МС
Зарубежная практика
Ilya Kokorin
PhD Candidate, Lecturer, Department of Financial Law, Leiden University (The Netherlands), LLM (adv.)
One for All, All for One: Insolvency Prevention and the Limits
of Freedom of Contract
Judgment of the Supreme Court of the Netherlands from 12 August 2005, NJ 2006/230, ECLI:NL:HR:2005:AT7799 (Groenemeijer/Payroll) with Commentary
The judgment of the Supreme Court of the Netherlands in Groenemeijer/Payroll discusses the possibility of forcing one or several creditors to join the agreement proposed by the debtor within the framework of pre-insolvency (out-of-court) debt restructuring in a situation, where the majority of creditors have already agreed to such restructuring. The court concludes that, as a general rule, such coercion is impermissible due to freedom of contract. An exception may be made for cases where the behaviour of dissenting creditor(s) can be qualified as abuse of rights. The translation of the judgment is followed by a concise commentary, which highlights the leading worldwide trend towards the development of pre-insolvency procedures, as an alternative to traditional insolvency (liquidation-oriented) procedures.
Keywords: insolvency, restructuring, extrajudicial (out-of-court) agreement, the Netherlands
12 августа 2005 г. Первая палата № C04/144HR Верховный cуд Нидерландов
Решение
В деле [заявителя], проживающего по адресу [место жительства] заявитель кассационной жалобыадвокат T.F.E. Tjong Tjin Tai, против
DIRECTORS CAST & CREW PAYROLL SERVICES B.V.
1. Фактические обстоятельства
Заявитель кассационной жалобы, в дальнейшем именуемый [заявитель], обра-тился в Окружной суд Амстердама с требованием понудить ответчика по кассаци-онной жалобе, в дальнейшем именуемого Payroll, согласиться на удовлетворение 6,99% от общего объема требования к заявителю, что составляет 67,88 евро, либо на получение иной разумной суммы. Такая выплата должна считаться надлежа-щим исполнением обязательства со стороны заявителя. Заявитель также просит установить штраф за неисполнение судебного решения в размере 5000 евро в день и обязать Payroll покрыть судебные издержки и заплатить 3000 евро за внесудебные расходы. Payroll не соглашается с доводами кассационной жалобы. Решением от 25 сентября 2003 г. суд первой инстанции отклонил требования за-явителя. Заявитель оспорил данное решение в Апелляционном суде Амстердама. Решением от 4 марта 2004 г. Апелляционный суд Амстердама оставил в силе оспа-риваемое решение. Текст решения суда прилагается.2. Разбирательство в суде кассационной инстанции
Заявитель обжалует решение суда апелляционной инстанции. Кассационная жа-лоба прилагается к настоящему решению и является его составной частью. Решение вынесено в отсутствие Payroll. Интересы заявителя представляет адвокат. В своем заключении генеральный адвокат L. Timmerman поддерживает отмену оспариваемого решения.3. Рассмотрение кассационной жалобы
3.1. Кассационная инстанция исходит из следующих обстоятельств:по данным арбитражного управляющего, отраженным в его позиции по жалобе на решение о введении процедуры банкротства, размер задолженности составляет 455 409,72 евро (привилегированные кредиторы) и 13 466,20 евро (необеспеченные кредиторы). Общее количество кредиторов составляет 66, четверо из них являются привилегированными.
