Hoofdstuk 4 Voor – en tegenstanders van achterstelling van aandeelhoudersleningen
4.3 Martin Gelter
Gelter heeft een rechtseconomisch onderzoek gedaan naar de achterstelling van aandeelhoudersleningen. Gelter stelt dat uit vele economische analyses is gebleken dat achterstellen van aandeelhoudersleningen een afschrikwekkend effect heeft op aandeelhouders.175 Als zij de onderneming willen redden met een lening, maar deze lening wordt achtergesteld dan zullen zij niet zo snel de lening verstrekken.176 Gelter stelt dat het in de intuïtie van een aandeelhouder zit om juist wel die onderneming te redden en daarvoor de beschikbare gelden aan te trekken. Om die reden moet het recht daar grenzen aan stellen, om zo buitensporig gedrag te voorkomen. Hij stelt wel dat reddingsoperaties gefinancierd met een aandeelhouderslening niet altijd slecht zijn.
Gelter heeft in 2006 onderzoek gedaan naar de verschillende pogingen van aandeelhouders om een onderneming te redden en heeft voor de analyse van de achterstelling een model in elkaar gezet.177 Dit model gaat uit van het volgende: de onderneming staat voor een onverwachte crisis en staat op de rand van faillissement. De aandeelhouder staat voor de beslissing: of hij laat de onderneming failliet gaan, of hij verstrekt een aandeelhouderslening aan de onderneming.178 De volgende twee situaties kunnen ontstaan (i) de onderneming komt er weer boven op, de totale waarde van de vennootschap neemt daardoor toe of (ii) de reddingsoperatie (het verstrekken van een aandeelhouderslening) faalt en de onderneming gaat failliet, waarna de kans groot is dat er minder activa te verdelen valt voor de schuldeisers.179
Het model gaat ervanuit dat het recht ervoor zorgt dat er maximale waarde ontstaat voor zowel de aandeelhouder als de schuldeisers. Op het moment dat een onderneming failliet dreigt te gaan, heeft de aandeelhouder andere belangen dan de schuldeiser. Zo neemt de aandeelhouder doorgaans meer risico zijn onderneming te redden. De schuldeiser heeft alleen het belang om zijn vordering terug te krijgen, als het daarna
175 M. Gelter & J. Roth, Subordination of shareholders loans from a legal and economic perspective’, Harvard
law papers 13/2007
176 Idem 177 Idem 178 Idem 179 Idem
42 goed gaat met de onderneming heeft de schuldeiser daar geen belang bij. 180 Hier gaat het mis volgens Gelter. Immers, het recht heeft als doel maximale waarde voor de aandeelhouder en de schuldeisers te creëren. Het recht kan er nu niet voor zorgen dat beide belangen worden gediend.
Gelter heeft vervolgens in een overzicht de vier effecten van achterstelling van aandeelhouderslening bij een reddingsoperatie in een tabel gezet:
181
Uit deze tabel blijkt het volgende(positief): (i)Achterstelling van aandeelhouderslening zorgt ervoor dat aandeelhouders niet overgaan tot het verstrekken van een aandeelhouderslening, hierdoor worden inefficiënte reddingsoperaties niet gedaan. (ii) Efficiënte (succesvolle) reddingsoperaties vinden plaats en achterstelling van aandeelhouderslening staat hier niet in de weg. Uit het rechtseconomisch onderzoek van Gelter blijkt ook dat er negatieve effecten kleven aan het achterstellen van aandeelhoudersleningen: (i) inefficiënte reddingsoperaties worden toch ingezet door de aandeelhouder, ondanks het afschrikwekkende effect dat hun verstrekte aandeelhouderslening wordt achtergesteld. (ii) Aandeelhouders worden afgeschrikt tot het doen van een succesvolle reddingsoperatie, omdat hun verstrekte lening wordt achtergesteld.
