederland ... 9
2.1 Wet ... 9
2.1.1 Artikel 3:277 Burgerlijk Wetboek ... 9
2.2 Jurisprudentie ... 10
2.2.1 Carrier 1 ... 10
2.2.2 One.tel... 13
2.2.3 Oude Grote Bevelsborg q.q./Louwerier q.q. ... 14
2.2.4 Wind Holding B.V./Darwind Holding B.V. ... 16
2.2.5 Heersende leer ... 18
2.3 Grondslagen voor achterstelling ... 19
2.3.1 Onrechtmatige daad ... 20
2.3.2 ‘Redelijkheid’ en ‘maatschappelijke betamelijkheid’ ... 22
2.3.3 Artikel 6:2... 23
Hoofdstuk 3 Rechtsvergelijkend overzicht ... 24
3.1 Duitsland ... 24
3.1.1 Ontwikkeling tot 2008 ... 24
3.1.2 Huidig Duits recht ... 25
3.1.3 Ratio ... 26
3.2 Amerika ... 28
3.2.1 Achterstelling van aandeelhoudersleningen op grond van de Amerikaanse Bankruptcy Code ... 28
3.2.2 De vereisten ... 29
3.2.3 Insider ... 31
3.2.4 Recharacterization ... 32
3.3 Tussenconclusie ... 33
Hoofdstuk 4 Voor – en tegenstanders van achterstelling van aandeelhoudersleningen ... 34
4.1 Argumenten van voorstanders van achterstelling ... 34
4.2 Argumenten van tegenstanders tegen achterstelling ... 37
4.3 Martin Gelter ... 41
Conclusie ... 44
3
Inleiding
Al geruime tijd is er discussie in de literatuur of aandeelhoudersleningen moeten worden achtergesteld. Door de recente invoering van de Flexwet is het onderwerp urgenter geworden. De wetgever is niet overgegaan tot het invoeren van een achterstelling en heeft dit onderwerp daarmee weer onder de aandacht gebracht. De vraag speelt nu wanneer er moet worden overgegaan tot achterstelling en daarachter de vraag hoe een onderneming dient te worden gefinancierd. Twee uitvoerige preadviezen voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en Internationaal Insolventierecht dragen bij aan de discussie over die twee vragen.1
Wat wordt er eigenlijk bedoeld met een achtergestelde lening? Een aandeelhouder richt een vennootschap op. Het primaire doel van de aandeelhouder is om te zorgen dat die vennootschap winst gaat maken. Als de vennootschap winst heeft gemaakt kan de aandeelhouder besluiten dat hij die winst uitgekeerd krijgt. Gaat het slecht met de vennootschap en gaat de vennootschap failliet dan heeft de aandeelhouder na afwikkeling van het faillissement nog recht op resterende activa. In faillissement zijn er geen resterende activa, kortom de aandeelhouder houdt niks over. De aandeelhouder kan bij verdeling van de activa echter voorkomen dat hij als laatste aan de beurt komt bij verdeling van de activa. Dat kan hij doen door zijn vennootschap te financieren met vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen. In dat geval verstrekt de aandeelhouder een lening aan de vennootschap. Het gevolg hiervan is dat de aandeelhouder in faillissement een vordering kan indienen bij de curator. De aandeelhouder is nu namelijk ook schuldeiser uit hoofde van de leningsovereenkomst. Voor de andere schuldeisers betekent dat dat zij minder geld terugkrijgen in faillissement, omdat een extra schuldeiser zich voegt in het faillissement, namelijk de aandeelhouder.
1 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies en R.J. de Weijs,
Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in, preadvies
4 Verschillende juridische auteurs zijn van mening dat wanneer een aandeelhouder een lening verstrekt deze achtergesteld moet worden behandeld. Zij vinden dat een aandeelhouder niet dezelfde positie mag innemen als andere schuldeisers in faillissement, enkel omdat de aandeelhouder vreemd vermogen heeft verschaft in plaats van eigen vermogen. Als gezegd, een grondslag voor een dergelijke achterstelling kent het Nederlandse recht niet. Het is daarom interessant om te kijken naar een tweetal rechtsstelsels waar men een dergelijke achterstelling wel kent, te weten het Duitse rechtstelsel en Amerikaanse rechtstelsel. Deze rechtsstelsels zullen worden onderzocht op het leerstuk achterstelling en de daarvoor geldende juridische voorwaarden en grondslagen. Die zal ik vervolgens vergelijken met de opvattingen die in de Nederlandse literatuur over achterstelling leven. Tot slot zal ik kijken of en in hoeverre rechtseconomische argumenten achterstelling van aandeelhoudersleningen (ook wel informeel kapitaal genoemd) ondersteunen.
De onderzoekvraag van deze scriptie luidt als volgt:
Welke grondslagen en voorwaarden kent het Nederlandse, Duitse en Amerikaanse recht voor achterstelling van aandeelhouderslening door de rechterof op grond van de wet?
Alvorens ik het Duitse rechtsstelsel en het Amerikaans rechtstelsel zal behandelen zal ik in hoofdstuk één ingaan op de wijze van financieren van een vennootschap door een aandeelhouder. Ook zal ik ingaan op de rangorde van schuldeisers in faillissement in Nederland. Vervolgens wordt in het daarop volgende hoofdstuk een beschrijving geven van de Nederlandse wet en jurisprudentie inzake achterstelling.
5
Hoofdstuk 1
1.1 Financiering van de onderneming door de aandeelhouder
In Nederland kan een NV of een BV worden gefinancierd met vreemd – en/of eigen vermogen.2 Vreemd vermogen bestaat uit schulden van de vennootschap, denk hierbij aan (bank)leningen en obligaties. Eigen vermogen bestaat uit aandelenkapitaal en reserves.3 Door het uitgeven van aandelen verkrijgt de vennootschap bijvoorbeeld eigen vermogen, de aandeelhouders dienen namelijk te voldoen aan de stortingsplicht.4 Ook kan de vennootschap besluiten om winsten te reserveren, de winsten worden dan niet uitgekeerd aan de aandeelhouders maar de vennootschap behoudt die winsten en voegt die toe aan het eigen vermogen.5
Op vreemd vermogen rust een terugbetalingsplicht voor de vennootschap, het tijdstip van terugbetaling wordt bepaald door wat partijen zijn overeengekomen. Bij eigen vermogen is die verplichting er niet. 6 Wel heeft de aandeelhouder die eigen vermogen verschaft aan de vennootschap - omdat hij aandelen neemt in de vennootschap - recht op dividend bij winstuitkering.7
Sinds de invoering van de flex-BV(2012) geldt voor de BV geen minimumkapitaal meer. Zo kan men bij het oprichten van een BV bepalen dat er geen stortingsplicht is bij het nemen van een aandeel in de BV. Die bepaling heeft tot gevolg dat de BV geen eigen vermogen verkrijgt. De BV zal daardoor nauwelijks kunnen functioneren en de BV zal dan ook op zoek moeten naar vreemd vermogen. Een manier om vermogen aan te trekken is bijvoorbeeld door geld te lenen. De BV kan dit doen bij verschillende partijen, denk hierbij bijvoorbeeld aan een bank, investeerder(s) of zelfs de eigen aandeelhouder(s).
2 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme, NV en BV – oprichting, vermogen en aandelen, 2-IIa 2013/95 3 Idem
4 Idem 5 Idem 6 Idem 7 Idem
6 Voor een rechtsgeldige oprichting van een NV is een minimumkapitaal vereist, namelijk 45.000 euro.8 In het geval er slechts een totale stortingsplicht van maximaal 45.000 verbonden is aan het nemen van aandelen zal de NV via een andere manier aan vermogen moeten komen om te kunnen functioneren (45.000 euro is niet veel geld om een vennootschap de laten draaien). De NV kan in dat geval ook geld lenen bij een bank, investeerder of aandeelhouder(s). De NV verkrijgt via die manier dan vreemd vermogen.