3.3.1. 20 октября 2003 г. заявитель подал (срочную) апелляционную жалобу на данное решение и обосновал (в п. 14) срочность следующим: «В отсутствие обязательного соглашения кредиторы, которые уже согласились с предложением урегулировать задолженность, могут от него отказаться. Более того, несогласные кредиторы могут вновь обратиться с заявлением о банкротстве. По-этому в интересах заявителя суду следует вынести решение в кратчайший срок». 3.3.2. В оспариваемом решении суд сослался на письмо от 9 февраля 2004 г., составлен-ное представителем заявителя. К этому письму приложен ряд документов, относя-щихся к делу, упомянутому в подп. (v) п. 3.1, которые также находятся в кассаци-онном деле. 3.3.3. Суд апелляционной инстанции оставил оспариваемое решение в силе. Суд указал (п. 4.4), что жалоба заявителя подлежит отклонению ввиду отсутствия интереса со стороны заявителя и в силу причин, обобщенных ниже. Поскольку Верховный суд отклонил кассационную жалобу на решение суда апел-ляционной инстанции, заинтересованность заявителя в предъявлении настоящего требования больше не может заключаться в предотвращении банкротства по за-явлению Payroll. Объясняя свою заинтересованность, заявитель также указал, что кредиторы, которые уже согласились с предложением о внесудебном урегулиро-вании претензий, могут от него отказаться ввиду отсутствия обязательного со-глашения и что несговорчивые кредиторы могут обратиться в суд с заявлением о банкротстве. Однако остается неясным — и заявитель не смог пояснить — в связи с чем кредиторы, которые уже согласились на урегулирование своих разногласий и получили согласованные выплаты, откажутся от соглашения с должником в слу-чае, если Payroll не пойдет на условия, предложенные ему заявителем. Кроме того, неясна связь между достижением соглашения с Payroll и вероятностью обращения иных неуступчивых кредиторов с заявлением о банкротстве. 3.4. Жалоба основана на оспаривании выводов и юридической оценки, данных в п. 4.3 и 4.4 оспариваемого решения. 3.5.1. Анализу жалобы Верховным судом предшествует изложение ряда общих сообра-жений. 3.5.2. Настоящее разбирательство касается требования о понуждении к сотрудничеству по заключению внесудебного соглашения с кредиторами. Удовлетворение такого требования сводится к тому, что кредитору предписывается согласиться с пред-ложением о выплате части задолженности, что должно считаться надлежащим исполнением обязательства. Применительно к такому соглашению не обеспечи-ваются специальные условия и гарантии, установленные Законом о банкротстве в отношении процедур банкротства (faillissement), отсрочки платежа (surséance van
betaling) и реструктуризации задолженности физических лиц (schuldsaneringsregeling natuurlijke personen). Такие банкротные процедуры также могут привести к
щества должника или сохранение действующего предприятия)3, стороны вправе по своему усмотрению пользоваться правами и не обязаны принимать во внима-ние или действовать в интересах иных лиц — кредиторов, самого должника или его работников. Именно такой принципиальной позиции придерживается Верховный суд Герма-нии, который в прецедентном решении 1991 г. указал, что внесудебное соглаше-ние связывает только его стороны и кредиторское большинство не может навязы-вать свою волю несогласным кредиторам, хоть и находящимся в меньшинстве4. Иное толкование посягало бы на конституционную защиту частной собственно-сти, которая полностью распространяется на права требования. Довод должника о применении принципа равенства кредиторов вне банкротной процедуры не нашел поддержки. Суд отказался вторгаться в отношения между кредиторами и должни-ком, подтверждая, что требования социальной справедливости и социальный ха-рактер государства (см. ст. 20 и 28 Основного закона), даже если они связаны с не-обходимостью сохранения рабочих мест предприятия-банкрота, не оправдывают судебный активизм. От банкротных процедур к добанкротной реструктуризации Несомненно, у банкротного процесса есть ряд преимуществ. Например, он обе-спечивает контроль со стороны суда и арбитражного управляющего, наделяет кредиторов правами на доступ к определенной информации и совершение спе-циальных действий (например, по оспариванию сделок должника или обраще-нию с заявлением о привлечении директора к субсидиарной ответственности), гарантирует равенство кредиторов и защищает интересы должника, предоставляя ему передышку и возможность договориться с кредиторами. Вместе с тем полно-ценная банкротная процедура может иметь и ряд недостатков. В частности, ее пу-бличность способна вызвать панику среди контрагентов должника, углубляя фи-нансовые проблемы и ослабляя переговорную позицию последнего5. Также стоит отметить затратность, сложность и длительность банкротного процесса. Вопрос в том, как обеспечить баланс между банкротным и внебанкротным (до-говорным) процессом, вобрав лучшее из двух. Очевидной тенденцией развития современного банкротного права является распространение и стимулирование добанкротной реструктуризации — реструктуризации задолженности в пери-од, когда должник испытывает финансовые затруднения, но еще не отвечает 3 Относительно целей банкротного процесса, и в частности основания и роли коллективизма в нем,
см.: Jackson Т. Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain // Yale L.J. 1982. Vol. 91. Iss. 5. P. 857–907. Джексон является основоположником теории кредиторского соглашения (creditors’
bargain), согласно которой большинство кредиторов (в отсутствие банкротства) предпочли бы
коллек-тивное рассмотрение требований к должнику. Такое решение представляется логичным, поскольку, по мнению Т. Джексона, ведет к сокращению (стратегических) издержек, пополнению конкурсной массы и повышению административной эффективности.
