SE HIIWELlJKSORDSNRftltTIE

BIBLIOTHEEK KITLV

0012 8254

l

SE HIIWELlJKSORDSNRftltTIE

I I K UITVOERING.

UITVOERING.

HUWELIJKSORDONNANTIE EN HARE UITVOERING.

PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN

DOCTOR IE DE RECHTSWETENSCHAP

AAN DE RIJKS-TJNIVERSITEIT TE LEIDEN,

ÜP GEZAG VAN DEN RECTOR-MAGNIFICUS

D«. J. J. HARTMAN,

HOOGLEERAAR IN DE FACULITEIT DEE LETTEREN EN WIJSBEGEERTE,

VOOR DE FACULITEIT DER RECHTSGELEERDHEID TE VERDEDIGEN op Vrijdag 13 December 1907, des namiddags te 4 ure,

DOOR

ADRIAAN HENDRIK VAN OPHUIJSEN,

G E B O R E N T E P A D A N G S I D I M P O E A N .

< a S O S > -

\ ^ " "

L E I D E N ,

FIRMA P. W. M. TRAP. — 1907.

•

een aangename plicht, de hoogleeraren VAN VOLLEN- HOVEN en CARPENTIEE ALTING mijnen dank te betuigen voor de hulp en den steun, van hunne zijde onder- vonden. De eerste vond te midden van de drukte voor zijn aanstaand vertrek nog gelegenheid, mijne voorbereidende werkzaamheden te leiden ; de laatste heeft mij van zijne aankomst te Leiden af steeds met de grootste bereidwilligheid met zijnen raad en zijne voorlichting ter zijde gestaan.

Niet minder dank ben ik verschuldigd aan prof.

SNOUCK HURGRONJE. Dooi' zijne vriendelijke bemidde- ling heb ik over vele offlcieele gegevens kunnen be- schikken, die mij anders ontoegankelijk geweest zouden zijn. Aan hem dank ik de mededeeling van de ta'liq- formules, door hemzelven ± 1890 verzameld; aan hem dank ik ook tal van op- en aanmerkingen, die mij in staat stelden, menige onvolledige plaats aan te vullen, menige dwaling tijdig te verbeteren.

A. H. VAN OPHÜIJSEN.

Vóór de Ordonnantie.

Op eene grondige kennis van het adatrecht, in zake huwelijkssluiting en -ontbinding heerschende onder de mohamrnedaansche bevolking van Java enMadoera, is de huwelijksordonnantie gebouwd.

Voor het recht begrip en de juiste waardeering harer bepalingen, voor eene zuivere uitwerking in de door haar voorgeschreven ondergeschikte regelingen, eischt zij eene heldere voorstelling althans van de voornaamste voorschriften die deze stof beheerschen.

Eene beknopte uiteenzetting hiervan moge dus aan de behandeling van mijn onderwerp voorafgaan i).

Na de uitvoerige besprekingen, door Prof. SNOUCK HUEGKONJE aan het Mohamrnedaansche huwelijk ge- wijd (Ind. Gids 1884, I blz. 766 vlg. ; de Atjehers I blz. 358 vlg.) is de stof voor een ieder gemakkelijk

i) Ééns voor goed verwijs ik hierbij naar Dr. JUYNBOLL'S Handleiding tot de kennis der Mohamrnedaansche wet welk boek voor alle vragen, die wet betreffende, mijne naaste bron geweest is.

1

toegankelijk; en eene verwijzing naar de genoemde opstellen zou een groot deel dezer inleiding kunnen vervangen. Het blijkt echter bij welhaast iedere voor- komende gelegenheid, dat de inhoud dier opstellen nog allerminst gemeen goed geworden is. Etbnogra- fische studiën1) zoowel als populaire werken2) zien essentieele punten voorbij of geven ze onjuist weer.

De Encyclopaedie van Nederlandsch-Indië s. vs Mo- hammedanisme en Priesterraden3) verkondigt eene reeks van onjuistheden. Ik vind hierin aanleiding om ook wat reeds eenige malen volkomen duidelijk gezegd werd, in het kort te herhalen. Van bestrijding der tegengestelde meeningen heb ik mij onthouden; men zoeke die in Prof. SNOÜCK'S aangehaalde werken.

De huwelijkssluiting op Java en Madoera wordt beheerscht door de Mohammedaansche wet. Deze be- schouwt het huwelijk als een contract, gesloten tus- sehen den bruidegom eener-, de vrouw, vertegen- woordigd door haren huwelijksvoogd (wali) andererzijds.

Wil dit contract geldig zijn, dan moeten in de eerste plaats de echtgenooten en de wali aan de door de wet gestelde vereischten voldoen: wij behoeven die hier niet na te gaan. Verder moet van de wilsover- eenstemming tusschen den bruidegom en de bruid (of haren wali in de enkele gevallen dat er een dwang-

!) Zie b.v. Dr. J. JACOBS, „Familie- en Kampong-leven op Groot-Atjeh", blz. 42.

2) Zie b.v. L. T H . MAYER, „een Blik in het Javaansche volks- leven", I blz. 367.

3) Beide a r t i k e l e n zvjn v a n de hand v a n Prof. L. W . C. VAN DEN B E B G .

recht bestaat) blijken door aanbod en aanneming, beide ondubbelzinnig en uitdrukkelijk en dadelijk op elkaar volgend. Twee getuigen moeten aanwezig zijn.

Als zeer aanbevelenswaardig geldt het houden van eene, liefst Arabische, toespraak (choetbah) door den wali der bruid.

Een huwelijkscontract, aldus gesloten, is voor de partijen verbindend, onafhankelijk van de medewerking van eenig overheidspersoon.

De vertegenwoordiging der vrouw door haren wali is eene verplichte. Wie als wali optreedt, wordt be- paald door bloedverwantschap. Talrijk echter zijn de gevallen, waarin de vrouw niet over een eigen wali- bloedverwant beschikken kan: ontbreken, afwezig- heid, onwil kunnen hiervan de redenen zijn. In dat geval staan twee wegen open :

1°. De vrouw kan zich wenden tot de overheid, die dan door een harer organen als wali optreedt (wali hakim, algemeene wali). Deze functie (op Java koewâsâ kakim genoemd) is in mohammedaansche landen veelal aan den qâdhî opgedragen. Op Java en Madoera zijn het de afâeëlmgs-pmghoeloe's, die in zulke gevallen optreden ; uit Res. besi. Cheribon art. 2 zou men opmaken, dat ook de Regent zelf in een enkel geval deze rol vervult *).

2°. De partijen kunnen met onderling goedvinden

i) Misschien berust deze bepaling op een misverstand: de Regenten beschouwen zich nog gaarne (in strijd met Bh'bl.

2795) als hoofden van den Godsdienst, en zouden als zoodanig, wanneer zn' wilden, als wali hakim kunnen optreden. Dat het practisch voorkomt, is mjj niet bekend.

een willekeurigen derde, mits aan zekere vereischten van geschiktheid voldoende, tot wali aanstellen (tahkïm; de aldus aangestelde wordt hakam, hulp- of nooù-wali genoemd). Deze wijze van handelen werd als regel gevolgd te Batavia. De reden van deze afwijking wordt gezocht in het feit, dat men eigenlijk geene wettige overheid tot zijne beschikking heeft, immers de penghoeloe's zijn aangesteld bij schriftelijk besluit, eenen vorm dien de mohammedaansche wet niet als geldig erkent. Ditzelfde bezwaar zou op ge- heel Java gelden, maar wordt in de overige streken niet geteld. Anderen meenen dat de reden eene his- torische is: zij zou te zoeken zijn in de bijzondere geschiedenis der priesterrechtspraak in Batavia. In- tusschen, de afwijking betreft den vorm alleen, daar men zich in de keuze van den hakam steeds bepaalt tot den distncbs-penghoeloe.

In wezen zijn deze huwelijken wat de Indische practijk betreft geheel met wali-hakim-huw elijken gelijk te stellen.

De enkele kennisneming der wettelijke bepalingen op dit stuk zou den indruk geven, dat inderdaad een mohammedaansch huwelijk zich uitsluitend tusschen partijen afspeelt. Het aannemen van zulk eenen toe- stand zou echter zelfs bij den gewonen Moslim eene vrij hooge mate van wetskennis onderstellen. En nu is het juist een bekend feit, dat in alle mohamme- daansche landen bij de ongeleerde massa de meest grove onkunde heerscht omtrent die bepalingen der wet, die niet dadelijk de godsdienstige, verrichtingen raken. Al de vragen, die beantwoord moeten zijn

vóór men tot de huwelijkssluiting kan overgaan, de wijze, waarop wettelijk van een en ander blijken moet, de vormen waarin het contract zich beweegt — de gewone Moslim weet er lang niet genoeg van.

Was hij op zichzelf aangewezen, in het familierecht zou spoedig de schromelijkste verwarring en onzeker- heid heerschen. Algemeen wordt dit ingezien en overal is de meest voor de hand liggende weg inge- slagen om het euvel te verhelpen : de partijen wenden zich om bijstand tot eenen deskundige. Bezitten de partijen eene zekere mate van ontwikkeling, dan kan het voldoende zijn, dat deze deskundige de plechtig- heid bijwoont en zich daarbij beperkt tot het houden van toezicht en het geven van de noodige aanwijzingen.

