De materiële ondernemingstoets bij
vastgoedvennootschappen:
in overeenstemming met de ratio van de
doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en
4.17c Wet IB 2001?
4 januari 2016
Masterscriptie Nederlands belastingrecht Definitieve versie
Matthijs de Rover 10963723
Inhoudsopgave
Lijst van afkortingen 1
1 Inleiding 2
1.1 Aanleiding tot het onderzoek en de probleemstelling 2
1.2 Opzet en structuur van het onderzoek 3
1.3 Onderzoeksmethoden 4
2 Wat is een vastgoedvennootschap? 5
2.1 Wat is vastgoed? 5
2.2 Rechtsvormen 5
3 Doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 7
3.1 Inleiding 7
3.2 Parlementaire geschiedenis van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 7
3.2.1 Besluit IB 1941 8
3.2.2 Wetsvoorstel IB 1958 en Wet IB 1964 9
3.2.3 Herziening 1997 10
3.2.4 Wet IB 2001 10
3.2.5 Overige fiscale maatregelen 2010 11
3.3 Doorschuiffaciliteit van art. 4.17a Wet IB 2001 12
3.4 Doorschuiffaciliteit van art. 4.17c Wet IB 2001 18
4 Materiële ondernemingstoets bij vastgoedvennootschappen 21
4.1 Wanneer is sprake van het drijven van een materiële onderneming? 21 4.2 Wanneer drijft een vastgoedvennootschap een materiële onderneming? 23
4.3 Jurisprudentie 26
4.4 De uitwerking van de materiële ondernemingstoets nader bezien 29
5 Is de uitkomst van de materiële ondernemingstoets in overeenstemming
met de ratio van de doorschuiffaciliteiten? 33
5.1 Continuïteitsproblemen door betalingsproblemen en
behoud van werkgelegenheid 33
5.2 Rechtsvormneutraliteit 35
5.3 Faciliteren van ‘echt ondernemingsvermogen’ 37
5.4 Knelpunten en aanbevelingen 38
6 Conclusie 40
1
Lijst van afkortingen
AB aanmerkelijk belang
art. artikel
Besluit IB 1941 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941
BV besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW Burgerlijk Wetboek IB inkomstenbelasting IW 1990 Invorderingswet 1990 jo. juncto HR Hoge Raad NV naamloze vennootschap
prefs preferente aandelen
URIB 2001 Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 Wet IB 1964 Wet op de inkomstenbelasting 1964
Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001
2
1
Inleiding
1.1 Aanleiding tot het onderzoek en de probleemstelling
Directeuren-grootaandeelhouders zijn de drijvende kracht achter een belangrijk deel van de ondernemingen in de BV-vorm en daarmee zijn ze van belang voor de Nederlandse economie. Om de fiscale positie van directeuren-grootaandeelhouders te verbeteren zijn per 1 januari 2010 een aantal maatregelen ingevoerd, waaronder een doorschuiffaciliteit voor de overdracht van AB-aandelen krachtens schenking (art. 4.17c Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001)).1 Deze nieuw geïntroduceerde doorschuiffaciliteit faciliteert alleen de overgang van het ondernemingsvermogen en ziet niet op het in de onderneming aanwezige
beleggingsvermogen (art. 4.17c lid 3 jo. 4.17a lid 6 Wet IB 2001). Ook de vanaf 1965 bestaande doorschuiffaciliteit bij vererving van AB-aandelen is sinds 2010 beperkt tot het faciliteren van de overgang van het ondernemingsvermogen van de vennootschap.2 Tot 2010 werd de volledige verkrijgingsprijs van de overleden AB-houder automatisch doorgeschoven naar degene aan wie de aandelen krachtens erfrecht toekwam. Onderscheid tussen
ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen werd niet gemaakt, omdat vennootschappen op grond van art. 2 lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) geacht werden met behulp van hun gehele vermogen een onderneming te drijven.
Om alleen de overgang van het ‘echte ondernemingsvermogen’ te faciliteren is de materiële ondernemingstoets ingevoerd.3 Door deze materiële ondernemingstoets wordt alleen de overgang van het vermogen gefaciliteerd dat bij een IB-onderneming als
ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt.
In de IB-sfeer speelt al decennia lang de discussie wanneer vastgoed dient te worden aangemerkt als beleggingsvermogen en wanneer als ondernemingsvermogen.4 Doordat de doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 sinds 2010 vereisen dat alleen het vermogen van de vennootschap kan worden doorgeschoven dat bij een IB-onderneming als
1 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 2. 2 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 40. 3 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 5.
3 ondernemingsvermogen zou worden aangemerkt, speelt de discussie of het vermogen van een vastgoedvennootschap als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt hier nu ook.
In dit onderzoek wil ik gaan toetsen of de wetgever met het vereiste dat een
vastgoedvennootschap een onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 moet drijven bereikt wat hij met de doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 voor ogen heeft. Hanteert de wetgever hier in het geval van vastgoedvennootschappen een vereiste die passend is om te bereiken wat de wetgever voor ogen heeft of is de uitkomst van het vereiste niet in overeenstemming met de ratio van doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001? De probleemstelling in dit onderzoek luidt daarom als volgt:
Is bij vastgoedvennootschappen de uitkomst van het vereiste van art. 4.17a lid 1 onderdeel a en 4.17c lid 1 onderdeel a Wet IB 2001, inhoudende dat de vennootschap een onderneming moet drijven in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001, in overeenstemming met de ratio van de doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001?
1.2 Opzet en structuur van het onderzoek
Om deze probleemstelling te beantwoorden zal allereerst in hoofdstuk 2 worden beschreven wat onder een vastgoedvennootschap in het kader van dit onderzoek dient te worden verstaan. In paragraaf 3.2 wordt vervolgens de parlementaire geschiedenis van de doorschuiffaciliteiten bij overlijden en schenken besproken. In dit historisch overzicht zal onder andere ingegaan worden op de beweegredenen van de wetgever om doorschuiffaciliteiten in te voeren voor de overdracht van AB-aandelen krachtens erfrecht en schenking. De huidige
doorschuiffaciliteiten voor vererving en schenking van AB-aandelen worden beschreven in respectievelijk paragraaf 3.3 en 3.4.
In hoofdstuk 4 wordt onderzocht hoe het vereiste van het drijven van onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 uitwerkt bij vastgoedvennootschappen. Onderzocht wordt wanneer een vastgoedvennootschap een onderneming drijft in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001. De uitkomsten van het onderzoek in hoofdstuk 4 worden in hoofdstuk 5 vervolgens vergeleken met de ratio van de doorschuiffaciliteiten. Door de uitkomst van het vereiste dat een
4 met de beweegredenen van de wetgever om de doorschuiffaciliteiten in te voeren, kan
vervolgens in hoofdstuk 6 de conclusie worden getrokken of bij vastgoedvennootschappen de uitkomst van dit materiële ondernemingsvereiste in overeenstemming is met de ratio van de doorschuiffaciliteiten. Door middel van deze conclusie kan dus antwoord worden gegeven op de probleemstelling.
1.3 Onderzoeksmethoden
Op basis van literatuurstudie en bestudering van de parlementaire geschiedenis ga ik de doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 beschrijven. Wanneer een vastgoedvennootschap een onderneming drijft in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 zal onderzocht worden aan de hand van literatuuronderzoek, bestudering van de parlementaire geschiedenis en bestudering van jurisprudentie. Vervolgens zal worden getoetst of de uitkomsten van de materiële ondernemingstoets bij vastgoedvennootschappen in
overeenstemming zijn met de ratio van de doorschuiffaciliteiten. Indien deze uitkomst niet in overeenstemming is met de ratio van de doorschuiffaciliteiten, dan zal ik aanbevelingen doen om de toepassing van de doorschuiffaciliteit bij vastgoedvennootschappen wel weer in overeenstemming te brengen met de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever om doorschuiffaciliteiten te introduceren.
5
Hoofdstuk 2 Wat is een vastgoedvennootschap?
Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden wordt in paragraaf 2.1 allereerst afgebakend wat onder het begrip ‘vastgoed’ dient te worden verstaan. In paragraaf 2.2 wordt aangeven tot welke rechtsvormen van vastgoedvennootschappen dit onderzoek zich beperkt.
2.1 Wat is vastgoed?
Vastgoed wordt ook wel onroerend goed of onroerende zaak genoemd. Deze termen
verwijzen naar het niet verplaatsbare materiële karakter van deze goederen. Art. 3.3 lid 1 BW geeft de volgende definitie van onroerende zaken:
“Onroerend zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken.”
