BESLUIT
Nummer 6601_1/ 141
Betreft zaak: Meerhoven
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
1
1. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) heeft op 11 december 2006 onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van schilderwerkzaamheden in de omgeving van Eindhoven.
2. Het onderzoek is gestart naar aanleiding van een klacht door woningbouwcorporatie Stichting Trudo en bouwbedrijf Stam + De Koning Bouw B.V.1
3. Het onderzoek betreft de schildersbedrijven Dusol Schilderwerken B.V. (hierna: Dusol), Kuiten Schildersbedrijf B.V. (hierna: Kuiten Schilders) als opvolger van Schildersbedrijf Kuiten B.V. (hierna: Kuiten) en Schildersbedrijf Van de Looij B.V. (hierna: Van de Looij). Tevens is calculatiebureau Coöperatieve Vereniging Spegelt U.A. (hierna: Spegelt) in het onderzoek betrokken.
4. Het onderzoek betreft de onderhandse aanbesteding voor het verkrijgen van de opdracht van Aannemersbedrijf H. van Rijswijck B.V. (hierna: Van Rijswijck) voor het project “ 64 woningen Meerhoven” te Eindhoven (hierna: het Werk) in maart 2006.
5. Gedurende het onderzoek heeft de NMa bedrijfsbezoeken uitgevoerd. Tevens heeft de Belgische mededingingsautoriteit op verzoek van de NMa een huiszoeking verricht op het woonadres van de directeur van het calculatiebureau Spegelt in België. Van de onderzoeken
op de bedrijfslocaties en in de woning zijn verslagen van ambtshandelingen opgemaakt, welke zijn opgenomen in het dossier. Gedurende de bedrijfsbezoeken en het verdere verloop van het onderzoek zijn mondelinge verklaringen afgenomen van de personen die namens de in de procedure betrokken ondernemingen direct betrokken waren bij de totstandkoming van bovengenoemde aanbesteding.2
6. Dusol heeft ten tijde van het bedrijfsbezoek op haar kantoor een clementieverzoek
ingediend.3 Dusol heeft naar aanleiding van dit verzoek een voorlopige clementietoezegging
verkregen, met een clementiepercentage van 60%.
7. Naar aanleiding van het onderzoek is een redelijk vermoeden gerezen dat artikel 6, eerste lid, Mw is overtreden door Dusol, Kuiten, Van de Looij en Spegelt. Dit heeft geresulteerd in een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw, dat de Raad op 18 mei 2009 heeft doen opmaken en dat aan Dusol, Kuiten Schilders, Van de Looij en Spegelt is toegezonden (hierna: het Rapport).4
8. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw is op 26 juni 2009 aan Dusol, Kuiten Schilders, Van de Looij en Spegelt de mogelijkheid geboden schriftelijke zienswijzen omtrent het Rapport in te dienen. Van de Looij heeft hiervan op 27 augustus 2009 gebruik gemaakt.5
Dusol, Kuiten Schilders en Spegelt hebben op dat moment afgezien van het indienen van een schriftelijke zienswijze.
9. De Raad heeft op 28 september 2009 een addendum6 (hierna: het Addendum ) en een
aanvullend rapport7 (hierna: het Aanvullend Rapport ) doen opmaken. Het Addendum
vervangt het Rapport op enkele onderdelen, terwijl het Aanvullend Rapport voorziet in een aanvulling van het Rapport, waarbij rekening is gehouden met nieuwe informatie die afkomstig is uit aanvullend onderzoek naar aanleiding van een e-mail van Van Rijswijck aan de NMa van 19 juni 2009.8 De informatie heeft betrekking op een vierde onderneming, te
weten Van Vonderen Schildersbedrijf B.V. (hierna: Van Vonderen), die (ook) heeft ingeschreven op het Werk.
2 6601_1/ 23 (dossierstuk 11), 6601_1/ 24 (dossierstuk 13), 6601_1/ 36 (dossierstuk 25), 6601_1/ 43 (dossierstuk 27), 6601_2/ 1 (dossierstuk 33), 6601_4/ 1 (dossierstuk 43), 6601_2/ 16 (dossierstuk 52), 6601_4/ 7 (dossierstuk 53), 6601_1/ 56 (dossierstuk 56), 6601_5/ 9 (dossierstuk 57), 6601_2/ 18 (dossierstuk 58), 6601_4/ 12 (dossierstuk 59) en 6601_4/ 13 (dossierstuk 61), 6601_2/ 20 (dossierstuk 63), 6601_2/ 19 (dossierstuk 67), 6601_3/ 6 (dossierstuk 69), 6601_5/ 12 (dossierstuk 73), 6601_2/ 24 (dossierstuk 74).
3 6601_2/ 6 (dossierstuk 36), 6601_2/ 7 (dossierstuk 39) en 6601_2/ 19 (dossierstuk 67). 4 Zie 6601_1/ 63 (dossierstuk 77).
10. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw is op 6 oktober 2009 aan Dusol, Kuiten Schilders, Van de Looij en Spegelt opnieuw de mogelijkheid geboden schriftelijke zienswijzen omtrent het Rapport, met inbegrip van het Aanvullend Rapport en het Addendum, in te dienen. Kuiten Schilders heeft hiervan op 7 oktober 2009 gebruik gemaakt.9 Van de Looij,
Dusol en Spegelt hebben op dat moment afgezien van het indienen van een schriftelijke zienswijze.
11. Dusol en Van de Looij hebben, eveneens gelet op artikel 60, eerste lid, Mw, op 18 november 2009 tijdens een daartoe georganiseerde hoorzitting, mondeling hun zienswijzen naar voren gebracht omtrent het Rapport, met inbegrip van het Aanvullend Rapport en het Addendum. Kuiten Schilders en Spegelt hebben hiervan afgezien. Van deze hoorzitting is een verslag opgemaakt dat op 1 december 2009 aan de ondernemingen die aanwezig waren, is toegezonden.10
12. In dit besluit wordt geconcludeerd dat de schildersbedrijven Dusol, Kuiten, Van de Looij en het calculatiebureau Spegelt het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw hebben overtreden door voorafgaand aan een onderhandse aanbesteding van Van Rijswijck het Werk onderling te verdelen en de inschrijfprijzen af te stemmen. De schildersbedrijven werden bij hun kartelvorming ondersteund door het calculatiebureau Spegelt, dat de uitnodigingen verstuurde voor de bijeenkomst waar het kartel werd gesloten en documenten opstelde met de weergave van gemaakte afspraken. Het feit dat alle op dat moment voor de onderhandse aanbesteding uitgenodigde ondernemingen betrokken waren bij de verboden handelwijze heeft de onzekerheid over de wijze waarop door deze concurrenten werd ingeschreven geheel weggenomen, met als resultaat dat Van Rijswijck niet heeft kunnen profiteren van een prijsdrukkend effect van onderlinge concurrentie. Dat op een later tijdstip door Van Rijswijck een vierde onderneming is gevraagd in te schrijven, doet daaraan niets af. De afspraken vormen een zeer zware overtreding van de Mededingingswet. De Raad gaat in dit besluit over tot beboeting van Dusol, Kuiten Schilders, Van de Looij en Spegelt.
13. In hoofdstuk 2 van dit besluit worden de feiten en omstandigheden uiteengezet waaruit de overtreding naar het oordeel van de Raad blijkt. Achtereenvolgens wordt ingegaan op (de context van) de aanbesteding, de contacten tussen de betrokken ondernemingen in het kader van de aanbesteding en de daarbij gemaakte afspraken. Ten slotte beschrijft dit hoofdstuk de feiten waaruit blijkt dat Dusol, Kuiten en Van de Looij daadwerkelijk uitvoering hebben
gegeven aan de gemaakte afspraken. Hoofdstuk 3 bevat de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden met inbegrip van de zienswijzen van de betrokken partijen daarop. Hoofdstuk 4 behandelt de toerekening van de overtreding en ten slotte wordt in hoofdstuk 5 ingegaan op de sanctie die de Raad voor deze overtreding gepast acht.
14. Dusol is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Helmond. Dusol houdt zich volgens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: Handelsregister) onder meer bezig met de uitoefening van een behangers-, schilders- en glaszettersbedrijf. Enig aandeelhouder van Dusol is Dusol Vastgoedonderhoud B.V., eveneens statutair gevestigd te Helmond.