признакам банкротства. В 2016 г. Европейская комиссия опубликовала про-ект Дирпро-ективы о превентивной реструктуризации (далее — Дирпро-ектива)6. В по-яснительном меморандуме к этому проекту приводится статистика, согласно которой процент удовлетворенных требований существенно выше в странах с развитыми реабилитационными процедурами. В среднем в таких правопоряд-ках удовлетворяется 83% требований кредиторов, тогда как в юрисдикциях с превалированием конкурсных (ориентированных на ликвидацию конкурсной массы) процедур — лишь 57%. В июне 2019 г. Директива была принята в окон-чательном варианте7. Это означает, что у стран — членов Европейского союза есть два года (с возможностью продления еще на один год) для ее имплемента-ции на национальном уровне. Центральным элементом Директивы являются нормы о реструктуризации задол-женности с помощью механизма судебного одобрения внесудебных (внебанкрот-ных) планов реструктуризации. Директива предполагает разделение кредиторов на классы (например, работники должника, залоговые кредиторы, поставщики, банки) и голосование в рамках соответствующих классов. При этом если один или несколько классов кредиторов отказываются поддержать соглашение о реструкту-ризации, такое соглашение может быть навязано судом8. По сути, Директива развивает и закрепляет подход, выработанный в голландской судебной практике и примененный в деле V&D. Данный институт «навязывания» воли большинства меньшинству, получивший в англоязычной литературе наи-менование cross-class cram down, характерен именно для банкротного процесса. Отсюда и требование о соблюдении очередности удовлетворения требований кредиторов при реализации соглашения о реструктуризации (absolute (relative)
priority rule)9, и необходимость соотнесения результатов реструктуризации с
(воз-можными) последствиями банкротства (best interest of creditors test)10. Однако
Ди-ректива распространяет действие института «навязывания» на предбанкротный период, т.е. на время, когда должник и его кредиторы ведут переговоры с целью избежания банкротства. Такое расширение действия банкротной идеологии, принципов и механизмов банкротного права на предбанкротный период подвер-глось критике со стороны ряда европейских ученых как противоречащее
приро-6 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on preventive restructuring frameworks,
second chance and measures to increase the effi ciency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU, COM(2016) 723 fi nal, 22 November 2016.
7 Directive (EU) 2019/1023 of the European parliament and of the Council of 20 June 2019 on preventive
restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifi cations, and on measures to increase the effi ciency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt, and amending Directive (EU) 2017/1132 (Directive on restructuring and insolvency).
8 См.: ст. 11 Директивы.
9 См.: ст. 11 (1) (с) Директивы. В настоящий момент активно ведется дискуссия об использовании
относительного приоритета в процедурах превентивной реструктуризации. См., напр.: Weij s R. de,
Jonkers A., Malakotipour M. The Imminent Distortion of European Insolvency Law: How the European Union
Erodes the Basic Fabric of Private Law by Allowing ‘Relative Priority’ (RPR), Centre for the Study of European Contract Law, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2019-10, 2019. URL: https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3350375.