Bij de vraag of een gebouw duurzaam met de grond is verenigd gaat het erom of het gebouw bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Hierbij is het niet van belang of technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwsel te verplaatsen.5 Voorbeelden van vastgoed zijn: bungalows, kantoorpanden, parkeergarages, winkelpanden en woonhuizen. Een
vastgoedvennootschap is dus een vennootschap die bijvoorbeeld woonhuizen verhuurt en/of ontwikkelt.
2.2 Rechtsvormen
Niet elke rechtsvorm waarin een bedrijf is gegoten kan gebruik maken van de
doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001. Deze doorschuiffaciliteiten zijn bedoeld voor de overgang krachtens erfrecht of schenking van een aanmerkelijk belang (AB). In art. 4.6 Wet IB 2001 staat de hoofdregel beschreven wanneer een belastingplichtige een AB heeft.
6 Deze hoofdregel luidt als volgt:
“De belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect:
a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;
b. rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal;
c. winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst van een vennootschap dan wel op ten minste 5% van wat bij liquidatie wordt uitgekeerd; d. gerechtigd is tot ten minste 5% van de stemmen uit te brengen in de algemene
vergadering van een in art. 4.5a bedoelde rechtspersoon.”
Bij de beoordeling of sprake is van een AB mag het hierboven genoemde onder a t/m d niet bij elkaar worden opgeteld.6 Per categorie wordt beoordeeld of aan de 5%-grens wordt voldaan.
Vennootschappen waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld zijn onder andere: de naamloze vennootschap (NV) (art. 2:64 lid 1 BW), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) (art. 2:175 lid 1 BW) en ook vergelijkbare buitenlandse vennootschappen, zoals de Britse Limited Corporation en de Duitse Gesellschaft mit
beschränkter Haftung.7
Ook bij andere rechtsvormen kunnen de doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 onder voorwaarden worden toegepast, zoals bij een open commanditaire vennootschap (art. 2 lid 3 onderdeel c Algemene wet inzake rijksbelastingen). Dit onderzoek zal zich echter beperken tot vastgoed BV’s en vastgoed NV’s. De bespreking van andere rechtsvormen die gebruik kunnen maken van de doorschuiffaciliteiten valt dus buiten het kader van dit onderzoek.
Onder een vastgoedvennootschap in het kader van dit onderzoek dient dus te worden verstaan: een vastgoed BV of een vastgoed NV die bijvoorbeeld woonhuizen verhuurt en/of ontwikkelt.
6 R.P.C. Cornelisse e.a., Fiscale behandeling van de DGA, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 31. 7 R.P.C. Cornelisse e.a., Fiscale behandeling van de DGA, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 31.
7
Hoofdstuk 3 Doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001
3.1 Inleiding
In beginsel dient bij de vervreemding van een AB afgerekend te worden over het
vervreemdingsvoordeel. Vervreemding is elke rechtshandeling, waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap, waarin hij een AB heeft, die aandelen of winstbewijzen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan.8 Op basis van dit vervreemdingsbegrip is de schenking van een AB een vervreemding in de zin van art. 4.12 onderdeel b Wet IB 2001. De overgang van een AB krachtens erfrecht is geen rechtshandeling en voldoet dus niet aan het vervreemdingsbegrip van de Hoge Raad. De overgang krachtens erfrecht is een overgang onder algemene titel en dit wordt op grond van art. 4.16 lid 1
onderdeel e Wet IB 2001 aangemerkt als een fictieve vervreemding. Om te voorkomen dat bij de overgang krachtens erfrecht en schenking afgerekend moet worden over het
vervreemdingsvoordeel kan, onder voorwaarden, op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van respectievelijk de erflater en schenker worden doorgeschoven naar de verkrijger. Deze doorschuiffaciliteiten komen in dit hoofdstuk aan bod. Allereerst zal in paragraaf 3.2 de parlementaire geschiedenis van deze faciliteiten worden besproken. In paragraaf 3.3 wordt de doorschuiffaciliteit met betrekking tot de overgang krachtens erfrecht uiteengezet (art. 4.17a jo. 4.39a Wet IB 2001) en in paragraaf 3.4 wordt de doorschuiffaciliteit met betrekking tot de schenking van een AB beschreven (art. 4.17c jo. 4.39c Wet IB 2001).
3.2 Parlementaire geschiedenis van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001
De inkomstenbelasting is een subjectieve belasting waaraan het subjectieve
draagkrachtbeginsel ten grondslag ligt.9 Het draagkrachtbeginsel gaat ervan uit dat hoe hoger het inkomen van een belastingplichtige is, hoe meer belasting hij moet betalen.10 Vanuit de draagkrachtgedachte zou de AB-houder belast moeten worden over de waardestijging van de
8 HR 10 februari 1960, ECLI:NL:HR:1960:AY0698, BNB 1960/123.
9 Zie bijv.: E.J.W. Heithuis, ‘Evaluatie Wet IB 2001; het aanmerkelijkbelangregime van box 2’, WFR 2006/291. 10 M.P. Damen, Praktisch fiscaalrecht Editie 2012-2013, Groningen/Houten: Noordhoff Uitgevers bv 2012, p. 14.
8 aandelen gedurende de periode dat hij deze aandelen in bezit heeft.11 Het laatste moment waarop afgerekend kan worden over deze waardestijging is bij het overlijden van de AB-houder, want dan eindigt de subjectieve belastingplicht. Uit het subjectieve
draagkrachtbeginsel volgt volgens Heithuis dat iedere belastingplichtige zijn eigen fiscale claim dient te voldoen en dat deze claim niet kan worden doorgeschoven naar een andere belastingplichtige.12 Hieruit volgt dat het door middel van een doorschuiffaciliteit
doorschuiven van de fiscale claim van de ene naar de andere belastingplichtige een inbreuk is op het subjectieve draagkrachtbeginsel. De wetgever rechtvaardigt deze inbreuk door meer waarde te hechten aan het belang van de economische bedrijvigheid en de gebondenheid van het ondernemingsvermogen dan aan het draagkrachtbeginsel.13 Voor het in een onderneming aanwezige beleggingsvermogen heeft de wetgever geen uitzondering gecreëerd op het subjectieve draagkrachtbeginsel, omdat ten aanzien van dit beleggingsvermogen het belang voor de economische bedrijvigheid en de gebondenheid van het vermogen ontbreekt.14 De doorschuiffaciliteit ziet dus alleen op ondernemingsvermogen en dit past volgens de wetgever binnen een draagkrachtheffing zoals de inkomstenbelasting.15
3.2.1 Besluit IB 1941
In het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB 1941) werd voor het eerst een regeling geïntroduceerd om inkomstenbelasting te gaan heffen over het
vervreemdingsvoordeel uit een AB.16 Deze aanmerkelijkbelangregeling werd ten tijde van de Duitse bezetting van Nederland ingevoerd en was vrijwel identiek aan de Duitse
aanmerkelijkbelangregeling. Art. 19 lid 2 Besluit IB 1941 bepaalde dat de winst uit vervreemding van AB-aandelen werd beschouwd als zuivere opbrengst van het bedrijf.17
Bij het overlijden van de AB-houder ging de fiscale claim die rustte op de waardestijging van de aandelen gedurende zijn bezitsperiode echter verloren, doordat enerzijds overlijden niet als een vervreemding werd aangemerkt, waardoor de waardestijging niet in de heffing kon worden betrokken en doordat anderzijds de verkrijgingsprijs van de aandelen bij de
11 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 11.
12 E.J.W. Heithuis, ‘Evaluatie Wet IB 2001; het aanmerkelijkbelangregime van box 2’, WFR 2006/291. 13 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 11.
14 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 11. 15
Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 11.
16 A.C. Rijkers & J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, Deventer: FED 2000, p. 22.
17 A.C. Rijkers & J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, Deventer: FED 2000, p. 41.
9 erfgenamen werd gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van het
overlijden van de AB-houder.18
De schenking van AB-aandelen werd wel als vervreemding aangemerkt, maar desondanks kon de schenking niet in de heffing worden betrokken, omdat een overdrachtprijs ontbrak.19 Ook bij schenking werd de verkrijgingsprijs van de verkrijger gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de schenking.20
3.2.2 Wetsvoorstel IB 1958 en Wet IB 1964
De heffingslekken die bestonden omdat geen belasting kon worden geheven bij overgang van AB-aandelen door overlijden en schenking werden door de wetgever gedicht in het
wetsvoorstel IB 1958.21 Het heffingslek bij de overgang van de aandelen krachtens erfrecht werd gedicht door tot het inkomen van de overledene het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de fiscale boekwaarde van de tot de onderneming behorende zaken te rekenen.22 Het heffingslek bij schenking werd gedicht doordat art. 34 lid 4 van het
Wetsvoorstel IB 1958 bepaalde dat de overdrachtsprijs bij de schenker de waarde in het economische verkeer op dat moment bedroeg.23 Het wetsvoorstel 1958 leidde ertoe dat met ingang van 1965 het Besluit IB 1941 werd vervangen door de Wet IB 1964.