15. Kuiten Schilders is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Eindhoven. Uit het Handelsregister blijkt dat Kuiten Schilders zich bezighoudt met de uitoefening van een glas- en schildersbedrijf. Kuiten Schilders is de opvolger van Kuiten, welke op 4 juli 2007 als rechtspersoon is opgehouden te bestaan als gevolg van een faillissement.
16. Van de Looij is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Veldhoven. Van de Looij houdt zich blijkens het Handelsregister bezig met het aannemen en uitvoeren van schilderwerk, glaszetten, behangen en aanverwante werkzaamheden.
17. Spegelt is een coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Helmond en kantoorhoudend te Nuenen. Spegelt houdt zich blijkens het Handelsregister bezig met het calculeren, het coördineren en het administratief
ondersteunen van onderhouds- en/ of schilderwerkzaamheden. Spegelt is op 17 maart 2009 ontbonden.11
18. Het in het Rapport, met inbegrip van het Aanvullend Rapport en het Addendum, vermelde redelijke vermoeden van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, betreft – kort en zakelijk weergegeven – het volgende.
19. Van Rijswijck heeft een onderhandse aanbesteding georganiseerd ten behoeve van het Werk.
20. Van Rijswijck heeft de schildersbedrijven Dusol, Kuiten en Van de Looij medio 2004 onderhands uitgenodigd om in te schrijven op het Werk. Van Rijswijck heeft geruime tijd later, in juni 2005, ook Van Vonderen onderhands uitgenodigd om in te schrijven op het Werk.
21. Dusol, Kuiten en Van de Looij hebben op 1 september 2004 om 10.00 uur, daarin ondersteund door Spegelt, voorafgaande aan hun (individuele) inschrijving het Werk onderling verdeeld en de inschrijfprijzen afgestemd. Het Rapport concludeert dat de Dusol, Kuiten, Van de Looij en Spegelt daarmee een inbreuk hebben gepleegd op het kartelverbod zoals vervat in artikel 6, eerste lid, Mw.
2
22. Op basis van het dossier stelt de Raad de navolgende feiten en omstandigheden vast.
23. Van Rijswijck heeft als opdrachtgever omstreeks augustus 2004 drie schildersbedrijven, te weten Dusol, Kuiten en Van de Looij, elk afzonderlijk onderhands uitgenodigd om in te schrijven op het Werk.12
24. Van de Looij heeft op 1 september 2004 op het Werk ingeschreven met een prijs van EUR 334.368,00.13 Dusol heeft eveneens op 1 september 2004 ingeschreven op het Werk14 en heeft
daarbij een prijs gehanteerd van EUR 360.015,00.15 Kuiten heeft op 2 september 2004 op het
Werk ingeschreven met een prijs van EUR 347.276,00.16
25. Het Werk betrof in eerste instantie zowel schilderwerkzaamheden als beglazing. De door de schildersbedrijven ingediende offertes bevatten stelposten voor beide werkzaamheden. De in het vorige randnummer genoemde bedragen zijn derhalve de som van de afzonderlijke stelposten voor het schilderwerk en de beglazing in de offertes. Van Rijswijck heeft later, nadat zij de offertes had ontvangen, besloten om de beglazing (alsnog) apart aan te besteden. De opdracht voor het beglazen is uiteindelijk aan een derde partij gegund.17
26. Het Werk bestond uiteindelijk (alleen) uit schilderwerkzaamheden, waarvoor Van Rijswijck de stelpost schilderwerkzaamheden in de verschillende offertes als het bod heeft beschouwd. Het betreft bij Dusol EUR 190.145,00,18 bij Kuiten EUR 200.636,5819 en bij Van de Looij EUR
179.500,00.20 Van de Looij heeft derhalve, althans op dat moment, als laagste ingeschreven.
27. Van Rijswijck heeft – nadat zij op 2 september 2004 de inschrijvingen van de betrokken schildersbedrijven had ontvangen – in een gesprek op 21 juni 2005 ook Van Vonderen onderhands uitgenodigd om in te schrijven.21 Van Vonderen heeft op 30 augustus 2005
ingeschreven op het Werk (alleen voor de schilderwerkzaamheden) met een prijs van EUR 162.736,00.22 Van Vonderen heeft hiermee lager geoffreerd dan Van de Looij.
28. Van Rijswijck heeft vervolgens de lagere offerte van Van Vonderen aan Van de Looij kenbaar gemaakt. Van Rijswijck heeft Van de Looij in de gelegenheid gesteld om haar prijs aan te passen.23
29. Begin maart 2006 heeft Van de Looij in telefonisch contact met Van Rijswijck haar bod verlaagd naar EUR 164.000,00.24
30. Bij de uiteindelijke gunning van het Werk heeft Van Rijswijck gelet op de
“ prijs/ kwaliteitverhouding” van de offertes.25 Ondanks dat het bod van Van Vonderen, nadat
Van de Looij haar prijs had aangepast, nog steeds iets lager was dan het bod van Van de Looij, heeft Van Rijswijck het Werk aan Van de Looij gegund. Hierbij was, naast de prijs, voor Van Rijswijck van belang dat zij regelmatig met Van de Looij samenwerkt en Van de Looij ervaring had met het schilderwerk van woningen.26
31. Begin maart 2006 is het Werk voor het bedrag van EUR 164.000,00 (exclusief omzetbelasting) opgedragen aan Van de Looij.27
18 Zie 6601_2/ 19 (dossierstuk 67), bijlage 1.
19 Zie 6601_1/ 59 (dossierstuk 62). Uit het calculatieoverzicht blijkt dat het buitenschilderwerk EUR 75.384,94 bedraagt en het binnenschilderwerk EUR 125.251,64
20 Zie 6601_1/ 46 (dossierstuk 29). 21 Zie 6601_1/ 82 (dossierstuk 114). 22 Zie 6601_1/ 83 (dossierstuk 101). 23 Zie 6601_1/ 81 (dossierstuk 113), p. 2. 24 Zie 6601_1/ 46 (dossierstuk 29).
25 Zie 6601_1/ 59 (dossierstuk 62). De schildersbedrijven gingen ervan uit dat veel gewicht zou worden toegekend aan een ‘lage prijs’. Zie Dusol: 6601_2/ 19 (dossierstuk 67), p. 2; Van de Looij: 6601_4/ 3 (dossierstuk 47), p. 2 en Kuiten: 6601_3/ 6 (dossierstuk 69), p. 9.
32. Uit de in het dossier opgenomen stukken en mondelinge verklaringen blijkt welke factoren een rol spelen bij de keuze van de opdrachtgever voor een onderhandse aanbesteding en de afwegingen van partijen gedurende het aanbestedingsproces.
33. Professionele opdrachtgevers, zoals in dit geval Van Rijswijck, maken gewoonlijk gebruik van bij hen bekende schildersbedrijven. In de praktijk gunnen zij het werk direct aan een
schildersbedrijf dan wel organiseren zij een onderhandse aanbestedingsprocedure. Deze werkwijze vloeit voort uit de voorkeur van opdrachtgevers om te werken met
schildersbedrijven waarmee zij reeds bekend zijn en die in het verleden reeds goede kwaliteit hebben geleverd.28 Ook in dit geval is een onderhandse aanbesteding georganiseerd. Tevens
is gebleken dat Van Rijswijk veelal werkt met een klein aantal, in dit geval vier, vaste bedrijven.29 Met name de schildersbedrijven Van de Looij en Dusol zijn bekenden van Van
Rijswijck.30
34. Omgekeerd geldt dat ook schildersbedrijven graag een vaste relatie met opdrachtgevers opbouwen. Indien een schildersbedrijf door de opdrachtgever is uitgenodigd om in te schrijven op een bepaald werk, is hij ook geneigd om daadwerkelijk in te schrijven. Dit geldt ook ten aanzien van aanbestedingen waarvoor het schildersbedrijf op dat moment
onvoldoende capaciteit heeft of geen concrete belangstelling. Schildersbedrijven schrijven in dergelijke gevallen in om ‘in beeld’ te blijven bij de (potentiële) opdrachtgever. In dit geval heeft Kuiten Schilders verklaard dat zij een offerte heeft ingediend omdat zij “ geen deuren [wilde] dichtgooien."31
35. Schildersbedrijven die door de opdrachtgever zijn uitgenodigd om in te schrijven op een werk, laten zich veelal bijstaan door een calculator. Deze rekent het werk door ten behoeve van het schildersbedrijf en legt daarmee de basis voor de uiteindelijke inschrijving. Sommige schildersbedrijven hebben zelf een calculator in dienst. Andere schildersbedrijven kopen calculaties in via een calculatiebureau,32 zoals bijvoorbeeld Spegelt.