Het kan ook zo zijn dat een vennootschap na de oprichting meer vermogen nodig heeft om te kunnen groeien. Indien dit vermogen van de aandeelhouder moet komen dan kan hij ervoor kiezen om dit te doen met het verschaffen van vreemd vermogen of eigen vermogen.9 Bij het verschaffen van eigen vermogen zal de vennootschap nieuwe aandelen moeten uitgeven en/of overgaan tot storting van agio door de bestaande aandeelhouder(s).10 Bij het verschaffen van vreemd vermogen door de aandeelhouder, dient de aandeelhouder een lening te sluiten met de vennootschap.11 De aandeelhouder kan zonder eigen vermogen of vreemd vermogen te verstrekken de vennootschap ook steunen door garanties te verschaffen aan derden. In dat geval geeft de aandeelhouder een garantie af aan een schuldeiser dat diens vordering wordt voldaan.12 De aandeelhouder gaat gewoonlijk daartoe over om de schuldeiser bereid te vinden om kapitaal te lenen aan de vennootschap.13
De NV en de BV dienen allebei adequaat te worden gefinancierd. Er moeten voldoende financiële middelen zijn voor de activiteiten van de onderneming en tevens dient er een evenwichtige samenstelling te zijn van financieringen.14 Als dat niet het geval is en de vennootschap wordt ‘ondergefinancierd’ - dat is het geval indien er onvoldoende financiering is – dan staan daar sancties tegenover. Zo kunnen de bestuurders aansprakelijk worden gesteld.15 Voor aandeelhouders geldt beperkte aansprakelijkheid, zo bepalen de artikelen 2:64 en 2:175 BW. Een aandeelhouder kan niet persoonlijk
8 Artikel 2:67 lid 2 en 3 BW
9 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme, NV en BV – oprichting, vermogen en aandelen, 2-IIa 2013/131 10 Idem
11 R.J. de Weijs, Financieren met garanties door aandeelhouders: vergeten problematiek, FIP 2010/6 12 Idem
13 Idem
14 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme, NV en BV – oprichting, vermogen en aandelen, 2-IIa 2013/139 15 Bijvoorbeeld via artikel 2:9 BW of 2:138/248 BW
7 aansprakelijk worden gehouden voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen. Op deze algemene regel is wel een uitzondering en aandeelhouders kunnen in die uitzonderingssituatie uiteindelijk wel aansprakelijk worden gehouden. Daarvoor geldt dan een zware norm.16
1.2 Rangorde crediteuren bij een faillissement
Een schuldeiser kan zich verhalen op alle goederen van een schuldenaar.17 De wetgever heeft ook bepaald dat schuldeisers onderling een gelijke rang hebben, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.18 Zolang de schuldenaar voldoende vermogen heeft om te voldoen aan zijn verplichtingen is er geen probleem. Stel nu dat de schuldenaar niet voldoende vermogen heeft om al zijn schuldeisers te voldoen. De schuldenaar kan dan op zijn eigen verzoek of op het verzoek van meerdere schuldeisers failliet worden verklaard.19
Wanneer een vennootschap failliet is verklaard, is er een grote kans dat er nog partijen zijn die een vordering op de vennootschap hebben. Zij zullen hun vordering dan moeten indienen ter verificatie.20 De curator zal vervolgens ingevolgde art 3:277 BW na executie van alle goederen de netto opbrengst verdelen onder de schuldeisers naar rato van ieders vordering. De curator zal daarbij rekening moeten houden met de rangorde (voorrechten en voorrang). Sommige schuldeisers nemen namelijk een hogere rang dan andere schuldeisers in het geval van faillissement. Pand- of hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement is, zij vallen niet onder de rangorde(separatisten).21
Voor dit onderzoek is het van belang om te zien welke positie de aandeelhouder inneemt in de rangorde bij een faillissement. De boedelvordering neemt de hoogste rang in de rangorde aan. Typische boedelvorderingen zijn: salaris van de curator,
16 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme, NV en BV – oprichting, vermogen en aandelen, 2-IIa 2013/139 17 Artikel 3:276 BW
18 Artikel 3:277 lid 1 BW 19 Artikel 1 lid 1 FW 20 Artikel 26 jo 108 FW. 21Artikel 57 FW
8 huurschulden vanaf de faillissementsdatum en ontruimingskosten ontstaan door opzegging van de huurovereenkomst door de curator. 22 Als er vervolgens nog geld over is komen de volgende schuldeisers aan de beurt. Voor die schuldeisers geldt het onderscheid tussen preferente schuldeisers en concurrente schuldeisers.23 Een preferente schuldvordering vloeit voort uit de wet of omdat zij rust op bepaalde goederen of op alle tot een vermogen behorende goederen, zij hebben voorrang op de concurrente schuldeisers. 24 Als die preferente faillissementsschuldeisers zijn uitgekeerd dan zijn de concurrente schuldeisers aan de beurt. Hier komt de aandeelhouder voor het eerst in de rangorde aanbod. Een aandeelhouder kan tot deze groep behoren indien hij een lening(vreemd vermogen) heeft verstrekt aan zijn onderneming. Het restantbedrag dat is overgebleven na genoegdoening aan de preferente schuldeisers wordt dan gelijkelijk verdeeld over de concurrente schuldeisers, naar rato van ieders vordering.25 Indien er, nadat de concurrente schuldeisers zijn uitgekeerd nog steeds geld overblijft, dan valt dat toe aan de aandeelhouder die eigen vermogen heeft verschaft aan de vennootschap. Bij een faillissement verkrijgt de aandeelhouder bijna nooit vermogen, aangezien er niet genoeg geld is om alle crediteuren te betalen. Anders zou de vennootschap niet failliet zijn gegaan.26 Men zegt ook wel dat de aandeelhouders de ‘hekkensluiters’ zijn als het in geval van faillissement (en ook bij ontbinding van de vennootschap) aankomt op verdeling van het vermogen van de vennootschap onder de daartoe gerechtigden.27
22 N.J. Polak, insolventierecht, Deventer 2011, p. 280 23 N.J. Polak, insolventierecht, Deventer 2011, p. 289 24 Artikel 3:278 BW
25 N.J. Polak, insolventierecht, Deventer 2011, p. 289
26 R.J. Schimmelpenninck, tijdschrift voor Insolventierecht, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders
concurrent?, TVL 2003, p.1/10
9
Hoofdstuk 2 Nederland
Zoals uit het voorgaande hoofdstuk en de inleiding blijkt kan verstrekking van vreemd vermogen door een aandeelhouder ertoe leiden dat deze zijn positie bij een eventueel faillissement kan versterken. Indien de aandeelhouder aan de vennootschap een geldlening verstrekt, verkrijgt hij daarmee in beginsel een concurrente faillissementsvordering. Dit is anders als de aandeelhouder de onderneming slechts financiert met eigen vermogen (kapitaalstorting). Dan neemt de aandeelhouder een achtergestelde positie in. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de vraag wanneer een vordering kan worden achtergesteld ten opzichte van andere schuldeisers. Aan bod komt het daarvoor geldende artikel 3:277 BW waarin contractuele achterstelling is geregeld. Daarna zal worden ingegaan op de vraag naar (de mogelijkheid) van achterstelling van leningen verschaft door aandeelhouders. Daarbij zal uitvoerig de Nederlandse jurisprudentie worden besproken, waarin curatoren en/of medeschuldeisers de concurrente faillissementsvordering van de aandeelhouder hebben aangevochten bij de rechter. Aan de hand hiervan en op grond van literatuuronderzoek zal tot slot worden besproken of het Nederlands recht grondslagen kent waarop schuldeisers of curatoren een beroep kunnen doen bij de rechter om een aandeelhouderslening achter te stellen.
2.1 Wet
2.1.1 Artikel 3:277 Burgerlijk Wetboek
In art. 3:277 BW staat het hoofdbeginsel van ons Nederlandse vermogensrecht uitgedrukt. Dat artikel bepaalt:
1. Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.
Van de hoofdregel kan evenwel bij overeenkomst worden afgeweken:
2. Bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat zijn vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent.
10 Schuldeisers hebben onderling recht op een gelijke verdeling van de netto opbrengst van de boedelverkoop naar evenredigheid van ieders vordering. Het speelt bijvoorbeeld geen rol wanneer de vordering van de schuldeisers is ontstaan en of zij beslag hebben laten leggen.28 Lid 2 van artikel 3:277 BW bepaalt voorts dat schuldeiser en schuldenaar met elkaar kunnen overeenkomen dat de vordering van de schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent. Het achterstellen van een vordering is, zo volgt expliciet uit de wet, alleen contractueel mogelijk.29 Achterstelling van de vordering van de ene schuldeiser ten opzichte van de andere schuldeiser, komt op grond van deze bepaling tot stand door aanbod en aanvaarding.30 Dit geldt dan ook voor een aandeelhouder die een lening heeft verstrekt aan een vennootschap. Zijn vordering uit hoofde van die leningsovereenkomst is slechts achtergesteld indien dit in de leningsovereenkomst is overeengekomen. Het ligt voor de hand dat men een dergelijke achterstelling vrijwel nooit tegenkomt. In de rechtspraak is in een paar gevallen, waarin sprake was van een aandeelhouderslening, onder omstandigheden gerechtvaardigd geacht inbreuk te maken op dit uitgangspunt. Deze gevallen zullen in de hierna volgende paragraaf worden behandeld.