Meestal echter kan ook hieraan niet gedacht worden.

De gewone manier is dan ook deze, dat de deskundige vóór den aanvang der plechtigheid gemachtigd wordt om op te treden namens den wali der vrouw (deze heeft de moeilijkste rol!) en dat hij vóór en tijdens de huwelijkssluiting de noodige voorschriften en aan- wijzingen geeft aan den bruidegom, die slechts weinig te doen heeft.

Volkomen wettig is deze wijze van handelen, maar gaat niettemin geheel buiten de wet om. De wet vraagt slechts, of aan de vereischten voor het huwelijk voldaan is, niet, op welke wijze partijen daarin ge- slaagd zijn. De hulp van eenen deskundige kan een sterk vermoeden vóór de geldigheid van het huwelijk doen ontstaan, kan zelfs het bewijs ervan vergemak- kelijken — met de geldigheid zelve heeft zij niets uitstaande. En a fortiori doet het er niets toe, wie de deskundige was, die zrjne hulp verleende,

Zoo is de toestand in alle mehammedaansche streken van onzen Archipel*) evenzeer als in alle andere mohammedaan sehe landen.

Bij de heerschende algemeene onkunde is het getal deskundigen uit den aard der zaak betrekkelijk klein.

De historische ontwikkeling van den Islam op Java brengt mede, dat het in deze, zoowel als in alle andere, den godsdienst betreffende, zaken de moskee- beambten waren, tot wie men zich om voorlichting wendde. (SNOUCK, Ind. Gids 1884 I 415); en zoo ontstond voor deze personen een monopolie van huwelijkssluiting, dat oorspronkelijk een bloot feitelijk karakter droeg. Gedurende eene lange reeks van jaren zijn het als regel de dusgenaamde „geestelijken", — vooral de districts- en onderdistricts-pm^AoeZoe's ge- weest, die aldus hunnen bijstand verleenden; bij huwelijken van bijzonder voorname personen was het soms ook wel de afdeelings-^m^Aoe/oe zelf, die de leiding op zich nam.

Ik heb mij in het vervolg niet altijd kunnen ont- houden van het gebruik der termen geestelijkheid, desageestelijke, hoogere en lagere geestelijkheid. Zeer tot mijn spijt. Want herhaaldelijk is met groote klaarheid uiteengezet (vgl. Encycl. i. v. geestelijkheid) dat de dusgenaamde mohammedaansche geestelijken in geen enkel opzicht een geestelijk karakter dragen in de beteekenis, die in ons spraakgebruik aan dat

i) De aanname van het tegendeel in een vonnis van den landraad van Saleier van 22 Sept. 1890, I. W. R. 1440, steunde op eene onduidelijk gestelde vraag en eene verkeerd begrepen bekentenis. — Ik kom hierop terug.

woord verbonden is. Daarbij komt, dat de naam, die aldus verkeerdelijk gegeven is, misbruikt wordt door menschen die beter konden en moesten weten, om bij het groote publiek den indruk te wekken als zou bij de Nederlandsen-Indische regeering het streven bestaan, den mohammedaanschen godsdienst en zijne

„priesters" hoe langer hoe meer te verheffen. Onze huwelijksordonnantie zelfs werd als een voorbeeld van dat streven genoemd!

Ik vestig er dus nadrukkelijk de aandacht op, dat ik de genoemde woorden gebruik alléén omdat ze nu eenmaal in gebruik zijn en ik geene geschikte termen ter vervanging vond. Onder hoogere geestelijkheid versta ik de penghoeloe's en naib's, onder lagere de desa-geestelijken, d. z. die leden van het dorpsbestuur die speciaal belast zijn met de zaken welker regeling volgens de godsdienstige wet dient te geschieden.

Dat de deskundigen zich voor hunne verrichtingen lieten betalen, spreekt wel van zelf. Van ouds vor- men de huwelijksgelden een der voornaamste inkom- sten der geestelijkheid. *) Na het boven uiteengezette behoeft het echter geen nader betoog, dat deze betaling niets anders is dan eene tegenprestatie voor krach- tens overeenkomst bewezen diensten, en in 't geheel niet het karakter draagt eener belasting, krachtens de godsdienstige wet geheven. 2) Waar dit vaststaat,

i) Zie b. v. de mededeelingen in Ind. Gids 1894, II omtrent de inkomsten der Mohammedaansche geestelijkheid in de voor- malige residentie Grissee; Prof. v. D. BEKG in Th'dschr. Bat.

Gen. XXVII; enz.

2) Geheel verkeerd ingezien werd dit dus nog in de befaamde

is overheidsbemoeiing hiermee niet alleen niet uitge- sloten, maar wordt zelfs een dringende eisen, ingeval de deskundigen van hun monopolie misbruik maken door buitensporig hooge betalingen te eischen. i) Want het gevolg daarvan is — de ondervinding heeft het helaas tot zelfs in de allerlaatste jaren bewezen — dat een groot aantal personen de voorkeur geeft aan een samenleven in wilden echt boven eene al te drukkende uitgave, zoodat wat een element kon en moest zijn voor de verkrijging van zekerheid in het familierecht, integendeel eenen toestand van groote verwarring helpt in het leven roepen. De Nederland- sche besturende ambtenaren hebber, dit herhaaldelijk ingezien; wij kennen verscheidene gewestelijke rege- lingen, waarbij tarieven zijn vastgesteld, die met de draagkracht der verschillende bevolkingsklassen reke- ning houden.2)

In den aard der zaak zelve is geen enkele reden te vinden, waarom het monopolie der districts- en onder- Aistricts-penghoeloe's hun zou blijven voorbehouden.

Maar de eerbied voor oude, in wezen dikwijls onbe- grepen, toestanden, daarbij gevoegd de uitdrukkelijke wensch der Inlandsche vorsten en hoofden, deze toe- standen, al was het slechts uit een oogpunt van orde,

onthoudings-eirculaire van Bybl. 2795, waar deze betalingen worden genoemd in eenen adem met djakat en pitrah en ge- qualifleerd als iets „wat in onze oogen niet te wettigen is."

i) Over het tegenwoordig standpunt der Begeering zie be- neden pag.

2) Bes. besl. Bembang 8 Juli 1843, afgedrukt in I. W. B. 1328, en vele latere.

te bestendigen, hebben gemaakt, dat het monopolie der huwelijkssluiters in de volksovertuiging opge- nomen werd: men wist niet beter, of zij waren.de eenige rechthebbenden.

Waar het Inlandsch bestuur niet de gewoonte had, den moskeebeambten bij hunne aanstelling uitdruk- kelijk de bemoeiing met huwelijkszaken op te dragen, was binnen het corps dier beambten een strijd mogelijk om het recht van huwelijkssluiting en de daaraan verbonden voordeelen. En deze is inderdaad niet uit- gebleven.

We komen hier op een der tooneelen, waar de strijd tusschen de hoogere en de lagere geestelijkheid zich afgespeeld heeft. De desageestelijken n.L, oor- spronkelijk slechts handlangers van de districts- en onderdistricts-^mgr/ioefoe's, (SNOUCK I.e.), hebben krach- tige pogingen gedaan, zich uit hunne onderhoorige positie los te maken en allerlei bemoeiingen, w. o.

die met huwelijkszaken, aan zich te trekken. Van de bevolking, waarmee zij immers in zooveel nauwere aanraking kwamen, hadden zij geene tegenwerking te verwachten. En waar het gezag van bovenaf niet krachtig werkte, hebben zij inderdaad hun doel dik- wijls bereikt. Desageestelijken als huwelijkssluiters worden ons vermeld uit Bantam (zij dragen den naam panghoeloe of amil) i), Bangkallan, Soemenep (de titel is daar naib, ook kjahi)²). Intusschen, de gevallen zijn uitzonderingen gebleven. In tegenstelling tot het vroegere streven heeft de hoogere geestelijkheid in de

!) Résumé v. d. grondrechten in Bantam pag. 9.

2) v. D. BEKCÏ 1. c. pag. 30.

latere jaren haren invloed steeds zien toenemen. Ook van bestuurswege is soms ingegrepen; in Bantam heeft eene gewestelijke keur ( + 1870) het huwelijk- sluiten aan de desageestelijken verboden. *)

De twee grondslagen voor het monopolie der moskee- beambten: de autoriteit van het Inlandsen bestuur, en de deels uit onkunde, deels uit eerbied geboren volksovertuiging, zijn niet overal onaantastbaar ge- bleken. De toename van het verkeer heeft het binnen- dringen van vreemde elementen in de Inlandsche maatschappij tengevolge gehad. En deze schikten zich niet zoo grif onder de tucht der Regenten, en wisten daarbij degenen met wie zij in aanraking kwamen, beter in te lichten omtrent de bepalingen der gods- dienstige wet, die immers aan niemand het recht ontzegde, huwelijken te sluiten. Het gevolg is ge- weest, dat velen, hoofdzakelijk uit winstbejag, zich de vereischte kennis eigen gemaakt hebben, om zich dan als huwelijkssluiters op te werpen. Dat der- gelijke beunhazerij zeer ongaarne gezien werd, zoowel door de Inlandsche hoofden als door de moskeebeamb- ten, spreekt wel van zelf; een krachtig verzet bleef niet uit, en waar de invloed van boven groot genoeg was, is er van een werkelijk indringen dan ook geen sprake geweest. Integendeel heeft zich een adatstraf- recht ontwikkeld, dat dikwijls strenge straffen be- dreigde tegen dengene die zóó de oude instellingen trachtte omver te werpen. 2)

!) v. D. B E B G , 1. c. pag 2.

2) Vgl. SNOUOK, -de Atjehers I.e. Hierin is ook de verklaring gelegen van het feit, dat de dilettant-huweljjkssluiter voor den

In de streken echter, waar de vreemdelingen een overwegenden invloed verkregen, en dat zijn speciaal de verkeerscentra aan Java's noordkust, is de aan- wezigheid der dilettant-huwelijkssluiters blijvend ge- constateerd. Zonder twijfel vonden zij hier een krach- tigen steun in de praktijk der priesterraden, die meer dan vroeger het zuivere Mohammedaansche recht aan hare uitspraken ten grondslag legden en dus de aldus gesloten huwelijken volkomen geldig verklaarden.

De bepaling van het adatstrafrecht is door de invoering van het Strafwetboek voor Inlanders in 1873 vervallen. Voor de ontwikkeling van het volks- bewustzijn doet dit echter niets ter zake: zelfs daar waar het bestaan van dilettant-huwelijkssluiters een bekend feit is, staan de door hen gesloten huwelijken in de algemeene achting veel lager aangeschreven dan die welke op „regelmatige" wijze tot stand ge- komen zijn.

Voor een niet onbelangrijk deel van Java's bodem valt intusschen eene eenigszins afwijkende geschiedenis te vermelden. Ik heb het oog op de vrije desa's *).

Deze bekleeden krachtens den aard der instelling eene geheel zelfstandige plaats, los van het verband der overige streken. Zij worden geregeerd door de be- palingen der stichting: en het godsdienstig karakter

landraad te Soemenep (zie boven pag. 6 n. 1) op de vraag of hij zich bewust was, onrechtmatig gehandeld te hebben, neen en ja kon antwoorden.

i) Over de vrjje desa's zie v. D. BKEG I.e. pag. 40; FOKKENS, de vrye desa's op Java en Madoera.

van deze stichting i) maakt dat speciaal met den gods- dienst in verband staande aangelegenheden uitvoerig geregeld zijn. Bij deze regeling is de bemoeiing dei- levende geslachten wel niet uitgesloten: herhaaldelijk vinden we aan de vorsten een toezicht, benoeming van hoofden, vaststellen van instructies 2) voorbe- houden. Maar voor eene ontwikkeling in den boezem van het volk, zooals we die boven beschreven, is hier geen plaats. Steeds is het de invloed van boven, die aan de hoofden der vrije desa's uitdrukkelijk en dadelijk rechtens waarborgt, wat in de andere streken in handen der hoogere geestelijkheid oorspronkelijk slechts een feitelijk voorrecht was.

Ook op het gebied der huwelijksontbinding gelden de bepalingen der Mohammedaansche wet. Eenige hoofd- punten doe ik hier volgen.

De meest gewone wijze van huwelijksontbinding is de talak, de éénzijdige verstooting, door den man uitgesproken. Deze is verbindend door de enkele uit- spraak; getuigen zijn onnoodig, ofschoon zij meestal gezocht worden om het bewijs te vergemakkelijken.

Voor dit laatste doel dient ook het prijzenswaardige gebruik, van den talak kennis te geven aan dezelfde personen, die ook als huwelijksbeambten optreden.

Waar dit gebruik op Java bestond — algemeen heer- schend was het vóór de ordonnantie niet — gaf de

!) Ik denk hierb;j speciaal aan de perdikan-, pakoentjen- en kapoetihan-iesas; de midjên-ûesa's vallen door hun meestal voorbijgaand karakter trouwens vanzelf buiten deze kwestie.

2) Voorbeelden van zulke instructies bij FOKKENS 1. c.

penghoeloe of naib ook meestal op verzoek een schrif- telijk bewijs zijner kennisneming af aan de partij die het verlangde. Voor het afgeven van het bewijs werd betaald, soms ook voor de enkele kennisneming.

De talak ontbindt het huwelijk niet dadelijk en onherroepelijk ; de man behoudt gedurende de idatx) de bevoegdheid, zijne vrouw eveneens door eenzijdige wilsverklaring terug te nemen. Zulk een terugneming (roedjoe') is echter slechts na den eersten en tweeden talak geoorloofd; na den derden talak is het huwelijk niet alleen dadelijk ontbonden, maar is bovendien aan de gewezen echtgenooten het aangaan van een nieuw huwelijk met elkander niet geoorloofd, zoolang niet de vrouw met een ander gehuwd is geweest. En zelfs met zulk een tusschenhuwelijk (dat geheel tot een vorm geworden is om een hernieuwd huwelijk mogelijk te maken) kan de verbroken band slechts tweemaal hersteld worden : een driemaal herhaalde driemalige talak maakt een nieuw huwelijk tusschen partijen voorgoed onmogelijk.

Waar de gewoonte bestond, van den talak aan de huwelijkssluiters kennis te geven, deelde men hun ook meestal een eventueele roedjoe' mee; de kennis- neming hiervan geschiedde dikwijls gratis.

Eene eigenaardige plaats bekleedt de voorwaardelijke

i) De idat ('iddah) — de termijn gedurende welken de vrouw geen nieuw huwelijk mag aangaan — bedraagt in geval van ontbinding van het huwelijk anders dan door den dood van den man, drie reinheidsperioden, waarvan de eerste niet vol behoeft te zijn. In afwijking van dezen wettelyken duur stelde men de idat in Nederlandsch-Indië meestal op 100 dagen. Eerst in den allerlaatsten tijd komt men hiervan terug.

verstooting. i) Deze berust ook op de eenzijdige wils- verklaring van den man; in de gebruikelijke formules wordt echter steeds onder de voorwaarden opgenomen :

»d a t de vrouw hiermee geen genoegen neemt en de zaak aangeeft bij de overheid." Hier is dus krachtens de wilsverklaring van den man zelf eene soort van overheidsbemoeiing vereischt, wil de ver- stooting in werking treden. De aard van die bemoei- ing is echter geheel verschillend van wat in Neder- land , onder het uitspreken eener echtscheiding wordt verstaan: zij bestaat in het constateeren van de feiten, die, met deze constateering te zamen, de voorwaarden der verstooting uitmaken.

Van een vonnis is dus geen sprake; en het is van gewicht hierop te wijzen, omdat eruit volgt, dat de overheidstusschenkomst in deze zaken volstrekt niet door de rechters behoeft te geschieden. Waar in de formules de nadere aanduiding van het begrip „over- heid" ontbreekt - en dit is het gewone geval - kan eene medewerking van eenen penghoeloe of naib niet onwettig genoemd worden. Inderdaad werden op Java in vele gevallen naast de priesterraden de afdeelings- penghoeloes bevoegd geacht. De districts- en onder- üistncts-penghoeloes hebben wel hier en daar getracht, zich als bevoegd op te werpen: op den duur zijn zij echter niet als zoodanig beschouwd. —

Eene tweede wijze van echtscheiding is de los- kooping (choer-, Mal. meneboes talak. Jav. mantjal; de naam koeloek wordt op Java op iets anders toegepast, zie de Atjehers I 407). De vrouw betaalt hierbij aan

l) Zie hierover uitvoeriger het aanhangsel.

den man eene zekere som en verkrijgt daarvoor hare bevrijding uit den huwelijksband. Deze bevrijding werkt dadelijk en onherroepelijk; een nieuw huwelijk blijft echter geoorloofd.

Het meest overeenkomend met onze echtscheiding is eene derde wijze, de z.g. fasch (pasah). Deze bestaat in een zuiver proces voor den rechter, dat eindigt met een vonnis, waarbij aan de eischende partij wordt toegestaan, het huwelijk voor ontbonden te verklaren. De fasch is, waar de Mohammedaansche wet zuiver volgens den SjafiHtischen ritus wordt toe- gepast, zeldzaam; de gevallen, in welke de wet hem toelaat, zijn weinig in aantal, vaak zeer moeilijk te bewijzen; daarbij komt dat het natuurlijk alleen de vrouw is die er gebruik van maakt, daar de man den talak tot zijne beschikking heeft. Verkeerdelijk wordt in Indië de naam pasah wel eens gegeven aan de echtscheiding tengevolge van voorwaardelijke ver- stooting; deze verwarring in het spraakgebruik heeft echter aan het wezen der zaak niets veranderd.

De belangrijke rol, die de huwelijkssluiters blijkens het bovenstaande spelen zoowel bij het tot stand komen als bij het ontbinden van het huwelijk, is sinds oude tijden aanleiding geweest tot eene min of meer uitgebreide staatszorg, die er op gericht was, te waarborgen dat de groote invloed dien zij op den familierechtelijken toestand der geheele bevolking hebben konden, ten goede werd aangewend.

Ten eerste is in vele streken van Indië hetzelfde gedaan wat in alle mohammedaansche landen gebeurt ; er is door den vorst of den regent gezorgd, dat er

steeds voldoende personen beschikbaar waren, die de vereischte kennis bezaten om eene huwelijkssluiting te leiden i). Aan deze personen werd dikwijls nog uitdrukkelijk ingeprent, dat zij de voorschriften der mohammedaansche wet moesten in acht nemen en dus medewerking moesten weigeren, indien hun bleek van het ontbreken van eenig wettelijk vereischte.

Eene strafbedreiging werd hier soms bijgevoegd 2).

Ten einde te maken, dat de huwelijksbeambten zich op onverdachte wijze van de aanwezigheid der ver- eischten kunnen op de hoogte stellen, is in enkele streken een geheel controle-systeem ingevoerd, hier meer, daar minder uitgebreid. Aan partijen die in het huwelijk wenschten te treden, werd voorgeschre- ven, zich tot de een of andere autoriteit te wenden die dan in persoon meeging, of wel een bewijs meegaf dat aan den huwelijksbeambte moest vertoond wor- den. Meestal was het het dorpsbestuur, waarvan aldus de tusschenkomst moest worden ingeroepen;

soms moest daarna nog het onderdistrictshoofd, ja in' sommige gevallen bovendien nog het districtsbestuur geraadpleegd worden S). Het valt in het oog, dat een dergelijke omslag hoogst ongewenscht i s , uit een

!) Ind. Gids 1892 I I ; vgl. SNOUCK, Mekka I I 160 vlg

2) JUYNBOLL in Bydr. Kon. Inst. IV, 6. Keur Sum. Westkust 1880, Jav. Crt. 1 8 8 0 - 5 4 , MAUREE blz. 96. [Aan de wettigheid dezer keur wordt, m.i. terecht, getwijfeld, daar de onderhavige materie toch niet wel binnen de competentie der gewestelijke regehngen kan geacht worden te vallen. In de toepasselü'k- verklarmg der keur op het nieuwe zelfstandige gewest Tapian naOeh is de hier bedoelde bepaling weggelaten; Jav. Crt 1907—631

3) I n d . Gids 1892 I I . J'

oogpunt van tijd- en kostenverspilling. Zelfs de tus- schenkomst van het desabestuur alleen kwam de partijen dikwijls op aanzienlijke offers te staan *).

Wat betreft het bewijs der tot stand gekomen huwelijken en echtscheidingen, valt op te merken dat de huwelijksbeambten voor een groot deel uit zichzelf - een enkele maal ook krachtens voorschrift van hooger hand - registers aanhielden van hunne eigen verrichtingen, waaruit zij bij lateren strijd hunne gegevens putten. Het afgeven van schriftelijke be- wijzen aan de partijen geschiedde bijna uitsluitend bij de mededeeling van eenen talak. In het boven aan- gehaalde Residentsbesluit Rembang 1843 en het artikel van Prsvrnt in Ind. Gids 1892 II vinden wij gevallen, dat het den huwelijksbeambten ook bij de sluiting van het huwelijk was voorgeschreven.

!) HASSELMAN, Eindverslag over den druk der desadiensten, pag. 172—4.

2

De Ordonnantie.

A. GEBIED EN STREKKING.

Op 12 September 1895 verscheen in het Indisch Staatsblad de regeling, die bestemd was om met ingang van 1 Januari 1896 voor Java en Madoera, met uitzondering van de Vorstenlanden, verandering te brengen in den toestand zooals wij dien in het vorige hoofdstuk schetsten. Te zelfder tijd werden voorbereidende maatregelen getroffen om op de Buiten- bezittingen, waar zulks doenlijk was, gewestelijke regelingen in het leven te roepen, die op den duur door eene ordonnantie van dezelfde strekking zouden

worden vervangen.

Welke was die strekking? In hoeverre en met welk doel grijpt de ordonnantie in den bestaanden toestand in?

De moederlandsche regeering heeft op een oogenblik, dat zij hare bijzondere aandacht aan deze stof gewijd had, hare meening over deze vraag te kennen ge- geven. Het was in de Memorie van Toelichting op

de wetsontwerpen tot wijziging van de artt. 75 en 109 Reg. Regl. Curiositeitshalve vraag ik verlof, de plaats in haar geheel aan te halen. We lezen dan (Bijl.

1904—5, 121 n°. 4, onderart. 75 lid 2 n°. 1&2): „De tweede uitzondering op het gezag van het nationale burgerlijk recht der Inlanders die Mohammedanen of Heidenen zijn, is (n.1. in het ontwerp) dat dit recht niet slechts zwijgt, wanneer het normale burgerlijk recht op hen toepasselijk blijkt, maar ook wanneer de Westersche wetgever op andere wijze te dien aanzien zijn wil heeft uitgedrukt bij de regeling van eenig speciaal onderwerp van burgerlijk recht, hetzij voor alle inwoners, hetzij voor Inlanders in het algemeen, hetzij uitsluitend voor de Inlanders die Mohammedanen of Heidenen zijn. Laatstbedoelde soort van bepalingen zijn tot dusver slechts bij hooge uitzondering vast- gesteld. Een voorbeeld vindt men in I. S. 1895—198, aangevuld en gewijzigd bij I. S. 1898—149 en 1904—

212, regelende de bevoegdheid tot het sluiten van huwelijken en het kennisnemen van verstootingen onder Mohammedanen op Java en Madoera, de Vor- stenlanden uitgezonderd. Er kunnen echter meer der- gelijke bepalingen komen, en hier en daar zijn ook door het gewestelijk bestuur in overleg met de Inland- sche hoofden regelingen gemaakt welke op het familie- en erfrecht der Mohammedanen of Heidenen betrekking hebben. In art. 1 der ordonnantie van I. S. 1895—

198 zooals het luidt blijkens I. S. 1904—212, worden dergelijke regelingen, die noch algemeene verordeningen, noch reglementen of keuren van politie zijn, zelfs uit- drukkelijk voorgeschreven."

Men ziet het: de Gouverneur-Generaal heeft, vol-

gens 's Ministers opvatting, een brok van het adat- recht op zij gezet en door eene zelfstandige regeling vervangen; op zijn bevel hebben de Residenten hem ter zijde gestaan met het maken van regelingen, die noch algemeene verordeningen, noch reglementen of keuren van politie zijn.

De Minister heeft bij het neerschrijven der zooeven aangehaalde tirade blijkbaar over het hoofd gezien :

1°. dat de Gouverneur-Generaal volgens geldend recht het adatrecht niet anders op zij kan zet- ten dan door toepassing van een, zij het ook verdund, Europeanen-recht. En hiervan is in de ordonnantie toch zeker geen spoor te ontdekken.

2°. dat zelfs deze bevoegdheid beperkt is tot de materies, die tot de competentie van den gouver- nementsrechter behooren, zoodat spec, het Javaan- sche adatrecht in zake huwelijken en erfenissen niet aldus kan worden aangetast.x)

3°. dat gewestelijke regelingen nooit vermogen wijziging te brengen in het privaatrecht; zij zouden immers in directen strijd komen met art. 75 Reg. Regl. Terloops wijzen wij er op, (voor den Minister zou deze aanduiding natuur- lijk geen waarde hebben) dat de regelingen, die in de Buitenbezittingen met de huwelijks- ordonnantie overeenkomen, gewestelijke regelin- gen zijn!

Ik verheug me in 's Ministers verklaring dat der- gelijke staatsrechtelijke monstruositeiten als hij zich

!) Ik sta hier de meening voor, die door Prof. VAN VOLLEN- HOVEN in zjjn Adatrecht, blz 43—45 uitvoerig is verdedigd.

voorstelt, slechts bij hooge uitzondering zijn vast- gesteld; dat de huwelijksordonnantie er een voorbeeld van zou zijn, kan ik niet aannemen.

Minder ver dan de Minister gaat Mr. SCHEUER in zijne codificatie-proeve: „het Personenrecht voor de Inlanders op Java en Madoera". Reeds half geneigd om voor den toestand vóór 1896 de meeningen van Prof. VAN DEN BERG *) aan te hangen, die hem in zijn systeem zoo goed te pas zouden komen, acht hij het buiten twijfel dat althans na en door de ordonnantie deze meeningen gedeeltelijk tot waarheid zijn gewor- den. Uit de woorden „willende voorkomen de mis- bruiken en verwarring voortkomende uit het s l u i t e n d o o r o n b e v o e g d e p e r s o n e n van huwelijken tus- sehen Mohammedanen" enz., in de considerans der ordonnantie voorkomende, leidt hij af, dat de kolo- niale wetgever zich aan de opvatting van Dr. SNOUCK HURGRONJE, in het vorige hoofdstuk uiteengezet, niet heeft gehouden.

Toegegeven moet worden, dat de gecursiveerde uit- drukking niet vrij is van onduidelijkheid. Zij geeft echter geen aanleiding om te concludeeren tot eenige verandering, in den ouden toestand gebracht, daar het „sluiten" van het huwelijk reeds lang vóór de ordonnantie eene gevestigde, zij het niet scherp be- grensde beteekenis had.

Het huwelijk sluiten doen eigenlijk de partijen te zamen. Wanneer men echter, van één persoon sprekende, zegt, dat hij het huwelijk sluit, dan be- doelt men daarmee de handeling van hem, die bij de

!) Geresumeerd in de Encyclopaedie: zie pag. 2 n. 3.

huwelijkssluiting de leiding en het voor buitenstaan- ders meest belangrijk schijnende aandeel heeft, dat is de wali der bruid, of, waar deze zich doet vertegen- woordigen, zijn gemachtigde, de deskundige. En waar in de Indische praktijk alleen de wali hakim niet door- een gemachtigde optreedt, is het te begrijpen, dat de uitdrukking in gebruik is gekomen voor de hande- ling van het min of meer officieele corps van huwe- lijksbeambten, om het even of deze bestaat in het ten huwelijk aanbieden van de vrouw in de kwaliteit van wali hakim, dan wel in het optreden als deskun- dig gemachtigde. De functies waren dikwijls door de instructies der Regenten aan eenzelfden persoon opge- dragen, dikwijls ook gescheiden. Maar de onwetende massa kende geen verschill) tusschen de beide func- ties; zij wist dat men zich, om tot een huwelijk te geraken, te wenden had tot een dier officieele per- sonages, die als 't noodig was partijen wel naar een collega verwijzen zou. En van die officieele persona- ges heette het dan, dat zij het huwelijk sloten (ningkahake).

Het lijdt geen twijfel, of de bedoeling der ordon- nantie is geweest, de uitdrukking in dezen zin te nemen, en aldus het geheele gebied der overheids- bemoeiing met het tot stand komen van huwelijken te omvatten. Het ware te wenschen geweest, dat zij deze bedoeling duidelijk had uitgesproken. Wel kon haar dan eene inelegantie verweten worden, n. 1. dat zij twee geheel ongelijksoortige daden tot één delict vereenigde: want het onbevoegd uitoefenen van de

-) Evenmin als Prof. Mr. L. W. C. VAN DEN BEEG.

koewâsâ kakim is eene daad die privaatrechtelijk geen gevolg kan hebben en bovendien zonder twijfel reeds valt onder art. 190 Inl. Swb., zoodat zelfs aan het nut der nieuwe, veel lichtere strafbepaling getwijfeld kan worden.

Maar dan had er ten minste geen twijfel kunnen rijzen omtrent de grenzen van het gebied der ordon- nantie. Nu echter heeft de onduidelijkheid der uit- drukking den wetgever zelf er toe gebracht, haar te interpreteeren in de voorschriften tot uitvoering (Bijbl.

5279). En deze interpretatie is niet gelukkig uitge- vallen. We lezen in art. 1 al. 2: „Met het sluiten der huwelijken wordt hier niet bedoeld het als wali ten huwelijk aanbieden eener vrouw, maar de ambte- lijke leiding bij de sluiting van het contract, om het even of de beambte zich laat machtigen of slechts toeziet." Terwijl de bedoeling waarschijnlijk slechts was, aan te geven dat men niet wilde raken aan de rechten van den wali nasab, wordt nu tevens de wali hakim geheel buiten de ordonnantie gesloten ! Te be- treuren is dit zeker; ik geloof echter niet, dat wij naast deze ondubbelzinnige authentieke interpretatie tot eene andere conclusie kunnen komen.

Ziehier dan, wat de ordonnantie op het gebied der huwelijkssluiting voor nieuws brengt. Ambtelijke leiding — deskundige hulp noemden wij haar boven — mag voortaan slechts verleend worden door de per- sonen, die daartoe door het Hoofd van Gewestelijk Bestuur bevoegd zijn verklaard. Verleent een ander haar, de Gouvernementsrechter zal hem de straf op- leggen, in art. 4 der ordonnantie bepaald. De rechter die de geldigheid van het huwelijk te beoordeelen

heeft, vraagt slechts naar het bewijs dier geldigheid volgens de Mohammedaansche wet: of er deskundige hulp verleend is, en zoo ja, door wien, boezemt hem niet het minste belang in.

We hebben dus in zooverre te doen met eene ge- wone strafverordening, die een feit strafbaar stelt, dat reeds door het adatrecht ongaarne gezien, op vele plaatsen zelfs met adatstraffen bedreigd was.

De vraag kan rijzen of eene strafbaarstelling noodig was. Het Inlandsch Strafwetboek heeft n.1. wel in 1873 het adatstrafrecht op zij gezet; het bevat echter zelf eene bepaling die herhaaldelijk met onze materie in verband is gebracht. Ik heb het oog op boven- genoemd art. 190, dat straf bedreigt tegen „ieder, die zonder recht zich mengt in openbare, hetzij burger- lijke of militaire bedieningen, of die eenige daad, behoorende tot die bedieningen verricht." De vraag is of de personen die door de adat een zeker uitsluitend recht op huwelijkssluiting verkregen hebben, hierdoor gezegd kunnen worden, eene openbare burgerlijke bediening uit te oefenen.

Vier malen, voor zoover mij bekend, heeft de kwestie zich in de Indische jurisprudentie voorgedaan.

Op 22 Aug. 1887 (L W. R. 1363) velde de landraad te Soemenep een veroordeelend vonnis, op grond dat het verbinden in den echt alleen verricht kan worden door priesters, die daartoe door den Regent bevoegd zijn verklaard, en dat het priesterschap volgens de mohammedaansche instellingen moet worden beschouwd als eene burgerlijke openbare bediening.

De voorzitter van denzelfden landraad gaf 15 Juni 1889 (ibid.) eene tegengestelde beschikking, over-

wegende dat de huwelijksovereenkomst wel pleegt te worden gesloten in tegenwoordigheid van een geestelijke die dan gewoonlijk iets uit den Koran voorleest of een gebed doet, en daarvoor eene belooning ontvangt, doch dat een en ander voor de geldigheid geen ver- eischte is en de tegengestelde bewering slechts eene aanmatiging is van de penghoeloes, die in de wet geen steun vindt.

Het vonnis van den landraad van Saleier van 22 Sept. 1890 (I.W. R. 1440) noemde ik boven reeds.

Het volgt geheel de leer van Prof. VAN DEN BEBG en ziet in de functie van huwelijkssluiter (van het pries- terschap als zoodanig spreekt het niet) eene openbare burgerlijke bediening.

Dit vonnis werd op 12 Nov. 1890 (ibid.) in revisie door den raad van justitie te Makassar vernietigd, op grond dat het hier geldt het verrichten van plechtig- heden die gezamenlijk de g o d s d i e n s t i g e viering uitmaken en dus van eene daad, behoorende tot eene openbare b u r g e r l i j k e bediening geen sprake kan zijn.

Een staalkaart van argumenten voorwaar, een typisch voorbeeld tevens van de verwarring, die om- trent zulke cardinale punten nog heerschen kan. Na het in het vorige hoofdstuk medegedeelde zal het duidelijk zijn, dat ik mij tegen de toepasselijkheid van art. 190 meen te moeten uitspreken. Aan het begrip „openbare bediening" zijn de gedachten ver- bonden van uitsluitendheid aan den eenen, plicht aan den anderen kant. De plicht nu tot medewerking heeft nooit bestaan, althans niet in dien zin, dat partijen het recht hadden, haar te eischen. En van eene uitsluitendheid is ook geen sprake geweest in

dien zin dat eene medewerking door een ander de rechtshandeling zou vitieeren.

Zou men in de strafsanctie van het adatrecht eene aanduiding willen zien van eene zoodanige uitsluitend- heid, dan bedenke men dat deze sanctie niet algemeen heeft gegolden, en bovendien nooit het huwelijksluiten zelf betrof : wanneer een door vroomheid of wetskennls in aanzien staand persoon zelf een huwelijk wenschte te sluiten en hiervan mededeeling deed aan den offi- cieelen huwelijksbeambte, werd hiertegen geenerlei bezwaar gemaakt.

Het laatstaangehaalde tweetal vonnissen is door Mr. I. A. NEDEEBUKGH — destijds voorzitter van den landraad van Saleier — voorzien van een naschrift, waarin hij het vernietigde vonnis uitvoerig verdedigt.

De juridische gronden hebben voor ons geen belang;

in de sociale overwegingen, die de schrijver er op doet volgen, zet hij zeer duidelijk uiteen, dat de erkenning eener uitsluitende bevoegdheid tot huwelijks- sluiting eene zaak van publiek belang is, omdat daar- door alleen een toestand van rechtszekerheid in het familierecht kan bereikt worden, die in den welge- ordenden staat onmisbaar is. Aan deze overwegingen zal zeker ieder zich gaarne aansluiten, en deze zijn het dan ook, die den kolonialen wetgever ertoe geleid hebben, in de huwelijksordonnantie eene uitsluitende bevoegdheid — zij het in anderen zin dan Mr. NBDEK- BURGH bedoelde — vast te leggen.

Gelijke redenen gelden voor eene bemoeiing met de huwelijksontbinding; deze zal zich echter in eene andere richting hebben te bewegen. Want het euvel, dat verholpen moet worden, betreft niet de moeilijk-

heid der totstandkoming: integendeel, de meest onont- wikkelde Moslim is ook zonder hulp in staat eene geldige verstooting uit te spreken. Het gaat hier om het bewijs der ontbinding, speciaal om het uitroeien van de talrijke misbruiken, als b. v. het omkoopen van getuigen, waartoe men zijne toevlucht nam öf om eene werkelijk geschiede verstooting te kunnen bewijzen öf om eene gefingeerde voor waarheid te doen doorgaan. En wat hier voor de verstooting ge- zegd wordt, is evenzeer toepasselijk op de herroeping eener gedane verstooting.

De weg tot verbetering was ook hier gewezen dooi- de reeds op vele plaatsen bestaande gewoonte, van eene gedane verstooting of herroeping kennis te geven aan dezelfde personen, die ook als huwelijkssluiters optraden. Deze gewoonte is tot eene algemeene ver- plichting gemaakt, aan den man opgelegd en door eene strafsanctie versterktl).

De ordonnantie heeft hiermede gedaan wat gedaan kon worden om met volledige eerbiediging van het adatrecht de grootst mogelijke rechtszekerheid te waar- borgen. Zij streeft echter nog een ander doel na: het scheppen van een burgerlijken stand voor den Inlander.

Een aanknoopingspunt werd gevonden in de registers,

i) Het is mij niet duidelijk, hoe de strafbepaling tegen hem, die zonder daartoe bevoegd te zijn verklaard, kennis neemt van verstootingen en herroepingen, voor toepassing vatbaar is.

Het ontvangen van eene mededeeling kan toch niet strafbaar zijn! Bovendien is naast den mededeelingsplicht van den man voor deze strafbepaling geen reden meer.

die de huwelijkssluiters gewoon waren, voor eigen gebruik aan te leggen. Het houden van deze registers is thans gebiedend voorgeschreven; daarnaast is de verplichting tot het afgeven van bewijzen ingevoerd, niet alleen bij verstooting, maar ook bij huwelijks- sluiting en bij herroeping eener verstooting.

Ik stel me voor, de beide doeleinden der ordon- nantie thans afzonderlijk te bespreken.

B. HET STREVEN NAAR RECHTSZEKERHEID.

In hoeverre is door de reglementeering van den deskundigen bijstand de geldigheid gewaarborgd van a l l e op Java gesloten huwelijken?

De vraag splitst zich in twee andere:

I. Hoe staat het met de huwelijken, bij welker sluiting geen deskundige hulp wordt ingeroepen ? II. Is de regeling, zooals zij door de ordonnantie

geschiedde, voldoende om de geldigheid te ver- zekeren van de huwelijken, waarbij een des- kundige de leiding heeft?

De huwelijken, sub I bedoeld, vallen geheel buiten het gebied der ordonnantie. Uit wat wij in ons eerste hoofdstuk schreven, biijkt dat alleen wali-hakim- huwelijken in Indie zonder deskundige hulp tot stand komen : optreden van eenen wali-nasab zonder leiding komt niet voor. En als wali hakim treedt steeds een persoon op die van overheidswege voor deze taak is

aangewezen, bij welke aanwijzing natuurlijk op de vereischte kundigheid gelet wordt.

Eene speciale regeling ten opzichte van deze huwe- lijken was uit een oogpunt van rechtszekerheid dus niet noodig.

Wat de tweede vraag betreft, zoo spreekt het wel van zelf, dat bij de benoeming der huwelijksbeambten er op gelet zal worden, dat zij de vereischte kundig- heid bezitten. Welke waarborgen zijn er echter, dat zij hunne wetenschap werkelijk zullen toepassen, de vormvereischten nakomen, de huwelijksbeletselen in acht nemen? De beantwoording van deze vraag levert m. i. een nieuw bewijs, dat de ordonnantie het adat- recht onveranderd heeft gelaten. Was immers aan de huwelijksbeambten eene rol toebedeeld, gelijkstaande met die van onze ambtenaren van den burgerlijken stand, m.a. w. was het totstandkomen van een huwe- lijk niet mogelijk zonder hunne medewerking, dan zouden zij natuurlijk ook verplicht zijn, deze mede- werking te verleenen zoo dikwijls partijen het ver- langden, tenzij zij zich op eene uitdrukkelijke wette- lijke bepaling, in rang minstens met de ordonnantie gelijkstaande, beroepen konden te hunner verontschul- diging. En eene zoodanige bepaling (overeenkomende dus met onze art. 126 enz. B. W.) bestaat niet.

Nu de ordonnantie echter in dit opzicht alles bij het oude gelaten heeft, vindt de zaak eene bevredi- gende oplossing. De medewerking van den huwelijks- i beambte steunt op eene overeenkomst met de partijen, hetzij deze bestaat in eene machtiging dan wel in eene opdracht om toezicht te oefenen. In het al dan niet aangaan dezer overeenkomst is de huwelijks-

beambte volkomen vrij, — tegenover de partijen althans. Van ouds nu wordt alle medewerking ge- weigerd, indien het blijkt, dat er tegen het huwelijk wettelijke bezwaren bestaan. De zaak kan bij instruc- tie geregeld worden ; ze kan ook veilig in de aanstel- ling als beambte stilzwijgend begrepen geacht worden.

Het disciplinaire toezicht van de hoogere geestelijkheid en van den Regent waakt voor de richtige nakoming:

het altijd dreigend ontslag is een krachtig middel om de beambten steeds hunnen plicht getrouwelijk te doen vervullen.

Had niet hiernaast eene strafbepaling aanbeveling verdiend? Zulke strafbepalingen zijn in het Indisch recht niet onbekend. Zie b. v. boven pag. 16. Men vgl. ook art. 391 van het Ontwerp-Strafwetboek voor Inlanders (1901) i).

i) Al. 2 hiervan luidt: Hjj die krachtens de hem bij alge- meene verordening of door de godsdienstige wetten, instellingen en gebruiken der inlanders toegekende bevoegdheid iemands huwelflk sluit, wetende dat daartegen eenig [ander] wettig beletsel bestaat, wordt gestraft enz.

Het artikel schijnt alleen voor de huweln'ksbeambten ge- schreven te zijn, maar is door de niet gelukkige redactie m.i.

ook op iederen dilettant-huwelijkssluiter (overtreder der ordon- nantie!) toepasselijk. Terecht, daar immers de medewerking van zulk eenen dilettant op zich zelf het huwelijk niet vitieert.

Eene eventueele redactiewijziging zal deze ruime toepassing buiten twijfel moeten stellen.

Bjj het neerschrijven van de uitdrukking: „iemands huwelijk sluit", schijnt gedacht te zy'n aan de opvatting — VAN DEN BERG, die de rol van den Inlandschen huweln'ksbeambte gelijkstelt aan die van den Europeeschen ambtenaar van den burgerlijken stand. In elk geval dient deze redactie vervangen te worden

Tegen het stellen eener zoodanige strafbepaling kan theoretisch geen bezwaar bestaan. Practisch rijzen echter groote moeilijkheden, wanneer men niet, zoo- als de keur van Sumatra's Westkust, zich tot een enkelen willekeurigen greep wil bepalen, of, zooals het wetboek, eene algemeene formule wil kiezen, die in hare onbepaaldheid voor geene toepassing vatbaar is. Mij althans wil het voorkomen, dat eene straf- bepaling moet worden voorafgegaan door eene uit- drukkelijke vermelding der strafbare feiten, en dat niet in algemeene bewoordingen, maar in eene tot in bijzonderheden afdalende opsomming. Want de strijd- vragen in het adatrecht zijn talrijk, en geven tot afwijking, ook te goeder trouw, gereede aanleiding.

Men denke b. v. aan de zich wijzigende opvatting omtrent den duur der idat enz.

Men zou geneigd kunnen zijn te vragen of derge- lijke moeilijkheden zich dan thans niet voordoen, en of daardoor de rechtszekerheid niet ernstig in gevaar wordt gebracht. Het antwoord kan geruststellend zijn.

De band, die er bestaat tusschen de priesterraden, hoogste rechters in huwelijkszaken, en het corps der huwelijksbeambten, maakt dat hunne opvattingen eene voortdurende wisselwerking op elkander uitoefe- nen. En zoo kan eene „constante jurisprudentie" eenen

door eene omschrijving van de rol des huwelijkssluiters; anders zou men öf alle toepassing moeten weigeren, daar wettelijk niet van eenig persoon gezegd kan worden, dat hn' iemands huwelijk sluit, öf men kon het strafwetboek moeten interpre- teeren met de ordonnantie in de hand; wat zeker evenmin wenschehjk is.

toestand van zekerheid scheppen, waar de wet alléén tot twijfel ruimte te over laten zou.

Één voorbeeld hiervan wil ik om het belang der kwestie, niet onvermeld laten. Het betreft de leer van het bewijs. De strenge leer der Mohammedaansche wet erkent geen schriftelijk bewijs, de tegenwoordige autoriteiten trachten het langs een omweg, a.h.w.

bij wijze van noodrecht, eene plaats te verschaffen1).

De priesterraden nu erkennen constant en onomwon- den de kracht der registers, door de huwelijksbeambten aangehouden, behoudens behoorlijk tegenbewijs2).

De huwelijksbeambten volgen het voorbeeld der priesterraden, door zich voor het verkrijgen van de noodige inlichtingen op de registers te verlaten. Ik kan niet anders dan mijne vreugde te kennen geven over deze houding, die zoozeer met het staatsbelang strookt.

Bij de verstootingen en herroepingen doen zich vragen als de boven besprokene niet voor. Immers, hier geschiedt aan den huwelijksbeambte slechts eene kennisgeving van wat te voren reeds zelfstandig tot stand kwam. Is de huwelijksbeambte van meening, dat er iets niet in orde is, hij kan de partijen er op wijzen, hij kan de uitreiking van een bewijs weigeren, de aanteekening in zijne registers achterwege laten.

!) SNOUCK HURGBONJE, SAJJID OETHMAN'S gids voor de priester- raden, in Het Recht in N.-L, dl. 63.

2) Eene beslissing in dien zin werd zelfs eens genomen, of- schoon SAJJID OETHMAN zelf als „advocaat" der belanghebbende partij de orthodoxe leer was komen verdedigen.

Verder reikt zijne bemoeienis niet. Partijen behoeven zich aan zijne aanmerkingen niet eens gelegen te laten liggen ; zij zullen, wanneer er eventueel iets te bewijzen valt, dit ook geheel buiten hem om mogen doen. Van een „geschil" tusschen de partijen en den huwelijksbeambte kan in geen geval sprake zijn. Het feit echter dat men in den huwelijksbeambte den aan- gewezen persoon ziet om in dergelijke zaken van raad en voorlichting te dienen, maakt, dat practisch zijn invloed veel verder gaat dan uit de letter der wet kan worden afgeleid.

G. BURGERLIJKE STAND.

De regeling der registers van den burgerlijken stand kan zich voor Inlanders meer dan voor Europeanen tot zuiver administratieve voorschriften beperken. De bewijskracht immers (vgl. pag. 31) is een onderwerp dat geheel aan het adatrecht moet worden overgelaten ; zoodat de punten, die voor eene regeling bij alge- meene verordening in aanmerking komen, slechts betreffen : 1°. bepalingen, waardoor de volledigheid der registers mogelijk gemaakt wordt; 2°. het recht van partijen om afgifte van bewijzen te verlangen;

3°. de aan de beambten verschuldigde kosten.

Ad 1°. Wat de huwelijkssluiting betreft, is de offi- cieele kennisname gewaarborgd:

a. van alle wali-hakim-huwelijken, uit den aard der zaak.

b. van alle huwelijken, waarbij deskundige bijstand

3

wordt ingeroepen, door de strafbepaling der ordonnantie.

Huwelijksontbindingen en herroepingen komen steeds ter kennis van autoriteiten, immers de ontbinding na ta'lîq of door fasch geschiedt voor den priesterraad ; terwijl voor den talak (waaronder de choer als „gekochte talak" begrepen moet worden) en voor roedjoe' een algemeene mededeelingsplicht is ingevoerd.

Ad 2°. Uitdrukkelijk is aan de partijen het recht toegekend, de afgifte van een bewijs te vorderen, niet. alleen bij talak, maar ook bij huwelijk en roedjoe'.

Teneinde het aanvragen van zulke bewijzen zooveel mogelijk te bevorderen, zijn zij door de ordonnantie kosteloos verkrijgbaar gesteld en vrijgesteld van zegel.

Men heeft echter vergeten, dat de zegelordonnantie tot stand kwam met koninklijke medewerking, zoodat wijzigingen en uitzonderingsbepalingen evenzeer mede- werking van de kroon behoeven om wettig te zijn.

Het zal aanbeveling verdienen, de koninklijke goed- keuring op deze bepaling alsnog aan te vragen.

Ad 3°. Dit punt zou op zich zelf zeer wel admi- nistratief geregeld kunnen worden. De regeling bij de ordonnantie dient dan ook slechts om het recht op betaling onomstootelijk vast te leggen, maar daarbij tevens te waken tegen willekeur en misbruiken (zie pag. 8).

Het kan vreemd schijnen, dat eerst in 1904 (I. S.

212) bepalingen, hierop betrekking hebbende, in de ordonnantie ingelascht zijn, terwijl toch van een toe- name van misbruiken onder de heerschappij der ordon- nantie slechts in enkele gevallen blijkt. De reden is te zoeken in het feit, dat de desbetreffende bepalingen

niet op zich zelf staan, maar onderdeelen zijn van eene geheele reeks voorschriften, die ten doel heeft, orde te stichten in de inkomsten der geestelijkheid en het beheer der gelden, bestemd voor doeleinden met den Mohammedaanschen godsdienst samenhan- gende. Bij de behandeling der Residentsbesluiten kom ik hierop terug.

De inrichting der registers en bewijzen is over- gelaten aan de Residentsbesluiten; de 'Voorschriften tot uitvoering der Ordonnantie geven de hoofdlijnen aan. Alle huwelijksbeambten zullen registers moeten houden, waarin zij de wetenswaardige bijzonderheden bij ieder huwelijk en iedere verstooting of herroeping mede aanteekenen (art. 2). Gelijke aanteekening ge- schiedt op de bewijzen (art. 5). Zooveel mogelijk wordt er door ambtelijke kennisgeving naar gestreefd, althans iu één register omtrent een echtpaar alle gegevens bijeen te vinden (art. 3). De registers staan onder voortdurende controle van de districtsbesturen (art. 4).

Het ware wellicht mogelijk geweest, bij de regeling der inrichting meer in bijzonderheden af te dalen.

Uniformiteit is bij een zaak als deze zeer gewenscht;

dat zij ook wel te bereiken is, bewijst de overeen- komst tusschen de bepalingen der verschillende Resi- dentsbesluiten op dit stuk.

De geheele regeling van de registers, de af te geven bewijzen en de kosten maakt deel uit of hangt af van de ordonnantie; en hier is het dat de leemte ten opzichte van den wali hakim sterk gevoeld wordt.

De wali hakim is geen huwelijksbeambte in den zin der ordonnantie: hij is dus niet onderworpen aan hare

36

strafbepaling op het eischen van te hooge betaling;

hij behoeft geene bewijzen af te geven, noch registers aan te houden.

Nog eene kleinere leemte laten de voorschriften tot uitvoering in de inrichting der registers: nergens staat voorgeschreven, hoe eene huwelijksontbinding door of voor den priesterraad ter kennis van de huwe- lijksbeambten komt. Hier schijnt aan een lapsus ge- dacht te moeten worden. Want wel is den priester- raadsvoorzitter opgedragen, de echtscheidingen te be- richten aan den dorpsgeestelijke voor het dorpsregister !

Omtrent de dorpsregisters (Inl. Regl. art. 27, 28) bevatten de Voorschriften tot uitvoering a. h. w. ter- loops nog eenige andere bepalingen, die ten doel hebben, hen van offlcieele gegevens te doen voorzien.

Bij de behandeling der Residentsbesluiten zal er ge- legenheid zijn op te merken, welk eene verwarring er omtrent deze registers heerscht. Hier wensch ik slechts te waarschuwen tegen de meening, als zouden dit de eigenlijke burgerlijke stand-registers zijn. Zij worden u i t s l u i t e n d voor administratieve doeleinden opgemaakt uit eigen wetenschap (dit onderstelt het Inl. Regl.) of uit tweede-hands-gegevens (Voorschr. t.

uitv. art. 2). De foutieve meening vindt waarschijnlijk haar grond hierin, dat de dorpsregisters theoretisch veel vollediger zijn dan de registers der huwelijks- beambten, daar zij alle huwelijken en scheidingen en daarenboven de geboorten en sterfgevallen bevatten.

Men behoeft echter slechts weinig van de toestanden op Java te weten om in te zien dat, behalve in de Preanger Regentschappen, de practijk van de theorie nauwelijks eene flauwe afschaduwing vertooont.

D. DE TOEKOMST DER ORDONNANTIE.

Welke plaats zullen de bepalingen der ordonnantie in de toekomst hebben in te nemen?

De vraag mag gesteld worden, omdat de toestand, dien de ordonnantie aanwezig vond en waarop zij ge- baseerd was, niet verwacht kan worden, ongewijzigd te blijven voortbestaan. Boven stipte ik reeds met een enkel woord aan, hoe de huwelijken, door dilet- tanten gesloten, in de algemeene achting lager staan aangeschreven dan de op officieele wijze geslotene.

Inderdaad wendt men zich tot eenen „beunhaas", niet alleen om de geringere kosten, maar vooral ook wan- neer men zichzelf in staat wil stellen op elk oogen- blik het huwelijk te verbreken, ja zelfs het geheele bestaan ervan te negeeren. Men weet zeer wel, dat het de partij, die zich op het huwelijk beroepen wil, uiterst moeilijk, ja dikwijls onmogelijk zal zijn, de aanwezigheid van alle wettelijke vereischten te be- wijzen, daar de complaisante huwelijkssluiter er zelf niet eens al te streng onderzoek naar gedaan heeft.

Zoo worden dan deze huwelijken gebruikt om de aan- gename zijden van het concubinaat te kunnen ge- nieten, maar daarbij den schijn althans eenigermate te redden.

De rechtspraak is hier nog niet geheel in overeen- stemming met de volksovertuiging. Meer dan deze staat zij onder den invloed van de zuivere Mohamme- daansche wetgeleerdheid, die in Indië eenige krachtig ijverende vertegenwoordigers heeft. Zoo komt het dat zij de door beunhazen gesloten huwelijken niet kort-

weg ongeldig verklaart; maar toch maakt zij een zeer belangrijk verschil, door hier een vrij volledig bewijs te eischen, terwijl zij in de medewerking van een officieelen huwelij ksbeambte reeds een voldoend ver- moeden vindt. We herkennen hier het streven, dat we in zooveel andere gevallen terugvinden : zoo weinig mogelijk openlijk af te wijken van de godsdienstige wet, maar binnen hare grenzen te trachten een expe- diënt te vinden, dat tot het beoogde doel kan leiden.

Het is duidelijk waar te nemen, dat de ordonnantie krachtig heeft medegewerkt aan eene ontwikkeling in bovenbedoelden zin, en dat zij nog voortdurend haren invloed doet gelden. Van Nederlandsch standpunt kan dit niet dan met vreugde gezien worden: het einddoel immers moet wezen, dat in de oogen van den Inland- schen Moslim een huwelijk zonder huwelijksbeambte iets ondenkbaars is.

Het zou wel het eenvoudigste wezen, het volks- bewustzijn hierin zijn eigen gang te laten gaan. Maal- ais het nieuwe artikel 75 van het Regeeringsreglement zal ingevoerd worden, zal de koloniale wetgever niet meer mogen afwachten: hij zal zijn standpunt moeten kiezen bij de codificatie van het javaansche familie- recht1). Hoe zal zijne keuze moeten zijn?

!) Het artikel laat m. i. geene andere verklaring toe dan deze : dat het geheele recht gecodificeerd zal worden. Deze opvatting wordt met vreugde verkondigd door Prof. CARPENTIEB ALTING in zijne inaugureele oratie; z\] staat met zoovele woorden te lezen in de rede van den heer IDSINGA ter verdediging van zyn amendement dat met geringe wflziging tot wet geworden is (Hand. 2e Kamer, 12 Oct. 1906). Leest men echter de ver- schillende reden, door minister FOCK op 11 en 12 Oct. gehouden,

Het komt mij voor, dat de wetgever zoo voorzichtig mogelijk zal moeten zijn, wanneer hij aan het gebied der Mohammedaansche wet raakt. De Nederlandsen- Indische regeering heeft in de Moslimsche wereld toch al geen goeden naam, vanwege het ingrijpen in ver- schillende aangelegenheden, die ten onrechte beschouwd worden als van godsdienstigen aard te zijn (moskee- kassen en dgl.)! Het veiligst is het m. i. op den weg voort te gaan, dien de rechtspraak der priesterraden insloeg. In het privaatrecht kan een bewijs of uit- treksel uit het register, afgegeven door den huwelijks- beambte, als volledig bewijs van het huwelijk worden erkend; terwijl ten opzichte der onregelmatige huwe- lijken den rechter uitdrukkelijk kan verboden worden,

met een onvolledig bewijs genoegen te nemen.

Niet alleen de huwelijkssluiting zelve, ook het aan- wezig zijn van alle vereischten op dat tijdstip (eene zaak die anders behoudens tegenbewijs wordt aange- nomen) zal hij zich moeten doen waarmaken. Prac- tisch zal het in nagenoeg alle gevallen wel onmogelijk blijken, dit bewijs te leveren.

en de tweede rede van den heer IDSINGA op 12 Oct-, dan straalt daar duidelijk de opvatting door, dat de algemeene ver- ordeningen, die zullen moeten tot stand komen, in hoofdzaak slechts als competentie-regelingen bedoeld zijn: afbakeningen van de gevallen waarin het eene of het andere recht zal gelden;

zonder dat ze zich met den inhoud van dat recht bemoeien.

Ik kan me thans niet in eene uitvoerige bespreking van dit punt begeven: slechts zij opgemerkt, dat het bezwaar van den Minister tegen het oude artikel 75 („dat op hetzelfde oogenblik de eene rechter dit en de andere rechter het omgekeerde voor adat uitmaakt", Hand. 11 Oct.), nagenoeg onverminderd blijft voortbestaan, wanneer men die tweede interpretatie aanneemt.

y

In het strafrecht kan dan de bepaling der ordon- nantie tegen beunhazen gehandhaafd blijven.

Wat de huwelijksontbinding betreft, kan de mede- deelingsplicht eveneens zijne plaats in het strafrecht behouden, terwijl in het privaatrecht over het bewijs gelijke bepalingen als boven genoemd kunnen inge- lascbt worden.

Het schijnt mij, dat door deze regeling de toestand, dien de ordonnantie zich dacht, feitelijk bereikt zal worden. Misschien zal later het afgegeven bewijs of uittreksel uit het register geproclameerd kunnen wor- den tot uitsluitend bewijsmiddel: noodig zal het m. i.

niet eens zijn; bezwaren zullen er echter ook wel niet tegen bestaan.

Reeds nu immers bestaat voor de Mohammedaan- sche Arabieren een dergelijk uitsluitend bewijsmiddel in het schriftelijk consent der boedelkamer ingevolge I. S. 1828—46.

Intusschen kan het nog zeer lang duren eer het nieuwe art. 75 volledig zijne werking zal kunnen uit- oefenen. En dan kan het misschien dienstig zijn, voor dien tusschentijd de ordonnantie eenigszins anders te redigeeren, in hoofdzaak ten einde:

1°. te doen uitkomen, dat de „bevoegdheid", waar- van zij spreekt, aan haar niet anders dan eene strafrechtelijke sanctie ontleent;

2°. den wali-hakim uitdrukkelijk op te nemen onder de huwelijksbeambten, voorzoover het betreft de verplichting tot het aanhouden van registers en het afgeven van bewijzen, de vaststelling van een maxim urn-heffing en de sanctie van art. 4 al. 3 ; 3°. de bestaande leemten in de registers te corrigeeren ;

4°. de registers een bestaan te verzekeren krachtens a l g e m e e n e v e r o r d e n i n g en daarmee te doen uitkomen, dat het eene zaak betreft, waarbij het belang der burgers direct is betrokken, niet enkel een maatregel van administratieven aard;

5°. de vrijstelling van zegel van art. 3a te wettigen ; 6°. eenige, thans onwettige, voorschriften in de Res.

besi. mogelijk te maken; zie hoofdstuk III.

Eene redactie als de onderstaande zou misschien dienst kunnen doen.

De Gouverneur-Generaal van Nederlandsch-Indië, Den Raad van Nederlandsch-Indië gehoord, enz.

Dat hij, voorzoover noodig met Koninklijke mach- tiging, heeft goedgevonden en verstaan, te bepalen als volgt:

ARTIKEL 1.

In ieder gewest zullen door het Hoofd van Gewes- telijk Bestuur personen aangewezen worden, belast met de bemoeienis met het tot stand komen en de ontbinding van huwelijken tusschen Mohammedanen volgens de leer van den Islam.

Zij dragen den titel huwelijksbeambten.

De aanwijzing zal standplaats en ressort der huwe- lijksbeambten vermelden ; zij zal op geschikte wijze ter algemeene kennis gebracht worden.

Bij de aanwijzing kan de bevoegdheid van den huwelijksbeambte beperkt worden tot het optreden bij huwelijken van vrouwen die over een en wali nasab

beschikken, of wel bij dezulke waar dit niet het geval is.

ARTIKEL 2.

Partijen, die een huwelijk volgens de leer van den Islam willen sluiten, zullen zich moeten aanmelden bij den huwelijksbeambte, krachtens het vorig artikel als bevoegd aangewezen voor het ressort waarin het huwelijk gesloten wordt.

Zij zullen daarbij de voorschriften in acht moeten nemen, door het Hoofd van Gewestelijk Bestuur te dier zake vastgesteld.

Indien den huwelijksbeambte blijkt, dat er tegen het huwelijk geene wettelijke bezwaren bestaan, zal hij zijne medewerking tot de totstandkoming ver- leenen, daarbij optredende als wali hakim, indien de vrouw niet over eenen wali nasab beschikt; als ge- machtigde van den wali nasab, indien dit wel het geval is.

AETIKEL 3.

Indien de partijen in afwijking van art. 2 al. 3, verlangen dat een ander dan de huwelijksbeambte als wali of gemachtigde van den wali de huwelijkssluiting leidt, zullen zij daartoe de vergunning moeten ver- zoeken van den Regent of den zelfstandigen Patih;

in de residentie Batavia van den Commandant of Demang; in de afdeeling Bawëan der residentie Soera- baja, in het district Karimon-Djawa-eilanden der resi- dentie Semarang en in de districten Kangëan en Sa- poedi der residentie Madoera van den Wedana.

De taak van den huwelijksbeambte zal zich ingeval

deze vergunning verleend wordt beperken tot het houden van toezicht.

ARTIKEL 4.

De huwelijksbeambte kan ingeval van verhindering de hem opgedragen taak door een ander doen waar- nemen. Evenwel is het hem niet geoorloofd, eigen- machtig een vasten vervanger aan te stellen.

ARTIKEL 5.

De man die eene verstooting over zijne vrouw uitspreekt of eene vroeger uitgesproken verstooting herroept, is verplicht, hiervan binnen drie dagen kennis te geven aan den huwelijksbeambte van zijn ressort, met inachtneming der voorschriften te dier zake door het Hoofd van Gewestelijk Bestuur gegeven.

ARTIKEL 6.

De voorzitter van den priesterraad is verplicht van alle door of voor den priesterraad geschiede echt- scheidingen kennis te geven aan den huwelijksbeambte van het ressort waar het huwelijk gesloten werd.

ARTIKEL 7.

De huwelijksbeambte houdt registers aan van de voor hem tot stand gekomen huwelijken en van de te zijner kennis gebrachte huwelijksontbindingen en herroepingen van verstootingen.