Hoofdstuk 4 Voor – en tegenstanders van achterstelling van aandeelhoudersleningen
4.2 Argumenten van tegenstanders tegen achterstelling
Huidige wettelijk kader afdoende
Abendroth is een tegenstander voor het invoeren van een regeling die de aandeelhouderslening achter stelt. Hij gaat in zijn betoog in tegen de argumenten van Schimmelpenninck en De Weijs. Zo voert hij aan dat beide auteurs teveel uitgaan van de gedachte dat de aandeelhouder alle beslissingen omtrent de wijze van financiering van de onderneming zelf neemt.149 Abendroth stelt dat het nog altijd aan het bestuur van de onderneming is om toestemming te geven voor een dergelijke financiering.150 Bij die toestemming is het bestuur tot een behoorlijke taakvervulling gehouden.151 Als de bestuurder de bestaande of voorgestelde financiering niet toelaatbaar acht, zal het bestuur daarvoor maatregelen moeten nemen.152 De bestuurder is namelijk gehouden tot een behoorlijke taakvervulling en dient daarbij rekening te houden met het belang van de rechtspersoon en haar overige stakeholders.153
Wantrouwen aandeelhouder
Abendroth stelt ook dat hij het idee heeft dat Schimmelpenninck de aandeelhouder wantrouwt. Schimmelpenninck, zo betoogt Abendroth, gaat uit van de gedachte dat wanneer de aandeelhouder de keuze heeft om de onderneming te financieren met
147 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en
onrechtmatigheid in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013. p. 31
148 Idem p. 31
149 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p.10 150 Idem p. 10
151 Artikel 2:9 BW
152 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p.10 153 Idem p.10
38 kapitaal of een lening, de aandeelhouder altijd zou gaan voor de lening.154 De gedachte hierachter is dat, wanneer het misgaat, de aandeelhouder altijd nog een vordering heeft. Abendroth stelt dat hij het daarmee niet eens is, omdat hij in de praktijk dergelijke gedachtegangen niet heeft gehoord van aandeelhouders en dat aandeelhouders andere rationelere overwegingen aan hun financieringsbeslissing ten grondslag leggen, dan Schimmelpenninck betoogt.155
Invoering Flexwet
De Weijs pleit ervoor dat een aandeelhouderlening volledig moet zijn achtergesteld. Abendroth brengt hier tegen in dat dit tot een volkomen paradoxaal resultaat zal leiden;
“nadat juist de Flexwet de kapitaalbeschermingsregels voor de BV heeft afgeschaft en aandeelhouders zelfs geen minimum kapitaal meer behoeven te storten, zouden die aandeelhouders die bereid zijn de vennootschap leningen te verstrekken worden behandeld alsof zij in feite gehouden waren in plaats daarvan kapitaal te verstrekken. Daarvoor bestond noch bestaat geen enkele rechtvaardiging”.156
Ook het argument van De Weijs dat een aandeelhouder gerechtigd is tot de winst vanwege storting van kapitaal vindt Abendroth onjuist. Hij vindt namelijk dat de aandeelhouder zijn recht op winst ontleent aan het feit dat hij aandeelhouder is. Daarnaast stelt Abendroth dat ondernemingen die in zwaar weer verkeren, blij moeten zijn met een aandeelhouder die geld verstrekt in de vorm van een lening. Andere financiers hadden sowieso geen geld meer verstrekt en dan was de onderneming failliet gegaan.157 De Weijs en Schimmelpenninck komen vanwege hun beroep als curator alleen in contact met ondernemingen die failliet zijn gegaan en zien niet vaak dat wanneer de aandeelhouder geld heeft verstrekt, de onderneming daardoor verder kan in plaats van failliet te gaan.158 Abendroth komt tot de conclusie dat het achterstellen van aandeelhoudersleningen niet nodig is en dat de bestaande jurisprudentie op het
154 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p.19 155 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en
onrechtmatigheid in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013 p. 19
156 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p. 23 157 Idem p. 23
39 gebied van bestuurdersaansprakelijkheid, aandeelhoudersaansprakelijkheid en de pauliana voldoende bescherming bieden.159
Hoff
Achterstelling niet in lijn met huidige wet