2.2 Jurisprudentie 2.2.1 Carrier 131
De feiten
De rechtbank van Amsterdam heeft op 15 februari 2012 aan Carrier B.V.(hierna: Carrier) surseance van betaling verleend. Carrier wilde daarop op 26 juli 2005 een akkoord aanbieden aan haar schuldeisers. In het aangeboden akkoord kreeg de aandeelhouder Carrier 1 SA slechts 5,6 procent op haar vordering (die had Carrier 1 SA
28 Oosterveen & Frenk & Verstijlen, T&C Burgerlijk Wetboek commentaar op art 3:277 BW, Kluwer online
15-02-2015
29 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid
in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013.
30 Art 6:217 BW
11 vanwege een lening die Carrier 1 SA had gegeven aan Carrier). De overige concurrente schuldeisers kregen 33 procent op hun vordering. De rechtbank van Amsterdam keurde het akkoord goed, zogenoemde homologatie van het akkoord. De aandeelhouder ging vervolgens in hoger beroep om het akkoord van tafel te krijgen. Carrier 1 SA voerde aan dat slechts in uitzonderlijke gevallen een doorbreking van de paritas creditorium is toegestaan en dat daarvan in casu geen sprake was.
De rechtsvraag
De vraag die het Hof hier moest beantwoorden was of doorbreking van de paritas creditorium toegestaan was. Het Hof stelt in haar uitspraak dat onder bijzondere omstandigheden een ongelijke behandeling van schuldeisers gerechtvaardigd is. Het Hof stelt vervolgens dat de aangeboden percentages niet onbillijk zijn jegens Carrier SA en dat hetzelfde geldt voor de aangeboden percentages jegens de overige schuldeisers. Voorts stelt het Hof vast dat het gehomologeerde akkoord het enige haalbare compromis was. Het Hof stelt dat als de bezwaren van de aandeelhouder Carrier SA worden gehonoreerd dit onvermijdelijk het faillissement van Carrier tot gevolg zou hebben. Dat heeft weer tot gevolg dat de te verdelen middelen voor de overige schuldeisers minder zouden zijn.32
Het oordeel van het Hof
Het Hof komt dan uiteindelijk tot zijn conclusie en stelt dat de vordering van Carrier SA voortvloeit uit een lening van Carrier SA aan Carrier (een 100% dochtermaatschappij van Carrier SA). Het Hof stelt dat in de gegeven situatie de lening een karakter heeft van een kapitaalsinjectie. Het Hof vindt om die reden, en vanwege de eerder genoemde reden(dreigende faillissement/de te verdelen middelen nog minder), dat Carrier SA genoegen moet nemen met het percentage van 5,6%.
Bespreking van het arrest
Het hof acht onder de omstandigheden van dit geval een achterstelling van de door een aandeelhouder verschafte geldlenig dus (deels) op haar plaats. Er dienen twee
32 Het Hof stelt daarover het volgende: “dat door Carrier B.V. voldoende aannemelijk is gemaakt dat in dat
geval de onder de schuldeisers te verdelen middelen hoogstwaarschijnlijk zelfs minder zullen bedragen dan het bedrag van de vordering waarop Carrier SA bij homologatie van het akkoord reeds alleen maximaal aanspraak op zal kunnen maken”.
12 opmerkingen te worden gemaakt bij deze uitspraak. Allereest, zoals Abendroth constateert, is er geen sprake van eigenlijke achterstelling.33 Ten tweede, is niet de volledige lening toegelaten als concurrente vordering maar slechts een deel daarvan, het overige deel van de lening werd als kapitaalinjectie gekwalificeerd. Vervolgens kreeg de aandeelhouder een lager percentage aangeboden op die lening dan de andere concurrente schuldeisers.34 Abendroth meent voor een dergelijk gevalt dat wanneer er vast staat dat er sprake is van een niet achtergestelde lening het percentage gelijk moet zijn aan het percentage dat de overige concurrente schuldeisers krijgen.35 Zoals in paragraaf 1.2 is beschreven hebben concurrente schuldeisers namelijk recht op verdeling van de overgebleven activa naar rato van ieders vordering.
Voorts dient te worden opgemerkt dat er in deze zaak sprake is van een homologatieprocedure waarin de vraag naar achterstelling van de door de aandeelhouder verschafte geldlening aan de orde kwam. Een homologatieprocedure is uitsluitend bedoeld om vast te stellen of het aangeboden akkoord volgens de regels tot stand is gekomen en of er voldoende rekening is gehouden met de belangen van de schuldeisers.36 De procedure is niet bedoeld om contentieuze geschillen te beslechten.37 De rechter heeft in deze procedure om die reden meer discretionaire bevoegdheid. Daarom is Barneveld dan ook van mening dat uit deze uitspraak geen principieel oordeel over achterstelling kan worden gehaald.38 Ook Bartman stelt in zijn noot bij dit arrest dat een rechter bij een homologatieprocedure meer discretionaire bevoegdheid heeft. Die discretionaire bevoegdheid verschaft de mogelijkheid om inbreuk te maken op het beginsel paritas creditorium. Bartman vraagt zich af of deze uitspraak in cassatie stand zou houden, immers ontbreekt in deze uitspraak een wettelijk aanknopingspunt.39
33 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p.13 34 Idem p. 13
35 Idem p. 13 36 Idem p. 13 37 Idem p. 13
38 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p. 529
13
2.2.2 One.tel40
De feiten
One.tel B.V.(hierna: One.Tel) hield via een 100% dochtermaatschappij alle aandelen in Leteno B.V.(hierna: Leteno). Leteno is gedurende haar bestaan altijd verlieslatend geweest en volledig financieel afhankelijk van One.Tel. Op 2 december 2001 gaat Leteno failliet. One.tel dient vervolgens een concurrente faillissementsvordering in bij de curator van EUR 64.535.503,76.De curator betwist deze vordering en stelt: “dat
One.tel niet behoort te worden toegelaten in het faillissement van Leteno omdat het (gestorte) aandelenkapitaal van fl. 40.000,- absoluut onvoldoende was voor de grootste plannen en activiteiten die zij in Nederland ontplooide en die zij bovendien zelf dicteerde of initieerde.” De curator beriep zich in dit verband op de artikelen 2:8 en 6:162 BW. De rechtsvraag
Was het hier en onder deze omstandigheden toegestaan om de lening van een moedervennootschap achtergesteld te behandelen?
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank wees het verzoek op achterstelling van de curator resoluut van de hand en gaf daarvoor de volgende argumentatie: “Naar Nederlands recht geldt – anders dan
bijvoorbeeld naar Duits recht – niet een regel op grond waarvan een lening door een aandeelhouder of moedervennootschap, verstrekt op een moment dat het eigen vermogen van de vennootschap eigenlijk uitgebreid had moeten worden volgens de regels van goed koopmansgebruik, rechtens wordt behandeld als ware het kapitaal. Een dergelijke regel vloeit naar de heersende rechtsopvatting ook niet voort uit de door de aandeelhouder jegens de vennootschap in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW of uit de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 6:162 BW”.
De rechtbank oordeelde wel dat een aandeelhouder onrechtmatig kan handelen jegens schuldeisers door passief toe te laten, dat de verliesgevende exploitatie van de dochteronderneming wordt voortgezet en dat dit mogelijk is door zelf nieuw krediet te
14 verlenen, in de vorm van een lening.41 Hierdoor wordt de onderneming nog minder waard en blijft er minder over voor de crediteuren bij een faillissement. Dat gedrag kan onrechtmatig zijn en daarvoor kan de aandeelhouder aansprakelijk voor worden gesteld jegens de schuldeisers. Hiervan was in deze zaak geen sprake. De rechter doelt in het voorgaande op het leerstuk van de doorbraak van aansprakelijkheid. De rechtbank constateert echter dat de curator een dergelijke aansprakelijkheid onvoldoende heeft onderbouwd.