де добанкротных (договорных) отношений между кредиторами и должником11. Но оно в целом соответствует цели ранней превенции банкротства и в течение длительного времени практикуется в США в рамках знаменитой главы 11 Бан-кротного кодекса США12, которая, как известно, доступна как должникам-бан-кротам, так и должникам, не отвечающим признакам банкротства, но испытыва-ющим финансовые затруднения. После принятия Директивы о превентивной реструктуризации в июле 2019 г. в Парламент Нидерландов был внесен законопроект о судебном одобрении вне-судебных планов реструктуризации (Wet homologatie onderhands akkoord, WHOA)13,
который призван (частично) реализовать положения Директивы в голландском за-конодательстве. В частности, он предусматривает деление кредиторов на классы и устанавливает порог одобрения в каждом классе в объеме 2/3 от общего размера задолженности по соответствующему классу. При этом несогласные классы кре-диторов, даже если таких большинство, могут быть понуждены присоединиться к плану реструктуризации. Вместе с тем положение таких классов не должно ухуд-шаться в сравнении с альтернативным банкротным (ликвидационным) сценари-ем, и по общему правилу должна соблюдаться банкротная очередность удовлетво-рения требований кредиторов. Популяризация внебанкротных процедур реструктуризации приводит к необходи-мости (пере)осмыслить роль и границы банкротного права. Например, можно ли (и если да, то в какой степени) руководствоваться устоявшимися принципами бан-кротного права применительно к новым предбанкротным процедурам, по общему правилу основанным на воле (большинства) кредиторов? Каким образом соот-носятся принципы банкротного права с принципами договорного права в рамках предбанкротных реабилитационных процедур? В каких ситуациях коллективный интерес (интерес большинства) должен превалировать над индивидуальным (ин-терес меньшинства) и как обеспечить баланс между ними?
11 См., напр.: Tollenaar N.W.A. The European Commission’s Proposal for a Directive on Preventive
Restructuring Proceedings // Insolvency Intelligence. 2017. Vol. 30. No. 5. P. 65–81 (автор подчеркивает внутреннее противоречие внебанкротного характера соглашения о реструктуризации и применения к нему норм и подходов, обусловленных наступлением банкротства); Eidenmüller H. Contracting for a European Insolvency Regime // European Business Organization Law Review. 2017. Vol. 18. P. 273–304 (автор отмечает, что превентивная реструктуризация является не чем иным, как искаженной и урезанной процедурой банкротства). Мадаус предложил доктринально разделять банкротное право и право реструктуризации, см.: Madaus S. Leaving the Shadows of US Bankruptcy Law: A Proposal to Divide the Realms of Insolvency and Restructuring Law // European Business Organization Law Review. 2018. Vol. 19. Iss. 3. P. 615–647.
12 См.: Chapter 11, Title 11, United States Code. См. также: Broude R. Reorganizations under Chapter 11 of the
Bankruptcy Code. N.Y., 2005 (§ 2.01[3]). Автор отмечает, что в отличие от банкротного законодательства многих стран Банкротный кодекс США не предусматривает какого-либо финансового стандарта или порога вхождения в банкротную процедуру, такого как, например, неплатежеспособность или недостаточность имущества должника.
13 См.: Wij ziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelij kheid tot homologatie
Дайджесты
МС
References
Broude R. Reorganizations under Chapter 11 of the Bankruptcy Code. New York, Law Journal Press, 2005. 1484 p. Eidenmüller H. Contracting for a European Insolvency Regime. European Business Organization Law Review. 2017. Vol. 18.
P. 273–304
Gerner-Beuerle C., Schillig M. Comparative Company Law. Oxford, OUP, 2019. 1088 p.
Jackson Т. Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain. Yale L.J. 1982. Vol. 91. Iss. 5. P. 857–907. Madaus S. Leaving the Shadows of US Bankruptcy Law: A Proposal to Divide the Realms of Insolvency and Restructuring Law.
European Business Organization Law Review. 2018. Vol. 19. Iss. 3. P. 615–647.
Tollenaar N.W.A. The European Commission’s Proposal for a Directive on Preventive Restructuring Proceedings. Insolvency
Intelligence. 2017. Vol. 30. No. 5. P. 65–81
Weijs R. de, Jonkers A., Malakotipour M. The Imminent Distortion of European Insolvency Law: How the European Union
Erodes the Basic Fabric of Private Law by Allowing «Relative Priority» (RPR), Centre for the Study of European Contract Law, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2019-10, 2019. Available at: https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3350375 (Accessed 19 December 2019).
Information about the author
Ilya Kokorin — PhD Сandidate, Lecturer, Department of Financial Law, Leiden University (The Netherlands), LLM (adv.) (e-mail:
