overeenkomst, waaronder een franchiseovereenkomst

(1)

Samenloop tussen een huur- overeenkomst en een andere overeenkomst, waaronder een franchiseovereenkomst

mr. E.H.H. Schelhaas

^*

* Egbert Schelhaas is advocaat bij Banning Advocaten te

’s-Hertogenbosch en redactielid van dit tijdschrift.

1. Zie bv.: F.C. Borst, ‘Kwalificatie van bedrijfsruimte, welk huurregime is van toepassing’, TvHB 2006, nr. 5, p. 152 e.v., I.N. Kwak, ‘Een overheersend karakter, toepasselijke regimes bij gemengde huurovereenkomsten’, TvHB 2004, nr. 2, p. 49 e.v. en F.C. Borst, ‘Gemengde overeenkomsten met een huurelement en gemengde huurovereenkomsten’, WR 2004, p. 57 e.v.

2. Bv. HR 23 januari 1998, NJ 1999/97 (Jansen/Fiat Credit Nederland) waarin een onderlinge verbondenheid tussen een huurkoopovereenkomst en een financieringsovereen- komst werd aangenomen en HR 20 januari 2012, LJN BU3162 (Agfa Photo Finance/Foto Noord) waarin werd geoordeeld dat sprake was van een ‘nauwe feitelijk-econo- mische samenhang’ tussen een huurkoopovereenkomst en een financieringsovereenkomst.

3. Zie: A.G. Castermans en H.B. Krans NbBW juli/augustus 2003, nr. 7/8, p. 104-108 en Hinskens-van Neck en mr.

L.A.R. Siemerink MvV 2012, nr. 2, p. 1-10.

4. Rb. Zeeland-West-Brabant 2 juli 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:5398.

inleiding

Bij samenloop in het huurrecht kan sprake zijn van:

– samenloop tussen het ene huurrechtregime en het andere huurrechtregime;¹

– samenloop tussen een huurovereenkomst en een andere overeenkomst.

In dit artikel wordt ingegaan op de tweede vorm van samenloop. Bij de huur van bedrijfsruimte komt deze samenloop in de praktijk met name voor bij de samenloop tussen een huurovereenkomst (in de regel een art. 7:290 huurovereenkomst maar soms ook een art. 7:230a huurovereenkomst) en een franchiseovereenkomst. Dat zal dan ook de primaire in- steek van dit artikel zijn. Ter illustratie komt ook rechtspraak over de samenloop tussen een woonruimte huurovereenkomst en een andere overeenkomst zoals een zorgovereenkomst aan bod. In dit artikel staat de toepassing van art.

6:215 BW, welk artikel toeziet op gemengde overeenkomsten, bij de huur- en verhuur van bedrijfsruimte centraal.

Gemengde overeenkomst?

De vraag rijst allereerst of sprake kan zijn van een gemengde overeenkomst bij twee separate overeenkomsten. Denk hierbij aan een franchiseovereenkomst of zorgovereenkomst enerzijds en een separate huurovereenkomst anderzijds. Uit de leer van de samenhangende overeenkomsten² volgt dat ook in die situatie sprake kan zijn van een gemengde overeenkomst.³ Er dient dan wel sprake te zijn van voldoende verbondenheid. Bij een huurovereenkomst en een franchiseovereenkomst die in het kader van een franchiserelatie worden aangegaan, ligt die verbondenheid zonder meer voor de hand. Bij een huurovereenkomst woonruimte die met een woningcorporatie wordt gesloten en een zorgovereenkomst die met een zorgaanbieder wordt gesloten (in het kader van de gescheiden wonen en zorg), kan daar meer discussie over worden gevoerd. Indien in het laatste geval geen gemengde overeenkomst wordt aangenomen dan staat de huurovereenkomst op zichzelf en kan de huurder aldus aanspraak maken op huurbescherming. De rechtbank Zeeland-West Brabant oordeelde recent⁴ over de samenhang tussen een koopover- eenkomst en een huurovereenkomst met betrekking tot res- taurant inventaris waarbij sprake was van verschillende ven- nootschappen. Die samenhang werd aangenomen. Daardoor ontstond door een tekortkoming ten aanzien van de koop- overeenkomst een opschortingrecht ten aanzien van de ver- plichtingen uit de huurovereenkomst.

