Hoofdstuk 4 Materiële ondernemingstoets bij vastgoedvennootschappen
4.4 De uitwerking van de materiële ondernemingstoets nader bezien
Zoals uit het meerwaardecriterium van Van Dijck, het arrest van de HR van 17 augustus 1994 en de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 8 april 2014 blijkt moet er, wil er sprake zijn van het drijven van een onderneming, meerarbeid zijn verricht met de intentie om een hoger rendement te behalen dan een belegger zou nastreven. Het daadwerkelijk behaalde rendement is irrelevant.
Het verrichten van onderhoudswerkzaamheden wordt veelal gezien als normaal vermogensbeheer. Het innen van de huur en bijhouden van de administratie zijn
werkzaamheden die passen bij normaal vermogensbeheer.96 De (enkele) omvang van de vastgoedportefeuille doet er niet toe. Als bijvoorbeeld het innen van de huur en het bijhouden van de administratie bij één verhuurd appartement niet aan te merken is als meerarbeid gericht op het behalen van een hoger rendement dan een belegger, dan kan bij het innen van de huur en het bijhouden van de administratie van 70 verhuurde appartementen niet opeens wel sprake zijn van meerarbeid gericht op het behalen van een hoger rendement dan een belegger zou nastreven. De aard van de werkzaamheden die worden verricht (huur innen en administreren) is immers onveranderd.97
Als op basis van het bovenstaande de uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 7 oktober 2012 wordt ontleed, dan kan daaruit de conclusie worden getrokken dat het meehelpen bij renovatie en groot onderhoud door de certificaathouders zonder (extra) vergoeding hiervoor
96 Zie bijv. P.G.H. Albert & T.M. Berkhout, ‘Vastgoed: box 3, resultaat uit overige werkzaamheden en sfeerovergang’, WFR 2010/1363, p. 4.
97 Vgl. M.J. Hoogeveen, ‘recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer bij vastgoed’,FBN 2014/46, p. 3-4.
30 en/of het zelf maken van ontwerpen voor nieuw te bouwen bungalows van doorslaggevend belang is/zijn. Zonder dit meehelpen bij renovatie en groot onderhoud door de
certificaathouders en zonder het zelf maken van ontwerpen voor nieuw te bouwen bungalows zou de rechtbank niet tot de conclusie zijn gekomen dat de BV een materiële onderneming dreef. Bij een lage bezettingsgraad zou er immers ook de intentie zijn om door middel van het meehelpen bij renovaties en groot onderhoud een zo hoog mogelijk rendement te realiseren. Het enkel zelf verrichten van klein onderhoud, het verzorgen van de administratie en het zelf verrichten van beheerswerkzaamheden zijn niet van doorslaggevend belang om tot de
kwalificatie meer dan normaal vermogensbeheer te komen, omdat het zelf verrichten van deze werkzaamheden past bij normaal vermogensbeheer.
De rechtbank Haarlem vermeldt in zijn uitspraak expliciet dat de werkzaamheden die passen bij normaal vermogensbeheer zelf/ in eigen beheer worden verricht. Dat de rechtbank dit zelf/ in eigen beheer verrichten van deze werkzaamheden van belang acht kan worden verklaard, omdat het uitbesteden aan derden van werkzaamheden die passen bij normaal
vermogensbeheer erop wijst dat er geen sprake is van de intentie om een hoger rendement te behalen dan een belegger na zou streven. Het uitbesteden van werkzaamheden aan derden in plaats van deze werkzaamheden zelf te verrichten gaat immers veelal ten koste van het nettorendement.
De rechtbank Haarlem komt tot de conclusie dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, doordat zowel de arbeid die normaal is om een belegging in stand te
houden zelf wordt verricht als dat wordt meegeholpen aan het verrichten van groot onderhoud en renovatie en zelf ontwerpen worden gemaakt voor nieuw te bouwen bungalows (het
verrichten van meerarbeid). Van belang is dus dat als er sprake is van het zelf verrichten van ‘meerarbeid’ met de intentie om een hoger rendement te behalen dan een belegger zou
nastreven, dat deze intentie dan niet in twijfel kan worden getrokken doordat werkzaamheden waarbij het zelf verrichten hiervan past bij normaal vermogensbeheer worden uitbesteed aan derden. Om te bepalen of sprake is van de intentie om een hoger rendement te behalen dan een belegger zou nastreven dient dus naar alle werkzaamheden in hun onderlinge samenhang te worden gekeken.
In de casus die leidde tot de uitspraak van het Hof Den Haag van 20 december 2013 worden allemaal werkzaamheden opgesomd die normale werkzaamheden zijn bij het verhuren van
31 vastgoed en toch is naar het oordeel van het Hof sprake van meer dan normaal
vermogensbeheer. Er werd 75 uur per week besteed aan de werkzaamheden van deze vastgoedportefeuille met een naar het oordeel van het Hof ‘aanzienlijke waarde’. Ik ben het met Hoogeveen eens dat uit het besteden van 75 uur per week aan een qua omvang
aanzienlijke vastgoedportefeuille niet de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.98 Dat 75 uur wordt besteed bij een aanzienlijke vastgoedportefeuille aan werkzaamheden die normaal zijn bij het verhuren van vastgoed, maakt niet dat de deze werkzaamheden naar hun aard gericht zijn op het behalen van een hoger rendement dan een belegger zou nastreven.
Het gebruiken van jarenlange expertise kan alleen een onderscheidend criterium zijn voor het oordeel of al dan niet sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, indien de
belanghebbende aannemelijk kan maken dat hij over expertise beschikt waar ‘normale vastgoedbeleggers’ niet over beschikken en daardoor voordelen te verwachten zijn die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. In dat geval moet hij door het inzetten van die specifieke kennis die een normale belegger niet heeft in staat zijn een hoger rendement te behalen dan een normale belegger. Al overziend valt uit deze uitspraak van het Hof mijns inziens niet af te leiden welke meerarbeid voor het Hof doorslaggevend is om tot het oordeel te komen dat er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.
Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 8 april 2014 dat een BV die 20 tot 25 onroerende zaken verhuurde en zich bezig hield met projectontwikkeling ten tijde van de schenking een materiële onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 dreef.99 Het Hof leidde met name uit de aard en de omvang van de nieuwbouwprojecten af dat de verrichtte arbeid gericht was op het behalen van een hoger rendement dan een belegger na zou streven. Volgens Berkhout lijken (her)ontwikkelingsactiviteiten in de perceptie van de wetgever een verhoogde kans te hebben om als ondernemingsactiviteit te worden aangemerkt.100 Volgens de wetgever kan bij projectontwikkeling sprake zijn van het drijven van een materiële onderneming.101 Indien panden in eigen beheer ingrijpend verbouwd worden ten einde deze geschikt te maken voor verhuur, dan is dit als ondernemingsactiviteit aan te merken tot het moment waarop de
98
M.J. Hoogeveen, ‘Recente uitspraken over meer dan normaal vermogensbeheer bij vastgoed’, FBN 2014/46, p. 5-6.
99 Hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2901, V-N 2014/19.18. 100 T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225, p. 3. 101
32 renovaties zijn voltooid.102 Het na de renovatie duurzaam verhuren van het vastgoed wordt echter als een belegging aangemerkt indien er bij de verhuur van het vastgoed geen
werkzaamheden worden verricht die gericht zijn op het behalen van een hoger rendement dan een belegger zou nastreven.
4.5 Conclusie
Bij een vastgoedvennootschap die vastgoed verhuurt is in beginsel niet snel sprake van het drijven van een materiële onderneming. Of een vastgoedvennootschap een materiële onderneming drijft is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Ik heb de jurisprudentie geanalyseerd, maar welke feiten van doorslaggevend belang zijn om het drijven van een onderneming aan te nemen is niet geheel duidelijk geworden. Een consistente lijn is mijns inziens in de jurisprudentie niet te ontdekken. Het toetsen van de feiten en
omstandigheden van het geval aan de open norm “normaal vermogensbeheer” leidt tot casuïstische en versnipperde rechtspraak, waaruit andere vastgoedexploitanten niet kunnen afleiden of in hun geval sprake is van het drijven van een materiële onderneming. Het ontbreken van scherpe normen in de rechtspraak en wetgeving heeft rechtsonzekerheid voor vastgoedexploitanten tot gevolg. Om rechtszekerheid te verkrijgen zal de vastgoedexploitant een rechtsoordeel moeten afdwingen.
De materiële ondernemingstoets leidt er bij vastgoedvennootschappen toe dat bij exploitatie van vastgoed, waarbij werkzaamheden worden verricht die meer omvatten dan het enkele verhuren, vooraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de doorschuiffaciliteiten van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 kunnen worden toegepast.
33