Openbaar
Dienst uitvoering en toezicht Energie
BESLUIT
Nummer: 101429-24
Betreft: Beslissing op het bezwaar van EnergieNed tegen het Besluit tot wijziging van de voorwaarden ex artikel 31, lid 1, sub a van de Elektriciteitswet 1998 met betrekking tot de veiling van landsgrensoverschrijdende transportcapaciteit
1 Openbaar
I.
Verloop van de procedure
1. Op 21 november 2002 heeft de directeur DTe een besluit tot wijziging van de voorwaarden ex artikel 31, lid 1, sub a van de Elektriciteitswet 1998 met betrekking tot de veiling van
landsgrensoverschrijdende transportcapaciteit genomen.1 Het besluit wordt hierna
aangeduid als het “ bestreden besluit” .
2. Enerzijds strekt dit besluit tot uitvoering van de uitspraak2 d.d. 18 oktober 2002 van het
College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) waarbij de directeur DTe werd opgedragen een nieuw besluit te nemen op de door de Vereniging voor Energie, Milieu en Water (hierna: VEMW) met betrekking tot – onder meer – paragraaf 5.6 van de Netcode ingediende bezwaren.3
3. Anderzijds strekt het bestreden besluit tot wijzigingen die los staan van het geschil waarin het CBb op 18 oktober 2002 uitspraak heeft gedaan. Deze wijzigingen betreffen datum en tijdstippen van de veiling.
4. Het besluit is voorbereid met inachtneming van artikel 32 lid 2 Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet). De gezamenlijke netbeheerders hebben als reactie op het voorstel van de directeur DTe verwezen naar de zienswijze van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, hierna ook te noemen TenneT.
5. Naar aanleiding van het bestreden besluit heeft de Federatie van Energiebedrijven in Nederland, hierna te noemen “ EnergieNed” op 23 december 2002 per fax bezwaar gemaakt. Daarbij heeft EnergieNed verzocht een termijn vast te stellen waarbinnen zij de gronden van het bezwaar uiteen zou mogen zetten.
1 Kenmerk 101429/ 5, gepubliceerd in de Staatscourant d.d. 26 november 2002, nr. 227, pag. 2. 2 No. AWB 01/ 818.
3 Overigens is aan de uitspraak van het CBb tevens uitvoering gegeven in besluit d.d. 16 december 2002
Openbaar
2 Openbaar
6. Bij brief van 31 december 2002 is EnergieNed de gelegenheid gesteld binnen 3 weken de gronden van het bezwaar aan te vullen. Bij brief en fax d.d. 21 januari 2003 heeft EnergieNed verzocht deze termijn te verlengen.
7. Bij brief met dagtekening 21 januari 2003 is EnergieNed een termijn van 4 weken na dagtekening geboden. In deze brief is EnergieNed tevens verzocht, bij de uiteenzetting van de gronden uitdrukkelijk in te gaan op de vraag in hoeverre de bezwaren zich richten tegen het bestreden besluit als zodanig.
8. Per fax en brief, verzonden op 18 februari 2003, heeft EnergieNed de gronden van het bezwaar uiteengezet.
II.
Juridisch kader en inhoud bestreden besluit
9. De Netcode, die de directeur DTe heeft vastgesteld op grond van artikel 36 van de E-wet, omvat de voorwaarden als bedoeld in artikel 31, lid 1, sub a van de E-wet. De Netcode is meerdere malen bij besluit van de directeur DTe gewijzigd. Onderdeel van de Netcode is paragraaf 5.6 waarin, onder meer, regels voor de veiling van transportcapaciteit voor buitenlandtransporten zijn opgenomen.
10. In voornoemde uitspraak heeft het CBb onder meer geoordeeld dat artikel 5.6.9.4 van de Netcode ter zake de dagveiling geen basis vormt voor het opstellen van een veilingreglement zoals dat door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet was vastgesteld. Tevens heeft het CBb geoordeeld dat de directeur DTe niet duidelijk had gemaakt waarom het stellen van de eis van programmaverantwoordelijkheid (dan wel andere toegangsvoorwaarden) aan deelnemers aan de maand- en jaarveiling, aan de uitvoerder van de veiling kon worden overgelaten.
11. Bij het bestreden besluit zijn de voorwaarden waaronder de veiling van
landsgrensoverschrijdende transportcapaciteit plaatsvindt, zoals vervat in paragraaf 5.6 van de Netcode, aangepast. De gezamenlijke netbeheerders hadden in hun zienswijze
aangegeven dat de in het concept-besluit voorgestelde termijn van één dag tussen het tijdstip waarop capaciteit uiterlijk kan worden overgedragen, en het tijdstip waarop de nominatie als bedoeld in art. 5.6.11.1 dient te geschieden, te kort zou zijn. De gezamenlijke netbeheerders voerden in dat verband drie redenen aan:
a) systeemtechnische beperkingen;
b) contractuele overeenstemming tussen TenneT en de beheerders van de andere zijden van de grensoverschrijdende verbindingen;
Openbaar
3 Openbaar verkocht en overgedragen zou kunnen worden op een moment dat het nomineren al begonnen is.
12. In de motivering bij het bestreden besluit is de directeur DTe expliciet ingegaan op dit onderdeel van de zienswijze. Hij heeft er daarbij op gewezen dat op grond van het reeds vigerende artikel 5.6.11.1 Netcode4 dagelijks vanaf 0.00 uur tot uiterlijk 8.00 uur genomineerd
kan worden voor de volgende dag (zijnde de dag van transport). Tevens heeft hij aangegeven ervan uit te gaan dat voor de verwerking van gegevens van het veilingbureau één dag nodig is, zodat verkoop en overdracht moet kunnen plaatsvinden tot één dag voor de dag van nominatie, en dus tot twee dagen voor de dag van transport.
III.
Bezwaren
13. Bij de uiteenzetting van zijn bezwaar richt EnergieNed zich tegen de interpretatie die de directeur DTe in de motivering van het bestreden besluit heeft gegeven aan artikel 5.6.11.1 Netcode. Het standpunt van de directeur DTe zou met name tot gevolg hebben dat eerst ’s nachts vanaf 0.00 uur genomineerd zou kunnen worden. Nomineren tijdens de nachtelijke uren wordt door handelaren als buitengewoon bezwaarlijk ervaren. Kleinere marktpartijen hebben geen 24 uurs bezetting, en grotere slechts een marginale bezetting (veelal één persoon). De interpretatie die de directeur DTe geeft, zou daarom drempelverhogend werken voor alle marktpartijen, en voor nieuwe toetreders in het bijzonder. De huidige praktijk zou daarentegen goed voldoen.
14. EnergieNed stelt dat de DTe in mondeling overleg bereid zou zijn gebleken het eerste moment van nomineren voor maand- en jaarcapaciteit te vervroegen. De aldus voorgestelde wijziging zou echter nog steeds problemen voor sommige marktpartijen op kunnen leveren, met name in de weekeinden en tijdens feestdagen. Ook de afstemming van openingstijden voor de Nederlandse, Duitse en andere internationale markten zou dan gebrekkig zijn.
IV.
Beoordeling bezwaren
15. De directeur DTe herinnert eraan dat EnergieNed uitdrukkelijk gevraagd is bij het indienen van de gronden van het bezwaar expliciet in te gaan op de vraag in hoeverre de bezwaren zich richten tegen het bestreden besluit als zodanig. Op grond van eerdere contacten werd namelijk vermoed dat de bezwaren zich niet tegen (de rechtsgevolgen van) het bestreden besluit zouden richten, doch tegen de hierboven onder randnummer 12 weergegeven interpretatie door de directeur DTe van het reeds vigerende artikel 5.6.11.1 Netcode.
16. In het aanvullend bezwaarschrift gaat EnergieNed niet in op de aan hem gestelde vraag met betrekking tot het object van zijn bezwaar. De door EnergieNed aangevoerde gronden blijken zich inderdaad te richten op dat deel van de motivering van het bestreden besluit, waarin de
4 Ingevoegd bij besluit 00-074 van 16 december 2000 (Stcrt. 17 december 2000, nr. 224, pag. 31),
Openbaar
4 Openbaar
directeur DTe wijst op de strekking en de gevolgen van het reeds sinds december 2000 geldende artikel 5.6.11.1.
17. Aldus keert het bezwaar van EnergieNed zich in elk geval niet tegen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit. Het keert zich tegen een deel van de motivering daarvan, meer in het bijzonder tegen een door de directeur DTe als uitgangspunt genomen artikel, vastgesteld in een besluit van eerdere datum. Het maken van bezwaar tegen het bestreden besluit is niet de aangewezen weg om die interpretatie te bestrijden. Het bestreden besluit is immers niet de oorzaak van de problemen waarop in het bezwaarschrift wordt gewezen. Tegen het besluit waarbij artikel 5.6.11.1 werd ingevoerd, kon destijds gedurende zes weken bezwaar worden gemaakt en eventueel vervolgens beroep ingesteld. Thans is daartegen geen rechtstreeks bezwaar of beroep meer mogelijk. In die zin heeft dat besluit formele rechtskracht verkregen. Derhalve ontbeert EnergieNed een rechtstreeks (proces)belang bij het bezwaar tegen het bestreden besluit.
18. Aangezien er naar het oordeel van de directeur DTe redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is omtrent het ontbreken van een rechtstreeks verband tussen het door EnergieNed ingediende bezwaar en het bestreden besluit, terwijl EnergieNed uitdrukkelijk is verzocht op dat verband in te gaan, acht de directeur DTe het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk zoals bedoeld in artikel 7:3 onder a Awb. Daarom kan ervan worden afgezien EnergieNed te horen alvorens te beslissen op het bezwaar.
V.
Besluit
19. De directeur DTe verklaart het bezwaar van EnergieNed d.d. 23 december 2002, zoals aangevuld bij fax en brief d.d. 18 februari 2003, gericht tegen diens besluit d.d. 21 november 2002 met kenmerk 101429/ 5 (Stcrt. d.d. 26 november 2002, nr. 227, pag. 2) tot wijziging van paragraaf 5.6 van de Netcode, niet-ontvankelijk.
Datum: 8 mei 2003
De directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie namens deze:
dr. ir. R.A. Hakvoort
clustermanager Marktinfrastructuur