In art. 39 lid 9 Wet IB 1964 was als hoofdregel bepaald dat bij de overgang van AB-aandelen of -winstbewijzen krachtens erfrecht de verkrijgingsprijs van de erflater doorschoof naar de verkrijger. De gezamenlijke belanghebbenden hadden echter op grond van art. 39 lid 10 Wet IB 1964 de mogelijkheid om te verzoeken om deze overgang krachtens erfrecht gelijk te stellen met een vervreemding, welk verzoek leidde tot afrekening over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de fiscale boekwaarde.24
De doorschuiffaciliteit is ingevoerd zodat de AB-claim bij de overgang van de aandelen behouden blijft en over deze claim dus niet direct hoeft te worden afgerekend, waardoor betalingsproblemen die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen bedreigen worden
18 HR 24 november 1943, B 7740; HR 2 april 1947, B 8335. 19 HR 8 januari 1947, B 8260.
20
HR 9 oktober 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY1677, BNB 1957/302; HR 8 januari 1947, nr. B 8260. 21 Kamerstukken II 1958/59, 5 380.
22 Kamerstukken II 1958/59, 5 380, nr. 3, p. 26. 23 Kamerstukken II 1958/59, 5 380, nr. 3, p. 44. 24
10 voorkomen.25 Vanuit het algemeen sociaaleconomisch belang is het moeten staken of
verkopen van een onderneming om de belasting die verschuldigd is door de overgang van de aandelen te kunnen betalen onwenselijk, omdat dit kan leiden tot een verlies aan
werkgelegenheid en economische diversiteit.26
In de Wet IB 1964 was geen doorschuiffaciliteit opgenomen die voorzag in de mogelijkheid om bij schenking de verkrijgingsprijs van de schenker door te schuiven naar de verkrijger. Bij een schenking van aandelen of winstbewijzen diende dus vanaf 1965 daadwerkelijk
afgerekend te worden over het verschil tussen de fiscale boekwaarde en de waarde in het economische verkeer.
3.2.3 Herziening 1997
Door een wetswijziging in 1997 werd het regime ter zake van winst uit AB herzien. Vanaf toen werd op grond van art. 20a lid 6 onderdeel f Wet IB 1964 het overlijden van een AB-houder als een (fictieve) vervreemding aangemerkt.27 Voor de doorschuiffaciliteit bij overlijden gelden sindsdien de voorwaarden dat de verkrijger binnenlands belastingplichtig dient te zijn en dat hij de aandelen of winstbewijzen niet mag rekenen tot zijn
ondernemingsvermogen (art. 20a lid 7 Wet IB 1964). De wetgever introduceerde in art. 25 lid 9 (oud) Invorderingswet 1990 (IW 1990) een uitstelfaciliteit die het mogelijk maakte om ingeval van schenking van AB-aandelen renteloos de verschuldigde belasting in tien jaarlijkse termijnen te voldoen.28
3.2.4 Wet IB 2001
De introductie van de Wet IB 2001 heeft voor de AB-regeling inhoudelijk niet tot grote veranderingen geleid. Sinds 2001 is in art. 4.16 lid 1 onderdeel e Wet IB 2001 bepaald dat de overgang van de aandelen door het overlijden van de AB-houder een fictieve vervreemding van het AB is. Tot 2010 werd op grond van art. 4.17 (oud) Wet IB 2001 de overgang krachtens erfrecht niet als een vervreemding aangemerkt indien de verkrijger binnenlands belastingplichtige was en indien de aandelen geen deel gingen uitmaken van het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming of tot het resultaat van een werkzaamheid
25 Zie o.a. Kamerstukken II 1962/63, 5 380, nr. 19, p. 38; Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 4, p. 3. 26 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, p. 7.
27 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, p. 48. 28 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, p. 23 en 24.
11 van hem gingen behoren.29 Ingevolge art. 4.38 (oud) Wet IB 2001 kon op verzoek worden afgerekend over de fiscale claim.
3.2.5 Overige fiscale maatregelen 2010
Door het van kracht worden van het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010 is de doorschuiffaciliteit bij overlijden van een AB-houder gewijzigd en is er een
doorschuiffaciliteit voor het schenken van AB-aandelen geïntroduceerd.30 De wetgever heeft in art. 4.17c Wet IB 2001 een doorschuiffaciliteit voor de overgang van AB-aandelen
krachtens schenking geïntroduceerd, omdat zij het vanuit economisch oogpunt onwenselijk acht dat reële bedrijfsopvolgingen worden uitgesteld tot het moment van overlijden van de AB-houder om niet te hoeven afrekenen over de AB-claim.31 Door deze nieuwe faciliteit is het niet langer fiscaal aantrekkelijker om de overdracht uit te stellen tot het overlijden en ontstaat er een evenwichtige behandeling tussen het schenken en vererven van AB-aandelen.32 Door de introductie van deze doorschuiffaciliteit vervalt, voor wat betreft het schenken van AB-aandelen, de uitstelfaciliteit van art. 25 lid 9 IW 1990.33 Voor de doorschuiffaciliteit bij schenking geldt de eis dat de verkrijger reeds 36 maanden in dienstbetrekking moet zijn van de vennootschap waar de aandelen betrekking op hebben. Achtergrond van deze eis is dat de verkrijger gedurende de 36 maanden voorafgaand aan de overdracht nauw bij het reilen en zeilen van de onderneming wordt betrokken en dat de overdrager gestimuleerd wordt om zijn kennis over de onderneming in deze periode met de verkrijger te delen.34
Zowel de nieuwe schenkingsfaciliteit als de doorschuiffaciliteit bij overlijden kunnen vanaf 1 januari 2010 slechts worden toegepast voor zover de vennootschap een materiële
onderneming drijft of een medegerechtigdheid houdt. Deze twee faciliteiten zien niet op het in een onderneming aanwezige beleggingsvermogen, omdat er volgens de wetgever geen
bedrijfseconomische reden bestaat om dit beleggingsvermogen geruisloos door te schuiven.35
29 De zinsnede: ‘of tot het resultaat van een werkzaamheid van hem behoren’ is sinds 31 oktober 2001 aan art. 4.17 (oud) Wet IB 2001 toegevoegd, zie Kamerstukken II 2001/02, 27 746, nr. 3, p. 6.
30 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3. 31 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 3. 32 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 3. 33 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 7. 34 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 44. 35 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 3.
12 Bovendien is het uitstellen van betaling over het beleggingsvermogen niet in
overeenstemming met het aan de Wet IB ten grondslag liggende draagkrachtbeginsel.36 De wetgever beoogt met de doorschuiffaciliteiten rechtsvormneutraliteit te bewerkstelligen, door de vaststelling of sprake is van beleggingsvermogen of ondernemingsvermogen plaats te laten vinden alsof de vennootschap een onderneming in de zin van de IB drijft.37 De wetgever wil uitsluitend reële bedrijfsopvolgingen faciliteren en niet iedere verkrijging van kapitaal die aan een onderneming ter beschikking is gesteld.38 In verband met de materiële
ondernemingstoets is de systematiek van automatisch doorschuiven met de mogelijkheid van afrekenen op verzoek, gewijzigd in automatisch afrekenen met de mogelijkheid tot
doorschuiven op verzoek.39 De doorschuiffaciliteiten voor vererving en schenking van AB-aandelen worden nader besproken in respectievelijk paragraaf 3.3 en 3.4.
3.3 Doorschuiffaciliteit van art. 4.17a Wet IB 2001
De overgang krachtens erfrecht (versterferfrecht en testament) van de aandelen en AB-winstbewijzen van de overleden AB-houder naar de erfgenamen wordt op grond van art. 4.16 lid 1 onderdeel e Wet IB 2001 als een fictieve vervreemding beschouwd.40 Ook wordt in art. 4.16 lid 1 onderdeel e Wet IB 2001 de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel, zoals een legaat, als een vervreemding aangemerkt. Onder voorwaarden kan, op verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden, de inspecteur schriftelijk worden verzocht om niet als vervreemding aan te merken het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben (art. 4.17a lid 1 en 2 Wet IB 2001 jo. art. 26a Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (URIB 2001)). De gezamenlijke belanghebbenden zijn de rechtsgeldige vertegenwoordiger(s) van de erflater en de verkrijger(s).41 De vier voorwaarden voor de toepassing van deze
doorschuiffaciliteit, zoals neergelegd in art. 4.17a lid 1 Wet IB 2001, zijn als volgt:
36 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 11. 37 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 96. 38 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 5; Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 13, p. 24. 39 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 40.