Hoff kan zich ook niet vinden in de betogen van Schimmelpenninck en De Weijs.160 Hoff stelt dat wanneer wij overgaan tot herkwalificatie van een rechtsgeldige gesloten geldlening overeenkomst op gespannen voet staat met het beginsel contractsvrijheid, partijen zijn vrij om met elkaar de inhoud en vorm te bepalen.161 Ook stelt Hoff dat herkwalificatie daarnaast in strijd zou zijn met de dwingende regels van kapitaalbescherming. 162 Aandeelhouders hoeven slechts te voldoen aan het minimumkapitaal, bij de N.V. 45.000 euro en de B.V. 0.01 euro. De aandeelhouder is niet verplicht tot meer inleg. Wanneer zijn geldlening wordt hergekwalificeerd tot kapitaalstorting, dan is dat wel het geval. Voorts stelt Hoff dat hij het argument van Schimmelpenninck dat een derde de lening wellicht niet had verstrekt, niet relevant vindt.163 Hij meent dat een willekeurige derde niet als maatstaf kan worden genomen voor de beoordeling of die wel of niet een lening had verstrekt.164 Tot slot acht Hoff dat, herkwalificatie van een aandeelhouderlening tot kapitaalstorting in strijd is met één van de basisprincipes van ons vennootschapsrecht.165 Een aandeelhouder kan namelijk geen extra verplichtingen worden opgelegd.166 Hoff stelt net zoals Abendroth dat de curator beschikt over voldoende rechtsmiddelen om tegen een aandeelhouder op te komen die zich zelf onrechtmatig bevoordeelt ten opzichte van de overige schuldeisers. Hoff acht een nieuwe regeling die een aandeelhouderslening achterstelt, dan ook niet een geschikt instrument.167
Barneveld en Corpeleijn
159 R.J. Abendroth, Rechterlijke achterstelling van aandeelhouderslening?, NVRII preadvies p. 23 160 G.T.J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast?, insolad jaarboek 2009 p. 29 161 Idem p. 29
162 G.T.J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast?, insolad jaarboek 2009 p. 29 163 Idem p. 30
164 Idem p. 30 165 Idem p. 30 166 Artikel 2:81 BW
40
Huidige wettelijke kader afdoende
Barneveld en Corpeleijn hebben samen een artikel geschreven waarin zij tot de conclusie komen dat voor het achterstellen van een aandeelhouderslening geen goede grond te vinden is.168 Ook vinden zij dat er geen goede argumenten zijn die het rechtvaardigen om aandeelhoudersleningen achter te stellen vanwege het feit dat de lening werden verstrekt in crisistijd.169 Zij stellen dat de onrechtmatige daad en de pauliana rechtsmiddelen zijn die de curator en de schuldeiser(s) kunnen inzetten indien de aandeelhouder de vennootschap heeft doen voorzetten doordat hij krediet verstrekte terwijl de onderneming geen reële overlevingskans had.170 Barneveld en Corpeleijn vragen zich wel af of een aandeelhouder zijn onderneming volledig mag financieren met leningen, en dus het ondernemingsrisico afwentelen op de schuldeisers.171 Zij stellen dat wanneer er zo’n scheve verhouding is tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen, in dat geval een aandeelhouder aansprakelijk kan worden gesteld via de onrechtmatige daad.172
Barneveld merkt overigens op in zijn proefschrift dat, wanneer een aandeelhouder bereid is een additionele financiering te verschaffen, terwijl een willekeurige derde dat niet is, dat niet hoeft te impliceren dat crediteuren beter af zijn bij het direct aanvragen van het faillissement. Schimmelpenninck acht dit juist wel zo. Barneveld geeft hier toe de volgende argumentatie: de aandeelhouder is beter dan een derde instaat om de (financiële) status van de onderneming in te schatten en daarmee het ook het succes van de reddingspoging te beoordelen.173 Ten tweede kan het zo zijn dat de situatie van de vennootschap zodanig penibel is, dat er niet voldoende tijd is om met derden te onderhandelen en een due diligence te doen.174
168 J. Barneveld & F. Corpeleijn, ‘Financiering met risicomijdend vermogen? Over de aandeelhouderslening in
faillissement’, TvI 2014/39, p. 208-218 p. 13
169 J. Barneveld & F. Corpeleijn, ‘Financiering met risicomijdend vermogen? Over de aandeelhouderslening in
faillissement’, TvI 2014/39, p. 208-218 p 13
170 Idem p. 13 171 Idem p. 13 172 Idem p. 13
173 J. Barneveld, ‘Financering en vermogensontrekking door aandeelhouders : een studie naar de grenzen aan
de financieringsvrijheid van aandeelhouders in besloten verhouding naar Amerikaans, Duits en Nederlands recht, Deventer, Kluwer 2014 p. 537
41