Continuïteitproblemen door betalingsproblemen en behoud van werkgelegenheid

Indien bij vastgoedactiviteiten geen sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, kunnen de doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 niet worden toegepast. Bij vererving of schenking van AB-aandelen dient in dat geval afgerekend te worden over het vervreemdingsvoordeel. Het vervreemdingsvoordeel is de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs (art. 4.19 lid 1 Wet IB 2001). De overdrachtsprijs is de tegenprestatie bij de vervreemding, verminderd met de ten laste van de vervreemder komende kosten (art. 4.20 Wet IB 2001). De verkrijgingsprijs is de tegenprestatie bij de verkrijging, vermeerderd met de

34 ten laste van de verkrijger gekomen kosten (art. 4.21 lid 1 Wet IB 2001). Bij een schenking ontbreekt een overdrachtsprijs en bij een gift is de overdrachtsprijs niet zakelijk. Bij zowel de schenking als de gift wordt de overdrachtsprijs gesteld op de waarde die ten tijde van de vervreemding aan de aandelen in het economische verkeer kan worden toegekend (art. 4.22 lid 1 Wet IB 2001). Het vervreemdingsvoordeel wordt tot het inkomen uit aanmerkelijk belang gerekend (art. 4.12 onderdeel b Wet IB 2001) en hierover is 25% inkomstenbelasting verschuldigd (art. 2.12 Wet IB 2001).

In de IW 1990 bestaat geen uitstel van betalingsfaciliteit die ziet op de situatie dat bij vererving van AB-aandelen de doorschuiffaciliteit niet kan worden toegepast doordat de vennootschap geen materiële onderneming drijft. Behoudens art. 25 lid 11 IW 1990, die uitstel van betaling faciliteert in het specifieke geval dat aandelen in de werkmaatschappij door de holdingvennootschap worden geschonken omdat de doorschuiffaciliteit van art. 4.17c Wet IB 2001 op deze indirecte schenking niet van toepassing is, is er in de IW 1990 geen uitstel van betalingsfaciliteit die ziet op de situatie dat bij schenking van AB-aandelen de doorschuiffaciliteit niet kan worden toegepast doordat de vennootschap geen materiële onderneming drijft. Indien geen materiële onderneming wordt gedreven kan de totale belastingdruk oplopen tot maximaal 40% voor verwanten.103 Gezien het ontbreken van een uitstel van betalingsfaciliteit in de IW 1990 en het kunnen oplopen van de totale belastingdruk tot maximaal 40%, is het bij de overgang van de AB-aandelen in een vastgoedvennootschap mijns inziens niet ondenkbaar dat er onvoldoende liquide middelen beschikbaar kunnen zijn om direct af te kunnen rekenen over het beleggingsvermogen. De vastgoedvennootschap zal in het geval er onvoldoende liquide middelen beschikbaar zijn om de verschuldigde belasting te kunnen voldoen een deel van haar vastgoedportefeuille moeten verkopen of de hoeveelheid liquide middelen moeten vergroten, bijvoorbeeld door geld te lenen bij een bank.

In art. 4.12a Wet IB 2001 is een dividendfaciliteit geïntroduceerd om erfgenamen tegemoet te komen in de financiering van de door de erflater verschuldigde IB-heffing over het

beleggingsvermogen.104 Art. 4.12a Wet IB 2001 biedt erfgenamen de mogelijkheid om binnen 24 maanden na het overlijden van de erflater belastingvrij een dividend uit te keren voor zover

103 _{E.J.W. Heithuis, Bedrijfsopvolging voor de IB-ondernemer en DGA sinds 2010, Deventer: Kluwer 2015, p. 1.} Deze 40% wordt bereikt doordat een vastgoedvennootschap die geen materiële onderneming drijft ook geen beroep kan doen op de voorwaardelijke vrijstelling in de Successiewet, zie art. 35c lid 1 onderdeel a SW 1956. 104 _{Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 11.}

35 het uitgekeerde dividend word afgeboekt op de (verhoogde) verkrijgingsprijs. De werking van deze dividendfaciliteit kan aan de hand van het onderstaande voorbeeld worden geïllustreerd:

Indien het vervreemdingsvoordeel €400.000 is en de verschuldigde IB dus €100.000 bedraagt, dan hoeft niet een hoger gebruteerd bedrag (€133.333) uitgekeerd te worden om er netto €100.000 aan over te houden. Om er netto €100.000 aan over te houden kan bruto €100.000 worden uitgekeerd, want heffing over deze €100.000 wordt uitgesteld, doordat dit bedrag op de verkrijgingsprijs van de erfgenaam wordt afgeboekt. Dat direct over deze €100.000 moet worden afgerekend wordt echter niet door deze dividendfaciliteit voorkomen.

Deze dividendfaciliteit neemt de acute betalingsproblemen die kunnen ontstaan doordat de verschuldigde belasting over het vervreemdingsvoordeel niet kan worden voldaan dus niet weg en zorgt er alleen voor dat er geen hoger gebruteerd bedrag dient te worden uitgekeerd.