36. Spegelt is opgericht door zowel schildersbedrijven als privé personen die alle actief zijn in de schildersbranche. De oprichters zijn tevens de leden van Spegelt en worden ‘participanten’ genoemd.33 Van de ondernemingen waarop dit besluit ziet, waren Dusol en Kuiten
28 Zie 6601_1/ 42 (dossierstuk 26), p. 83.
29 Zie 6601_1/ 59 (dossierstuk 62), 6601_2/ 19 (dossierstuk 67), p. 2 en 6601_3/ 6 (dossierstuk 69), p. 8. 30 Zie 6601_3/ 6 (dossierstuk 69), p. 8 en 9.
31 Zoals in dit geval Kuiten, zie 6601_3/ 6 (dossierstuk 69), p. 8 en 9. 32 Zie 6601_1/ 42 (dossierstuk 26), p. 81.
participant,34 en de heren [vertrouwelijk] (Van de Looij) en de heer [vertrouwelijk] (Spegelt)
waren privé participanten. Spegelt nodigde in voorkomende gevallen de schildersbedrijven uit voor een bestekbespreking over een bepaald werk. Ook in dit geval heeft Spegelt de betrokken schildersbedrijven uitgenodigd voor een bespreking over het Werk ten kantore van Van de Looij.35
37. In het onderstaande wordt beschreven welke feiten en omstandigheden de Raad vaststelt ten aanzien van de gedragingen van de in de procedure betrokken ondernemingen in het kader van de aanbesteding van het Werk. Hierbij wordt aandacht besteed aan het onderlinge contact tussen deze betrokken ondernemingen, en vervolgens dat en hoe dit heeft geleid tot het afstemmen van de prijzen en een onderlinge werkverdeling.
38. In het navolgende is een handgeschreven telefoonnotitie36 (hierna: de Notitie) van belang.
Deze Notitie is op, of kort na, 1 september 2004 door Spegelt gemaakt op een faxbericht. Dit faxbericht, dat afkomstig is van Spegelt en is gedateerd op 27 augustus 2004, nodigt Van de Looij uit voor een (bestek)bespreking met betrekking tot het Werk, voorafgaande aan de inschrijvingen van partijen.37 De Notitie is een verslag van die bespreking en geeft weer wat
tussen de betrokken schildersbedrijven (Dusol, Kuiten en Van de Looij) is besproken. Spegelt, die niet bij de (bestek)bespreking aanwezig was, heeft verklaard dat Van de Looij haar deze informatie achteraf telefonisch heeft doorgegeven.38
39. Tevens is bij Spegelt een getypt overzicht aangetroffen39 (hierna: het Overzicht). Spegelt heeft
verklaard dat het Overzicht is gemaakt op basis van de Notitie. 40 Het Overzicht bevat
derhalve eveneens de schriftelijke weergave van het contact tussen de schildersbedrijven in het kader van het Werk. Het contact dat heeft plaatsgevonden en hetgeen daarbij is besproken, wordt in de navolgende paragrafen nader uiteengezet.
34 Zie 6601_1/ 42 (dossierstuk 26), p. 2-5.
35 Zie de fax aan Van de Looij: 6601_1/ 23 (dossierstuk 11), document met kenmerk 55280010390691 (waarop de Notitie is gemaakt) en 6601_5/ 12 (dossierstuk 73), p. 2.
36 Zie 6601_1/ 23 (dossierstuk 11), document met kenmerk 55280010390691. 37 Zoals in de volgende paragraaf nader uiteengezet.
38 6601_5/ 12 (dossierstuk 73).
40. Naar aanleiding van de uitnodiging door Van Rijswijck om in te schrijven op het Werk zijn Dusol, Kuiten en Van de Looij op enig moment met Spegelt in contact gekomen.41 De
betrokken schildersbedrijven hebben naar aanleiding van het Werk bij Spegelt een “aanvraag” neergelegd, zoals blijkt uit het Overzicht. Op het Overzicht staan de namen van
schildersbedrijven Dusol, Kuiten en Van de Looij alsmede de opdrachtgever Van Rijswijck, de naam van het Werk en dat er drie “aanvragen” zijn gedaan.
41. Spegelt heeft desgevraagd bevestigd dat zij Dusol, Kuiten en Van de Looij heeft uitgenodigd voor een bestekbespreking op het kantoor van Van de Looij op 1 september 2004 om 10.00 uur.42 Op deze bijeenkomst – vóór de inschrijving door de betrokken schildersbedrijven op
het Werk – heeft het contact tussen de schildersbedrijven plaatsgevonden. Het contact blijkt allereerst uit de Notitie en het Overzicht waarop staat dat de documenten betrekking hebben op een bespreking van 1 september 2004. Spegelt heeft verklaard dat zij de Notitie en het Overzicht heeft opgesteld en dat deze documenten de weergave bevatten van hetgeen – voorafgaande aan de inschrijving op het Werk – is besproken tussen de betrokken schildersbedrijven.43
42. Tevens is relevant dat de bedragen waarmee de schildersbedrijven bij Van Rijswijck hebben ingeschreven44 kleine afwijkingen vertonen van de prijzen die op de Notitie en het Overzicht
zijn vermeld. Indien de prijzen op de Notitie en het Overzicht niet de op de bestekbespreking besproken bedragen zouden zijn, maar de daadwerkelijke inschrijfprijzen, is een verschil tussen de bedragen op de Notitie en het Overzicht enerzijds en de prijzen waarmee de schildersbedrijven daadwerkelijk bij Van Rijswijck hebben ingeschreven anderzijds niet te verwachten.
43. Van de Looij heeft verklaard dat zij zich de bestekbespreking op 1 september 2004 herinnert: “ Ja, ik hoef er niet omheen te draaien, denk ik. Ik kan het me heel goed herinneren zelfs.”45
44. Dusol heeft over de bestekbespreking verklaard: “We bevestigen dat de bestekbespreking bij Van de Looij op kantoor heeft plaatsgevonden. We zijn bij Van de Looij geweest en hebben over dit werk gesproken.”46 Tevens heeft Dusol verklaard dat een vertegenwoordiger van Van de Looij
en een vertegenwoordiger van Kuiten aanwezig zijn geweest.47
41 Dusol heeft gemeld aan Spegelt, hetgeen gebruikelijk was. Zie 6601_2/ 19, (dossierstuk 67) en 6601_4/ 3 (dossierstuk 47), p. 2.
42 Zie de fax aan Van de Looij: 6601_1/ 23 (dossierstuk 11), document met kenmerk 55280010390691 (waarop de Notitie is gemaakt) en 6601_5/ 12 (dossierstuk 73), p. 2.
43 Zie 6601_5/ 12 (dossierstuk 73).
44 Zie de Notitie en alsmede het schema zoals weergegeven in paragraaf 2.4. 45 Zie 6601_4/ 3 (dossierstuk 47), p. 2.
45. Van de Looij heeft na de bestekbespreking aan Spegelt, die daarbij zelf niet aanwezig was, doorgegeven wat er tussen de betrokken schildersbedrijven is besproken.48 Uit de informatie
die Spegelt van Van de Looij heeft ontvangen, maakt zij op dat er contact is geweest tussen Dusol, Kuiten en Van de Looij.49
46. Voorstaande leidt tot de conclusie dat Dusol, Kuiten, Van de Looij en Spegelt – voor de inschrijving op het Werk – onderling contact hebben gehad over de wijze waarop de betrokken schildersbedrijven zouden inschrijving op het Werk. In de navolgende paragrafen wordt uiteengezet wat daarbij is besproken.
47. Dusol, Kuiten en Van de Looij hebben hun inschrijfprijzen afgestemd. De betrokken schildersbedrijven hebben aan elkaar laten weten voor welke prijzen zij oorspronkelijk hadden gecalculeerd. Vervolgens hebben de schildersbedrijven de prijzen gemiddeld, hetgeen onder andere blijkt uit de Notitie, waarop “Gemiddelde prijs” is vermeld. De achtergrond van de afstemming is door Van de Looij en Dusol in mondelinge verklaringen nader toegelicht.
48. Van de Looij heeft verklaard: “ We hebben allemaal honger naar werk. […] we zeiden toen dat we gek zouden zijn als we niet proberen iets af te spreken, want ze gaan alleen maar naar de laagste prijs kijken. En dan kunnen we allemaal wel een rotprijs neerleggen. Daarom hebben we gezegd: “ Laten we alstublieft de prijs op een niveau houden, op een redelijk niveau, en dan ligt daar de prijs en zien we wel hoe het schip strandt en hoe we dat straks gaan doen” . We hebben toen hier de prijzen neergelegd.”
