BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar tegen zijn besluit van 27 augustus 2002
Nummer 2319-75
Betreft zaak: Horeca Nederland/ SENA
I. Verloop van de procedure
1. Bij besluit van 27 augustus 2002 (hierna: primair besluit) heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een verzoek afgewezen van het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante bedrijf (hierna: Horeca Nederland). Horeca Nederland had verzocht de Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (hierna: SENA) krachtens artikel 56 van de Mededingingswet (hierna ook: Mw) een last onder dwangsom op te leggen.
2. Tegen het primaire besluit heeft Horeca Nederland bij brief van 4 oktober 2002 bezwaar gemaakt. De bezwaargronden zijn aangevuld bij brief van 5 november 2002.
3. Bij besluit van 10 april 2003 (hierna: beslissing op bezwaar) heeft de d-g NMa het bezwaar van Horeca Nederland ongegrond verklaard.
4. Op 19 mei 2003 heeft Horeca Nederland bij de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar. De gronden zijn aangevuld bij brief van 30 mei 2003.
5. De d-g NMa heeft op 21 juli 2004 een verweerschrift ingediend.
6. Het onderzoek ter zitting heeft vervolgens op 15 oktober 2004 plaatsgevonden.
7. Op 10 januari 2005 heeft de rechtbank het beroep van Horeca Nederland gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd.
9. Op 27 mei 2005 heeft de rechtbank het beroep van Horeca Nederland gegrond verklaard en bepaald dat de d-g NMa acht weken nadien een nieuw besluit moet nemen.
10. Met de op 1 juli 2005 in werking getreden wijziging van de Mededingingswet1 is de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) het bestuursorgaan dat bevoegd is een nieuw besluit te nemen.
11. Bij brief van 6 juli 2005 heeft de Raad aan Horeca Nederland en SENA (hierna ook: partijen) de resultaten toegestuurd van het ter voorbereiding van het nieuwe besluit verrichte
onderzoek.
12. De Raad heeft partijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze schriftelijk of tijdens een hoorzitting op 12 juli 2005 naar voren te brengen. Partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
II. De klacht en het primaire besluit
13. De klacht van Horeca Nederland had betrekking op de vergoedingen die SENA ingevolge artikel 7, eerste lid, Wet op de naburige rechten (hierna: Wnr) vereist voor het ten gehore brengen van achtergrondmuziek en amusementsmuziek in horecagelegenheden.
Samengevat meende Horeca Nederland dat SENA in strijd met artikel 24 Mw misbruik maakt van haar machtspositie door onnodige of te hoge kosten door te berekenen in de
vergoedingen.
14. In het primaire besluit heeft de d-g NMa in de eerste plaats geoordeeld dat kostenoriëntatie niet de norm is om vast te stellen of de vergoedingen die SENA vraagt, misbruik opleveren in de zin van artikel 24 Mw. Vervolgens heeft de d-g NMa aansluitend bij het SACEM-arrest2 de door SENA aan horeca-ondernemingen gevraagde vergoedingen vergeleken met de
vergoedingen in vier landen die Nederland omringen (België, Denemarken, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk). Uit de vergelijking bleken geen aanwijzingen dat SENA misbruik maakt van een economische machtspositie.
1Staatsblad 2005, nr. 172.
III. De bezwaargronden van Horeca Nederland en de overwegingen van de rechtbank
15. In bezwaar heeft Horeca Nederland allereerst aangevoerd dat de d-g NMa in het primaire besluit ten onrechte ervan uitgaat, dat de vraag of de tarieven die SENA hanteert een overtreding van artikel 24 Mw opleveren, niet kan worden beoordeeld op basis van kostenoriëntatie.
16. Horeca Nederland voert ten tweede aan dat de d-g NMa ten onrechte met de internationale tariefsvergelijking heeft gemeend te kunnen volstaan om te beoordelen of SENA inbreuk maakt of heeft gemaakt op artikel 24 Mw. Daarbij voert Horeca Nederland tevens aan dat het onderliggende bewijsmateriaal van de tariefvergelijking tussen SENA en soortgelijke
instanties in het dossier ontbreekt.