Na het overlijden van een AB-houder stuurt de Belastingdienst in beginsel binnen 3 maanden een F-formulier (aangifteformulier) naar de nabestaanden.105 Deze aangifte moet uiterlijk op de datum die op het aangifteformulier staat door de Belastingdienst ontvangen zijn. Door het ontbreken van een uitstel van betalingsfaciliteit dient dus binnen een aantal maanden na het overlijden van de AB-houder afgerekend te worden over het vervreemdingsvoordeel. Bij vastgoedvennootschappen kan het afrekenen tot betalingsproblemen leiden die de continuïteit van de vastgoedvennootschap kunnen bedreigen, omdat vastgoed naar haar aard niet snel liquide te maken is. De materiële ondernemingstoets kan dus tot uitkomst hebben dat bij een vastgoedvennootschap betalingsproblemen ontstaan die de continuïteit van de vennootschap bedreigen, terwijl de wetgever de doorschuiffaciliteit juist heeft ingevoerd om dit te

voorkomen.

Het verkopen van een deel van de vastgoedportefeuille om de directe belastingschuld te kunnen voldoen leidt mogelijk tot een verlies aan werkgelegenheid, omdat de hoeveelheid arbeid die verricht moet worden in de vastgoedvennootschap kan afnemen als een deel van de vastgoedportefeuille wordt verkocht. De materiële ondernemingstoets kan dus tot uitkomst hebben dat bij vastgoedvennootschappen een deel van de vastgoedportefeuille moet worden verkocht met werkgelegenheidsverlies tot gevolg, terwijl de wetgever met de

doorschuiffaciliteit juist beoogt werkgelegenheidsverlies te voorkomen.

36

5.2 Rechtsvormneutraliteit

De wetgever wil alleen de overgang van het ondernemingsvermogen van een vennootschap met de doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 faciliteren. Op grond van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 worden vastgoedvennootschappen echter geacht met behulp van hun gehele vermogen een onderneming te drijven en worden zij als zodanig in de

vennootschapsbelasting betrokken. Deze benadering wordt bij vererving of schenking van AB-aandelen losgelaten. Vanaf dat moment dient, vanuit het oogpunt van

rechtsvormneutraliteit, de vaststelling van wat tot het ondernemingsvermogen behoort, plaats te vinden alsof de vennootschap een IB-onderneming drijft.

De heffing over het resultaat uit vastgoedactiviteiten is echter voor vastgoedvennootschappen anders dan voor vastgoedbeleggers en vastgoedondernemers in de IB. Bij

vastgoedvennootschappen maakt het voor de heffing over het resultaat niet uit of sprake is van beleggingsactiviteiten of ondernemingsactiviteiten in vastgoed, aangezien

vastgoedvennootschappen geacht worden met behulp van hun gehele vermogen een onderneming te drijven en zij als zodanig in de heffing worden betrokken (art. 2 lid 5 Wet VPB 1969). Over de winst tot en met €200.000 is 20% vennootschapsbelasting verschuldigd en over het meerdere is 25% belasting verschuldigd (art. 22 Wet VPB 1969). Indien de winst wordt uitgekeerd aan de AB-houder, vindt bij hem een aanvullende heffing van 25% plaats (art. 2.12 Wet IB 2001).

Voor vastgoedactiviteiten in de IB-sfeer is het onderscheid tussen beleggingsactiviteiten en ondernemingsactiviteiten wel van belang. Bij een vastgoedbelegger in de IB behoort het vastgoed tot de grondslag van box 3 (art. 5.3 lid 2 onderdeel a Wet IB 2001). Het voordeel uit beleggen wordt forfaitair vastgesteld op 4% van de grondslag van box 3 (art. 5.2 lid 1 Wet IB 2001) en hierover is 30% IB verschuldigd (art. 2.13 Wet IB 2001).

Vastgoedondernemers in de IB genieten winst uit onderneming en het resultaat hieruit wordt belast tegen het progressieve tarief van box 1 (art. 2.10 Wet IB 2001). Bij

37 terwijl AB-houders de mogelijkheid hebben om de aanvullende heffing van 25% uit te stellen door de winst niet uit te keren.

De resultaten van vastgoedvennootschappen enerzijds en van vastgoedbeleggers en

vastgoedondernemers in de IB anderzijds worden dus op een andere manier belast. Indien de resultaten uit vastgoed op een andere manier belast worden, kan met gelijkluidende regels voor wat betreft schenking en vererving geen rechtsvormneutraliteit worden bewerkstelligd. Dat vanuit het oogpunt van het bewerkstelligen van rechtsvormneutraliteit is aangesloten bij het begrip ‘ondernemingsvermogen’ uit de inkomstenbelasting is mijns inziens dan ook opmerkelijk, omdat rechtsvormneutraliteit niet bewerkstelligd kan worden als

vastgoedactiviteiten in de IB-sfeer op een andere manier behandeld worden dan vastgoedactiviteiten van vastgoedvennootschappen.