Artikel 6:215 BW

Art. 6:215 BW regelt de gevolgen van een gemengde overeenkomst. Dit artikel bepaalt:

‘Voldoet een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.’

Voor wat betreft het toepassingsgebied rijst al direct de vraag of art. 6:215 BW ook geldt wanneer sprake is van samenloop tussen een in de wet geregelde bijzondere overeenkomst en een andere, onbenoemde overeenkomst. Zo- als de samenloop tussen een huurovereenkomst (een in de wet geregelde bijzondere overeenkomst) en een franchiseovereenkomst (die niet in de wet geregeld is). Hinskens-van Neck en Siemerink menen dat de norm van art. 6:215 BW ook toegepast kan worden op onbenoemde overeenkom-

(2)

sten.⁵ Castermans en Crans⁶ geven aan dat ook bij andere contractuele betrekkingen dezelfde gedachte speelt als die van art. 6:215 BW en aannemelijk is dat de daar spelende vragen op dezelfde wijze worden beantwoord. Ook wijzen zij op de schakelbepaling van art. 6:216 BW waaruit volgt dat art. 6:215 BW ook van toepassing is op andere vermo- gensrechtelijke rechtshandelingen. In de meeste gerechtelij- ke uitspraken (hierover later meer) wordt art. 6:215 BW ook toegepast indien niet beide overeenkomsten een benoemde overeenkomst zijn. Dat lijkt mij juist. De Rechtbank Noord- Holland⁷ verwierp een beroep op art. 6:215 BW echter mede aangezien bij de samenloop tussen huur en een concessie- overeenkomst slechts sprake is van één benoemde overeenkomst.

Onder het oude huurrecht bepaalde art. 7:1624 BW dat bij samenloop de regels van het huurrecht middenstandbedrijfs- ruimte voorgingen. Deze absorptieregel is bij de invoering van art. 7:290 BW komen te vervallen. Uit de parlementaire geschiedenis van het huidige huurrecht blijkt kort gezegd dat de strekkingsbepaling van art. 7A:1624 BW niet is over- genomen aangezien deze overbodig werd geacht door de invoering van art. 6:215 BW.⁸ Uitsluitend ten aanzien van de samenloop tussen huurkoop en de huur van woonruimte werd een bepaling wenselijk geacht die erop neerkomt dat de huurbescherming van woonruimte voor zou gaan.

de gevolgen van een gemengde overeenkomst Bij een gemengde overeenkomst kunnen zich volgens art.

6:215 BW twee situaties voordoen: i) de hoofdregel is van toepassing hetgeen ertoe leidt dat de regels naast elkaar van toepassing zijn, oftewel cumulatie of ii) van cumulatie is geen sprake aangezien de bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan zich in verband met de aard van de overeenkomst verzet.

Twee vragen dringen zich op: hoe snel wordt van de hoofdregel afgeweken en wanneer dat het geval is, wat gebeurt er dan?Castermans en Krans⁹ formuleren het aldus dat wanneer sprake is van onaanvaardbare oftewel onverenigbare resulta- ten die in strijd zijn met de strekking van de betrokken bepalingen de hoofdregel van cumulatie wijkt voor de regel van de alternativiteit. Bij alternativiteit kan de betreffende partij kiezen. Onder bijzondere omstandigheden kan in plaats van alternativiteit sprake zijn van exclusiviteit waarbij bepaalde bepalingen andere bepalingen verdringen. Van exclusiviteit zal volgens hen niet snel sprake zijn, daarvan is slechts sprake indien de wet dit voorschrijft of onmiskenbaar met zich meebrengt.¹⁰ Daarnaast zijn in de parlementaire behandeling de absorptieleer en de sui generis-leer aan de orde gekomen. Bij absorptie worden de regels toegepast van de benoemde overeenkomst die in de gemengde overeenkomst het meest op de voorgrond treedt. Art. 7A:1624 BW ging daar ook vanuit.

Voor mij is niet duidelijk hoe de regel van de alternativiteit bij samenloop van een huurovereenkomst en een andere overeenkomst in de praktijk moet worden toegepast. De franchisenemer/zorgafnemer beroept zich in de regel op de bescherming van het huurrecht terwijl de franchisegever/

zorgaanbieder zich beroept op het algemeen verbintenissenrecht.