49. Dusol heeft verklaard dat de strekking van deze verklaring van Van de Looij een correcte weergave is van hetgeen tijdens de bestekbespreking is besproken.50 Dusol heeft verder over
de bestekbespreking verklaard: “ Het doel was om ervoor te zorgen dat er een verantwoorde prijs uit kwam aan de hand van de gegevens die we hadden.”51 Hiertoe zijn volgens Dusol de
inschrijfprijzen voor het schilderwerk besproken.52
respectievelijk EUR 361.000,00.53 Zoals in paragraaf 2.4 zal blijken, is ook daadwerkelijk met
nagenoeg dezelfde prijzen bij Van Rijswijck ingeschreven.
51. De schildersbedrijven hebben tevens het Werk onderling verdeeld. De verdeling bestond enerzijds uit het verlenen van ‘preferentie’ aan Van de Looij en anderzijds uit de afspraak dat Dusol, Kuiten en Van de Looij het Werk samen zouden uitvoeren. Het vragen van preferentie houdt in dat een onderneming aan de andere inschrijvers kenbaar maakt graag als laagste te willen inschrijven op de aanbesteding van een werk.54
2.3.4.1 Preferentie Van de Looij
52. Tijdens de bestekbespreking is aan Van de Looij preferentie verleend, zodat zij penvoerder zou zijn. De penvoerder is de onderneming die als laagste op een werk inschrijft en die derhalve na gunning verantwoordelijk is voor de uitvoering van het Werk.55 De betrokken
schildersbedrijven spraken af dat het schildersbedrijf wiens gecalculeerde prijs het dichtst zat bij het gemiddelde van alle drie de (origineel) gecalculeerde prijzen, de penvoerder ofwel ‘maker’ zou worden. Dit blijkt uit het hierna volgende.
53. Op het Overzicht staat vermeld: “ Penvoerder v/ d Looy” . In dit geval is afgesproken dat Van de Looij de penvoerder werd doordat de door haar gecalculeerde prijs het dichtst bij het
gemiddelde van de gecalculeerde prijzen zat. Van de Looij heeft verklaard: “[…] van die gemiddelde prijs was ik het goedkoopste zeg maar, dus ik was de maker.”56
54. Dusol heeft, naar aanleiding van het Overzicht, over de bestekbespreking verklaard: “ Van de Looij heeft preferentie gevraagd en gekregen.”57 Dusol heeft verder verklaard: “ [Dusol is] met het
penvoerderschap van Van de Looij akkoord gegaan.”58 Dusol heeft bovendien over Kuiten
verklaard: “ [Kuiten] ging tijdens de bestekbespreking in het penvoerderschap mee” .59
2.3.4.2 De combinatie
55. De werkverdeling ten behoeve van de uitvoering van het Werk in een samenwerking tussen Dusol, Kuiten en Verhoeven blijkt uit het hierna volgende.
53 Conform het oorspronkelijke bestek betreffen de inschrijfprijzen zowel glas- als schilderwerkzaamheden. 54 Zie o.a. 6624_2/ 6, p. 4 (dossierstuk 32).
56. Op de Notitie staat: “ samen maken” . Op het Overzicht staat: “ ook schilders maken een combinatie” . Het maken van een combinatie betekent dat de schildersbedrijven ieder een deel van het werk maken.60
57. Van de Looij heeft over het aangaan van een combinatie ten aanzien van het Werk verklaard: “ Met één zou ik een combinatie vormen voor het schilderwerk en de andere zou het glas mogen plaatsen, we hadden dan alle drie wat voor een gezonde prijs.”61
58. Dusol heeft laten weten dat zij in ruil voor het penvoerderschap van Van de Looij, een deel van het Werk wilde maken en heeft verklaard: “[Dusol is] met het penvoerderschap van Van de Looij akkoord gegaan, mits Dusol een gedeelte aan uren kon leveren. Daar is welwillend op geantwoord.”62 Dusol heeft bovendien over Kuiten verklaard: “[Kuiten] ging tijdens de
bestekbespreking in het penvoerderschap mee en wilde ook graag een stukje van het werk hebben, uren maken.”63 Dusol heeft verder verklaard: “ We wilden eigenlijk met zijn drieën maken. […]
Ieder tien weken met twee mensen bijvoorbeeld. Daar hebben we over gesproken.”64
59. Dusol, Kuiten en Van de Looij hebben daadwerkelijk uitvoering gegeven aan de afspraken gemaakt op de bestekbespreking met betrekking tot het afstemmen van de inschrijfprijzen en het verlenen van preferentie aan Van de Looij, zoals uit het hierna volgende blijkt.
60. Zoals reeds aangegeven in randnummer 50, komen de inschrijfprijzen op de Notitie, zoals onderling besproken, in belangrijke mate overeen met de inschrijfbedragen die de betrokken schildersbedrijven daadwerkelijk bij Van Rijswijck hebben ingediend, zoals blijkt uit
onderstaand schema dat de betreffende bedragen weergeeft.
Nr. Naam Inschrijfprijs op de Notitie Ingediende inschrijfprijs bij Van Rijswijck (excl.
61. Van de Looij was op 2 september 2004 met haar initiële inschrijfprijs van EUR 334.368,00, de laagste inschrijver van de drie betrokken schildersbedrijven. Van Vonderen heeft later, op 30 augustus 2005, een lagere offerte ingediend. Van de Looij heeft, hiertoe in de gelegenheid gesteld door Van Rijswijck, haar oorspronkelijke inschrijfprijs naar beneden bijgesteld. Van de Looij was met haar uiteindelijke inschrijfprijs van EUR 164.000,00 het schildersbedrijf dat de meest gunstige prijs/ kwaliteitverhouding bood. Van de Looij heeft het Werk door Van Rijswijck gegund gekregen en is daardoor daadwerkelijk penvoerder geworden.
62. Dusol, Kuiten en Van de Looij hebben uiteindelijk niet ieder een (gelijk) deel van het Werk uitgevoerd, zoals was afgesproken tijdens de bestekbespreking. Van de Looij heeft het schilderwerk in samenwerking met Dusol, maar zonder Kuiten, uitgevoerd. Dusol heeft uiteindelijk slechts een zeer beperkt deel van het Werk (minder dan 10%) gerealiseerd.65
63. Kuiten Schilders betwist dat Kuiten aanwezig is geweest op de bestekbespreking.
64. De Raad acht het op basis van het beschrevene in paragraaf 2.3.2 voldoende aannemelijk dat Kuiten vertegenwoordigd is geweest op de bestekbespreking. De Raad merkt daarbij op dat aanwezigheid op de bestekbespreking bovendien geen noodzakelijke voorwaarde is om te kunnen concluderen dat er contact heeft plaatsgevonden tussen Dusol, Kuiten en Van de Looij. Naar oordeel van de Raad blijkt reeds uit de Notitie en het Overzicht, zoals omschreven in paragraaf 2.3.1, dat genoemde ondernemingen voorafgaand aan de aanbesteding contact hebben gehad met betrekking tot de inschrijving op het Werk.
65. Van de Looij stelt dat de verklaringen en de schriftelijke bewijsstukken voor meerdere uitleg vatbaar zijn en dat er geen prijzen zouden zijn besproken op de bestekbespreking.
66. De Raad stelt op basis van de verklaringen van Van de Looij en Dusol vast dat de betrokken schildersbedrijven de inschrijfprijzen hebben afgestemd en het Werk hebben verdeeld. Deze conclusie volgt bovendien uit het schriftelijke bewijsmateriaal, namelijk uit zowel de Notitie als het Overzicht. Dat deze documenten pas achteraf zijn opgesteld, doet aan de
bewijskracht niet af, nu is gebleken dat zij betrekking hebben op hetgeen voorafgaand aan de inschrijving op het Werk tussen de betrokken schildersbedrijven is besproken.
67. Zoals blijkt uit paragraaf 2.4 hebben de betrokken schildersbedrijven de gemaakte afspraken met betrekking tot het afstemmen van de inschrijfprijzen en het verlenen van preferentie aan Van de Looij, uitgevoerd. Voorts constateert de Raad dat de genoemde gedragingen geheel overeenkomen met hetgeen naar voren is gebracht in de klacht die aanleiding was voor een onderzoek in deze zaak.