40 Vanaf hierna worden de tot het AB behorende winstbewijzen niet telkens expliciet genoemd. Desalniettemin geldt hetgeen hierna voor de AB-aandelen wordt besproken op dezelfde wijze ook voor de AB-winstbewijzen. 41 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, onderdeel 5.2.
13 a. De vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben moet een
onderneming drijven als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 drijven of een
medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 houden; b. De aandelen of winstbewijzen mogen bij de erflater niet tot een AB op grond van de
meetrekregeling van art. 4.10 Wet IB 2001 behoren;
c. De verkrijger dient binnenlands belastingplichtige te zijn en de verkrijger mag deze verkregen aandelen of winstbewijzen niet tot zijn onderneming of werkzaamheid rekenen, en
d. Ingeval van een overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel, moet deze plaats vinden binnen twee jaar na het overlijden.
a. Ondernemingsvermogen
De verkrijgingsprijs van de overleden AB-houder kan alleen worden doorgeschoven naar de erfgenamen, voor zover de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben een
onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 drijft of een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 houdt. De bezittingen en schulden die toerekenbaar zijn aan dit gedeelte van de onderneming behoren tot het ondernemingsvermogen (art. 4.17a lid 6 ten eerste Wet IB 2001. De doorschuiffaciliteit is dus beperkt tot het in de vennootschap aanwezige ondernemingsvermogen en ziet niet op het aanwezige beleggingsvermogen. Indien beleggingsvermogen aanwezig is, kan een deel van het beleggingsvermogen tot het
ondernemingsvermogen worden gerekend, namelijk ten hoogste 5% van de waarde in het economische verkeer van het ondernemingsvermogen (art. 4.17a lid 6 ten tweede Wet IB 2001). Over het beleggingsvermogen dat hierna nog resteert dient te worden afgerekend. Om te bepalen of in de vennootschap ondernemingsvermogen aanwezig is, zal moeten worden vastgesteld of de vennootschap een materiële onderneming drijft. Wanneer een vennootschap een materiële onderneming drijft wordt behandeld in hoofdstuk 4.
Het vermogen van de vennootschap zal in overeenstemming met de regels van vermogensetikettering die gelden voor IB-ondernemers worden gesplitst in
ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen, waarbij keuzevermogen dient te worden aangemerkt als ondernemingsvermogen.42 Duurzaam overtollige middelen kwalificeren als
42
14 beleggingsvermogen.43 Het ondernemingsvermogen omvat mede de goodwill die tot
uitdrukking komt in de waarde van de aandelen bij een verkoop van de aandelen.44
Medegerechtigdheid
Aan de toepassing van de doorschuiffaciliteit bij een medegerechtigdheid zijn strikte
voorwaarden verbonden. De medegerechtigdheid moet een rechtstreekse voorzetting zijn van een eerder door de erflater gedreven materiële onderneming. De erflater moet dus zijn
materiële onderneming hebben ingebracht in een commanditaire vennootschap, waarin één of meer beherende vennoten participeren en hij moet daarbij zelf commandiet zijn geworden.45 Vervolgens is vereist dat de medegerechtigdheid bij overlijden wordt verkregen door een persoon die reeds beherend vennoot is van deze commanditaire vennootschap of door een persoon die enig aandeelhouder is in een vennootschap die reeds beherend vennoot is (art. 4.17a lid 4 Wet IB 2001). De doorschuiffaciliteit is alleen van toepassing indien de erflater de medegerechtigdheid in de commanditaire vennootschap indirect houdt door middel van een vennootschap.46
Consolidatie
Een holdingvennootschap drijft zelfstandig gezien geen materiële onderneming. Indien de holdingvennootschap, waarin de erflater een AB heeft, een belang heeft in een
werkmaatschappij, worden de bezittingen en schulden van de werkmaatschappij naar rato aan de holdingvennootschap toegerekend. Deze consolidatie vereist:
- dat de erflater een indirect AB in de werkmaatschappij heeft, of
- dat de erflater een indirect belang heeft van minder dan 5% doch ten minste 0,5% in de werkmaatschappij en dat dit belang bij de rechtsvoorgangers van de erflater krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht of schenking een indirect AB heeft gevormd dat is verwaterd door vererving, overgang krachtens
huwelijksvermogensrecht of schenking en dat de werkmaatschappij direct voorafgaande aan de verwatering van dat belang beneden de 5% een materiële onderneming dreef of een medegerechtigheid hield (art. 4.17 lid 5 Wet IB 2001).
43
Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 43. 44 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 66.
45 E.J.W. Heithuis, Bedrijfsopvolging voor de IB-ondernemer en DGA sinds 2010, Deventer:
Kluwer 2015, p. 132. 46 E.J.W. Heithuis, Bedrijfsopvolging voor de IB-ondernemer en DGA sinds 2010, Deventer:
15 Door de consolidatie wordt het vermogen van de werkmaatschappij naar het niveau van de holdingvennootschap getrokken en vervolgens wordt op geconsolideerde basis bij de
holdingvennootschap bezien in hoeverre de holdingvennootschap een materiële onderneming drijft.47
b. Aanmerkelijk belang
Vier soorten aanmerkelijk belangen zijn te onderscheiden, te weten het ‘echte’ AB van art. 4.6 Wet IB 2001, het soort-AB van art. 4.7 Wet IB 2001, het meetrek-AB van art. 4.10 Wet IB 2001 en het fictieve-AB van art. 4.11 Wet IB 2001.48 De beschrijving van het ‘echte’ AB van art. 4.6 Wet IB 2001 is reeds behandeld in paragraaf 2.2.
Soort AB
Aan de soortbenadering van art. 4.7 Wet IB 2001 kan alleen worden toegekomen wanneer de toepassing van art. 4.6 Wet IB 2001 geen ‘echt’ AB oplevert. Art. 4.7 lid 1 Wet IB 2001 luidt als volgt:
“Indien een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, heeft de belastingplichtige ook een AB indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect:
a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandeel aandeelhouder is of
b. rechten heeft om direct of indirect aandelen van een soort te verwerven tot ten minste 5% van het van die soort geplaatste kapitaal.”
Aandelen behoren tot een apart soort indien rechten verbonden aan aandelen dusdanig van elkaar verschillen dat ze statutair noch feitelijk identiek zijn.49 Volgens de HR is sprake van een afzonderlijk soort aandelen indien de aandelen zich onderscheiden door een verschil in:
a. de gerechtigdheid tot een vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap, of b. stemrecht omtrent het uitkeren van winst of vermogen van de vennootschap.50 Geen afzonderlijk soort aandelen zijn aandelen die zich uitsluitend van andere aandelen onderscheiden doordat hieraan formele bevoegdheden, zoals een benoemingsrecht, zijn verbonden (art. 4.7 lid 2 Wet IB 2001).
47 Kamerstukken II 2009/2010, 32 129, nr. 8, p. 7.
48 E.J.W. Heithuis, Bedrijfsopvolging voor de IB-ondernemer en DGA sinds 2010, Deventer: Kluwer 2015, p. 16. 49 Kamerstukken I 2011/2012, 31 058, nr. C, p. 2.
16
Meesleepregeling
Indien een belastingplichtige op grond van art. 4.6 of 4.7 Wet IB 2001 een AB heeft, behoren zijn overige aandelen, optierechten en winstbewijzen in deze vennootschap ook tot dit AB (art. 4.9 Wet IB 2001).
Meetrekregeling
Indien een belastingplichtige zelfstandig beoordeeld geen AB heeft in een vennootschap, maar een met hem verbonden persoon heeft wel een AB in deze vennootschap, dan behoren de direct gehouden aandelen, optierechten en/of winstbewijzen van belastingplichtige tot een AB (art. 4.10 Wet IB 2001). Verbonden personen voor de meetrekregeling zijn:
a. de (fiscaal) partner;
b. een bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner.
Fictief-AB
Indien een belastingplichtige als gevolg van een daling van het aandelenpakket onder de 5%-grens niet langer als AB-houder kan worden aangemerkt, is sprake van een fictieve
vervreemding (art. 4.16 lid 1 onderdeel g Wet IB 2001). Op grond van art. 4.40 en 4.41 Wet IB 2001 kan de belastingplichtige een verzoek doen om het fictieve vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking te nemen. Een direct gehouden aandelenpakket wordt dan aangemerkt als een fictief-AB in de zin van art. 4.11 Wet IB 2001. Een fictief-AB kan op verzoek ontstaan als gevolg van de in art. 4.11 Wet IB 2001 opgesomde situaties, zoals een aandelenfusie.
