Op 12 September 1895 verscheen in het Indisch Staatsblad de regeling, die bestemd was om met ingang van 1 Januari 1896 voor Java en Madoera, met uitzondering van de Vorstenlanden, verandering te brengen in den toestand zooals wij dien in het vorige hoofdstuk schetsten. Te zelfder tijd werden voorbereidende maatregelen getroffen om op de Buiten-bezittingen, waar zulks doenlijk was, gewestelijke regelingen in het leven te roepen, die op den duur door eene ordonnantie van dezelfde strekking zouden
worden vervangen.
Welke was die strekking? In hoeverre en met welk doel grijpt de ordonnantie in den bestaanden toestand in?
De moederlandsche regeering heeft op een oogenblik, dat zij hare bijzondere aandacht aan deze stof gewijd had, hare meening over deze vraag te kennen ge-geven. Het was in de Memorie van Toelichting op
de wetsontwerpen tot wijziging van de artt. 75 en 109 Reg. Regl. Curiositeitshalve vraag ik verlof, de plaats in haar geheel aan te halen. We lezen dan (Bijl.
1904—5, 121 n°. 4, onderart. 75 lid 2 n°. 1&2): „De tweede uitzondering op het gezag van het nationale burgerlijk recht der Inlanders die Mohammedanen of Heidenen zijn, is (n.1. in het ontwerp) dat dit recht niet slechts zwijgt, wanneer het normale burgerlijk recht op hen toepasselijk blijkt, maar ook wanneer de Westersche wetgever op andere wijze te dien aanzien zijn wil heeft uitgedrukt bij de regeling van eenig speciaal onderwerp van burgerlijk recht, hetzij voor alle inwoners, hetzij voor Inlanders in het algemeen, hetzij uitsluitend voor de Inlanders die Mohammedanen of Heidenen zijn. Laatstbedoelde soort van bepalingen zijn tot dusver slechts bij hooge uitzondering vast-gesteld. Een voorbeeld vindt men in I. S. 1895—198, aangevuld en gewijzigd bij I. S. 1898—149 en 1904—
212, regelende de bevoegdheid tot het sluiten van huwelijken en het kennisnemen van verstootingen onder Mohammedanen op Java en Madoera, de Vor-stenlanden uitgezonderd. Er kunnen echter meer der-gelijke bepalingen komen, en hier en daar zijn ook door het gewestelijk bestuur in overleg met de Inland-sche hoofden regelingen gemaakt welke op het familie-en erfrecht der Mohammedanfamilie-en of Heidfamilie-enfamilie-en betrekking hebben. In art. 1 der ordonnantie van I. S. 1895—
198 zooals het luidt blijkens I. S. 1904—212, worden dergelijke regelingen, die noch algemeene verordeningen, noch reglementen of keuren van politie zijn, zelfs uit-drukkelijk voorgeschreven."
Men ziet het: de Gouverneur-Generaal heeft,
vol-gens 's Ministers opvatting, een brok van het adat-recht op zij gezet en door eene zelfstandige regeling vervangen; op zijn bevel hebben de Residenten hem ter zijde gestaan met het maken van regelingen, die noch algemeene verordeningen, noch reglementen of keuren van politie zijn.
De Minister heeft bij het neerschrijven der zooeven aangehaalde tirade blijkbaar over het hoofd gezien :
1°. dat de Gouverneur-Generaal volgens geldend recht het adatrecht niet anders op zij kan zet-ten dan door toepassing van een, zij het ook verdund, Europeanen-recht. En hiervan is in de ordonnantie toch zeker geen spoor te ontdekken.
2°. dat zelfs deze bevoegdheid beperkt is tot de materies, die tot de competentie van den gouver-nementsrechter behooren, zoodat spec, het Javaan-sche adatrecht in zake huwelijken en erfenissen niet aldus kan worden aangetast.x)
3°. dat gewestelijke regelingen nooit vermogen wijziging te brengen in het privaatrecht; zij zouden immers in directen strijd komen met art. 75 Reg. Regl. Terloops wijzen wij er op, (voor den Minister zou deze aanduiding natuur-lijk geen waarde hebben) dat de regelingen, die in de Buitenbezittingen met de huwelijks-ordonnantie overeenkomen, gewestelijke regelin-gen zijn!
Ik verheug me in 's Ministers verklaring dat der-gelijke staatsrechtelijke monstruositeiten als hij zich
!) Ik sta hier de meening voor, die door Prof. VAN VOLLEN-HOVEN in zjjn Adatrecht, blz 43—45 uitvoerig is verdedigd.
voorstelt, slechts bij hooge uitzondering zijn vast-gesteld; dat de huwelijksordonnantie er een voorbeeld van zou zijn, kan ik niet aannemen.
Minder ver dan de Minister gaat Mr. SCHEUER in zijne codificatie-proeve: „het Personenrecht voor de Inlanders op Java en Madoera". Reeds half geneigd om voor den toestand vóór 1896 de meeningen van Prof. VAN DEN BERG *) aan te hangen, die hem in zijn systeem zoo goed te pas zouden komen, acht hij het buiten twijfel dat althans na en door de ordonnantie deze meeningen gedeeltelijk tot waarheid zijn gewor-den. Uit de woorden „willende voorkomen de mis-bruiken en verwarring voortkomende uit het s l u i t e n d o o r o n b e v o e g d e p e r s o n e n van huwelijken tus-sehen Mohammedanen" enz., in de considerans der ordonnantie voorkomende, leidt hij af, dat de kolo-niale wetgever zich aan de opvatting van Dr. SNOUCK HURGRONJE, in het vorige hoofdstuk uiteengezet, niet heeft gehouden.
Toegegeven moet worden, dat de gecursiveerde uit-drukking niet vrij is van onduidelijkheid. Zij geeft echter geen aanleiding om te concludeeren tot eenige verandering, in den ouden toestand gebracht, daar het „sluiten" van het huwelijk reeds lang vóór de ordonnantie eene gevestigde, zij het niet scherp be-grensde beteekenis had.
Het huwelijk sluiten doen eigenlijk de partijen te zamen. Wanneer men echter, van één persoon sprekende, zegt, dat hij het huwelijk sluit, dan be-doelt men daarmee de handeling van hem, die bij de
!) Geresumeerd in de Encyclopaedie: zie pag. 2 n. 3.
huwelijkssluiting de leiding en het voor buitenstaan-ders meest belangrijk schijnende aandeel heeft, dat is de wali der bruid, of, waar deze zich doet vertegen-woordigen, zijn gemachtigde, de deskundige. En waar in de Indische praktijk alleen de wali hakim niet door-een gemachtigde optreedt, is het te begrijpen, dat de uitdrukking in gebruik is gekomen voor de hande-ling van het min of meer officieele corps van huwe-lijksbeambten, om het even of deze bestaat in het ten huwelijk aanbieden van de vrouw in de kwaliteit van wali hakim, dan wel in het optreden als deskun-dig gemachtigde. De functies waren dikwijls door de instructies der Regenten aan eenzelfden persoon opge-dragen, dikwijls ook gescheiden. Maar de onwetende massa kende geen verschill) tusschen de beide func-ties; zij wist dat men zich, om tot een huwelijk te geraken, te wenden had tot een dier officieele per-sonages, die als 't noodig was partijen wel naar een collega verwijzen zou. En van die officieele persona-ges heette het dan, dat zij het huwelijk sloten (ningkahake).
Het lijdt geen twijfel, of de bedoeling der ordon-nantie is geweest, de uitdrukking in dezen zin te nemen, en aldus het geheele gebied der overheids-bemoeiing met het tot stand komen van huwelijken te omvatten. Het ware te wenschen geweest, dat zij deze bedoeling duidelijk had uitgesproken. Wel kon haar dan eene inelegantie verweten worden, n. 1. dat zij twee geheel ongelijksoortige daden tot één delict vereenigde: want het onbevoegd uitoefenen van de
-) Evenmin als Prof. Mr. L. W. C. VAN DEN BEEG.
koewâsâ kakim is eene daad die privaatrechtelijk geen gevolg kan hebben en bovendien zonder twijfel reeds valt onder art. 190 Inl. Swb., zoodat zelfs aan het nut der nieuwe, veel lichtere strafbepaling getwijfeld kan worden.
Maar dan had er ten minste geen twijfel kunnen rijzen omtrent de grenzen van het gebied der ordon-nantie. Nu echter heeft de onduidelijkheid der uit-drukking den wetgever zelf er toe gebracht, haar te interpreteeren in de voorschriften tot uitvoering (Bijbl.
5279). En deze interpretatie is niet gelukkig uitge-vallen. We lezen in art. 1 al. 2: „Met het sluiten der huwelijken wordt hier niet bedoeld het als wali ten huwelijk aanbieden eener vrouw, maar de ambte-lijke leiding bij de sluiting van het contract, om het even of de beambte zich laat machtigen of slechts toeziet." Terwijl de bedoeling waarschijnlijk slechts was, aan te geven dat men niet wilde raken aan de rechten van den wali nasab, wordt nu tevens de wali hakim geheel buiten de ordonnantie gesloten ! Te be-treuren is dit zeker; ik geloof echter niet, dat wij naast deze ondubbelzinnige authentieke interpretatie tot eene andere conclusie kunnen komen.
Ziehier dan, wat de ordonnantie op het gebied der huwelijkssluiting voor nieuws brengt. Ambtelijke leiding — deskundige hulp noemden wij haar boven — mag voortaan slechts verleend worden door de per-sonen, die daartoe door het Hoofd van Gewestelijk Bestuur bevoegd zijn verklaard. Verleent een ander haar, de Gouvernementsrechter zal hem de straf op-leggen, in art. 4 der ordonnantie bepaald. De rechter die de geldigheid van het huwelijk te beoordeelen
heeft, vraagt slechts naar het bewijs dier geldigheid volgens de Mohammedaansche wet: of er deskundige hulp verleend is, en zoo ja, door wien, boezemt hem niet het minste belang in.
We hebben dus in zooverre te doen met eene ge-wone strafverordening, die een feit strafbaar stelt, dat reeds door het adatrecht ongaarne gezien, op vele plaatsen zelfs met adatstraffen bedreigd was.
De vraag kan rijzen of eene strafbaarstelling noodig was. Het Inlandsch Strafwetboek heeft n.1. wel in 1873 het adatstrafrecht op zij gezet; het bevat echter zelf eene bepaling die herhaaldelijk met onze materie in verband is gebracht. Ik heb het oog op boven-genoemd art. 190, dat straf bedreigt tegen „ieder, die zonder recht zich mengt in openbare, hetzij burger-lijke of militaire bedieningen, of die eenige daad, behoorende tot die bedieningen verricht." De vraag is of de personen die door de adat een zeker uitsluitend recht op huwelijkssluiting verkregen hebben, hierdoor gezegd kunnen worden, eene openbare burgerlijke bediening uit te oefenen.
Vier malen, voor zoover mij bekend, heeft de kwestie zich in de Indische jurisprudentie voorgedaan.
Op 22 Aug. 1887 (L W. R. 1363) velde de landraad te Soemenep een veroordeelend vonnis, op grond dat het verbinden in den echt alleen verricht kan worden door priesters, die daartoe door den Regent bevoegd zijn verklaard, en dat het priesterschap volgens de mohammedaansche instellingen moet worden beschouwd als eene burgerlijke openbare bediening.
De voorzitter van denzelfden landraad gaf 15 Juni 1889 (ibid.) eene tegengestelde beschikking,
over-wegende dat de huwelijksovereenkomst wel pleegt te worden gesloten in tegenwoordigheid van een geestelijke die dan gewoonlijk iets uit den Koran voorleest of een gebed doet, en daarvoor eene belooning ontvangt, doch dat een en ander voor de geldigheid geen ver-eischte is en de tegengestelde bewering slechts eene aanmatiging is van de penghoeloes, die in de wet geen steun vindt.
Het vonnis van den landraad van Saleier van 22 Sept. 1890 (I.W. R. 1440) noemde ik boven reeds.
Het volgt geheel de leer van Prof. VAN DEN BEBG en ziet in de functie van huwelijkssluiter (van het pries-terschap als zoodanig spreekt het niet) eene openbare burgerlijke bediening.
Dit vonnis werd op 12 Nov. 1890 (ibid.) in revisie door den raad van justitie te Makassar vernietigd, op grond dat het hier geldt het verrichten van plechtig-heden die gezamenlijk de g o d s d i e n s t i g e viering uitmaken en dus van eene daad, behoorende tot eene openbare b u r g e r l i j k e bediening geen sprake kan zijn.