Verder tref ik in de jurisprudentie over deze samenloop met een huurovereenkomst, die in het navolgende aan bod komt, ook niet of nauwelijks overwegingen aan over welke leer in een voorkomend geval van toepassing is: alternativiteit, ex-

clusiviteit of absorptie. De overwegingen lijken nog in de richting van de absorptieleer te wijzen.

Sommige bijzondere overeenkomsten kennen een eigen specifieke samenloopregeling.¹¹ Voor de samenloop met een huurovereenkomst bestaat een dergelijke specifieke regeling, zoals al aangestipt, echter niet langer nadat art.

7A:1624 BW is opgevolgd door art. 7:290 BW. De wetgever zag er kennelijk geen bezwaar in dat ten aanzien van de samenloop met een huurovereenkomst art. 6:215 BW niet spe- cifiek bepaalt welke bepalingen voorgaan in geval van strijd.

Bij het arbeidsrecht bepaalt art. 7:610 lid 2 BW nu juist dat indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van een arbeidsovereenkomst als aan de omschrijving van een andere overeenkomst voldoet, de bepalingen van de titel over de arbeidsovereenkomst voorgaan. Frappant is dat deze ar- beidsrechtelijke samenloopregeling door de wetgever uit- eindelijk toch gehandhaafd is, nadat deze aanvankelijk net als bij het huurrecht zou worden geschrapt. De overweging hierbij was dat art. 6:215 BW niet bepaalt welke bepalingen voorgaan in geval van strijd.¹² Dit geldt net zo goed bij het huurrecht maar bij het huurrecht werd door de wetgever kennelijk geen noodzaak gezien om de regeling van art.

7A:1624 BW te handhaven.

5. M.E. Hinskens-van Neck en L.A.R. Siemerink, MvV 2012, nr. 2, p. 7.

6. A.G. Castermans en H.B. Krans, NbBW juli/augustus 2003, nr. 7/8, p. 107.

7. Rb. Noord-Holland, 28 maart 2013,

RBNHO:2013:BZ6255 (Schiphol/Food Village).

8. MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 3-4 en MvT Kamerstukken 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 8-9 en p.

11-12, in laatstgenoemde MvT, p. 8, wordt opgemerkt ‘De regeling van artikel 6:215 maakt aldus zg. strekkingsbe- palingen in regelingen van benoemde overeenkomsten in Boek 7 goeddeels overbodig’.

9. A.G. Castermans en H.B. Krans, NbBW juli/aug. 2003, nr.

7/8 en Castermans en Krans ‘Samenloop van bijzondere overeenkomsten’, in de uitgave Samenloop, Houben c.s, Deventer 2007, p. 78 e.v.

10. Castermans en Krans verwijzen hiervoor onder meer naar HR 15 november 2002, NJ 2003, 48, de Hoge Raad overweegt in r.o. 3.7.2. onder meer: ‘Naar in de rechtspraak van de Hoge Raad als uitgangspunt is aanvaard, kan van exclusieve werking slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. In het onderhavige geval moet worden geoordeeld dat het een noch het ander het geval is’. Het ging daarbij om een grensoverschrijdend gebouw en samenloop tussen art.

3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) en art. 5:54 BW (het vorderen van de vestiging van een erfdienstbaarheid of overdracht), zie voorts Hinskens-van Neck en Siemerink, t.a.p., p. 1, onder meer onder verwijzing naar HR 27 april 2001, NJ 2002, 54 waar sprake was van samenloop tussen een behandelingsovereenkomst en de risicoaansprakelijk- heid voor dieren.

11. Zie bijv. art. 7:210 lid 2 BW voor arbeidsovereenkomsten en art. 8:41 BW en art. 8:121 BW voor gecombineerd vervoer.

12. Zie MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr.3, p. 15.

Overwogen werd dat aan een dergelijke regel ‘wel be- hoefte bestaat’.

(3)

de toets van artikel 6:215 BW bij franchise De hoofdregel van art. 6:215 BW brengt in de praktijk met zich mee dat bij samenloop van een franchiseovereenkomst en een huurovereenkomst op de huurovereenkomst het huurrecht van toepassing is en op de franchiseovereenkomst het algemeen verbintenissenrecht. Dit kan ertoe leiden dat de franchiseovereenkomst door opzegging komt te eindigen en de huurovereenkomst voortduurt. Ten aanzien van de huurovereenkomst dient dan door de franchisegever een huurbe- eindigingsprocedure te worden gevoerd. Dat is ongewenst.

Bij het TvHB-congres ‘Franchise in winkelgebieden’, in november 2010, is aan de orde gekomen dat een franchiseovereenkomst en een in dat kader gesloten huurovereenkomst moeilijk los van elkaar gezien kunnen worden. Die verwe- venheid kan leiden tot ingewikkelde juridische vraagstukken omtrent beëindiging, de bevoegde rechter etc.¹³

Moet dit ertoe leiden dat de gehele contractuele relatie be- heerst wordt door de beschermende regels van het huurrecht of moet dit ertoe leiden dat het algemeen verbintenissenrecht dat toeziet op de franchiseovereenkomst de beschermende regels van het huurrecht verdringt? Uit de (lagere) rechtspraak blijkt dat de hoofdregel van art. 6:215 BW wordt toegepast.

Bij de samenloop van een huurovereenkomst met een franchiseovereenkomst worden in de praktijk bepalingen opgenomen die ertoe strekken om die overeenkomsten met elkaar te verbinden. In dat kader wordt vaak bepaald dat beide overeenkomsten ‘onlosmakelijk’ met elkaar verbonden zijn en tekortkomingen ten aanzien van de ene overeenkomst doorwerken in de andere overeenkomst. Dit lost echter (behoudens goedkeuring voor een afwijkend beding waarover later meer) niet het probleem van de ongelijktijdige beëindi- ging van de beide overeenkomsten bij een opzegging door verhuurder/franchisegever op.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch¹⁴ oordeelde dat een franchiseovereenkomst denkbaar is zonder huurovereenkomst.

Alleen door de contractuele koppeling leverde een tekortkoming onder de franchiseovereenkomst ook een tekortkoming onder de huurovereenkomst op. Het ging hier om een ont- bindingsprocedure op grond van tekortkomingen.

De Kantonrechter Dordrecht¹⁵ overwoog dat hoewel in de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst een kop- pelingsbepaling was opgenomen, dit er niet toe leidde dat sprake was van een gemengde overeenkomst en ‘daardoor de wettelijke bepalingen, meer in het bijzonder de art. 7:290 e.v. BW terzijde worden geschoven’. Naar mijn mening had de kantonrechter beter kunnen oordelen dat wel sprake is van een gemengde overeenkomst maar daarop de hoofdregel van art. 6:215 BW van toepassing is. Het resultaat is in ieder geval hetzelfde. De kantonrechter overweegt expliciet

‘beide overeenkomsten kunnen immers op zichzelf genomen los van elkaar bestaan’. Dat laatste is in de praktijk de vraag.

Wat doet een franchisenemer met het gehuurde zonder franchiseovereenkomst ? Het is de vraag of hij in het gehuurde zelfstandig een andere onderneming kan exploiteren. De franchisenemer koos immers niet voor niets voor een fran- chiseformule. Daarnaast is vaak sprake van een non-concur- rentiebeding.¹⁶ Ook is in de regel sprake van een redelijk be- perkte contractuele bestemming van het gehuurde.¹⁷ Bij die bestemmingsbepaling kan discussie worden gevoerd over de vraag of een verhuurder zich in alle gevallen daarop kan be- roepen en hoe ruim die moet worden uitgelegd.¹⁸ Dat gaat het bestek van dit artikel echter te buiten.

Het Gerechtshof Den Haag¹⁹ liet de vraag of sprake was van een gemengde overeenkomst in het midden. Dat was op zich niet nodig geweest. Ook bij een gemengde overeenkomst blijven de huur- en de franchiseregels in principe naast elkaar bestaan. Een franchisenemer die betoogt dat de franchiseovereenkomst niet opzegbaar is voordat de huurovereenkomst eindigt is er nog niet wanneer wordt vastgesteld dat sprake is van een gemengde overeenkomst. Dan moet ook nog de stap worden gezet dat van de hoofdregel – cumulatie – wordt afgeweken.

De voorzieningenrechter Rotterdam²⁰ oordeelde dat uit art.

6:215 BW voortvloeit dat op de van de franchiserelatie onderdeel uitmakende huurovereenkomst het huurrecht van toepassing was en de huurder/- franchisenemer aanspraak kon maken op huurbescherming. Hiermee paste de voorzie- ningrechter de hoofdregel van art. 6:215 BW toe.

de toets van artikel 6:215 BW bij zorg

Bij de samenloop van een huurovereenkomst woonruimte en een zorgovereenkomst heeft de Hoge Raad in 1993 geoordeeld²¹ dat het huurrecht slechts niet van toepassing is indien het verzorgingselement duidelijk overheerst. Dit arrest is nog onder het oude recht gewezen.²² Niettemin wordt dit criterium in de lagere jurisprudentie met regelmaat toegepast.²³ Ook wordt wel overwogen dat de beide overeenkomsten van elkaar afhankelijk zijn²⁴ of het aspect van de zorg voorop staat.²⁵ Het Gerechtshof Arnhem²⁶ verwijst nadruk-

13. M.T.H. de Gaay Fortman, ‘Aanpassing huurrecht ten behoeve van franchising’, TvHB 2011, nr. 1 , p. 24.

14. Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN AZ6753.

15. Rb. Dordrecht, sector kanton, 21 juni 2010, LJN BM8461, WR 2011, 11.

16. Zie bv. Rb. Den Haag 16 juli 2014,

ECLI:NL:RBDHA:2014:8667, de voormalige franchisenemer werd verboden om vanuit het gehuurde gedurende één jaar concurrerende activiteiten te verrichten.

17. Voor Hof Den Haag 30 november 2007, LJN BC0087 was dat, getuige r.o. 5.6, mede een reden om op grond van de algemene belangenafweging het einde van de huurovereenkomst vast te stellen aangezien de huurder de contractuele verplichting om in het gehuurde een McDonald’s restau- rant te exploiteren niet kon nakomen.

18. Zie bijvoorbeeld Ktr. Heerenveen 18 december 2007, LJN BC0642 (Ahold / Raadhuisplein) waarbij in het kader van een indeplaatsstelling een beperking tot het gebruik van de Albert Heijn-formule niet toelaatbaar werd geoordeeld.

19. Hof Den Haag 16 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3720.

20. Vzr. Rotterdam, 29 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4701.

21. HR 19 februari 1993, NJ 1993, 247, het ging om de vraag op de toenmalige wet huurprijzen woonruimte (HPW) van toepassing was of niet.

22. Ar. 6:215 BW werd door de wetgever bij de parlementaire behandeling van het huidige huurrecht echter beschouwd als ‘een uitdrukking van wat in elk geval sinds 1992 voor samenloop van wetsbepalingen in het algemeen geldt’, zie MvT Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3 p. 8.

23. Zie bv. Rb. Amsterdam 18 september 2013,

ACLI:NL:RBAMS:2013:6254, Rb. Zutphen 25 september 2008, LJN:BF3173.

24. Hof Amsterdam-Leeuwarden 7 mei 2013, LJN:BZ9779.

25. Rb. Amsterdam 29 januari 2013, LJN BY9986.

26. Hof Arnhem 16 november 2004, LJN AR8508.

(4)

kelijk naar art. 6:215 BW en overweegt dat de huurovereenkomst zozeer is ingebed en afhankelijk is gesteld van de zorgovereenkomst dat de bepalingen van de dienstverle- ningsovereenkomst prevaleren boven die van de huurovereenkomst. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch²⁷ overweegt dat de huur in het kader van een ‘woonvaardighedenover- eenkomst’ slechts onderdeel vormde van de totale behandeling en de huurbepalingen onverenigbaar zijn met die laatste bepalingen. Bij de samenloop tussen de huur van een ‘con- tainerwoning’ en een begeleidingsovereenkomst overheerste aldus de voorzieningenrechter het begeleidingselement duidelijk en miste de huurbescherming daardoor toepassing.²⁸ De rechtbank Leeuwarden oordeelde in 2001 daarentegen dat het zorgelement niet overheerste.²⁹

Overige overeenkomsten

Ook samenloop tussen een huurovereenkomst en een beheerovereenkomst is denkbaar.³⁰ Bij de verhuur van een paardenbox en een verzorgingsovereenkomst werd door de rechtbank³¹ een gemengde overeenkomst aangenomen waarop de hoofdregel – cumulatie – van toepassing was. De verhuurder/verzorger ontkwam daarmee niet aan de zorg- plicht. De Kantonrechter Roermond³² oordeelde dat bij samenloop van een exploitatieovereenkomst en een art. 7:290 BW huurovereenkomst het huurrecht prevaleerde, gelet op het semi-dwingende karakter van het huurrecht. De kantonrechter overwoog dat het ‘aannemelijk en op de praktijk ge- richt is’ dat de oude absorptieregel van art. 7A:1624 BW ook onder art. 6:215 BW wordt toegepast. In het arrest ‘De Haan/Rotterdam’³³ werd geoordeeld over de samenloop tussen een exploitatieovereenkomst en een huurovereenkomst waarbij de exploitatieovereenkomst tevens het karakter van een huurovereenkomst kende.³⁴ De overeenkomst werd aan- gemerkt als een huurovereenkomst.

Verschillen in de toetsing?

Opvallend is dat bij de samenloop van zorg en huur met regelmaat wordt geoordeeld dat de bepalingen van zorg en huur niet met elkaar verenigbaar zijn en de gebruiker geen recht toekomt op huurbescherming, terwijl dit bij de samenloop van franchise en huur anders ligt. Waarom kan bij de samenloop van huur en franchise zich niet eveneens de situatie voordoen dat ‘het franchiseaspect duidelijk overheerst’? Dat zal zich m.i. in ieder geval niet bij iedere franchiserelatie voordoen. De rol van de franchisegever in het kader van een franchiseovereenkomst zal vaak lager liggen dan de rol van de zorgverlener in het kader van intensieve zorg. Ook zal de functie van het bedrijfspand in de contractuele franchiserelatie m.i. vaak groter zijn dan de rol van de huisvesting in geval van intensieve zorg. Er laten zich echter situaties indenken waarbij het franchise-element duidelijk overheerst. Bij franchiserelaties kan in een voorkomend geval sprake zijn van een intensieve inmenging van de franchisegever bij de onderneming van de franchisenemer en het product dat die franchisenemer in het kader van de franchiserelatie verhandelt waarbij het aspect van de bedrijfshuis- vesting - kort gezegd - sterk op de achtergrond staat.

Het criterium ‘het duidelijk overheersende aspect’ lijkt enigszins op het criterium bij het samenlopen van verschillende huurrechtelijke regimes, waarop art. 6:215 BW niet toeziet.³⁵ In de rechtspraak over huur en zorg gaat het veelal om situaties waarin het helder is dat het om zorg gaat en niet om het genot van de onroerende zaak. Indien de huurrechtelijke regels buiten beschouwing blijven omdat het zorgele-

ment duidelijk overheerst, lijkt het erop dat de exclusivi- teitsleer wordt toegepast. In de literatuur wordt aangegeven dat daarvoor slechts ruimte is indien de wet dit voorschrijft of onmiskenbaar meebrengt.³⁶ Ik kan in de gerechtelij- ke uitspraken echter geen duidelijke overwegingen aantref- fen over welke leer wordt toegepast indien wordt overwogen dat sprake is van een ‘duidelijk overheersend aspect’.

Rechters lijken zich niet veel rekenschap te geven van welke leer moet worden toegepast, indien het zorgelement duidelijk overheerst dan blijft het huurrecht buiten beschouwing. Het criterium dat inhoudt dat het verzorgingselement duidelijk moet overheersen, is in ieder geval een praktisch en bruikbaar criterium dat m.i. voldoet aan de ratio van art.

6:215 BW.

Praktische oplossingen?

Bij de samenloop van franchise en huur worden, zoals al aangegeven, in de praktijk diverse ‘koppelingsbedingen’ ge- hanteerd. Die kunnen er in ieder geval toe leiden dat een tekortkoming in de ene overeenkomst doorwerkt in de andere. De complicaties zitten echter niet zozeer bij (ernstige) tekortkomingen van de franchisenemer. In die situatie kan in kort geding ook een veroordeling tot ontruiming worden uitgesproken. De complicaties zitten vooral bij een door de franchisegever gewenste beëindiging van de contractuele relatie, zonder tekortkomingen.

Uiteraard kan goedkeuring voor een afwijkend beding worden verzocht.³⁷ Daarbij moet echter aan het criterium van art. 7:291 lid 3 zijn voldaan en kan niet worden afgeweken van art. 7:231 BW. Dit kan uiteraard ook niet bij samen-

27. Hof ’s-Hertogenbosch 18 december 2012, ECLI:GHSHE:2012:BY6932.

28. Rb. Amsterdam 30 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3094.

29. Rb. Leeuwarden, 28 maart 2001, WR 2001,46, in zijn noot geeft Zuidema aan dat de rechtbank niet verwijst naar de hoofdregel van art. 6:215 BW met haar overweging dat - kort gezegd – de bepalingen over het huurprijzenrecht van toepassing zijn.

30. HR 18 januari 2008, RvdW 2008, 109 (81 RO), de Rb. nam een gemengde overeenkomst aan (huur woonruimte en beheer) waarin beheer dominerend was, het Hof kwalificeer- de de overeenkomst als een ‘echte’ beheerovereenkomst.

31. Rb. Noord-Holland 5 juni 2013, RBNHO:2013:11296.

32. Rb. Roermond 28 november 2007, ECLI:RBROE:2007:BB9609.

33. HR 13 juli 2012,NJ 2013, 9.

34. Zie met name conclusie AG Wissink onder 2.9 e.v. waarin hij ingaat op art. 6:215 BW en aangeeft dat ten opzichte van art. 7A:1624 BW een koerswijziging werd beoogd.

35. Zie bv. HR 22 oktober 1999, NJ 2000/209 en HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8858 omtrent de vraag of een sportterrein dan wel een jongerencentrum met horeca art.

7:290 BW bedrijfsruimte is of art. 7:230a BW, waarbij het kort gezegd gaat om het overheersende element en HR 10 augustus 2012, LJN BW6737, WR 2012,114 ‘Utopia’ over de vraag of splitsing mogelijk is.

36. A.G. Castermans en H.B. Krans Samenloop, Kluwer 2007, p 78.

37. N. Eeken en A. de Fouw ‘Goedkeuring van afwijkende bedingen’, TvHB 2012, nr. 4, p. 212 e.v. en N. Eeken

‘Goedkeuring van afwijkende bedingen’, TvHB 2011, nr. 1, p. 6 e.v.

(5)

loop met een 7:230a BW bedrijfsruimte. Verder blijkt uit de gevoelde noodzaak voor het verzoeken van een dergelijke goedkeuring al dat de cumulatieregeling van art. 6:215 BW voor veel partijen als onwenselijk wordt ervaren.

conclusie

De cumulatieregeling van art. 6:215 BW leidt bij de samenloop van huur en franchise tot complicaties. Het is naar mijn mening zeer de vraag of in de meeste franchiserelaties waarbij art. 7:290 BW bedrijfsruimte wordt gebruikt die twee overeenkomsten echt volledig naast elkaar kunnen staan met ieder een eigen regime met betrekking tot onder meer de be- eindiging. Frappant is dat ten aanzien van het arbeidsrecht bepaald is dat het arbeidsrecht in geval van strijd voorgaat.

Het is naar mijn mening in ieder geval niet wenselijk – en dat gebeurt tot op heden in de rechtspraak ook niet – wanneer de gehele gemengde overeenkomst van huur en franchise te snel onder het algemeen verbintenissenrecht zou vallen. Dat strookt naar mijn mening niet met de bescher- mingsgedachte van het huurrecht. Dit kan ook tot misbruik leiden aangezien het dan erg aantrekkelijk wordt om een huurovereenkomst gepaard te laten gaan met een franchiseovereenkomst. Dit pleit er eerder voor om in veel situaties te kiezen voor de absorptietheorie van het oude art. 7A:1624 BW. Ten aanzien van sterke huurders kan dan door middel van de goedkeuring van een afwijkend beding van bepaalde huurrechtelijke bepalingen worden afgeweken. Ik kan echter niet goed verklaren waarom bij de samenloop van huur en zorg de huurrechtelijke regels door toepassing van het criterium welk element ‘duidelijk overheerst’ met regelmaat buiten beschouwing blijven terwijl dat bij samenloop tussen huur en franchise eigenlijk nooit gebeurt. Op dit moment moeten partijen het doen met het zo goed mogelijk koppelen van de beide overeenkomsten en het in een voorkomend geval goedkeuring verzoeken voor een afwijkend beding.