De doorschuiffaciliteit kan niet worden toegepast op een meetrek-AB (art. 4.17a lid 1 onderdeel b Wet IB 2001). Deze faciliteit ziet wel op een ‘echt’ AB, een soort-AB en een fictief AB.
Preferente aandelen
Preferente aandelen (prefs) zijn veelal aandelen die alleen recht geven op een (cumulatief) dividend en geen recht geven op de waardevermeerdering van de aandelen.51 Een direct of indirect AB bestaande uit prefs kan alleen worden doorgeschoven als de prefs zijn ontstaan in het kader van een bedrijfsoverdracht (art. 4.17a lid 3 en 5 laatste volzin Wet IB 2001). De erflater moet hiervoor gewone aandelen hebben omgezet in prefs en deze omzetting moet
51
17 gepaard zijn gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander.52 Ten tijde van de omzetting naar prefs moet de vennootschap waar de aandelen betrekking op hebben een materiële onderneming hebben gedreven of een medegerechtigdheid hebben gehouden. Als direct gehouden prefs vervolgens vererven naar een verkrijger die reeds voor ten minste 5% direct aandeelhouder is van gewone aandelen, dan kan de doorschuiffaciliteit in beginsel op deze prefs worden toegepast (art. 4.17a lid 3 onderdeel d Wet IB 2001). Vererven indirect gehouden prefs, dan is voor toepassing van de doorschuiffaciliteit vereist dat de verkrijger reeds voor ten minste 5% direct of indirect aandeelhouder is van gewone aandelen (art. 26b lid 3 onderdeel d URIB 2001).
c. De verkrijger
De verkrijger van de aandelen moet een binnenlands belastingplichtige zijn en de verkregen aandelen mogen geen deel uit gaan maken van het vermogen van een voor zijn rekening gedreven onderneming en niet tot het resultaat uit een werkzaamheid van hem gaan behoren (art. 4.17a lid 1 onderdeel c Wet IB 2001). Doorschuiven is niet mogelijk indien de verkrijger in het buitenland woont, omdat winst uit AB in veel gevallen door de werking van
belastingverdragen toekomt aan het land waar de verkrijger woont.53 Door de voorwaarde dat de verkrijger binnenlands belastingplichtige dient te zijn wordt zodoende de heffing
gewaarborgd. De verkrijger van de aandelen is, indien de erflater geen testament heeft opgesteld, op basis van de wettelijke verdeling de langstlevende echtgenoot (art. 4:13 BW). Bij het vruchtgebruiktestament wordt bij de vererving van een AB zowel de vruchtgebruiker als de bloot eigenaar AB-houder op basis van art. 4.3 respectievelijk art. 4.6 Wet IB 2001. Zij vallen dus beiden onder de AB-regeling. De vruchtgebruiker en de bloot-eigenaar kunnen dus beiden als verkrijger gebruikmaken van de doorschuiffaciliteit.
d. Overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel
Een overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel, zoals een legaat, dient binnen twee jaar na het overlijden plaats te vinden (art. 4.17a lid 1 onderdeel d Wet IB 2001). Indien een AB aan een verkrijger is gelegateerd, moet het door de erfgenamen binnen twee jaar aan de legataris worden afgegeven om de doorschuiffaciliteit te kunnen toepassen.
Verkrijgingsprijs
52 Dit geldt niet voor de omzetting van winstbewijzen in prefs, zie wettekst 4.17a lid 3 Wet IB 2001. 53 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, p. 50.
18 De erflater dient af te rekenen over de waarde van de aandelen die toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen. Bij deze afrekening kan de erflater zijn gehele verkrijgingsprijs in aanmerking nemen tot maximaal het bedrag aan beleggingsvermogen (art. 4.19 lid 2 Wet IB 2001). Indien na afrekening over het beleggingsvermogen bij de erflater nog een gedeelte van zijn verkrijgingsprijs resteert, kan bij toepassing van de doorschuiffaciliteit dit restant van de verkrijgingsprijs, dat ziet op het ondernemingsvermogen, worden doorgeschoven naar de verkrijger (art. 4.39a lid 1 Wet IB 2001). Bij de verkrijger van de aandelen wordt zijn verkrijgingsprijs de waarde in het economische verkeer van het beleggingsvermogen,
vermeerderd met de doorgeschoven verkrijgingsprijs die ziet op het ondernemingsvermogen.
Het bovenstaande kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld:54
A bezit alle aandelen in X BV en zijn verkrijgingsprijs bedraagt €250.000. A overlijdt en B is zijn enig erfgenaam. Ten tijde van het overlijden bedraagt de waarde in het economische verkeer van deze aandelen €500.000, waarvan €400.000 toerekenbaar is aan het
ondernemingsvermogen en €100.000 aan het beleggingsvermogen. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen €400.000 + 5% = €420.000 wordt bij toepassing van de doorschuiffaciliteit geen vervreemding geconstateerd. Het
beleggingsvermogen bedraagt dus: (€500.000 -/- €420.000 =) €80.000. Op dit
beleggingsvermogen kan A zijn verkrijgingsprijs van €250.000 in mindering brengen, waardoor er bij A per saldo geen vervreemding geconstateerd wordt. Hierna heeft A nog €170.000 aan verkrijgingsprijs over. Dat gedeelte van de verkrijgingsprijs wordt
doorgeschoven naar B. Bij B wordt zijn verkrijgingsprijs de waarde in het economische verkeer van het beleggingsvermogen, zijnde €80.000, vermeerderd met de doorgeschoven verkrijgingsprijs die ziet op het ondernemingsvermogen, zijnde €170.000. De
verkrijgingsprijs voor B bedraagt dus €80.000 + €170.000 = €250.000.
3.4 Doorschuiffaciliteit van art. 4.17c Wet IB 2001
De doorschuiffaciliteit bij schenking van AB-aandelen is geregeld in art. 4.17c jo. 4.39c Wet IB 2001. Een schenking is een overeenkomst om niet, die er toe strekt dat de schenker, ten koste van zijn eigen vermogen, de begiftigde verrijkt (art. 7:175 BW). Deze
19 doorschuiffaciliteit is van toepassing op zowel de schenking als de gift.55 Het begrip gift is ruimer dan het begrip schenking, te weten een handeling die ertoe strekt dat degeen die de handeling verricht, een ander ten koste van zijn eigen vermogen verrijkt (art. 7:186 lid 2 BW).56 Het verschil tussen een gift en een schenking is dat een gift een gedeeltelijke tegenprestatie kent en een schenking vindt altijd ‘om niet’ plaats.57
De schenking van AB-aandelen is een vervreemding waarbij dient te worden afgerekend over het vervreemdingsvoordeel (art. 4.12 onderdeel b Wet IB 2001). Bij een overdracht tijdens leven waarbij art. 4.22 Wet IB 2001 toepassing vindt, kan onder voorwaarden op schriftelijk verzoek van de gezamenlijke belanghebbenden de inspecteur worden verzocht om niet als vervreemding aan te merken het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap (art. 4.17c lid 1 en 2 Wet IB 2001 jo. 26a URIB 2001). De vier voorwaarden voor de toepassing van deze doorschuiffaciliteit zijn:
a. de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben moet een onderneming drijven als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 of een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 houden;
b. de aandelen of winstbewijzen mogen bij de erflater niet tot een AB op grond van de meetrekregeling van art. 4.10 Wet IB 2001 behoren;
c. de verkrijger dient binnenlands belastingplichtige te zijn en de verkrijger mag deze verkregen aandelen of winstbewijzen niet tot zijn onderneming of werkzaamheid rekenen, en
d. de verkrijger moet reeds gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van vervreemding in dienstbetrekking zijn van de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben.
De voorwaarden van art. 4.17c lid 1 onderdeel a, b en c Wet IB 2001 zijn identiek aan de voorwaarden van art. 4.17a lid 1 onderdeel a, b en c Wet IB 2001. Hetgeen in paragraaf 3.3 is vermeld met betrekking tot preferente aandelen, medegerechtigdheid, consolidatie en
ondernemingsvermogen is op grond van art. 4.17c lid 3 Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing bij de schenking van AB-aandelen. De dienstbetrekkingseis van art. 4.17c lid 1 onderdeel d Wet IB 2001 betreft wel een andere voorwaarde.
55 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 6.
56 Vanaf hierna dient het begrip ‘schenking’ materieel te worden opgevat en omvat het niet alleen de formele schenking ex 7:175 BW, maar ook de gift ex art. 7:186 lid 2 BW, tenzij expliciet anders wordt vermeld. 57 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 6.
20
Dienstbetrekkingseis
Art. 4.17c lid 1 onderdeel d Wet IB 2001 stelt als voorwaarde om gebruik te maken van de doorschuiffaciliteit bij een schenking van AB-aandelen dat de verkrijger gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan de schenking in dienstbetrekking is van de
vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben. Voor het begrip dienstbetrekking wordt aangesloten bij de betekenis van het dienstbetrekkingsbegrip uit de Wet op de loonbelasting 1964 en in het bijzonder bij de fictieve dienstbetrekkingen van art. 3 en 4 Wet op de
loonbelasting 1964.58 Dit houdt in dat bijvoorbeeld een schenking van AB-aandelen aan een commissaris, die op grond van art. 3 lid 1 onderdeel g Wet op de loonbelasting 1964 fictief in dienstbetrekking is van de vennootschap waarvan hij commissaris is, in beginsel kwalificeert voor de doorschuiffaciliteit van art. 4.17c Wet IB 2001.
De dienstbetrekkingseis van 36 maanden kan worden verkort, indien de verkrijger in dienst is getreden en de schenker vervolgens ernstig ziek wordt, failliet gaat, surseance van betaling aanvraagt of onder curatele wordt gesteld (art. 26c lid 2 URIB 2001). Aan de
dienstbetrekkingseis wordt ook voldaan, indien de beoogde bedrijfsopvolger via een persoonlijke holdingvennootschap in de voorafgaande 36 maanden onafgebroken
werkzaamheden heeft verricht voor de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben of voor een werkmaatschappij van deze vennootschap, mits voor deze verrichte
werkzaamheden een vergoeding aan de persoonlijke holdingvennootschap is betaald.59 Op grond van art. 26d URIB 2001 is tevens aan de dienstbetrekkingseis voldaan indien de verkrijger in dienstbetrekking is bij een werkmaatschappij van de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben.
De doorschuiffaciliteit ziet alleen op de schenking van door een natuurlijk persoon direct gehouden aandelen.60 De schenking van indirecte gehouden aandelen in een
werkmaatschappij door de AB-houder wordt dus niet door de doorschuiffaciliteit van art. 4.17c Wet IB 2001 gefaciliteerd.
58 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, onderdeel 5.4.2. 59 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, onderdeel 5.4. 60 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 4.
21
Hoofdstuk 4 Materiële ondernemingstoets bij vastgoedvennootschappen
4.1 Wanneer is sprake van het drijven van een materiële onderneming?
Bij het vererven of schenken van AB-aandelen kan op verzoek gebruik worden gemaakt van de doorschuiffaciliteit, mits de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben een onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 drijft of een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 houdt (art. 4.17a lid 1 onderdeel a en 4.17c lid 1 onderdeel a Wet IB 2001). Of sprake is van een onderneming moet worden bepaald aan de hand van regels die gelden voor de IB-winstsfeer.61 In de Wet IB 2001 is, net als in de Wet IB 1964, geen omschrijving van het begrip onderneming opgenomen. Uit jurisprudentie blijkt dat onder een onderneming dient te worden verstaan een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die door deelname aan het economische verkeer beoogt winst te behalen.62 De wetgever heeft deze omschrijving van het begrip ‘onderneming’ niet in de Wet IB 2001 opgenomen, omdat dit voor de praktijk niet van toegevoegde waarde is ten opzichte van de jurisprudentie.63 Ondanks dat een nadere invulling van het ondernemingsbegrip wel van toegevoegde waarde zou kunnen zijn voor de praktijk, is hier vanaf gezien, omdat het geven van een kwantitatieve inhoud aan de elementen van het ondernemingsbegrip zou kunnen leiden tot situaties waarin onvoldoende rekening wordt gehouden met de concrete omstandigheden van het geval.64 Daarbij geeft de wetgever wel aan dat verdere
ontwikkelingen aanleiding kunnen geven om het begrip onderneming alsnog in de wet op te nemen.65
Duurzame organisatie van kapitaal en arbeid
61
Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 43.
62 Zie bijv.: Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 43. 63 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 93.
64 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 93. 65
22 Om te beoordelen of sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid en om winst uit onderneming te onderscheiden van loon en resultaat uit overige werkzaamheden, wordt onder andere gekeken naar de volgende factoren: 66
- aantal opdrachtgevers; - bekendheid naar buiten toe;
- duurzaamheid, aard en omvang van de werkzaamheden; - grootte van de omzet;
- omvang van de investeringen;
- risico’s die worden gelopen, zoals debiteurenrisico; - spraakgebruik.
Voor een onderneming hoeft niet aan alle bovengenoemde factoren te worden voldaan. Of sprake is van een onderneming zal per geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de aangevoerde feiten en omstandigheden.67 Uit het vereiste van een duurzame organisatie vloeit voort dat incidentele opbrengsten geen onderneming vormen. Voor het vereiste van arbeid geldt dat de arbeid niet door de ondernemer zelf hoeft te worden verricht.68 Een zeer geringe hoeveelheid kapitaal kan al voldoende zijn. Bij een belastingadviseur is bij de aanwezigheid van een bureau en een stoel al aan het kapitaalvereiste voldaan.69
Deelname aan het economische verkeer
Van deelname aan het economische verkeer is al sprake als één overeenkomst met een derde wordt aangegaan. Een activiteit die opbrengst genereert en zich afspeelt in de privésfeer kan dus niet leiden tot een onderneming in de zin art. 3.2 Wet IB 2001.
Winstoogmerk
Het subjectieve winstoogmerk wordt geobjectiveerd door de eis dat het voordeel
redelijkerwijs moet kunnen worden verwacht. Door deze objectieve toets vormen activiteiten waarmee een belastingplichtige winst beoogt, maar waaruit in de komende jaren per saldo redelijkerwijs geen voordeel te verwachten is geen onderneming.70 De objectieve toets voorkomt dat voor structureel verlieslijdende activiteiten recht op afrek van verliezen
66 A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2014, p. 12-13. 67
Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 43.
68 K. Bozia e.a., Hoofdzaken Belastingrecht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2014, p. 66. 69 K. Bozia e.a., Hoofdzaken Belastingrecht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2014, p. 66. 70 HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8763, BNB 2002/128; HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8765, BNB 2002/129.
23 ontstaat.71 Indien een belastingplichtige geen winst beoogt, maar toch jaar in jaar uit winst behaalt, vormen deze activiteiten toch een onderneming.72 De (subjectieve) wil van de belastingplichtige is bij het beogen van winst van ondergeschikt belang, want er wordt gekeken naar de (objectieve) feiten en omstandigheden.73
4.2 Wanneer drijft een vastgoedvennootschap een materiële onderneming?
Op grond van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 worden vastgoedvennootschappen geacht met behulp van hun gehele vermogen een onderneming te drijven en worden zij als zodanig in de
vennootschapsbelasting betrokken. Bij schenking of vererving van AB-aandelen wordt deze benadering losgelaten. De schenking of vererving van AB-aandelen is een vervreemding van het AB door de AB-houder. De AB-houder dient bij vervreemding van het AB in beginsel af te rekenen over het vervreemdingsvoordeel (art. 4.19 lid 1 Wet IB 2001). Afrekening over het vervreemdingsvoordeel kan worden voorkomen door een beroep te doen op de
doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001. Voor een beroep op deze
doorschuiffaciliteiten moet worden beoordeeld of de vastgoedvennootschap een onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 drijft.
Onder een onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 dient te worden verstaan een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die door deelname aan het economische verkeer beoogt winst te behalen.74 Het onderscheid tussen beleggen en ondernemen in vastgoed kan niet op basis van deze definitie worden gemaakt, omdat zowel bij beleggen als ondernemen in vastgoed aan deze definitie wordt voldaan.75 Iedere verhuurder van vastgoed zou anders kwalificeren als ondernemer, omdat hij met de verhuur winst beoogt, duurzame arbeid
verricht (zoals het innen van de huur en verrichten van onderhoud) en risico loopt ten aanzien van de opbrengsten.76
71 Zie bijv.: HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2202, BNB 1997/314. 72
K. Bozia e.a., Hoofdzaken Belastingrecht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2014, p. 66. 73 A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2014, p. 11. 74 Zie bijv.: Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 3, p. 43.
75 T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225, p. 2. 76
24 Vastgoedbeleggers en –ondernemers kunnen van elkaar worden onderscheiden op basis van het meerwaardecriterium van Van Dijck.77 Volgens Van Dijck moet dit onderscheid worden gezocht in de vraag of men de intentie heeft meerwaarde te creëren.
“ (..) een ondernemer heeft de intentie met behulp van kapitaal en arbeid een meerwaarde te creëren door een prestatie op de markt aan te bieden. Een belegger stelt uitsluitend zijn vermogensbestanddelen ter beschikking van derden (aandelen, obligaties, onroerend goed) en ontvangt daarvoor een vergoeding. Hij creëert zelf geen meerwaarde; hij ontvangt alleen een vergoeding, omdat het vermogensbestanddeel zelf een vruchtdrager is.”
Dat bij het uitsluitend ter beschikking stellen van vastgoed geen sprake is van het creëren van meerwaarde ben ik met Van Dijk eens. Dat een vastgoedbelegger alleen een vergoeding ontvangt omdat het vastgoed zelf een vruchtdrager is, is mijns inziens niet juist. Een
vastgoedbelegger ontvangt namelijk niet zonder enige arbeid te verrichten een vergoeding van een derde vanwege het ter beschikking stellen van het vastgoed. Veelal zal ten minste een huurcontract moeten worden opgesteld en de huur zal moeten worden geïnd. Het opstellen van een huurcontract en het innen van de huur is echter niet gericht op het creëren van een meerwaarde. Vastgoedbelegger en vastgoedondernemers kunnen dan ook van elkaar worden onderscheiden doordat een vastgoedondernemer de intentie heeft om met behulp van kapitaal en arbeid een meerwaarde te creëren.
Van een vastgoedonderneming is sprake bij een duurzame organisatie die gericht is op het creëren van meerwaarde.78 Van de intentie om meerwaarde te creëren is sprake indien men een hoger nettorendement nastreeft dan wordt verkregen uit enkel het beheren of verhuren van vastgoed.79 Wordt met het verrichten van meerarbeid een hoger rendement dan met normaal vermogensbeheer beoogd maar niet behaald, dan is toch sprake van meer dan normaal vermogensbeheer.80 Omgekeerd geldt ook dat er geen sprake is van een onderneming indien een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer is gerealiseerd zonder dat hiervoor meerarbeid is verricht. Van ‘meerarbeid’ is volgens Hoogeveen sprake indien de arbeid in eigen beheer wordt verricht en de omvang van de arbeid in verhouding tot het geïnvesteerde
77 J.E.A.M. Van Dijck, ‘Vermogensbeheer’, WFR 1976/141.
78 T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225. 79 T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225.
80 M.J. Hoogeveen, ‘Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer bij vastgoed’, FBN 2014/46, p. 4.
25 vermogen het normale vermogensbeheer overstijgt.81 Ik onderschrijf hetgeen Hoogeveen opmerkt over de ‘intentie’ om meerarbeid te verricht. Dat een vastgoedexploitant de ‘intentie’ moet hebben om een hoger rendement te behalen dan een belegger zou nastreven, dient mijns inziens objectief te worden uitgelegd. Er dient mijns inziens objectief te worden beoordeeld of de werkzaamheden die de vastgoedexploitant heeft verricht gericht zijn op het behalen van een hoger rendement dan een belegger zou nastreven. Of de subjectieve wil van de
vastgoedexploitant gericht is op het behalen van een hoger rendement dan een belegger zou nastreven is mijns inziens niet van belang.
De staatssecretaris werkt de vraag wanneer sprake is van een materiële onderneming bij de ontwikkeling en exploitatie van vastgoed als volgt uit:82
“Voor de bepaling wanneer vennootschapsactiviteiten op het gebied van ontwikkeling dan wel exploitatie van vastgoed kwalificeren als onderneming in de zin van de
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, gelden dezelfde regels als voor de bepaling of in een dergelijk geval sprake is van een IB-onderneming. Dit betekent dat in ieder geval sprake moet zijn van meer dan normaal vermogensbeheer.”
Bij een vastgoedvennootschap moet per geval worden beoordeeld of sprake is van normaal vermogensbeheer (beleggen) of van meer dan normaal vermogensbeheer. Van beleggen is sprake indien het bezit van vermogensbestanddelen slechts gericht is op het verkrijgen van de waardestijging en rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.83 Bij meer dan normaal vermogensbeheer kan aan de hand van de duurzaamheid van de activiteiten worden beoordeeld of sprake is van een werkzaamheid of van een IB-onderneming.84 Bij projectontwikkeling wordt op deze manier beoordeeld of sprake is van het drijven van een materiële onderneming of van resultaat uit overige werkzaamheden.85
Het criterium duurzaamheid achten Berkhout en Hoogeveen minder relevant in de discussie of sprake is van ondernemen of van beleggen in vastgoed, omdat bij vastgoed doorgaans de intentie is om dit voor langere tijd te exploiteren.86
81 M.J. Hoogeveen, ‘Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer bij vastgoed’, FBN 2014/46, p. 3-4. 82 Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 13, p. 24-25. 83 HR 8 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4143, BNB 1990/73. 84 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 96. 85 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 43.
86 T.M. Berkhout & M.J. Hoogeveen, ‘Falsifieerbare normen en omstandigenhedencatalogus voor vastgoedexploitanten’, WFR 2015/4, p. 4.
26 Volgens de wetgever is bij een vennootschap die zich enkel bezighoudt met de verhuur van vastgoed en die het onderhoud om het vastgoed in stand in te houden in eigen beheer verricht, ongeacht de omvang van de vastgoedportefeuille, niet snel sprake van een materiële
onderneming.87 In dit geval is volgens de wetgever in beginsel sprake van normaal vermogensbeheer, hetgeen in de IB-sfeer belast zou zijn in box 3.88
De Hoge Raad oordeelde in BNB 1994/319 dat bij de verhuur van een onroerende zaak door een natuurlijk persoon sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer:
“ indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en
omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.”89
De belanghebbende behaalde in casu met de verhuur van 18 kamers in 2 panden een netto rendement van 20%. De belanghebbende verrichtte zelf alle onderhoudswerkzaamheden en maakte zelf de gemeenschappelijke ruimten van de panden schoon. Daarnaast inde
belanghebbende de huur en verzorgde hij de administratie.90
Het verrichten van onderhoudswerkzaamheden zal echter veelal worden gezien als normaal vermogensbeheer, omdat deze werkzaamheden worden verricht om de beleggingen in stand te houden. Een Fiscale beleggingsinstelling die onroerende zaken verhuurt en zelf het
onderhoud hieraan verricht drijft immers ook geen onderneming.91
4.3 Jurisprudentie
Rechtbank Haarlem 7 december 2012,ECLI:NL:RBHAA:2012:BY9896
87 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 43. 88 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 43.
89Onder de Wet IB 2001 herhaalt de HR deze rechtsregel in: HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0481,
BNB 2010/117.
90 HR 14 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, r.o. 3.1.1, BNB 1994/319. 91
27 De Rechtbank Haarlem oordeelde op 7 december 2012 dat sprake is van het drijven van een materiële onderneming, indien een BV alle werkzaamheden in eigen beheer verricht die samenhangen met de exploitatie van een bungalowpark. In casu was de bezettingsgraad van de bungalows hoog en had de BV flink geïnvesteerd in de renovatie van de bungalows. De directie van de BV verrichtte alle administratieve werkzaamheden en de beheerder verrichtte de beheerswerkzaamheden, zoals het ontvangen van huurders en het klein onderhoud. De BV maakte zelf ontwerpen voor nieuw te bouwen bungalows. De certificaathouders hielpen zonder (extra) vergoeding mee bij de renovatie en het groot onderhoud. Dit alles deed de BV om een zo hoog mogelijk rendement te behalen.
Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013,ECLI:NL:GHARL:2013:8439
Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 5 november 2013 dat een BV die ten tijde van het overlijden van de erflater vijftien panden verhuurde en tussen 1978 en 2005 vijftien panden had gekocht en zeven panden had verkocht, qua omvang van deze activiteiten niet dusdanig groot was dat er sprake was van het drijven van een materiële onderneming.92 Daarbij bepaalde het Hof dat in casu het onderhouden van contacten met huurders, het opmaken van huurovereenkomsten en een actieve rol binnen de vereniging van eigenaren activiteiten zijn die behoren tot normaal vermogensbeheer. Ook het uitbesteden van
onderhoudswerkzaamheden en verbouwingswerkzaamheden zijn in casu niet aan te merken als handelingen die gericht zijn op het behalen van hoger rendement dan een belegger na zou streven. Ten slotte werd beslist dat het eenmalig wijzigen van de bestemming van een pand niet kan worden gezien als een ondernemingsactiviteit.