Bespreking van het arrest
Abendroth stelt dat hij het met deze uitspraak eens is, hij noemt de uitspraak het toonbeeld van hoe het zou moeten: “Geen ongeschreven regel die dwingt tot
achterstelling of tot verstrekking van kapitaal in plaats van een lening, maar wel een correctief op basis van onder andere onrechtmatige daad als de aandeelhouder er een potje van heeft gemaakt”.42
2.2.3 Oude Grote Bevelsborg q.q./Louwerier q.q.43
De feiten
Het gaat in deze zaak om het volgende. Stichting Ambacht is in 1996 opgericht vanwege de verzelfstandiging van de onderhoudsdienst van de toenmalige Woningbouwstichting Arwon. In 2002 werd besloten dat naast de werkzaamheden van Stichting Ambacht de stichting ook commerciële activiteiten zou gaan verrichten voor derden. Vanwege die beslissing werd Ambacht B.V. opgericht, de stichting hield 100% van de aandelen. De aandelen werden volgestort door inbreng van de rekening-courantvordering van €18.224,-. Ook stelde de stichting personen, materieel en materiaal beschikbaar aan de Ambacht B.V. Op 21 december 2004 is Stichting Ambacht op eigen verzoek failliet verklaard. Twee weken later op 4 januari 2005 is ook Ambacht B.V. op eigen verzoek failliet verklaard. De curator van Stichting Ambacht dient vervolgens een vordering in van EUR 758.486,21 en stelt dat dit een concurrente faillissementsvordering is. De curator van Ambacht B.V. betwist deze vordering. Hij stelt daartoe, onder verwijzing
41 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p.14 42 Idem p.14
15 naar het arrest Carrier 1 (zie par 2.2.1.), omdat tussen partijen een rekening-courant verhouding bestond, het ter beschikking kapitaal als informeel kapitaalverschaffing moet worden gezien. Ten tweede stelt de curator van Ambacht B.V. dat Stichting Ambacht ten opzichte van de crediteuren van Ambacht B.V. ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid heeft opgehouden en haar zorgplicht ten opzichte van de crediteuren van Ambacht B.V. heeft geschonden. Tot slot is de curator van Ambacht B.V. van mening dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ten opzichte van de crediteuren van Ambacht B.V. om de vordering van de stichting, als concurrente toe te laten.
De rechtsvraag
De curator van Stichting Ambacht is het hier niet mee eens en stelt dat voor achterstelling een contractuele basis vereist is. Nu partijen geen overeenkomst hebben gesloten als bedoeld in artikel 3:277 lid 1 BW, kan de vordering uit rekening-courant niet worden achtergesteld.
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank oordeelt hierover het volgende in paragraaf 3.5: “De rechtbank is met de
curator van Ambacht B.V. van oordeel dat er onder bijzondere omstandigheden aanleiding kan zijn om een vordering, ondanks het feit dat deze contractueel niet is achtergesteld, ten opzichte van andere concurrente crediteuren achtergesteld te behandelen. Dit zal in het bijzonder het geval zijn wanneer het gaat om een vordering van een controlerend aandeelhouder en de vordering moet worden aangemerkt als informele kapitaalverschaffing”.44
De rechter vervolgens stelt in rechtsoverweging 3.10: “De rechtbank is met de curator
van Ambacht B.V. van oordeel dat in feite sprake is geweest van informele kapitaalverschaffing. Voor de beantwoording van de vraag of daaruit voortvloeit dat de vordering in rekening-courant moet worden achtergesteld, acht de rechtbank in het onderhavige geval van belang dat er een grote mate van verwevenheid was tussen Stichting Ambacht en Ambacht B.V.”
16 De rechter concludeert tot slot in rechtsoverweging 3.13: “Onder deze omstandigheden is
het dan ook redelijk om aan de vordering van Stichting Ambacht een achtergesteld karakter te verbinden. Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn wanneer een controlerend aandeelhouder die de vennootschap heeft opgericht, de volledige controle binnen de vennootschap heeft gehad en haar in stand heeft gehouden via een financiering in rekening-courant, in geval van faillissement van de vennootschap zou meedelen in de opbrengst van de boedel op gelijke wijze als de concurrente crediteuren”. Dit geldt te meer, nu de vordering van Stichting Ambacht, wanneer zij een andere vorm van kapitaalverschaffing zou hebben gekozen, op grond van artikel 2:23b BW zou zijn achtergesteld bij de concurrente crediteuren.45
Bespreking van het arrest
De rechtbank stelt hier dat een aandeelhouderslening achtergesteld kan worden als er sprake is van een controlerend aandeelhouder en als de vordering kan worden aangemerkt als informele kapitaalverschaffing.46
2.2.4 Wind Holding B.V./Darwind Holding B.V.47
De feiten
Darwind Holding B.V. (hierna: Darwind) was ontwikkelaar en – beoogd - bouwer van offshore windturbines. Op 30 juni 2009 is Darwind failliet verklaard. 90% van de aandelen waren in handen van Wind Holding B.V. (hierna: Wind). Wind werd één dag daarvoor al failliet verklaard, op 29 juni 2009. Tussen partijen was een Loan Facility Agreement gesloten, op grond waarvan een bedrag ter hoogte van EUR 10.777.610,66 overgemaakt was aan Darwind door Wind. Deze vordering is vervolgens ingediend in het faillissement van Darwind door de curatoren van Wind.
De rechtsvraag
P&O, één van de schuldeisers, voert op de verificatievergadering aan dat de vordering van Wind als achtergesteld moet worden behandeld. Daarvoor voerde P&O een tweetal
45 Rechtbank Breda, 7 juli 2010, JOR 2010/293 (Oude Grote Bevelsborg q.q./Louwerier q.q.)
46 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid
in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013. P.15
17 argumenten aan. Ten eerste is P&O van mening dat de aandeelhouderslening van Wind gekwalificeerd moet worden als informeel kapitaal. Ten tweede hadden Wind en Darwind het voornemen om de lening om te zetten in eigen vermogen, dat betekent dat de lening eigenlijk te kwalificeren valt als formeel kapitaal. Tevens werd een beroep gedaan op de hiervoor besproken uitspraak inzake Stichting Ambacht, nu daaruit zou volgen dat de aandeelhouderlening van Wind achtergesteld moet worden, aangezien Wind een controlerend aandeelhouder was.
Oordeel van het Hof
Het Hof oordeelt dat het argument dat Darwind en Wind voornemens waren om de lening om te zetten in eigen vermogen, niet voldoende is om over te gaan tot achterstelling. Daarvan kan pas sprake zijn indien Darwin en Wind daadwerkelijk uitvoering hadden gegeven aan dat voornemen. Over de aandeelhouderslening oordeelt het Hof voorts: “Een dergelijke lening -ook wel aangeduid als een intercompany lening of
een aandeelhouderslening- heeft in het Nederlandse rechtssysteem geen bijzondere status in die zin dat een dergelijke lening automatisch is achtergesteld. Uit de rechtspraak en de literatuur kan niet worden afgeleid dat heersende leer zou zijn dat een dergelijke lening achtergesteld is noch dat een dergelijke achterstelling gewenst zou zijn.”48
Vervolgens stelt het Hof: “Dat een moedervennootschap bij de financiering van haar
dochter onder omstandigheden ook rekening moet houden met de belangen van de (toekomstige) crediteuren van haar dochtervennootschap wordt algemeen aanvaard. Indien deze belangen door de moedervennootschap worden geschaad kan dit onder andere aanleiding geven voor een aansprakelijkheid van de moedervennootschap jegens de crediteuren van de dochtervennootschap op grond van artikel 6:162 BW. P&O Partner heeft niet gesteld -en dit is ook niet gebleken- dat Wind door het verstrekken van de lening aan [de vennootschap] onrechtmatig jegens P&O Partner heeft gehandeld. Het hof merkt hierbij op dat Wind geen bestuurder was van [de vennootschap] zodat ook een eventuele bestuurdersaansprakelijkheid niet aan de orde is.”49
Bespreking van het arrest
48 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10-03-2015 jor 2015/2010 par 4.7 49 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10-03-2015 jor 2015/2010 par 4.7
18 Het Hof oordeelt hier dat er niet over kan worden gegaan tot achterstelling enkel op de grond van het feit dat er sprake is van een aandeelhouderslening of een intercompany lening. Het wordt duidelijk dat een gebruikelijke intercompany lening in beginsel zal kunnen worden geverifieerd als concurrente vordering. Het Hof geeft wel aan dat een achterstelling zou kunnen worden bereikt via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.50 Het Hof geeft alleen niet aan onder welke omstandigheden daarvan sprake kan zijn. Een andere grondslag die zich voor kan doen is de onrechtmatige daad. Daarvoor geldt dat de aandeelhouder bij het verstrekken van de lening onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening te houden met de (toekomstige) crediteuren. Wind zou in dat geval aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW. P&O heeft dit echter niet gesteld en dit is ook niet gebleken.51 Het Hof geeft dus wel een alternatieve mogelijkheid, namelijk de grondslagen onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid. Deze twee grondslagen zal ik in hoofdstuk 2 in paragraaf 3 behandelen.
