Hoofdstuk 4 Voor – en tegenstanders van achterstelling van aandeelhoudersleningen
4.1 Argumenten van voorstanders van achterstelling
Schimmelpenninck heeft in 2003 als eerste een pleidooi gehouden om over te gaan tot achterstelling van een aandeelhouderslening.129 Schimmelpenninck stelde daarvoor het volgende: het moet gaan om een lening van een controlerend aandeelhouder bij een faillissement. 130 Daarbij is tevens vereist dat een willekeurige derde die lening niet meer had verstrekt.131 Schimmelpenninck acht de kans groot dat een rechter dan overgaat tot achterstelling van de aandeelhouderslening. Hij doet dit onder verwijzing naar het Duits recht , Amerikaans recht en Nederlands fiscale rechtspraak.132 Voor de beoordeling door de rechter spelen dan de volgende vragen mee. Had de controlerende aandeelhouder daadwerkelijk controle over de onderneming(insider), had de
aandeelhouder daadwerkelijk inzicht in de stand van zaken en hoe stond de onderneming er economisch voor ten tijden van het verstrekken van de lening door de aandeelhouder?133 Indien de economische situatie dermate slecht was had hij de lening namelijk niet meer moeten verstrekken.
129 G.T.J. Hoff, De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast?, insolad jaarboek 2009 p. 27 130 R.J. Schimmelpenninck, tijdschrift voor Insolventierecht, Leningen of schadeclaims van aandeelhouders
concurrent?, TVL 2003, p.7/10
131 Idem p. 7/10 132 Idem p. 7/10 133 Idem p. 7/10
35
De Weijs
De Weijs is een groot voorstander voor het invoeren van wettelijke regels die het mogelijk maken alle aandeelhoudersleningen achter te stellen, niet zoals Schimmelpenninck alleen bepaalde aandeelhouderleningen. Hij voert daartoe veel argumenten aan maar acht daarbij drie argumenten het belangrijkst, welke nu zullen worden besproken.134
Behoud van het ondernemingsrechtelijke bouwwerk
Ten eerste voert De Weijs aan dat wanneer een aandeelhouder zich ook tegenover de vennootschap als de schuldeiser kan opstellen, dit niet strookt met het ondernemingsrechtelijke bouwwerk. Als dat toch gebeurt valt dat namelijk niet te rijmen met de rechtvaardiging van de winst- en zeggenschapsrechten van de aandeelhouder. Wat bedoelt de Weijs hier nu mee? De Weijs stelt dat de N.V. en de B.V. kapitaalvennootschappen zijn met beperkte aansprakelijkheid. Dat betekent dat de aandeelhouder alleen verplicht is tot storting op aandelen. Gaat de onderneming failliet dan is hij alleen kwijt wat hij heeft gestort.135 Naast het investeren van geld heeft de aandeelhouder winst en zeggenschapsrechten.136 Deze heeft de aandeelhouder, omdat hij uiteindelijke het ondernemingsrisico loopt. Gaat het slecht en gaat de onderneming failliet dan is de aandeelhouder zijn geld kwijt. Men noemt de aandeelhouder ook wel een ‘residual claim holder’.137 Op dit begrip wordt inbreuk gemaakt indien de aandeelhouder bij een faillissement zich als schuldeiser opstelt tegenover de vennootschap en daarin ook nog is een voorrang positie kan innemen in het geval hij zekerheidsrechten heeft bedongen. Daarnaast wordt er inbreuk gemaakt, aangezien de aandeelhouder met een lening een (vaste) vergoeding verkrijgt, betaling van rente door de onderneming. Timmerman concludeerde dat een aandeelhouder geen vaste vergoeding mag bedingen, hij is alleen gerechtigd tot het verkrijgen van de winst. 138
134 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en
onrechtmatigheid in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013. P.3.
135 Idem p. 19 136 Idem p. 20 137 Idem p. 20 138 Idem P. 22
36
Gelijke verdeling upside en downside
Het tweede argument dat De Weijs aanvoert luidt, dat er een eerlijke verdeling moet zijn: upside en downside in balans.139 Indien uitkeringen op aandeelhoudersleningen gelijk zijn met de uitkering op schuldeisers, dan is er geen sprake meer van een eerlijke verdeling. Daarnaast wentelen aandeelhouders via die weg hun (investerings) risico af op de schuldeisers, immers gaat de onderneming failliet dan delen de aandeelhouders mee in de verdeling van de activa.140 De Weijs stelt dat banken die geld lenen aan een onderneming, over het algemeen achterstelling van aanwezige aandeelhoudersleningen overeenkomen.141 Gewone handelscrediteuren komen dat vaak niet overeen, zij hebben vaak niet eens een idee hoe ondernemingsfinancieringen werken. 142 Handelscrediteuren zijn dan vaak ook de ‘dupe’ wanneer een onderneming failliet gaat, zij dienen hun vordering in bij de curator en dan blijkt ineens dat de aandeelhouder zijn onderneming volledig met vreemd vermogen had gefinancierd en zelf ook aansluit bij de groep van schuldeisers. 143 Het gevolg hiervan is dat de handelscrediteur minder geld krijgt in faillissement.
Aandeelhoudersleningen verhogen het insolventierisico
Tot slot voert De Weijs aan dat het financieren van de onderneming met aandeelhouderslening(en) het insolventierisico verhoogt. Allereerst hebben ondernemingen dan geen enkel relevant weerstandvermogen.144 Dus de vennootschap heeft geen eigen vermogen, dat betekent dat uitgaven die zich niet meteen vertalen in navenant actief, de vennootschap meteen in het rood doet gaan.145 Daarnaast worden aandeelhouders gestimuleerd meer risico te nemen, als de vennootschap met vreemd vermogen is gefinancierd. De Weijs stelt dat wanneer een aandeelhouder zijn onderneming financiert met alleen maar eigen vermogen, het risico om zijn investering te verliezen het grootst is.146 Als de aandeelhouder de onderneming met 25% eigen vermogen financiert en 75% vreemd vermogen, is het risico om zijn investering te
139 R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en
onrechtmatigheid in, preadvies jaarvergadering NVRII november 2013. p. 25
140 Idem p. 3 en p. 25 141 Idem p. 28 142 Idem p. 27 143 Idem p. 28 144 Idem p. 30 145 Idem P. 30 146 Idem p. 31
37 verliezen al een stuk kleiner147 En dat wanneer een aandeelhouder voor zijn verstrekte lening zekerheden bedingt, het risico om zijn investering te verliezen nihil is, immers gaat met de onderneming failliet dan zal de aandeelhouder een voorrangspositie innemen bij de verdeling van de overgebleven activa. 148
4.2 Argumenten van tegenstanders tegen achterstelling