17. Ten derde voert Horeca Nederland in bezwaar aan dat de d-g NMa op grond van artikel 25a e.v. Mw had moeten onderzoeken of de tarieven en de tariefstructuur van SENA aan de in de Mededingingswet neergelegde dwingende eisen van kostenoriëntatie en transparantie voldoen.
18. De rechtbank heeft in de uitspraak van 10 januari 2005 de beslissing op bezwaar vernietigd wegens strijd met het motiveringsbeginsel van artikel 7:12 Awb. De gestelde ondeugdelijke motivering betrof volgens de rechtbank drie aspecten:
- Waar het gaat om de vergelijking van de SENA-vergoeding met overeenkomstige vergoedingen in andere landen, stelde de rechtbank: “Niet is vast te stellen op welke wijze door verweerder is vergeleken en of dat op homogene grondslag is gebeurd”. - Verder is naar de mening van de rechtbank niet duidelijk geworden “waarom geen
kostenonderzoek had plaatsgevonden”.
- Dat laatste klemt naar het oordeel van de rechtbank temeer “nu verweerder in plaats van het criterium dat werd voorgestaan door eiseres, geen ander criterium heeft geboden om de klacht van eiseres te beoordelen”.
19. De Raad zal in dit besluit (onderdeel VI) de bezwaren van Horeca Nederland opnieuw behandelen en daarbij de overwegingen van de rechtbank betrekken. Meer in het bijzonder zal de Raad ingaan op het bezwaar dat de NMa ten onrechte ervan uitgaat dat
kostenoriëntatie niet de norm is voor de tariefopbouw van SENA en daarbij duidelijk maken waarom geen kostenonderzoek heeft plaatsgevonden. Voorts zal de Raad ter beoordeling van het handhavingsverzoek van Horeca Nederland een vergelijking maken met overeenkomstige vergoedingen in het buitenland en daarbij aangeven hoe en op welke grondslag die
20. Alvorens bovenstaande bezwaren van Horeca Nederland te behandelen zal de Raad het voor deze zaak relevante juridisch kader aangeven (onderdeel IV) en het verzoek van Horeca Nederland tegen de achtergrond plaatsen van de taak en mogelijkheden die de NMa meer in het algemeen heeft met betrekking tot een verzoek als door Horeca Nederland gedaan (onderdeel V).
IV. Juridisch kader
21. De artikelen 2 en 6 Wnr kennen onder meer ter zake van fonogrammen uitsluitende rechten toe aan de uitvoerende kunstenaar en de producent.
22. Ingevolge artikel 7, eerste lid, Wnr kan, voor zover hier van belang, een fonogram openbaar worden gemaakt, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. Ingevolge het derde lid komt de vergoeding toe aan zowel de uitvoerende kunstenaar als de producent. De
vergoeding wordt veelal ook aangeduid met de term tarief of prijs.
23. Bij gebreke van overeenstemming over de hoogte van de vergoeding is blijkens artikel 7, tweede lid, Wnr is de rechtbank Den Haag in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd de hoogte van de vergoeding vast te stellen (relatieve competentie).
24. Ingevolge artikel 15, eerste lid, Wnr, voor zover hier van belang, is een door de Minister van Justitie aan te wijzen rechtspersoon met uitsluiting van anderen belast met de inning en verdeling van de vergoeding en vertegenwoordigt deze rechtspersoon de rechthebbenden in en buiten rechte. SENA is de in dit artikellid bedoelde rechtspersoon.
25. Artikel 24, eerste lid, Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie.
26. SENA is een onderneming in de zin van de Mededingingswet en heeft als gevolg van de in de randnummers 21 en 24 bedoelde uitsluitende rechten een economische machtspositie, meer in het bijzonder een monopoliepositie.3 De Raad is derhalve bevoegd erop toe te zien dat de vaststelling van de vergoeding door SENA niet in strijd is met artikel 24 Mw.4
27. Ingevolge artikel 56 Mw is de Raad onder meer bevoegd in geval van overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw een last onder dwangsom op te leggen.
3 Zie TK, 2000-2001, 27775, nr. 3, pag 5.
V. De taak en mogelijkheden van de NMa
De aanvraag en de beleidsvrijheid van de NMa als handhavingsorgaan
28. De Raad is bevoegd op eigen initiatief handhavingsactiviteiten te entameren. Die ambtshalve bevoegdheid neemt niet weg dat een belanghebbende de Raad kan vragen om in een
concreet geval tot handhaving over te gaan. Van de belanghebbende mag dan tot op zekere hoogte worden verwacht dat hij zijn aanvraag motiveert en de NMa voorziet van gegevens en overwegingen die van belang zijn voor de door hem gevraagde handhaving; in zoverre bepaalt de aanvrager mede de reikwijdte van de handhaving. De Raad is uiteraard bevoegd verder te gaan dan uit de aanvraag voortvloeit, maar is daartoe niet op voorhand gehouden gezien de noodzaak tot het stellen van prioriteiten. In casu is van belang dat Horeca Nederland vroeg om een tariefregulerende last onder dwangsom met betrekking tot de aan horeca-ondernemingen gevraagde vergoedingen en daarbij als belangrijkste argument inbracht dat de vergoedingen hoger zijn dan uitgaande van efficiënte kosten noodzakelijk is.
De toetsing van de prijs in het kader van het mededingingstoezicht
29. Van misbruik van een monopoliepositie in de zin van te hoge prijzen is sprake indien de prijzen excessief zijn. Waar het gaat om de prijs van een product van een (al dan niet bijna) monopolist waarvoor de kosten kunnen worden aangegeven, is sprake van excessiviteit als de prijs (op langere termijn) ver uitgaat boven de kosten plus een redelijke winst
(kostenoriëntatie).
30. Ook wanneer er geen sprake is van winst of winstoogmerk, kan een prijs als excessief hoog worden beschouwd, namelijk wanneer verregaand inefficiënte kosten in de prijs worden doorberekend. In het algemeen is het niet eenvoudig kosteninefficiënte aan te tonen, laat staan inefficiëntie die misbruik oplevert. Bedacht moet worden dat de Raad als
mededingingsautoriteit, dit wil zeggen als uitvoerder van de Mededingingswet, geen prijsregulator is die optreedt zonder dat sprake is van misbruik, die permanent en actief toezicht houdt op de betrokken ondernemingen, en die daarop toegesneden middelen en bevoegdheden heeft.
32. In het verlengde van bovenstaande merkt de Raad op dat de grens waar voorbij de Raad kan optreden (strijd met artikel 24 Mw wegens excessief tarief) een andere is dan de maatstaf welke ligt in artikel 7, tweede lid, Wnr en waarin gesproken wordt over een billijke vergoeding. Meer in het algemeen kan van de Raad als mededingingsautoriteit wel worden verwacht dat die in monopoliesituaties eventuele excessiviteit van prijzen aantoont en sanctioneert, maar niet dat die de juiste prijs vaststelt.5
33. In ieder geval ontbreken (vooralsnog) criteria op grond waarvan de Raad zou kunnen komen tot het bindend vaststellen van wat precies de billijke vergoeding is, zodat de Raad een last als waarom Horeca Nederland heeft verzocht, niet kan opleggen. Alleen al daarom is het bezwaar ongegrond.
Andere wegen om de billijke vergoeding te laten bepalen
34. Een belanghebbende die bedenkingen heeft tegen de door SENA vastgestelde vergoedingen, is niet afhankelijk van optreden door de NMa. De wetgever geeft juist andere wegen aan om bij het uitblijven van overeenstemming tussen betrokkenen de billijke vergoeding te laten bepalen, zoals blijkt uit het reeds aangehaalde artikel 7, tweede lid, Wnr en uit de
parlementaire geschiedenis van dat artikel:
“Indien er geen overeenstemming wordt bereikt over de hoogte van de vergoeding, is de rechtbank te ’s-Gravenhage bij uitsluiting bevoegd de vergoeding te bepalen op verzoek van de meest gerede partij. Overigens laat het vorenstaande onverlet dat de partijen langs een andere weg proberen het geschil op te lossen, bijvoorbeeld via arbitrage”.6
35. De Raad ziet in bovenstaand randnummer een bevestiging van zijn conclusie dat het bezwaar ongegrond is om reden dat de Raad geen last met het karakter van prijsregulering kan opleggen.