2.2.5 Heersende leer
De voorgaande uitspraken geven geen duidelijk beeld of een aandeelhouderslening nu wel of niet kan worden achtergesteld ten opzichte van de overige schuldeisers, zonder dat partijen dat zijn overeengekomen.
In Carrier 1 werd de verstrekte aandeelhouderslening achtergesteld. De grondslag daarvoor was dat de lening gegeven door de 100% aandeelhouder het karakter van een kapitaalsinjectie had. En dat bij het niet achterstellen van de vordering van de 100% aandeelhouder Carrier failliet zou gaan en dat de te verdelen middelen nog minder zouden zijn. Zoals reeds is opgemerkt in paragraaf 2.2.1 dat niet om een faillissement maar een surseance van betaling ging. Waar de aandeelhouder tegen de homologatie in beroep ging bij het Hof. Een homologatieprocedure is een andere procedure dan een renvooiprocedure, de rechter heeft namelijk meer discretionaire bevoegdheid.
50 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10-03-2015 jor 2015/2010 par 4.8 51 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10-03-2015 jor 2015/2010 par 4.6
19 In One.tel werd gesteld dat een aandeelhouderslening naar Nederlands recht niet zonder meer als kapitaal kan worden behandeld. Wel oordeelde de rechter dat het verstrekken van een aandeelhouderslening onrechtmatig kan zijn. Daarvoor dient de curator dan de aandeelhouder aansprakelijk te stellen via artikel 6:162. Op die manier kan de curator de schade terug vorderen.
In het faillissement van Ambacht B.V. werd de vordering van de controlerend aandeelhouder uit een rekening-courant verhouding achtergesteld. De rechter acht het niet redelijk dat een controlerend aandeelhouder die zijn onderneming in stand houdt via een financiering in rekening-courant, meedeelt in de opbrengst van de boedel. Tevens kon de vordering worden gekwalificeerd als informele kapitaalsinjectie.
In het laatste relevante arrest Wind/Darwind komt de rechter tot de conclusie dat achterstellen van een aandeelhouderslening niet zonder meer mogelijk is. Als een andere schuldeiser schade meent te ondervinden doordat de aandeelhouder een lening heeft verstrekt in plaats van eigen vermogen te verschaffen, dan kan hij deze schade verhalen door de aandeelhouder aansprakelijk te stellen op grond van een onrechtmatige daad.
Ik concludeer hieruit dat er in de Nederlandse rechtspraak geen uitsluitsel bestaat voor buiten-contractuele achterstelling van aandeelhoudersleningen. In verificatiegeschillen is een aandeelhouderslening doorgaans verifieerbaar. In uitzonderlijke gevallen door een beroep te doen op de onrechtmatige daad of de redelijkheid en billijkheid kan men overgaan tot achterstelling, deze grondslagen zal ik in de hierna volgende paragraaf behandelen.
2.3 Grondslagen voor achterstelling
In Nederland is er geen specifieke regeling die het mogelijk maakt een aandeelhouderslening achter te stellen ten opzichte van de overige schuldeisers. Schuldeiser en schuldenaar kunnen wel samen overeenkomen om de vordering achter
20 te stellen.52 Voorstanders in de literatuur vinden dat onder bepaalde voorwaarden het mogelijk moet zijn om een aandeelhouderslening achter te stellen, zonder dat de schuldeiser en de schuldenaar dat zijn overeengekomen.53 Zij voeren daartoe de (i) de onrechtmatige daad en (ii) de ‘redelijkheid’ en ‘maatschappelijke betamelijkheid’ als grondslag aan, beide worden hierna besproken.
2.3.1 Onrechtmatige daad
Uit de huidige rechtspraak volgt dat men aansluiting kan zoeken bij de Nimox jurisprudentie, als men over wil gaan tot het gebruik van de onrechtmatige daad als grondslag voor achterstelling. 54 De feiten in dit arrest waren als volgt. Nimox hield voor 10 jaar, 100% van de aandelen in Auditrade. Op 20-12-1983 besluit Nimox in de algemene vergadering van aandeelhouders tot een dividend uitkering van fl. 1.124.000. Op 21-12-1983 draagt Nimox 49 % van de aandelen over aan de directeur van Auditrade en aan een derde. Tevens is op 21-12-1983 bij onderhandse akte verklaard dat Nimox bereid is haar vordering tot het betalen van dividend ‘om te zetten in een geldlening van een gelijk bedrag’. Op 7-08-1984 wordt Auditrade failliet verklaard.55
De curator van Auditrade voert aan dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers door het dividend besluit te nemen en dat daardoor vrijwel alle reserves zijn verdwenen. De curator vindt dan ook dat de vordering van Nimox uit hoofde van de geldlening niet moet worden toegelaten tot het faillissement. De rechtbank oordeelt dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers door het nemen van het dividendbesluit. Er bleef slechts fl. 100.000 over en dat was niet voldoende. Nimox heeft nagelaten zich de belangen van de overige schuldeisers aan te trekken. Nimox dient dan ook schade te vergoeden en die wordt exact goedgemaakt indien de vordering niet wordt geverifieerd.56 Het Hof heeft
52 M.jH. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), FIP 2011/4 p. 101 53 M.j.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), FIP 2011/4 p. 101 54 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)
55 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)r.o. 3.1.1. 56 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)r.o. 3.1.3. en 2.8
21 vervolgens het appel door Nimox ingesteld verworpen en het vonnis bekrachtigd.57 Ook later in cassatie verwierp de Hoge Raad het beroep van Nimox.58
Lennarts en Schutte-Veenstra stellen dat het Nimox arrest laat zien dat het mogelijk is naar Nederlands recht om over te gaan tot achterstellen van een geldlening van de aandeelhouder.59 Zij stellen echter dat het niet duidelijk is onder welke omstandigheden een door de aandeelhouder verstrekte lening achter gesteld kan worden bij de overige schuldeisers.60
Ook De Weijs stelt dat het Nimox arrest dermate specifiek is dat daaruit geen algemene regels uit kunnen worden afgeleid.61 De Weijs stelt voorts dat er grote beperkingen zijn aan het achterstellen van vordering op grond van onrechtmatige daad. Zo moet de aandeelhouder een zekere wetenschap van benadeling hebben. De Weijs is van mening dat achterstelling van aandeelhoudersleningen juist veel meer moet berusten op het idee dat aandeelhouders hun onderneming met kapitaal financieren en niet met eigen verstrekte aandeelhoudersleningen. De aandeelhouder ontvangt dividend wanneer het goed gaat met de onderneming, de aandeelhouder zal dan ook wanneer het slecht gaat met de onderneming een achtergestelde positie moeten innemen, anders is er voor de aandeelhouder alleen maar een win-win situatie.62 Een dergelijke situatie, dat de aandeelhouder een win-win positie inneemt kan worden voorkomen door de aandeelhouderslening achtergesteld te behandelen.