Hof Den Haag 20 december 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:5083
In casu stelde de zoon van een overleden AB-houder dat hij aandelen had verkregen in BV’s waarin sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer. De werkzaamheden van deze BV’s bestonden uit het zoeken en selecteren van huurders, het bepalen van de huurprijzen, de correspondentie met de huurders over huurovereenkomsten en huurachterstanden, de
afhandeling van vragen en opmerkingen van huurders, beoordelen of onderhoud nodig is, het overleggen met de technische beheerder en de administrateur, het onderhouden van contact met aannemers, gemeentelijke diensten en nutsbedrijven, het aanvragen van offertes en het verstrekken van opdrachten aan aannemers, het bezichtigen en beoordelen van mogelijke aankopen, het lezen van vakliteratuur en het onderhouden van kennis in verband met
92
28 huurprijzen in de omgeving van panden.93 De erflater en zijn zoon verrichtten deze
werkzaamheden in de BV’s respectievelijk 50 en 25 uur per week. Er was geen sprake van leegstand en huurachterstanden en dat de cashflowpositie beter was dan bij normaal vermogensbeheer werd door de inspecteur niet betwist. Gezien het geheel van
werkzaamheden, de aanzienlijke waarde van de onroerende goederen, de jarenlange expertise en de persoonlijke betrokkenheid waardoor een hoger rendement werd gerealiseerd, oordeelde het Hof dat sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer.
De staatssecretaris heeft het pro-forma cassatieberoepschrift tegen deze uitspraak ingetrokken, omdat naar zijn mening op basis van de door het Hof vastgestelde feiten niet kan worden geconcludeerd dat het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting uit te gaan.94 De staatssecretaris benadrukt in de toelichting op het intrekken van het cassatieberoepschrift dat aan de uitspraak van het Hof geen algemene conclusie kan worden verboden, omdat het bij dit soort zaken sterk afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval of sprake is van een onderneming.
Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2901
Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 8 april 2014 dat een BV die 20 tot 25 onroerende zaken verhuurde en zich bezig hield met projectontwikkeling ten tijde van de schenking een materiële onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 dreef.95 De werkzaamheden van de BV bestonden onder andere uit het aan- en verkopen van vastgoed, het realiseren van
bouwprojecten, het doen van marktonderzoek, het onderhandelen met huurders, het verbouwen en onderhouden van onroerend goed, het regelen van (her)financiering, het opstellen van huurovereenkomsten, het innen van de huur en het verzorgen van de
administratie. Volgens het Hof had de aard en omvang van de door vader verrichtte arbeid onmiskenbaar een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer ten doel. Met name de aard en omvang van de nieuwbouwprojecten maakten dat de verrichtte arbeid gericht was op het behalen van een hoger rendement dan een belegger zou nastreven. Vader heeft voor het realiseren van deze nieuwbouwprojecten gebruikgemaakt van zijn omvangrijke zakelijke netwerk. Daarnaast achtte het Hof het van belang dat een deel van het onroerend goed met
93 Hof Den Haag 20 december 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:5083, r.o. 7.3, V-N 2014/8.22. 94
Toelichting staatssecretaris van 28 maart 2014, nr. DGB 2014-1075, n.a.v. Uitspraak Hof Den Haag, 22 december 2013, 12/00757, ECLI:NL:GHDHA:2013:5083.
95
29 vreemd vermogen was gefinancierd en dat de vader van de belanghebbende bij de
verbouwwerkzaamheden als bouwopzichter had opgetreden. Ook achtte het Hof het
cijfermatig vergelijken van de behaalde rendementen met de rendementen die behaald zouden zijn op een spaarrekening of met de rendementen van de ROZ/IPD Nederlandse
Vastgoedindex maar beperkt bruikbaar voor de toets of er meer dan normaal
vermogensbeheer is nagestreefd. Het streven naar een hoger rendement dan een belegger zou nastreven hoeft immers nog niet tot uitdrukking te komen in de reeds behaalde rendementen.
4.4 De uitwerking van de materiële ondernemingstoets nader bezien
Zoals uit het meerwaardecriterium van Van Dijck, het arrest van de HR van 17 augustus 1994 en de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 8 april 2014 blijkt moet er, wil er sprake zijn van het drijven van een onderneming, meerarbeid zijn verricht met de intentie om een hoger rendement te behalen dan een belegger zou nastreven. Het daadwerkelijk behaalde rendement is irrelevant.
Het verrichten van onderhoudswerkzaamheden wordt veelal gezien als normaal vermogensbeheer. Het innen van de huur en bijhouden van de administratie zijn
werkzaamheden die passen bij normaal vermogensbeheer.96 De (enkele) omvang van de vastgoedportefeuille doet er niet toe. Als bijvoorbeeld het innen van de huur en het bijhouden van de administratie bij één verhuurd appartement niet aan te merken is als meerarbeid gericht op het behalen van een hoger rendement dan een belegger, dan kan bij het innen van de huur en het bijhouden van de administratie van 70 verhuurde appartementen niet opeens wel sprake zijn van meerarbeid gericht op het behalen van een hoger rendement dan een belegger zou nastreven. De aard van de werkzaamheden die worden verricht (huur innen en administreren) is immers onveranderd.97
Als op basis van het bovenstaande de uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 7 oktober 2012 wordt ontleed, dan kan daaruit de conclusie worden getrokken dat het meehelpen bij renovatie en groot onderhoud door de certificaathouders zonder (extra) vergoeding hiervoor
96 Zie bijv. P.G.H. Albert & T.M. Berkhout, ‘Vastgoed: box 3, resultaat uit overige werkzaamheden en sfeerovergang’, WFR 2010/1363, p. 4.
97 Vgl. M.J. Hoogeveen, ‘recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer bij vastgoed’,FBN 2014/46, p. 3-4.
30 en/of het zelf maken van ontwerpen voor nieuw te bouwen bungalows van doorslaggevend belang is/zijn. Zonder dit meehelpen bij renovatie en groot onderhoud door de
certificaathouders en zonder het zelf maken van ontwerpen voor nieuw te bouwen bungalows zou de rechtbank niet tot de conclusie zijn gekomen dat de BV een materiële onderneming dreef. Bij een lage bezettingsgraad zou er immers ook de intentie zijn om door middel van het meehelpen bij renovaties en groot onderhoud een zo hoog mogelijk rendement te realiseren. Het enkel zelf verrichten van klein onderhoud, het verzorgen van de administratie en het zelf verrichten van beheerswerkzaamheden zijn niet van doorslaggevend belang om tot de
kwalificatie meer dan normaal vermogensbeheer te komen, omdat het zelf verrichten van deze werkzaamheden past bij normaal vermogensbeheer.
De rechtbank Haarlem vermeldt in zijn uitspraak expliciet dat de werkzaamheden die passen bij normaal vermogensbeheer zelf/ in eigen beheer worden verricht. Dat de rechtbank dit zelf/ in eigen beheer verrichten van deze werkzaamheden van belang acht kan worden verklaard, omdat het uitbesteden aan derden van werkzaamheden die passen bij normaal
vermogensbeheer erop wijst dat er geen sprake is van de intentie om een hoger rendement te behalen dan een belegger na zou streven. Het uitbesteden van werkzaamheden aan derden in plaats van deze werkzaamheden zelf te verrichten gaat immers veelal ten koste van het nettorendement.
De rechtbank Haarlem komt tot de conclusie dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, doordat zowel de arbeid die normaal is om een belegging in stand te
houden zelf wordt verricht als dat wordt meegeholpen aan het verrichten van groot onderhoud en renovatie en zelf ontwerpen worden gemaakt voor nieuw te bouwen bungalows (het
verrichten van meerarbeid). Van belang is dus dat als er sprake is van het zelf verrichten van ‘meerarbeid’ met de intentie om een hoger rendement te behalen dan een belegger zou
nastreven, dat deze intentie dan niet in twijfel kan worden getrokken doordat werkzaamheden waarbij het zelf verrichten hiervan past bij normaal vermogensbeheer worden uitbesteed aan derden. Om te bepalen of sprake is van de intentie om een hoger rendement te behalen dan een belegger zou nastreven dient dus naar alle werkzaamheden in hun onderlinge samenhang te worden gekeken.
In de casus die leidde tot de uitspraak van het Hof Den Haag van 20 december 2013 worden allemaal werkzaamheden opgesomd die normale werkzaamheden zijn bij het verhuren van