Uit dit onderzoek blijkt dus dat er geen algemene verklaring kan worden gegeven over achterstelling van aandeelhoudersleningen. Het is nu wel duidelijk wat de gevolgen zijn
180 M. Gelter & J. Roth, Subordination of shareholders loans from a legal and economic perspective’, Harvard
law papers 13/2007
43 van een regel die aandeelhouderslening achterstelt in faillissement.182 Die gevolgen zijn zowel negatief als positief. Er bestaat dus een gevaar dat achterstelling zowel succesvolle en niet succesvolle reddingsoperaties voorkomt. Om de negatieve effecten te voorkomen zal van te voren (ex ante) een beoordeling moeten worden gemaakt of de reddingsoperatie succesvol zal zijn, in de praktijk blijkt dat niet mogelijk. 183
Achterstelling heeft slechts een beperkte invloed op de bereidheid van een aandeelhouder om de vennootschap te financieren.184 Het gevolg van achterstelling is dat de concurrente vordering van de aandeelhouder verandert naar een achtergestelde vordering.185 Doorgaans wordt er weinig uitgekeerd op een concurrente vordering in faillissement, voor de aandeelhouder zal de overweging of hij wel of niet een aandeelhouderslening wilt verstrekken, achterstelling een beperkte rol spelen.186 Gelter stelt dat het afschrikkende effect te klein is om een grote rol te spelen in de afweging van de aandeelhouder.187 Gelter acht dat het wenselijker is om bestuurder of aandeelhouders aansprakelijk te stellen voor het faillissement. Dat zou wel eens een effectiever effect kunnen hebben op het doen van niet succesvolle reddingsoperaties.188 Barneveld stelt ook dat de potentiële schadevergoeding groter is dan het nadeel dat voortvloeit uit achterstelling van een aandeelhouderslening.189 Voor schuldeisers is het dan voordeliger om de aandeelhouder aansprakelijk te stellen op grond van de onrechtmatige daad, in plaats dat de aandeelhouder een achtergestelde positie inneemt.
182 M. Gelter & J. Roth, Subordination of shareholders loans from a legal and economic perspective’, Harvard
law papers 13/2007
183 M. Gelter, The subordination of shareholders loans in bankruptcy, Harvard law papers 01/2005
184 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p. 537
185 Idem p. 537
186 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p. 537
187 M. Gelter & J. Roth, Subordination of shareholders loans from a legal and economic perspective’, Harvard
law papers 13/2007
188 idem
189 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p. 537
44
Conclusie
Uit mijn onderzoek is gebleken dat er geen wettelijke bepaling in het Nederlands Burgerlijk Wetboek is die de rechter de mogelijkheid geeft een aandeelhouderslening achter te stellen indien partijen dit niet zijn overeengekomen. Uit een analyse van de rechtspraak blijkt dat er slechts twee uitspraken zijn waar de rechter toch is overgegaan tot achterstellen van een aandeelhouderslening in faillissement. Waarbij het in uitspraak Carrier het een homologatieprocedure betrof en in de uitspraak Oude Grote Bevelsborg q.q./ Louwerier q.q. het ging om een lening van een controlerend aandeelhouder. Mijns inziens kan van de laatste uitspraak worden gezegd dat dit de enige is die daadwerkelijk achterstelling betrof, omdat in Carrier het ging om een homologatieprocedure. Vastgesteld kan nu worden dat er in de rechtspraak geen uitsluitsel bestaat omtrent het achterstellen van aandeelhoudersleningen in faillissement. Het is afwachten totdat de Hoge Raad zich over dit onderwerp zal uitlaten.
Als grondslag wordt in de rechtspraak genoemd de onrechtmatige daad. Het arrest HR Nimox wordt beschouwd als voorbeeld voor achterstelling op grondslag van onrechtmatige daad. Helemaal zuiver lijkt dit niet nu een onrechtmatige daad actie gericht is om schadevergoeding te verkrijgen. Die schadevergoeding in de uitspraak Nimox werd uiteindelijk dat de vordering van de aandeelhouder niet verifieerbaar werd geacht door de rechter, wederom geen zuivere achterstelling. Mijns inziens is dit een andere achterstelling dan wanneer we spreken over een achterstelling zoals bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW, waarbij juist de vraag speelt of de achterstelling mogelijk is zonder dat partijen dit hebben afgesproken. Waar het bij de onrechtmatige daad actie juist gaat om schadevergoeding. Ik ben dan ook om die reden van mening dat achterstelling via de onrechtmatige daad niet behoort tot de kern van de materie zoals ik die omschrijf in mijn onderzoek.
In Duitsland zijn alle aandeelhoudersleningen achtergesteld. Het speelt niet mee of partijen dit zijn overeengekomen of niet. De ratio achter deze regeling is niet te vinden in de parlementaire geschiedenis. Mijns inziens is de ratio: voor 2008 was het alleen mogelijk om een aandeelhouderslening achter te stellen indien deze werd verstrekt in crisistijd. Het vaststellen van wanneer de crisis ontstond, bleek in de praktijk erg lastig
45 met als gevolg dat er veel geschillen ontstonden. De wetgever heeft in 2008 bij herziening van het vennootschapsrecht toen de keuze gemaakt dat alle aandeelhouderslening zijn achtergesteld. Daarmee werd veel onduidelijkheid opgeven en ging met over tot algehele achterstelling. Een beslissing die aansluit bij de Duitse efficiëntie. Wil men in Amerika overgaan tot het achterstellen van een aandeelhouderslening dan dient er te worden voldaan aan drie voorwaarden. Waarbij
inequitable conduct door de aandeelhouder de belangrijkste voorwaarde is. Dit gedrag
kan bestaan uit (i) onderkapitalisatie, (ii) fraude, wanbeleid of handelen in strijd met een fiduciaire plicht of (iii) zuiver instrumenteel gebruik.