Abendroth heeft een andere visie op het Nimox arrest. Hij acht de oplossing in het systeem der wet passen.63 Vaststond dat de aandeelhouder in casu onrechtmatig had gehandeld en zodoende was hij schadeplichtig en dient een schadevergoeding te
57 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)r.o. 3.1.3. 58 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)r.o. 4.0
59 M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV – kapitaalbeschermingsrecht, Instituut voor
Ondernemingsrecht Groningen p. 127
60 M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV – kapitaalbeschermingsrecht, Instituut voor
Ondernemingsrecht Groningen p. 127
61 R.J. de Weijs, vooruit met de achterstelling: over de positie van de aandeelhouderslening in én voor
faillissement, WPNR 2008(6571)
62 R.J. de Weijs, vooruit met de achterstelling: over de positie van de aandeelhouderslening in én voor
faillissement, WPNR 2008(6571)
22 betalen.64 De rechter kan op grond van art 6:103 BW een schadevergoeding toekennen in een andere vorm dan betaling van een geldsom. Men gaat ervanuit dat dit ook inhoudt dat een rechter de schadeplichtige kan veroordelen tot het verrichten van zekere rechtshandeling, dat kan zijn het aangaan van een overeenkomst tot achterstelling.65 Via artikel 3:300 BW kan de rechter vervolgens zijn uitspraak in plaats laten komen van de rechtshandeling die iemand jegens een ander gehouden is te verrichten.66 Via deze weg in het systeem van de wet heeft de rechter ervoor gekozen om vordering tot uitkering van dividend achter te stellen, zonder medewerking van de aandeelhouder.67
2.3.2 ‘Redelijkheid’ en ‘maatschappelijke betamelijkheid’
In het arrest Ontvanger/Hamm q.q. heeft de Hoge Raad op grond van de maatschappelijk betamelijkheid en de redelijkheid een uitzondering op de rangorde van crediteuren toegestaan.68 In dit geschil betrof het een derde die een betaling had gedaan aan een gefailleerde vennootschap als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Er bestond namelijk geen rechtsverhouding tussen de vennootschap en de derde op grond waarvan de derde geld moest betalen aan de vennootschap.69 De Hoge Raad kende de derde een recht van voorrang toe, zodoende kon de derde zijn geld terug krijgen voordat de overige crediteuren aan de beurt kwamen.70 Een expliciete grondslag in de wet ontbrak echter.71 De Weijs stelt nu dat, in geval men overgaat tot het verlenen van voorrang zonder expliciete wettelijke grondslag, dat eigenlijk neerkomt op het achterstellen van een vordering buiten artikel 3:277 lid 2 BW, maar dan het spiegelbeeld.72 De Weijs stelt dat wanneer men aandeelhouderslening wil achterstellen, men aansluiting kan zoeken bij de Ontvanger/Hamm q.q. jurisprudentie.
64 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p. 25 65 Idem p. 25
66 Idem p. 25 67 Idem p. 25
68 R.J. de Weijs, vooruit met de achterstelling: over de positie van de aandeelhouderslening in én voor
faillissement, WPNR 2008(6571)
69 HR 15 september 1997, jor 1997/102 (Ontvanger/Hamm q.q.) r.o. 3.4 70 HR 15 september 1997, jor 1997/102 (Ontvanger/Hamm q.q.)
71 R.J. de Weijs, vooruit met de achterstelling: over de positie van de aandeelhouderslening in én voor
faillissement, WPNR 2008(6571)
72 R.J. de Weijs, vooruit met de achterstelling: over de positie van de aandeelhouderslening in én voor
23 Na bestudering van rechtsoverweging 3.4 van het arrest Ontvanger/Hamm wil ik hierover enige opmerkingen maken. In dit arrest was er sprake van een betaling door een derde aan een failliete vennootschap, er bestond geen enkele rechtsverhouding. Deze betaling werd gedaan als gevolg van een onmiskenbare vergissing. De Hoge Raad stelt vervolgens dat zij van mening is dat naar redelijkheid en billijkheid het onaanvaardbaar zou zijn als die derde een boedelvordering zou krijgen en de curator het geld van de derde ten profijte van de overige crediteuren zou aanwenden. Immers lijdt dit tot verrijking van de schuldeisers ten koste van degene die bij vergissing heeft betaald. De Hoge Raad is van mening vanwege voorgaande reden dat er nu op de curator een ongedaanmakingsverplichting rust, er wordt echter niet over een superpreferentie vordering gesproken zoals de Weijs dat doet. Mijn opmerking is dan ook of er inbreuk door de Hoge Raad wordt gemaakt op de rangorde of dat er wordt gesproken over een ongedaanmakingsverplichting, die voortvloeit uit de maatschappelijke betamelijkheid, die losstaat van verdeling van de overgebleven activa na faillissement.
2.3.3 Artikel 6:2
De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan in bepaalde gevallen ervoor zorgen dat het concurrente karakter van de aandeelhouderslening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.73 De Groot en Orval menen dat dit alleen het geval kan zijn wanneer de uitleg van de bedoeling van partijen bij een bepaalde geldverstrekking geen uitkomst biedt over het karakter van de geldverstrekking. Het is dan niet duidelijk of de geldverstrekking een geldlening of een kapitaalstorting is. Er dient dan te worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Een omstandigheid kan bijvoorbeeld zijn dat er sprake is van een controlerend aandeelhouder en/of dat een derde de lening nooit zou sluiten.74 In dergelijke gevallen kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid leiden tot herkwalificatie van de geldverstrekking.75
73 M.j.H. Orval en M.N. de Groot, De achtergestelde aandeelhouder(slening), FIP 2011/4 p. 105 74 Idem p. 104
24
Hoofdstuk 3 Rechtsvergelijkend overzicht
In Nederland is er geen wettelijke regeling die voorziet in het achterstellen van buiten-contractuele aandeelhoudersleningen. De rechtsspraak in Nederland is verdeeld over de vraag of een aandeelhouderslening kan worden achtergesteld en wat hiervoor de voorwaarden en grondslagen dan moet zijn. In dit hoofdstuk wordt gekeken hoe andere jurisdicties deze problematiek behandelen. Allereest komt de Duitse regelgeving aan de orde ter zake van de achterstelling van aandeelhoudersleningen. Vervolgens wordt de Amerikaanse regelgeving omtrent achterstelling van aandeelhoudersleningen bezien. Uit de weergave zal blijken dat beide landen een andere visie hebben op de vraag of aandeelhoudersleningen kunnen worden achtergesteld.
3.1 Duitsland
3.1.1 Ontwikkeling tot 2008
Voor 2008 gold in Duitsland dat een aandeelhouderlening die ten tijde van crisis werd verleend, achtergesteld werd behandeld.76 De vraag die zich dan voordeed in de praktijk was wanneer er sprake was van een crisis van de vennootschap, dat was immers het allesbepalende criterium voor een aandeelhouder of zijn verstrekte lening aan de vennootschap achtergesteld werd.77 Men sprak van een crisis in het geval de aandeelhouder volgens goed koopmansgebruik eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen had moeten verstrekken.78 De ratio achter deze regeling was, dat, ingeval de onderneming in een crisis verkeerde de aandeelhouder met eigen vermogen moest financieren (Finanzierungsfolgenverantwortung) en niet met vreemd vermogen. Aandeelhouders waren overigens niet verplicht om de onderneming te financieren ten tijde van crisis.79 Het vaststellen wanneer de crisis was aangebroken bleek in de
76 J. Barneveld & F. Corpeleijn, ‘financiering met risicomijdend vermogen? Over de aandeelhouderslening in
faillissement’, Tvl 2014/39, p. 208-218.
77 J. Barneveld & F. Corpeleijn, ‘financiering met risicomijdend vermogen? Over de aandeelhouderslening in
faillissement’, Tvl 2014/39, p. 208-218. en R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p.16
78 J. Barneveld & F. Corpeleijn, ‘financiering met risicomijdend vermogen? Over de aandeelhouderslening in
faillissement’, Tvl 2014/39, p. 208-218.
25 praktijk bijzonder lastig en daarnaast was het criterium zeer feitelijk van aard, hetgeen leidde tot veel geschillen.80
Naast leningen die ten tijde van een crisis werden verstrekt door de aandeelhouder konden ook leningen die op moment van crisistijd niet werden opgeëist worden achtergesteld.81 De aandeelhouder had in dat geval een keuze wanneer het slecht ging met de vennootschap. Hij kon ervoor kiezen om zijn lening te laten “zitten”, met als gevolg dat in het geval de vennootschap failliet ging, zijn lening werd achtergesteld. Als de vennootschap niet failliet zou gaan en het toch zou “redden” dan had hij een lening, en die werd niet achtergesteld. De andere keuze die de aandeelhouder had, was dat hij zijn krediet opeiste. De aandeelhouder ontving dan zijn geld, het gevolg was dan vaak dat de vennootschap failliet ging.82
Voor achterstelling moest nog wel aan twee aanvullende vereisten worden voldaan.83 Het eerste vereiste was dat de aandeelhouder daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om de lening op te eisen. Het tweede vereiste was dat de aandeelhouder op de hoogte moest zijn geweest dat het slecht ging met de vennootschap.