68. De tegenwerpingen van partijen dat het bewijsmateriaal voor velerlei uitleg vatbaar zou zijn en dat er geen prijzen zouden zijn besproken op de bestekbespreking, deelt de Raad dan ook niet. Alle bewijsmiddelen in hun onderlinge verhouding en samenhang bezien, laten naar het oordeel van de Raad slechts ruimte voor de conclusie dat de hierboven omschreven
gedragingen hebben geleid tot het inschrijven met vooraf besproken inschrijfprijzen en een werkverdeling.
3
69. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt, voor zover hier relevant, overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Mededingingswet sluit het kartelverbod van artikel 6 Mw zo veel mogelijk aan bij artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).66 Dit betekent dat de
beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie67 voor de uitleg van artikel 6 Mw
richtinggevend zijn.
70. De betrokken ondernemingen waren ten tijde van de gedragingen waarop dit besluit betrekking heeft, alle actief in schilderssector. Zij verrichten economische activiteiten en zijn derhalve aan te merken als ondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, Mw.
66 Voorheen was dit artikel 81 EG-Verdrag. Dit is per 1 december 2009 gewijzigd in artikel 101 VWEU, zie Pb. 2007, C 306/ 213.
71. In artikel 6, eerste lid, Mw ligt besloten dat iedere onderneming zelfstandig haar marktbeleid moet bepalen. Dit impliceert dat een onderneming haar commerciële autonomie niet mag beperken door haar gedrag met andere ondernemingen te coördineren op een manier die een beperking van de mededinging inhoudt, bijvoorbeeld door een daartoe strekkende overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging.
72. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Hiervan is onder meer sprake wanneer de partijen het eens worden over een gezamenlijk plan dat hun individuele commerciële vrijheid beperkt of waarschijnlijk zal beperken, doordat wordt vastgesteld hoe zij zich op de markt jegens elkaar zullen gedragen of zich van een bepaald gedrag zullen onthouden. Alhoewel zulks gezamenlijke besluitvorming en betrokkenheid bij een gemeenschappelijke regeling impliceert, behoeft dit niet schriftelijk te worden vastgelegd. Niet is vereist dat de gemeenschappelijke wilsuiting een in rechte bindende en geldige overeenkomst oplevert. Voor het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6 Mw gelden geen vormvereisten; contractuele sancties en handhavingsmaatregelen zijn evenmin verplicht. Het bestaan van een overeenkomst kan derhalve uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het gedrag van de ondernemingen. Evenmin is noodzakelijk dat alle ondernemingen op de betrokken markt actief zijn.68
73. Volgens vaste rechtspraak wordt een onderling afgestemde feitelijke gedraging gekenmerkt door een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een
overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie bewust vervangt door een feitelijke samenwerking.69 De begrippen coördinatie en samenwerking dienen te worden
verstaan in het licht van de in de bepalingen van het VWEU inzake de mededinging besloten veronderstelling dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze zelfstandigheidseis staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die
concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de
68 Gerecht 8 juli 2008, zaak T-99/ 04, r.o. 150 (Treuhand).
69 Gerecht 15 maart 2000, zaak T-25/ 95, r.o. 1852 (Cement); Gerecht 12 juli 2001, zaak T-202/ 98, r.o. 54 (British Sugar e.a. t.
ondernemingen en de omvang van de relevante markt, niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen.70
74. Uit de bewoordingen van artikel 101, eerste lid, VWEU en artikel 6, eerste lid, Mw blijkt voorts dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging naast afstemming tussen de
ondernemingen ook een daaropvolgend marktgedrag vereist, alsmede een oorzakelijk verband tussen afstemming en marktgedrag. De ondernemingen die aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging deelnemen en op de markt actief blijven, worden echter, behoudens door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs, vermoed bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening te blijven houden met informatie, die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld.71 Onderling afgestemde feitelijke gedragingen vallen
zelfs dan onder artikel 101, eerste lid, VWEU en artikel 6, eerste lid, Mw wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken.72
75. Gelet op de in hoofdstuk 2 uiteengezette feiten en omstandigheden staat naar het oordeel van de Raad vast dat de betrokken schildersbedrijven voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van het Werk een overeenkomst hebben gesloten en/ of hun gedrag onderling hebben afgestemd met betrekking tot hun inschrijfprijzen en de verdeling van het Werk.
76. Tevens is gebleken dat de schildersbedrijven de gemaakte afspraken met betrekking tot het afstemmen van de prijzen en het verlenen van preferentie aan Van de Looij, ten uitvoer hebben gelegd.
77. Ten aanzien van Spegelt overweegt de Raad het volgende. In het Treuhand-arrest heeft het Gerecht bevestigd dat een onderneming die heeft meegewerkt aan de implementatie van een kartel, maar zelf niet actief was op de markt waarover afspraken werden gemaakt als
deelnemer aan een mededingingsbeperkende afspraak kan worden aangemerkt. Dit kan indien de onderneming “ actief en bewust bijdraagt tot een mededingingsregeling tussen producenten die actief zijn op een andere markt dan die waarop [zij] zelf actief is.”73
78. Meer specifiek hanteert het Gerecht drie voorwaarden, te weten een objectieve en subjectieve voorwaarde en er dient een voldoende concreet verband tussen de activiteit en de
mededingingsbeperking te bestaan. De objectieve voorwaarde ziet naar de mening van de
70 HvJ 16 december 1975, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111 en 113-114/ 73, r.o. 173-174 (Suiker Unie); HvJ 14 juli 1981, zaak 172/ 80, r.o. 13-14 (Züchner/ Bayerische Vereinsbank); HvJ 31 maart 1993, zaak C-89/ 85, r.o. 63 (Ahlström Osakeyhtiö
e.a./ Commissie); HvJ 28 mei 1998, zaak C-7/ 95 P, r.o. 86-87 (UK Agricultural Tractor Registration Exchange); HvJ 8 juli 1999,
zaak C-49/ 92 P, r.o. 116-117 (Anic/ Commissie).
Raad op de tenuitvoerlegging van de mededingingsregeling en de subjectieve voorwaarde heeft betrekking op het ondersteunen van de doelstellingen van het kartel.
79. Aan de objectieve voorwaarde is volgens het Gerecht al voldaan wanneer de onderneming, zelfs op ondergeschikte, accessoire of passieve wijze, aan de tenuitvoerlegging van het kartel heeft deelgenomen, bijvoorbeeld door stilzwijgende instemming of door van het kartel geen aangifte te doen bij de autoriteiten.
80. Aan de subjectieve voorwaarde is voldaan wanneer wordt aangetoond dat de onderneming gelet op haar wilsuiting wilde bijdragen tot de gemeenschappelijke doelstellingen van de mededingingsregeling die door alle deelnemers werden nagestreefd, waarbij het Gerecht een stilzwijgende onderschrijving en/ of geen afstand nemen van de regeling voldoende acht, en dat de onderneming de materiële gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden.
81. Met name uit paragrafen 2.3.1 en 2.3.2 blijkt dat Spegelt met haar actieve ondersteunende rol aan deze voorwaarden heeft voldaan. De Raad wijst er in dit verband op dat Spegelt
uitnodigingen heeft verstuurd aan de betrokken schildersbedrijven voor een bespreking tussen deze schildersbedrijven over het Werk, terwijl Spegelt wist dat zij geacht werden met elkaar om dat Werk te concurreren. Voor zover Spegelt daarmee wilde faciliteren dat de schildersbedrijven het bestek op gelijke en/ of juiste wijze zouden opvatten, had Spegelt met ieder schildersbedrijf individueel in contact kunnen treden en hen – ieder afzonderlijk – kunnen bijstaan met advies. De Raad ziet dan ook niet hoe de bespreking, waarvoor Spegelt de uitnodigingen verzorgde, een legitiem karakter had kunnen hebben. Voorts werd Spegelt telefonisch op de hoogte gebracht van de afspraken die de betrokken schildersbedrijven op die bespreking hadden gemaakt. Uit het feit dat Spegelt zelf een tweetal documenten opstelde en bewaarde waarin de afgestemde inschrijfprijzen zijn weergegeven, alsmede een afspraak over de werkverdeling is genoteerd, blijkt dat Spegelt op de hoogte was van de (mededingingsbeperkende) doelstellingen die de betrokken schildersbedrijven voor ogen hadden met betrekking tot het Werk. Spegelt heeft (stilzwijgend) met deze afspraken ingestemd. Bovendien heeft zij nagelaten daarvan melding te maken bij de NMa.