Uit mijn onderzoek blijkt dat in alle drie de landen anders wordt omgegaan met het achterstellen van aandeelhoudersleningen wanneer partijen dat niet zijn overeengekomen. De vraag die nu rijst is of wij in Nederland niet meer aansluiting moeten zoeken bij het Amerikaanse of het Duitse recht? Om die vraag te beantwoorden heb ik de argumenten van verschillende auteurs naast elkaar gezet en vergeleken. Ik kom tot de conclusie dat wij aandeelhouderleningen niet moeten achterstellen wanneer partijen dat niet zijn overeengekomen. Ik sluit mij dan ook aan bij de argumenten die de tegenstanders van achterstelling naar voren brengen. De sterkste argumenten voor mijn conclusie zijn dat er binnen het huidige recht voldoende instrumenten zijn om schuldeisers te beschermen tegen financieringsexcessen. En een wijziging van artikel 3:277 niet in lijn is met de recente invoering van de Flex B.V. Bij deze wijziging in 2012 is juist gekozen voor versoepeling van het B.V. recht en geen aandacht besteed aan achterstelling, terwijl dat juist het moment was om er iets aan te doen.
De argumenten die pleiten tegen achterstelling worden mijns inziens ondersteund door rechtseconomisch onderzoek van Gelter. Uit zijn onderzoek blijkt dat de effecten van achterstelling zowel positief als negatief zijn. Om die reden kan uit het onderzoek van Gelter geen rechtseconomisch argument ontlenen dat pleit voor aanpassing van artikel 3:277 BW. Ik wil tot slot hierover nog wel opmerken dat het probleem omtrent achterstelling zoals door De Weijs en Schimmelpenninck wordt omschreven mijns inziens alleen betrekking heeft op kleine handelscrediteuren. Grote crediteuren zoals een bank, vestigen bijna altijd een zekerheidsrecht en komen vaak met de aandeelhouder overeen dat de lening van de aandeelhouder achtergesteld is ten
46 opzichte van de lening van de bank. Een aanpassing van artikel 3:277 zou mijns inziens dan slechts gevolgen hebben voor de kleine handelscrediteuren. Het zou goed zijn na te gaan hoe vaak de kleine (handels)crediteur is benadeeld in faillissement omdat een aandeelhouder een lening heeft verstrekt aan zijn onderneming. Een empirisch onderzoek zou hierover duidelijkheid kunnen geven.
47
Literatuurlijst
Boeken
- J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014
- R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisers benadeling
- Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme, NV en BV – oprichting, vermogen en aandelen, 2-IIa (online)
- N.J. Polak, insolventierecht, Deventer 2011
-Groenenwegen & Van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, commentaar op art. 138 FW
Artikelen
- M. Gelter & J. Roth, subordination of shareholder loans from a legal and economic perspective, Harvard law school 2/2007
-M. Gelter, the subordination of shareholder loans in bankruptcy, Harvard law school 01/2005
-J. Barneveld & F. Corpeleijn, ‘Financiering met risicomijdend vermogen? Over de aandeelhouderslening in faillissement’, TvI 2014/39, p. 208-218
- R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid
en onrechtmatigheid in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013.
- R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies
- M.J.H. Orval & M.N. de Groot, ‘De achtergestelde aandeelhouders(lening)’, FIP 2011/4, p. 104.
- De Weijs, financieren met garanties door aandeelhouders: vergeten problematiek, FIP 2010, p.160-165
- R.J. de Weijs, vooruit met de achterstelling: over de positie van de aandeelhouderslening in én voor faillissement, WPNR 2008(6571)
-R.J. Schimmelpenninck, tijdschrift voor Insolventierecht, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders concurrent?, TvI 2003, p. 239
48
kapitaalbeschermingsrecht, Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen
- G.T.J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast?, insolad jaarboek 2009
Rechtsspraak
- HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)
- HR 15 september 1997, jor 1997/102 (Ontvanger/Hamm q.q.) - Rechtbank Amsterdam 26 juli 2005 (Carrier 1)
- Rechtbank Amsterdam, 17 december 2008 (Leteno of One.tel)
- Rechtbank Breda, 7 juli 2010 (Oude Grote Bevelsborg q.q./Louwerier q.q.) - HR 19 april 2013, NJ 2013 (Koot/Tideman)