3.1.2 Huidig Duits recht
In Duitsland was er veel kritiek op de achterstellingsregeling. De wetgever heeft er dan ook voor gekozen om de regels inzake de aandeelhouderslening aan te passen in 2008. De regels die hierop betrekking hadden werden overgeplaatst naar de Insolvenzordnung.84 In § 39 van de Insolvenzordnung is nu bepaald dat alle aandeelhoudersleningen achtergesteld zijn, of zij nu wel of niet werden verstrekt in crisistijd. Het criterium van crisis doet er dus niet meer toe.85 Er zijn twee uitzonderingen op deze regel. De eerste uitzondering biedt bescherming aan kleine
80 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p.16
81 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p. 326
82 Idem p.326 83 Idem p.326 84 Idem p.327 85 Idem p.328
26 aandeelhouders, die 10% of minder van de aandelen houden in de vennootschap terwijl zij geen bestuurder zijn van de vennootschap.86 De tweede uitzondering geldt voor kredietverstrekkers die in het kader van een reddingsoperatie aandelen verkrijgen in een vennootschap.87
Een aandeelhouder kan natuurlijk wel voorafgaand aan het faillissement zijn krediet opeisen. Wanneer dat gebeurt sorteert de nieuwe § 39 geen effect.88 De Duitse wetgever heeft voor die gevallen in § 135 lid 1 sub 2 Insolvenzordnung bepaalt dat betalingen door de vennootschap aan de aandeelhouder aantastbaar zijn indien de handeling in het jaar voorafgaand aan de faillissementsaanvraag is verricht. Hierbij is het niet van belang dat de aandeelhouder wist van een bestaand of dreigend faillissement.89 Met deze regel wordt dus voorkomen dat de aandeelhouder zich op de drempel van faillissement laat terugbetalen; een situatie die zich laat vergelijken met HR Nimox (paragraaf 2.3.1). Daarnaast kunnen er zekerheidsrechten worden verstrekt om zo de terugbetaling van de lening aan de aandeelhouder te verzekeren. Daarvoor is in lid 1 sub 1 van § 135 bepaalt dat zekerheidsrechten aantastbaar zijn, indien zij 10 jaar voorafgaand de faillissementsaanvraag zijn verstrekt.
3.1.3 Ratio
De oude regeling (van voor 2008) hing nauw samen met een andere Duitse regeling, namelijk het verplicht aanvragen van een faillissement bij een dreigende insolventie. Wanneer het bestuur van de rechtspersoon vaststelt, dat, hetzij het vermogen van de vennootschap niet meer toereikend is om daaruit de bestaande verplichtingen te voldoen, danwel indien de schuldenaar zijn opeisbare verplichtingen niet meer kan nakomen, dat dan het bestuur verplicht is het faillissement aan te vragen.90 Het bestuur heeft daarvoor drie weken en als zij dat niet op tijd doet, dan kan zij zowel civiel als
86 § 39 lid 1 sub 5 jo §39 lid 5 87 § 39 lid 4
88 R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een
geobjectiveerde regeling van schuldeisers benadeling p. 103
89 R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een
geobjectiveerde regeling van schuldeisers benadeling p. 104
27 strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden.91 De Duitse wetgever stond het niet aanvragen van een faillissement alleen toe wanneer de aandeelhouder eigen vermogen toevoegde aan de onderneming. Als men in tijde van crisis dus een lening verstrekte werd deze lening gekwalificeerd als kapitaal storting.92 Deze wettelijke achterstelling van aandeelhouderslening vloeit voort uit de wettelijke plicht om het faillissement aan te vragen. Een dergelijke regeling berust dus niet op een normatieve overtuiging dat aandeelhoudersleningen achtergesteld moeten worden. De regeling vloeit juist voort uit het feit dat een aandeelhouder waarvan de onderneming failliet dreigt te gaan, het faillissement aanvraagt of met eigen vermogen doorfinanciert.93
In 2008 heeft de wetgever bepaald dat alle aandeelhoudersleningen achtergesteld zijn. Vooral omdat het heel lastig was om vast te stellen wanneer er sprake was van een crisis. Nu de regeling een stuk makkelijker is geworden, is het toch lastig om de centrale gedachte die daarachter schuilgaat te ontdekken.94 Ook De Weijs stelt dat de parlementaire geschiedenis zich niet expliciet uitlaat over deze nieuwe regeling.95 In de toelichting bij deze nieuwe regeling wordt alleen geschreven dat de regeling een stuk eenvoudiger is geworden, argumenten waarom het zo is geregeld worden niet gegeven. Abendroth kan ook geen duidelijke verklaring vinden, hij geeft wel de ratio achter de oude regeling weer (zoals in de voorgaande alinea beschreven). Een duidelijke grondslag lijkt dus niet te kunnen worden gevonden. Barneveld noemt in zijn proefschrift wel een aantal motieven. Zo stelt hij dat sommige Duitse auteurs van mening zijn dat achterstelling de prijs is die de aandeelhouder dient te betalen voor het gebruik van de rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid.96 Terwijl andere Duitse auteurs volgens Barneveld van mening zijn dat achterstelling als indirecte regulering
91 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p.15 92 Idem p. 16
93 Idem p. 16
94 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p.335
95 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid
in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013. P. 6
96 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p.335
28 van onderkapitalisatie kan worden beschouwd. 97 Aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege onderkapitalisatie is in Duitsland niet aanvaard.98 Volgens de Weijs wordt door verschillende Duitse auteurs betoogd dat de nieuwe regeling beoogt te zorgen dat de aandeelhouder voldoende risico draagt.99
Wat in ieder geval opvalt is dat onder de oude regeling van voor 2008 noodfinanciering door een aandeelhouder werd ontmoedigd door achterstelling. Het lijkt erop dat op deze wijze de regel, dat het faillissement van de vennootschap bij dreigende insolventie diende te worden aangevraagd, werd gewaarborgd. Met de nieuwe regeling wordt dat onderscheid niet meer gemaakt. Ongeacht of een lening door een aandeelhouder in tijden van voorspoed of van tegenspoed van de vennootschap wordt verschaft, deze kapitaalverschaffing vormt een achtergestelde vordering.
3.2 Amerika
Het Bankruptcy court in Amerika heeft de bevoegdheid om op grond van de billijkheid vorderingen geheel of ten dele achter te stellen bij andere vorderingen in faillissement.100 Opvallend is dat bij de invoering van de regel het congres uitdrukkelijk niet heeft gekozen voor een algehele regel die aandeelhoudersleningen achterstelt. 101 Het congres is van mening dat het aandeelhouders in beginsel vrij moet staan om hun onderneming te financieren met vreemd vermogen, een wezenlijk verschil met het Duits recht. 102 Het is daarbij niet van belang of een vordering van een crediteur of van een aandeelhouder is.
3.2.1 Achterstelling van aandeelhoudersleningen op grond van de Amerikaanse Bankruptcy Code
97 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p.335
98 Idem p. 335
99 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid
in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013. P. 6
100 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p. 187
101 Idem p. 194 102 Idem p. 194
29 Het Bankruptcy Court heeft in Amerika op grond van de Bankruptcy Code de bevoegdheid om op grond van de beginselen van billijkheid (zgn. equitable
subordination) vorderingen, ongeacht of zij afkomstig zijn van een aandeelhouder of een
andere crediteur, (geheel of ten dele) achter te stellen in faillissement.103 Wel wordt onderscheid gemaakt tussen insiders en andere schuldeisers. Insiders zijn nauw bij de vennootschap betrokken partijen, zoals aandeelhouders maar ook bestuurders. Het onderscheid tussen gewone derden en insiders wordt hierna ten aanzien van aandeelhouders besproken. Daarnaast heeft een Bankruptcy Court de bevoegdheid om te bepalen dat aan de vordering verbonden zekerheidsrechten overgaan op de boedel.104 De desbetreffende regel uit de Code is § 510 (c), deze regel luidt als volgt:105
§ 510. Subordination […]
(c) Notwithstanding subsections (a) and (b) of this section, after notice and a hearing, the court may—
(1) under principles of equitable subordination, subordinate for purposes of distribution all or part of an allowed claim to all or part of another allowed claim or all or part of an allowed interest to all or part of another allowed interest; or
(2) order that any lien securing such a subordinated claim be transferred to the estate.
3.2.2 De vereisten
De voorwaarden voor achterstelling zijn niet in de wet en ook niet in de parlementaire geschiedenis te vinden, in de wet is uitsluitend de mogelijkheid tot achterstellen gegeven.106 In de uitspraak Mobile Steel van het Court of Appeal, is vastgesteld aan welke voorwaarden moet worden voldaan wil een rechter een vordering achter stellen.107 Allereerst moet er sprake zijn van inequitable conduct door de desbetreffende
103 Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan de
financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p. 187
104 Idem p. 187 105 Idem p. 187
106 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en
onrechtmatigheid in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013. p. 7
30 crediteur/aandeelhouder. Ten tweede moet er nadeel zijn voor de andere crediteuren of juist ongerechtvaardigd voordeel voor de aandeelhouder. Tot slot moet de achterstelling niet in strijd zijn met de Bankruptcy Code.108 In de praktijk blijkt dat de laatste twee vereisten nauwelijks problemen opleveren en het is makkelijk vast te stellen of aan hen is voldaan. Het gaat voornamelijk om het eerste vereiste namelijk het vaststellen of er sprake is van inequitable conduct. Wanneer daarvan sprake is laat zich niet eenvoudig beantwoorden.109 Dit gedrag kan bestaan uit (i) onderkapitalisatie, (ii) fraude, wanbeleid of handelen in strijd met een fiduciaire plicht of (iii) zuiver instrumenteel gebruik.110 Uit de jurisprudentie kunnen we de volgende situaties halen: ongeoorloofde dividend uitkeringen, leningen die zijn terugbetaald op een moment dat het faillissement aanstaande was, en wanneer een onderneming te lang in stand is gehouden door het geven van leningen terwijl al veel eerder het faillissement diende te worden aangevraagd.111 Achterstelling in Amerika is, zoals uit voorgaande blijkt, gebaseerd op een open norm en niet zoals in Duistland op een concrete wettelijke norm.
Uit de zaak Mobile Steel blijkt dat onderkapitalisatie kan leiden tot achterstelling. De vraag die rijst is wat men in Amerika precies verstaat onder onderkapitalisatie en of onderkapitalisatie een voldoende grond is om een vordering van een aandeelhouder achter te stellen. Daarover schrijft Barneveld het volgende: “ er is sprake van
onderkapitalisatie indien (i) naar het oordeel van een financieel deskundige, het kapitaal van de vennootschap absoluut ontoereikend is met oog op de omvang en aard van de onderneming in het licht van de omstandigheden ten tijde van het moment waarop de financiering van de vennootschap werd vormgegeven (doorgaans bij de oprichting). Daarnaast (ii) is sprake van onderkapitalisatie indien ten tijde van de kredietverstrekking door de aandeelhouder de vennootschap een vergelijkbaar bedrag niet tegen vergelijkbare voorwaarden had kunnen lenen van een externe (onafhankelijke) kredietvertrekker. Of
108 Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan de
financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 , p. 192
109 J. Barneveld & F. Corpeleijn, ‘financiering met risicomijdend vermogen? Over de aandeelhouderslening in
faillissement’, Tvl 2014/39, p. 208-218.
110 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en
onrechtmatigheid in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013. p. 7
111 I Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014, p.201
31
sprake is van onderkapitalisatie, is naar het oordeel van het Court of Appeals dus een vraag naar de objectieve omstandigheden ten tijde van de kredietverstrekking en niet naar de eventuele wetenschap van de betrokken aandeelhouder over de gebrekkige financiering.”.112
Als eenmaal vaststaat dat de onderneming is ondergekapitaliseerd, is dat op zichzelf niet voldoende om over te gaan tot achterstelling. Amerikaanse rechters hebben namelijk geoordeeld dat voor achterstelling inequitable gedrag van de aandeelhouder/crediteur vereist is, onderkapitalisatie alleen is niet voldoende. Desalniettemin is onderkapitalisatie wel een zwaarwegende omstandigheid die de rechter laat mee wegen in zijn oordeel.113
3.2.3 Insider
Naast de kleine aandeelhouder zijn er ook aandeelhouders die een controlerend belang hebben in de vennootschap. Deze controlerende aandeelhouder wordt in Amerika als een insider behandelt.114 In Amerika zijn ze zich ervan bewust dat transacties tussen insiders en de onderneming nadelig kunnen zijn voor overige crediteuren. In de zaak Pepper v. Litton bepaalde het Supreme Court dat het gedrag van een insider aan een strenger onderzoek moet worden onderworpen dan dat van een kleine aandeelhouder of crediteur.115 Zo stelde het Supreme Court het volgende over een controlerend aandeelhouder:
“A director is a fiduciary. (…) So is a dominant or controlling stockholder. (…) Their powers are powers in trust. (…) Their dealings with the corporation are subjected to rigorous scrutiny and where any of their contracts or engagements with the corporation is challenged the burden is on the director or stockholder not only to prove the good faith of the transaction but also to show its inherent fairness from the viewpoint of the corporation and those interested therein. (…) The essence of the test is whether or not
112 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p.200
113 Idem p.201 114 Idem p.194 115 Idem p.194
32
under all the circumstances the transaction carries the earmarks of an arm’s length bargain. If it does not, equity will set it aside.”116
Hieruit volgt dat wanneer er in Amerika een lening is tussen de controlerend aandeelhouder en vennootschap, deze lening bij faillissement getoetst zal worden aan de begrippen ‘Good Faith’ en ‘Inherent Fairness’. Dat houdt in dat er wordt gekeken of de aandeelhouder de lening met de juiste intentie/bedoeling heeft gesloten. Daarnaast zal worden getoetst of ook de vennootschap en zijn stakeholders bij die geldleningsovereenkomst gediend zijn. Indien de lening daaraan niet zal voldoen kan op grond van de billijkheid de lening achtergesteld worden.
3.2.4 Recharacterization
Naast het achterstellen van een vordering heeft men in Amerika een nieuw leerstuk geïntroduceerd: de herkwalificatie van vorderingen.117 Als in de praktijk blijkt dat een aandeelhouderslening eigenlijk een kapitaalstorting is, dan kan een rechter de aandeelhouderslening herkwalificeren tot een kapitaalstorting.118 Voor herkwalificatie is geen inequitable conduct vereist van de aandeelhouder.119 Een algemene maatstaf wordt vooralsnog niet gehanteerd door de verschillende Courts of Appeal. Zo gaat het Courts of Appeal (11e district) over tot herkwalificatie van een aandeelhouderslening indien ten tijde van de kredietverstrekking een onafhankelijke derde het krediet niet had willen verstrekken.120 En gaat het Courts of Appeal uit het 9e district helemaal niet over tot herkwalificatie. 121 Barneveld geeft aan dat het verschil tussen
recharacterization en equitable subordination in de praktijk erg klein is. En geeft aan dat
veel rechters het gedrag van de aandeelhouder toch wel degelijk relevant achten bij de beantwoording van de vraag of zij een aandeelhouderslening herkwalificeren tot een kapitaalstorting.122
116 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p. 190
117 Idem p.208 118 Idem p.208 119 Idem p.208 120 Idem p.208 121 Idem p.208 122 Idem p.208
33
3.3 Tussenconclusie
Uit het voorgaande blijkt dat in Duitsland na de herziening van het vennootschapsrecht in 2008 een duidelijke regeling is gekomen omtrent aandeelhoudersleningen. Aandeelhoudersleningen zijn na 2008 in Duitsland altijd achtergesteld, er gelden slechts twee uitzonderingen. In Amerika is achterstelling anders geregeld. De mogelijkheid om een vordering achtergesteld te behandelen is in de wet geregeld. Vervolgens is aan de rechtspraak overgelaten aan welke vereisten moet worden voldaan wil een rechter overgaan tot achterstelling, uit de rechtspraak blijkt dat inequitable conduct het belangrijkste vereiste is.
De Weijs stelde de vraag of inequitable conduct kan worden vergeleken met de onrechtmatige daad artikel 6:162 BW. Hij schrijft hierover dat de toets bij inequitable
conduct lichter is dan de toets bij onrechtmatige daad.123 Wanneer in Nederland vaststaat dat een aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld betekent dat dat de aandeelhouder aansprakelijk kan worden gehouden jegens de schuldeiser of schuldenaar.124 In Amerika geldt dat wanneer vaststaat dat een aandeelhouder inequitable gedrag heeft vertoond zijn aandeelhouderslening kan worden achtergesteld.125 De aandeelhouder is dan niet aansprakelijk jegens de schuldeisers of schuldenaar.126
Abendroth stelt dat er een groot verschil is tussen common law (Amerika) en civil law (Nederland en Duitsland). Hij stelt dan ook dat het lastig is om leerstukken uit andere rechtssystemen in te passen in ons rechtssysteem.127 Hij geeft voorts aan dat wij in Nederland geen ervaring hebben met equitable remedies, en stelt dan ook dat deze regels niet bruikbaar zijn op Nederlands situaties.128 Als laatste merkt Abendroth iets op namelijk dat ook in Amerika geen consensus is over achterstelling van aandeelhouderslening,
123 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en
onrechtmatigheid in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013. P.7
124 Idem p.7 125 Idem p.7 126 Idem p.7
127 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p. 18 128 Idem p. 18