82. De Raad concludeert op basis van het bovenstaande dat aan de criteria die door het Gerecht in het Treuhand-arrest zijn genoemd, is voldaan en dat Spegelt op die grond kan worden aangemerkt als deelnemer aan de mededingingsbeperkende afspraak. 74
83. De Raad heeft zoals uit het voorgaande is gebleken vastgesteld dat er sprake is van een overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen de betrokken
schildersbedrijven met betrekking tot de aanbesteding van het Werk, die een afstemming van inschrijfprijzen en een werkverdeling omvat. Daarbij is de context waarin de gedragingen hebben plaatsgevonden relevant.
84. Van Rijswijck heeft een onderhandse aanbesteding georganiseerd. Van Rijswijck heeft hiermee de samenstelling en (maximale) omvang van de aanbodzijde bepaald. Het was daarbij evident de bedoeling van Van Rijswijck dat de door haar uitgenodigde
ondernemingen in concurrentie met elkaar zouden strijden om het Werk.
85. De mededinging op de markt kon door de betrokken schildersbedrijven worden beperkt doordat zij inzicht hadden in de overige ondernemingen die op dat moment waren uitgenodigd om op het Werk in te schrijven en waarmee zij derhalve concurreerden. Dit inzicht bestond zoals blijkt uit de navolgende omstandigheden.
86. Van Rijswijck heeft, zoals omschreven in paragraaf 2.2, conform haar gebruikelijke werkwijze slechts een klein aantal, vaste schildersbedrijven (onderhands) uitgenodigd om een offerte in te dienen voor het Werk.75 De betrokken schildersbedrijven waren met deze werkwijze
bekend.76
87. Gelet op de wijze van aanbesteden door Van Rijswijck en de genoemde gedragingen van de betrokken schildersbedrijven, konden alle in eerste instantie door Van Rijswijck voor het Werk uitgenodigde schildersbedrijven betrokken worden bij de afspraken. Er is immers, op de wijze zoals omschreven in paragraaf 2.3.2, daadwerkelijk contact is geweest tussen deze schildersbedrijven.
88. Tevens is relevant dat de prijs een belangrijk criterium zou zijn bij de concurrentie om het Werk. Dit blijkt uit de verklaringen van Van Rijswijck.77 Ook de schildersbedrijven gingen
ervan uit dat (met name) op basis van de prijs gegund zou worden.78
89. Het is derhalve evident dat deze overeenkomst en/ of onderling afgestemde feitelijke gedraging, gelet op de context waarin deze tot stand is gekomen, de strekking heeft de mededinging te beperken.
75 Zie 6601_1/ 59 (dossierstuk 62).
76 Zie 6601_2/ 19 (dossierstuk 67), p. 2 en 6601_3/ 6 (dossierstuk 69), p. 8. 77 Zie 6601_2/ 19 (dossierstuk 67), p. 2.
90. Dat Van Rijswijck in een later stadium, nadat de bovengenoemde gedragingen hadden plaatsgevonden, heeft besloten om Van Vonderen als vierde een offerte te laten indienen, verandert de conclusie dat het hier een strekkingsbeding betreft, niet. Dit feit neemt immers niet weg dat de gedragingen op het moment dat ze plaatsvonden concreet geschikt waren om de mededinging te beperken.
91. In het geval van een strekkingsbeding is een onderzoek naar de concrete gevolgen van de afspraken op de mededinging niet nodig.79
92. De betrokken schildersbedrijven stellen dat de overtreding de mededinging niet merkbaar heeft beïnvloed. Hiertoe wordt aangevoerd dat de aanbesteding geen afzonderlijke markt kan vormen en dat de NMa de geografische markt ruimer had moeten afbakenen. Bovendien zouden de betrokken schildersbedrijven concurrentie hebben ondervonden van de
mogelijkheid dat Van Rijswijck nog andere schildersbedrijven zou vragen te offreren, te meer nu er daadwerkelijk een onderneming heeft ingeschreven die niet bij de gemaakte afspraken betrokken was, in dit geval Van Vonderen.
93. Hoewel bij afspraken met een mededingingsbeperkende strekking een onderzoek naar de concrete gevolgen van de afspraken op de mededinging niet nodig is, is artikel 6, eerste lid, Mw evenwel niet van toepassing indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. In het kader van de merkbaarheid dient te worden gekeken naar de positie van partijen op de markt.
94. Deze positie wordt, zoals in paragraaf 3.1.3. beschreven, bepaald door Van Rijswijck die met het hanteren van een onderhandse aanbesteding in feite vanuit de vraagzijde heeft
vastgelegd wat de (maximale) omvang en samenstelling van de aanbodzijde is.
95. De merkbaarheid ontbreekt slechts dan wanneer de bij de afspraken betrokken partijen een dermate zwakke positie op de betrokken markt hebben, dat de mededingingsbeperking deze markt door de afspraken slechts in zeer geringe mate kan beïnvloeden.
96. Bij deze toetsing kent de Raad, gelet op de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, in het bijzonder belang toe aan de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop de afspraken
betrekking hebben, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.
97. De concrete situatie is uiteengezet in paragrafen 2.1 en 2.2. Hieruit volgt dat Van Rijswijck een onderhandse aanbesteding heeft georganiseerd, en hiermee heeft beoogd een keuze te hebben tussen verschillende aanbiedingen van de verschillende door haar uitgenodigde ondernemingen. Dat geeft Van Rijswijck de mogelijkheid bij de gunning van het Werk de onderneming met de meest gunstige aanbieding te selecteren. De betrokken
schildersbedrijven hebben dit proces door de heimelijke afspraken gefrustreerd.
98. Tevens is in dit geval gebleken dat de betrokken schildersbedrijven hiertoe in staat waren doordat zij voorafgaand aan de inschrijvingsdatum inzicht hadden verkregen in de identiteit van de overige aan de aanbesteding deelnemende ondernemingen. Zij zijn er vervolgens in geslaagd om tussen alle ondernemingen die op dat moment een uitnodiging hadden ontvangen, contact te leggen en de onderlinge concurrentie welbewust uit te schakelen en te vervangen door onderlinge samenwerking. Op deze manier hebben zij, buiten het zicht van de opdrachtgever, één collectief gevormd. Van Rijswijck heeft daardoor, zonder zich daarvan bewust te zijn en in weerwil van hetgeen zij voor ogen had, slechts één – door afstemming tot stand gekomen – bieding verkregen. De voordelen van een (onderhandse) aanbesteding en de daarbij optredende concurrentie tussen de inschrijvende ondernemingen is hiermee teniet gedaan.
99. De Rechtbank Rotterdam heeft in de Dakdekkers-zaken80 geoordeeld dat indien tussen alle
ondernemingen die zijn uitgenodigd voor de aanbesteding afspraken zijn gemaakt, daaruit volgt dat per definitie sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.
100. Daarbij geldt in algemene zin dat de mogelijkheid dat een andere onderneming, dan die welke betrokken zijn bij een afspraak, inschrijft op de betreffende aanbesteding, niet afdoet aan het feit dat de mededinging merkbaar zou kunnen worden beïnvloed. Dit is iets anders dan de vraag of de mededinging ook daadwerkelijk is beïnvloed, hetgeen slechts in het kader van een gevolgenonderzoek zou moeten worden vastgesteld. Dat mogelijk enige
concurrentiedruk van potentiële concurrentie zou worden ondervonden, en dat een kartel daardoor wellicht is beïnvloed in de mate waarin het zijn prijs zou (kunnen) verhogen, betekent niet dat die betreffende mededingingsbeperkende afspraken de betrokken markt slechts in zeer geringe mate hebben kunnen beïnvloeden.
101. Het feit dat in dit geval Van Vonderen, na de inschrijving door de betrokken
schildersbedrijven, ook daadwerkelijk een offerte heeft ingediend, kan in navolging van
bovenstaande ook niet afdoen aan de merkbaarheid van de overtreding. Ook dit feit, gelet op de concrete situatie waarin de gedragingen hebben plaatsgevonden, leidt immers niet tot een andere conclusie dan dat de verboden gedragingen de mededinging hebben kunnen
beïnvloeden. Bovendien is de mededinging in dit geval merkbaar beïnvloed, nu Van Rijswijck feitelijk – en in weerwil van hetgeen haar voor ogen stond – slechts van twee
schildersbedrijven daadwerkelijk een bieding heeft verkregen voor het Werk. Zelfs in het hypothetische geval dat het Werk niet aan Van de Looij maar aan Van Vonderen gegund zou zijn, zou naar het oordeel van de Raad derhalve nog sprake zijn van een overtreding.