Een staalkaart van argumenten voorwaar, een typisch voorbeeld tevens van de verwarring, die om-trent zulke cardinale punten nog heerschen kan. Na het in het vorige hoofdstuk medegedeelde zal het duidelijk zijn, dat ik mij tegen de toepasselijkheid van art. 190 meen te moeten uitspreken. Aan het begrip „openbare bediening" zijn de gedachten ver-bonden van uitsluitendheid aan den eenen, plicht aan den anderen kant. De plicht nu tot medewerking heeft nooit bestaan, althans niet in dien zin, dat partijen het recht hadden, haar te eischen. En van eene uitsluitendheid is ook geen sprake geweest in
dien zin dat eene medewerking door een ander de rechtshandeling zou vitieeren.
Zou men in de strafsanctie van het adatrecht eene aanduiding willen zien van eene zoodanige uitsluitend-heid, dan bedenke men dat deze sanctie niet algemeen heeft gegolden, en bovendien nooit het huwelijksluiten zelf betrof : wanneer een door vroomheid of wetskennls in aanzien staand persoon zelf een huwelijk wenschte te sluiten en hiervan mededeeling deed aan den offi-cieelen huwelijksbeambte, werd hiertegen geenerlei bezwaar gemaakt.
Het laatstaangehaalde tweetal vonnissen is door Mr. I. A. NEDEEBUKGH — destijds voorzitter van den landraad van Saleier — voorzien van een naschrift, waarin hij het vernietigde vonnis uitvoerig verdedigt.
De juridische gronden hebben voor ons geen belang;
in de sociale overwegingen, die de schrijver er op doet volgen, zet hij zeer duidelijk uiteen, dat de erkenning eener uitsluitende bevoegdheid tot huwelijks-sluiting eene zaak van publiek belang is, omdat daar-door alleen een toestand van rechtszekerheid in het familierecht kan bereikt worden, die in den welge-ordenden staat onmisbaar is. Aan deze overwegingen zal zeker ieder zich gaarne aansluiten, en deze zijn het dan ook, die den kolonialen wetgever ertoe geleid hebben, in de huwelijksordonnantie eene uitsluitende bevoegdheid — zij het in anderen zin dan Mr. NBDEK-BURGH bedoelde — vast te leggen.
Gelijke redenen gelden voor eene bemoeiing met de huwelijksontbinding; deze zal zich echter in eene andere richting hebben te bewegen. Want het euvel, dat verholpen moet worden, betreft niet de
moeilijk-heid der totstandkoming: integendeel, de meest onont-wikkelde Moslim is ook zonder hulp in staat eene geldige verstooting uit te spreken. Het gaat hier om het bewijs der ontbinding, speciaal om het uitroeien van de talrijke misbruiken, als b. v. het omkoopen van getuigen, waartoe men zijne toevlucht nam öf om eene werkelijk geschiede verstooting te kunnen bewijzen öf om eene gefingeerde voor waarheid te doen doorgaan. En wat hier voor de verstooting ge-zegd wordt, is evenzeer toepasselijk op de herroeping eener gedane verstooting.
De weg tot verbetering was ook hier gewezen dooi-de reeds op vele plaatsen bestaandooi-de gewoonte, van eene gedane verstooting of herroeping kennis te geven aan dezelfde personen, die ook als huwelijkssluiters optraden. Deze gewoonte is tot eene algemeene ver-plichting gemaakt, aan den man opgelegd en door eene strafsanctie versterktl).
De ordonnantie heeft hiermede gedaan wat gedaan kon worden om met volledige eerbiediging van het adatrecht de grootst mogelijke rechtszekerheid te waar-borgen. Zij streeft echter nog een ander doel na: het scheppen van een burgerlijken stand voor den Inlander.
Een aanknoopingspunt werd gevonden in de registers,
i) Het is mij niet duidelijk, hoe de strafbepaling tegen hem, die zonder daartoe bevoegd te zijn verklaard, kennis neemt van verstootingen en herroepingen, voor toepassing vatbaar is.
Het ontvangen van eene mededeeling kan toch niet strafbaar zijn! Bovendien is naast den mededeelingsplicht van den man voor deze strafbepaling geen reden meer.
die de huwelijkssluiters gewoon waren, voor eigen gebruik aan te leggen. Het houden van deze registers is thans gebiedend voorgeschreven; daarnaast is de verplichting tot het afgeven van bewijzen ingevoerd, niet alleen bij verstooting, maar ook bij huwelijks-sluiting en bij herroeping eener verstooting.
Ik stel me voor, de beide doeleinden der ordon-nantie thans afzonderlijk te bespreken.