5 Zie ook de lezing “Op prijs gesteld” van 4 februari 2004 door de Voorzitter van d e Raad, gepubliceerd op www.nmanet.nl.
VI. Beoordeling van de bezwaren van Horeca Nederland
Bezwaar in verband met kostenoriëntatie
36. Het verschil van opvatting tussen Horeca Nederland en de Raad is in belangrijke mate terug te voeren op de vraag of - voor de toetsing aan artikel 24 Mw - de vergoeding als geheel het uitgangspunt is of dat daarvoor ook de organisatiekosten van SENA als zelfstandig
uitgangspunt kunnen worden genomen. Horeca Nederland legt aan haar aanvraag ten grondslag dat de kosten van SENA inefficiënt zijn en dat SENA dankzij haar machtspositie in staat is die kosten te dekken uit de vergoeding; zouden de kosten op efficiënt niveau liggen, dan zou het bedrag van de vergoeding kunnen worden verminderd.
37. Het standpunt van de Raad is dat onder de huidige wetgeving en praktijk de vergoeding als geheel voorop staat en heeft gestaan. De vergoeding is niet afgestemd op een bepaalde structuur van bestedingen of op een bepaald niveau van uitkering, kosten of andere
bestedingsdoelen. Veeleer is de vergoeding mede het resultaat van onderhandelingen tussen SENA en betalingsplichtigen. Gegeven een vastgestelde vergoeding is de hoogte van de uitkering aan rechthebbenden afhankelijk van het bedrag dat wordt besteed aan het beheer of andere bestedingsdoelen; eventuele te hoge beheerskosten of andere uitgaven gaan ten koste van de uitkering aan de rechthebbenden. Ook al zou dus vaststaan dat de kosten te hoog zijn, dan volgt daaruit nog niet dat de vergoeding als geheel te hoog is. Om dat laatste te beoordelen zou de Raad tevens moeten kunnen vaststellen wat de juiste netto uitkering aan de rechthebbenden is, en daarvoor ontbreken vooralsnog de criteria.
Bezwaar in verband met vergelijking met overeenkomstige buitenlandse vergoedingen 38. Bovenstaand standpunt van de Raad neemt niet weg dat de vergoeding door zijn hoogte
39. Voorzover het bezwaar van Horeca Nederland betrekking heeft op het ontbreken in het dossier van bewijsmateriaal dat ten grondslag ligt aan de tariefvergelijking in het primaire besluit, acht de Raad dit bezwaar gegrond. Ook de rechtbank heeft in de uitspraak van 10 januari 2005 geoordeeld, dat “niet is vast te stellen op welke wijze door verweerder is vergeleken en of dat op homogene grondslag is gebeurd”. Bij dit besluit is een geactualiseerde en uitgebreide vergelijking met toelichting gevoegd.
40. Teneinde in het kader van deze hernieuwde beslissing op bezwaar naar de huidige omstandigheden te onderzoeken of een tariefsvergelijking een aanwijzing oplevert voor excessieve tarieven heeft de Raad de tarieven van SENA voor achtergrondmuziek en amusementsmuziek vergeleken met de tarieven van soortgelijke instanties als SENA in België, Duitsland, Noorwegen en Zweden. Voor achtergrondmuziek zijn tevens de tarieven voor het Verenigd Koninkrijk in de vergelijking betrokken. De vergelijking heeft op een zo goed mogelijk gehomogeniseerde grondslag plaatsgevonden, zoals in het meermalen aangehaalde SACEM-arrest is vereist. Gezien enerzijds de vereiste homogene grondslag en anderzijds de beperkte tijd om dit besluit voor te bereiden, konden de tarieven in enkele andere Nederland omringende landen niet in de vergelijking worden betrokken en is de vergelijking in zoverre beperkt gebleven. Om diezelfde reden zijn de in het Verenigd Koninkrijk geldende tarieven voor amusementsmuziek niet in de vergelijking meegenomen. In de bijlage bij dit besluit is een overzicht met toelichting opgenomen van de tarieven in bedoelde landen. Aan de vergelijking en toelichting ontleent de Raad het volgende:
- Wat betreft achtergrondmuziek is het tarief van SENA hoger dan in het Verenigd Koninkrijk, België en Duitsland.
- Het tarief van SENA voor achtergrondmuziek is lager dan in Zweden en Noorwegen voor horecagelegenheden die 5/6 dagen per week open zijn.
- Het tarief van SENA voor achtergrondmuziek is hoger dan in Zweden en Noorwegen voor horecagelegenheden die 2 dagen per week open zijn.
- Wat betreft amusementsmuziek (scenario 1) is het tarief van SENA lager dan Duitsland, maar hoger dan België en Noorwegen. Voor oppervlakten vanaf 100 m2 ligt het tarief van SENA hoger dan in Zweden.
- Het tarief van SENA voor amusementsmuziek (scenario 2) is hoger dan Duitsland voor oppervlakten groter dan 250 m2.
- Het tarief van SENA voor amusementsmuziek is hoger dan België, maar lager dan Zweden en Noorwegen.
41. Naar aanleiding van de vergelijking stelt de Raad als kanttekening voorop dat het bestaan van tariefverschillen op zich niet bijzonder is. De Raad verwijst daarvoor naar de beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.7 Uit die beantwoording blijkt dat weliswaar sprake is van harmonisatie van de vergoeding door
middel van het begrip billijke vergoeding, maar dat het aan de lid-staten is om aan dat begrip invulling te geven. Eerst wanneer het tarief in een lid-staat aanzienlijk, zo niet enkele malen, hoger is dan de tarieven in de andere lid-staten, bestaat er een aanwijzing voor een excessief tarief. De Raad voegt daaraan nog als kanttekening toe dat een internationale vergelijking van de in het geding zijnde vergoeding slechts een beperkte betekenis heeft, omdat ook de vergoedingen in andere landen veelal zijn vastgesteld door een organisatie met een machtspositie.
42. In het besef van boven bedoelde kanttekeningen stelt de Raad vast dat uit de vergelijking (het overzicht) een sterk wisselend beeld volgt. Er zijn landen met lagere maar ook met hogere tarieven, terwijl de verschillen anders kunnen uitvallen naar gelang de onderscheiden categorieën. Niet kan worden gesteld dat de tarieven van SENA over de hele linie aanzienlijk hoger zijn dan die in de vergelijkingslanden, laat staan enkele malen hoger, zoals het geval was bij het SACEM-arrest.
43. De Raad concludeert dat de vergelijking, zoals die met de in randnummer 40 gegeven beperkingen is uitgevoerd, geen in het SACEM-arrest bedoelde aanwijzing voor misbruik van machtspositie oplevert. Er is dus ook om die reden geen aanleiding voor kostenonderzoek. De Raad acht derhalve het bezwaar van Horeca Nederland in verband met de internationale tariefsvergelijking ongegrond, afgezien van het bezwaar tegen het ontbreken van het vergelijkingsmateriaal in het dossier.
44. Waar het gaat om de overweging van de rechtbank dat het ontberen van een draagkrachtige motivering te meer klemt “nu verweerder in plaats van het criterium dat werd voorgestaan door eiseres, geen ander criterium heeft geboden om de klacht van eiseres te beoordelen” merkt de Raad op dat juist wel een ander criterium is en wordt geboden, namelijk de internationale vergelijking.
Bezwaar in verband met artikel 25a Mw
45. De artikelen 25a e.v. Mw betreffen de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven (implementatie van Richtlijn 2000/52/EG). Artikel 25b Mw voorziet - kort en voor zover relevant samengevat - in administratievoorschriften voor een onderneming die naast activiteiten krachtens een exclusief recht ook andere activiteiten uitvoert (tezamen in artikel 25a, onder d, Mw aangeduid als: verschillende activiteiten). Omdat SENA geen ”verschillende activiteiten” in bedoelde zin uitvoert maar alleen activiteiten krachtens een exclusief recht, gelden de in artikel 25b Mw opgenomen
Besluit
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit :
I. Verklaart het bezwaar van Horeca Nederland ongegrond, behoudens voor zover het bezwaar betrekking heeft op het ontbreken van de internationale tariefsvergelijking in het dossier bij het primaire besluit.
II. Handhaaft het besluit van 27 augustus 2002.
Datum: 22 juli 2005
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
W.g. R.J.P. Jansen
Lid van de Raad van Bestuur