102. In de praktijk is gebleken dat de door de betrokken schildersbedrijven gevoerde strategie ook aantoonbaar succesvol is geweest, nu er contact is geweest – en afspraken zijn gemaakt – tussen alle op dat moment voor het Werk uitgenodigde ondernemingen. In een dergelijke situatie concludeert de Raad dat sprake is van een relevante markt die moet worden gedefinieerd als de aanbesteding. Hiermee staat vast dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.
103. Van de Looij heeft aangevoerd dat artikel 7 Mw als uitzonderingsgrond van toepassing is, en stelt dat de betrokken schildersbedrijven een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 5% op de relevante markt, waarmee zij meer specifiek doelt op artikel 7, tweede lid, Mw.
104. Artikel 7, tweede lid, Mw is van toepassing indien de bij de afspraak betrokken
ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 5% op de relevante markt en de gezamenlijke omzet niet hoger is dan EUR 40.000.000.
105. Zoals uiteengezet in randnummer 102 wordt in het onderhavige geval de relevante markt gevormd door de aanbesteding. De afspraak is gemaakt door alle schildersbedrijven die op dat moment waren uitgenodigd voor het Werk. Het betreft bovendien drie van de vier schildersbedrijven die uiteindelijk hebben ingeschreven op het Werk. Hiermee is het marktaandeel van de betrokken schildersbedrijven in ieder geval evident veel groter dan de grens van 5% van de relevante markt.
onderling afgestemde feitelijke gedraging, door voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding het Werk onderling te verdelen en de inschrijfprijzen af te stemmen.
107. De Raad concludeert dat Dusol, Kuiten, Van de Looij en Spegelt de overtreding hebben begaan.
4
108. De overtreding wordt toegerekend aan Dusol, Kuiten Schilders, de opvolger van Kuiten, Van de Looij en Spegelt.
109. Tevens wordt de overtreding mede toegerekend aan Dusol Vastgoedonderhoud B.V. als 100% moedermaatschappij van Dusol.
5
110. Ingevolge artikel 56, eerste lid, Mw heeft de Raad bij de vaststelling van een overtreding van artikel 6 Mw de bevoegdheid een boete op te leggen. Volgens artikel 57, tweede lid, Mw houdt de Raad bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
111. Met betrekking tot de hoogte van een boete heeft de Raad op grond van artikel 4:81 Awb beleidsregels vastgesteld. Deze zijn sinds 1 juli 2007 opgenomen in de ‘Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit’ (hierna: de Boetecode).81 Gedurende de overtreding
zijn, voor zover van belang voor de boetetoemeting in de onderhavige zaak, de beleidsregels ongewijzigd gebleven.
112. Randnummer 12 van de Boetecode geeft aan dat bij overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet de boetegrondslag wordt afgeleid uit de betrokken omzet. Uit randnummer 24 van de Boetecode volgt dat de Raad in geval van een verboden aanbestedingsafspraak voor elke deelnemer als betrokken omzet kan aanmerken (een
evenredig deel van) de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd.
113. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Met de duur van de overtreding wordt in de Boetecode rekening gehouden door de boete af te stemmen op de betrokken omzet die gedurende de overtreding is gemaakt. In het onderhavige geval is de duur van overtreding conform randnummer 24 van de Boetecode verdisconteerd in de gekozen betrokken omzet.
114. Het startpunt bij de boetetoemeting is de bepaling van de boetegrondslag. Zoals blijkt uit de randnummers 21 en 22 van de Boetecode baseert de Raad de boetegrondslag in het geval als het onderhavige op de betrokken omzet van de overtreder.
115. In het geval van een verboden aanbestedingsafspraak kan de Raad voor elke deelnemer als betrokken omzet aanmerken (een evenredig deel van) de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend (hierna: de projectomzet), kan worden gerealiseerd.82 De
Raad heeft dit uitgangspunt voor het bepalen van de betrokken omzet als volgt toegepast en geconcretiseerd.83
116. De opdracht voor het Werk, dat uiteindelijk alleen schilderwerkzaamheden betrof, is aan Van de Looij verleend voor EUR 164.000,00. Dit bedrag (= de projectomzet) wordt dan ook als uitgangspunt genomen bij het bepalen van de betrokken omzet.
117. Bij een verboden aanbestedingsafspraak voor één project wordt de omzet waarop de overtreding betrekking heeft, gerealiseerd door de onderneming die het project uitvoert (hierna: de uitvoerende onderneming). Tegenover de uitvoerende onderneming staan de ondernemingen die het project niet uitvoeren, maar die wel hebben deelgenomen aan de verboden afspraak (hierna: de niet-uitvoerende ondernemingen).
118. Voor de uitvoerende onderneming is de betrokken omzet de projectomzet. Voor iedere afzonderlijke niet-uitvoerende onderneming is de betrokken omzet gelijk aan de projectomzet, gedeeld door het aantal niet-uitvoerende ondernemingen.
82 Zie Boetecode, randnummer 24.
119. Indien de uitvoering van het project is gerealiseerd door een combinatie van ondernemingen, in dit geval Dusol, Kuiten en Van de Looij, geldt dat zij zowel deels uitvoerende als deels niet-uitvoerende onderneming zijn. Voor het bepalen van het aantal niet-niet-uitvoerende
ondernemingen wordt het project geacht te zijn uitgevoerd door één (gecombineerde) onderneming. In casu wordt ten behoeve van de boetebepaling uitgegaan van twee niet-uitvoerende ondernemingen.
120. De Raad gaat bij het bepalen van de boetegrondslag uit van de omzet die kan worden gerealiseerd op basis van de projectomzet. De onderlinge verhouding die de betrokken schildersbedrijven daaromtrent hebben afgesproken, is leidend bij het bepalen van de boetegrondslag voor de individuele ondernemingen.
121. Dusol, Kuiten en Van de Looij hebben op de wijze zoals omschreven in paragraaf 2.3.4.2 afgesproken het Werk gezamenlijk te realiseren. De Raad constateert dat de verhouding tussen de door Dusol, Kuiten en Van de Looij gerealiseerde omzetten bij het Werk in aanzienlijke mate afwijkt van de verdeling die zij voorafgaand aan de aanbesteding hebben afgesproken. De Raad constateert dat Dusol uiteindelijk EUR 11.803,85 heeft gerealiseerd, hetgeen circa 7% is, en dat Kuiten geen omzet heeft gerealiseerd. Van de projectomzet (EUR 164.000) heeft Van de Looij derhalve EUR 152.196,15 behaald, hetgeen circa 93% is.
122. Nu de onderlinge verhouding tussen de gerealiseerde omzetten naar oordeel van de Raad dusdanig afwijkt van hetgeen vooraf is besproken tussen de schildersbedrijven, namelijk om het Werk gezamenlijk te realiseren, neemt de Raad in dit geval de verhoudingen tussen de gerealiseerde omzetten als uitgangspunt voor de pro rata verdeling van de projectomzet bij het bepalen van de betrokken omzet.
123. De betrokken omzet voor Van de Looij, Dusol en Kuiten als uitvoerende onderneming resulteert in respectievelijk EUR 152.196,15, EUR 11.803,85 en EUR 0,00. De betrokken omzet voor Van de Looij, Dusol en Kuiten als niet-uitvoerende onderneming betreft respectievelijk EUR 5.901,93, EUR 76.098,08 en EUR 82.000,00. Dit betekent dat de totale betrokken omzetten als volgt worden vastgesteld: Van de Looij heeft een betrokken omzet van EUR 158.098,08, Dusol van EUR 87.901,93 en Kuiten van EUR 82.000,00.
124. Wat betreft Spegelt merkt de Raad het volgende op. In haar dienstverlenende rol kan Spegelt noch als uitvoerende onderneming noch als niet-uitvoerende onderneming worden
aangemerkt. Desalniettemin is de Raad van oordeel dat ook Spegelt beboet dient te worden voor de rol die zij heeft gespeeld in de onderhavige zaak. De Raad zoekt in dit geval
alleszins redelijk boete oplevert. Voor Spegelt geldt derhalve een betrokken omzet van EUR 82.000,00.
125. In randnummer 22 van de Boetecode wordt uitgegaan van een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet. De boetegrondslag voor de betrokken schildersbedrijven is in
onderstaand schema in de laatste kolom weergegeven:
Projectomzet EUR 164.000,00
Betrokken omzet als uitvoerende
onderneming
Betrokken omzet als niet-uitvoerende onderneming Totale betrokken omzet Boetegrondsla g Dusol 11.803,85 76.098,08 87.901,93 EUR 8.790,19 Kuiten 0,00 82.000,00 82.000,00 EUR 8.200,00
Van de Looij 152.196,15 5.901,93 158.098,08 EUR 15.809,81
Spegelt 0,00 82.000,00 82.000,00 EUR 8.200,00
126. De Boetecode onderscheidt ‘minder zware’, ‘zware’ en ‘zeer zware’ overtredingen
(randnummers 27-30). Bij een minder zware overtreding wordt de vermenigvuldigingsfactor in verband met de ernst van de overtreding gesteld op een waarde van ten hoogste 1; bij een zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2; bij een zeer zware overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3 (randnummer 32 van de Boetecode). In het kader van de boeteoplegging in de onderhavige zaak neemt de Raad het navolgende in acht.
127. De Boetecode noemt in randnummer 28 als voorbeeld van ‘zeer zware overtredingen’ onder meer horizontale marktverdelingsafspraken, waar verboden aanbestedingsafspraken onderdeel van uitmaken. De Raad kwalificeert de overtreding derhalve als ‘zeer zwaar’. Voor een zeer zware overtreding geldt op grond van randnummer 32 van de Boetecode dat de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met een rekenfactor van 1,5 tot 3, zulks teneinde de ernst van de overtreding in de hoogte van de boete tot uitdrukking te brengen.
128. Bij het bepalen van de ernst van de overtreding houdt de Raad rekening met de concrete economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. In dit verband komt, afhankelijk van het geval, onder andere betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken
de geldende regelgeving. De Raad kent tevens gewicht toe aan de (potentiële) schade die als gevolg van de overtreding wordt toegebracht aan concurrenten, afnemers en consumenten (randnummer 31 van de Boetecode).
129. De Raad neemt de navolgende omstandigheden in aanmerking bij het bepalen van de rekenfactor.
130. De context van de aanbesteding in combinatie met de handelwijze van de betrokken ondernemingen is bij uitstek geschikt om bestaande onzekerheden over het door ondernemingen voorgenomen marktgedrag weg te nemen.
131. In het onderhavige geval is sprake van een onderhandse aanbesteding. De betrokken ondernemingen hebben in het kader van de aanbesteding op het Werk een strategie gevoerd en zijn daarin bovendien succesvol geweest, om contact te leggen en afspraken te maken tussen alle in eerste instantie uitgenodigde schildersbedrijven.
132. Al deze schildersbedrijven zijn betrokken geweest bij het verdelen van het Werk en het uitwisselen van de inschrijfprijzen. De betrokken schildersbedrijven hebben met deze handelwijze de onzekerheid over de wijze waarop door deze concurrenten werd ingeschreven geheel weggenomen, met als resultaat dat de mededinging tussen de betrokken
schildersbedrijven is beperkt.
133. Aangezien alle in eerste instantie door Van Rijswijck uitgenodigde schildersbedrijven bij de afspraken betrokken waren, heeft de opdrachtgever niet kunnen profiteren van een
prijsdrukkend effect van de onderlinge concurrentie.
134. Het bovenstaande in overweging nemende en het geheel der omstandigheden afwegende, gaat de Raad uit van een zeer zware overtreding waarvoor een rekenfactor van 2 gepast is.
135. De Raad heeft hierbij ook oog gehad voor het feit dat mogelijke concurrentie om de (aanbestedings)markt een rol zou kunnen spelen.84
136. Van de Looij stelt dat zij in aanmerking komt voor een boetevermindering omdat zij een jaaromzet heeft die lager ligt dan EUR 1o miljoen. Hiermee beroept zij zich op de
‘boetevermindering kleine ondernemingen’ die door de NMa in het verleden in de
zogenaamde ‘schoon schip’ procedure werd gehanteerd, welke de gehele bouwsector in staat stelde schoon schip te maken.
137. De Raad verwerpt dit standpunt. Deze boetevermindering was onderdeel van de zogenaamde versnelde procedure, die is gekoppeld aan de zogenaamde schoon schip operatie in de bouwsector. De boetevermindering kleine ondernemingen was een gevolg van het feit dat de Raad, aangezien hij er veel belang aan hechtte dat ook kleine ondernemingen in de versnelde procedure snel schoon schip wilden en konden maken, heeft besloten om aan
bouwondernemingen die klein waren (in die zin dat zij minder dan EUR 10 miljoen concernomzet hadden) én deelnamen aan de versnelde procedure, een boetevermindering toe te kennen van 15%. Het betreft derhalve geen boetevermindering die buiten dat kader aan ondernemingen is of zal worden toegekend.
138. Van de Looij stelt dat er sprake is geweest van volledige medewerking aan het NMa onderzoek.
139. Het volledig meewerken aan een NMa onderzoek kan niet leiden tot een boeteverlaging. Daarvoor dient sprake te zijn van een vorm van medewerken die verder gaat dan waartoe een onderneming wettelijk gehouden is.85 Daarvan is in dit geval geen sprake.
140. Van de Looij betoogt dat de opdrachtgever niet (financieel) is benadeeld.
141. De Raad deelt de mening van de Van de Looij, dat de opdrachtgever niet is benadeeld, niet. De inschrijfprijzen van de betrokken schildersbedrijven zijn in onderling overleg tot stand gekomen, en niet op basis van normale prijsconcurrentie. Hiermee heeft opdrachtgever niet kunnen profiteren van de prijsverlagende druk die normaliter van de onderlinge concurrentie uitgaat.86
142. Voorts stelt Van de Looij geen leidinggevende rol te hebben vervuld in het kartel.
143. De stelling van Van de Looij – wat daar ook van zij – dat zij geen leidinggevende rol vervulde binnen het kartel, kan niet leiden tot een boetevermindering.87 Het functioneren als
kartelleider is een boeteverhogende omstandigheid. Het feit dat Van de Looij niet in die hoedanigheid heeft gefunctioneerd in het kartel kan dus hooguit leiden tot het uitblijven van een boeteverhoging.
85 Randnummer 49 van de Boetecode.
144. De Raad neemt naar aanleiding van het bovenstaande geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking.
145. De boetebedragen worden conform randnummer 56 van de Boetecode naar beneden afgerond op een veelvoud van EUR 1.000.
Dusol
146. Conform randnummer 21 en 22 van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor Dusol vastgesteld op EUR 8.790,19. Gelet op het hanteren van een rekenfactor 2 in verband met de ernst van de overtreding, en het toegekende clementiepercentage van 60% stelt de Raad het boetebedrag vast op EUR 7.032,15, naar beneden afgerond tot EUR 7.000.
Kuiten Schilders
147. Conform randnummer 21 en 22 van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor Kuiten Schilders vastgesteld op EUR 8.200,00. Gelet op het hanteren van een rekenfactor 2 in verband met de ernst van de overtreding, stelt de Raad het boetebedrag vast op EUR 16.400,00, naar beneden afgerond tot EUR 16.000.
Van de Looij
148. Conform randnummer 21 en 22 van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor Van de Looij vastgesteld op EUR 15.809,81. Gelet op het hanteren van een rekenfactor 2 in verband met de ernst van de overtreding, stelt de Raad het boetebedrag vast op EUR 31.619,62, naar beneden afgerond tot EUR 31.000.
Spegelt
149. Conform randnummer 21 en 22 van de Boetecode wordt de boetegrondslag voor Spegelt vastgesteld op EUR 8.200,00. Gelet op het hanteren van een rekenfactor 2 in verband met de ernst van de overtreding, stelt de Raad het boetebedrag vast op EUR 16.400,00, naar
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit legt aan:
Dusol Schilderwerken B.V., statutair gevestigd te Helmond, en Dusol Vastgoedonderhoud B.V., eveneens statutair gevestigd te Helmond, een boete op van
EUR 7.000.
waarbij beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel;
Kuiten Schildersbedrijf B.V., statutair gevestigd te Eindhoven, een boete op van EUR 16.000.
Schildersbedrijf Van de Looij B.V., statutair gevestigd te Veldhoven, een boete op van EUR 31.000.
Coöperatieve Vereniging Spegelt U.A., statutair gevestigd te Helmond, een boete op van EUR 16.000.
Den Haag, 29 december 2009
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
w.g.
P. Kalbfleisch
Voorzitter van de Raad van Bestuur
Tegen dit besluit kan degene wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen 6 weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse
