Netneutraliteit in Nederland en de Europese Unie
Instituut voor Informatierecht
Faculteit der Rechtsgeleerdheid - Universiteit van Amsterdam Juli 2014
Masterscriptie Informatierecht Student: J.M. (Jasper) Geerdes Studentnummer: 10275789 Begeleider: Prof. mr. E.J. Dommering
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 1
1.1. Netneutraliteit: een breed begrip ... 1
1.2. Onderzoeksvragen en deelvragen ... 3
1.3. Methodologie, opbouw en afbakening ... 3
2. Netneutraliteit in Nederland ... 5
2.1. Inleiding ... 5
2.2. Definitie van netneutraliteit ... 5
2.2.1. Geschiedenis ... 5
2.2.2. Huidige discussie ... 7
2.2.3. Definitie van neutraliteitsverplichting ... 9
2.3. Neutraliteitsverplichtingen in de verschillende lagen ... 10
2.4. Neutraliteit in de infrastructuur- en transport laag ... 12
2.4.1. Algemeen ... 12
2.4.2. Internettoegangsdiensten ... 13
2.5. Neutraliteit in de informatiedienstenlaag. ... 17
3. Netneutraliteit in het Unierecht ... 18
3.1. Inleiding ... 18
3.2. Mededingingsrecht ... 19
3.2.1. Art. 101 VWEU – Verticale overeenkomsten ... 20
3.2.2. Art. 102 VWEU – Misbruik van dominantie ... 21
3.2.3. Concentratiecontrole ... 24
3.3. Vrij verkeer van diensten ... 24
3.4. Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie ... 26
3.4.1. Vrijheid van ondernemerschap ... 27
3.4.3. Grondwettelijke bescherming van netneutraliteit in de transportlaag? ... 31
3.4.4. Netneutraliteit als eindgebruikersrecht ... 32
3.5. Regelgevingskader voor elektronische communicatie ... 33
3.5.1. Kaderrichtlijn ... 33
3.5.2. Toegangsrichtlijn ... 34
3.5.3. Universele dienstenrichtlijn ... 34
3.6. Verordeningsvoorstel voor een Connected Continent ... 36
4. Conclusie ... 38
4.1. Definitie netneutraliteit ... 38
4.2. Mededingingsrecht en het vrije verkeer van diensten ... 39
4.3. Het handvest van de Grondrechten ... 40
4.4. Het Europese regelgevend kader voor telecommunicatie ... 40
4.5. Conclusie ... 41
Literatuur ... 42
1. Inleiding
1.1. Netneutraliteit: een breed begrip
Het principe achter het begrip netneutraliteit1 kent een lange geschiedenis. De oorsprong van het principe volgt uit de economische problematiek omtrent netwerken. Eigenaren van net-werken of netwerkfaciliteiten hebben door hun eigendomsrechten een machtspositie ten aan-zien van diensten en gebruikers die daarvan afhankelijk zijn. De machtsverhouding tussen netwerkeigenaars en de gebruikers is inherent scheef. Telecommunicatie is van oudsher een publieke dienst en viel, in Europa, voor een lange tijd buiten de private sfeer.2 Aan het einde van de twintigste eeuw is hier verandering in gekomen door de liberalisatie van de telecom-municatiemarkt. Om te voorkomen dat er inefficiënties op de markt zouden plaatsvinden is ervoor gekozen om de telecommunicatiesector ex ante te reguleren. De scheve toegang tot telecommunicatienetwerken werd op deze manier geneutraliseerd. De telecommunicatiesector is vervolgens door de komst van het internet drastisch veranderd. In de huidige maatschappe-lijke discussie slaat het begrip netneutraliteit op een principe dat bepaalt dat aanbieders van internettoegangsdiensten geen onderscheid mogen maken tussen verschillende toepassingen op het internet. Volgens proponenten zou een vrij en open internet innovatie en vrije me-ningsuiting bevorderen. De huidige discussie richt zich met name dus op de verhouding tus-sen de eigendomsrechten van internettoegangsaanbieders, het recht op informatievergaring door eindgebruikers en de intellectuele eigendomsrechten van content providers.
In Nederland bereikte de netneutraliteitsdiscussie een hoogtepunt toen een aantal aan-bieders van internettoegangsdiensten van plan waren middels Deep Packet Inspection3 speci-fieke toepassingen op het internet te filteren en tegen een verhoogd tarief aan te bieden. Zij overwogen onder andere tarieven aan te passen voor gebruikers van bepaalde applicaties zoals WhatsApp en Facebook. Deze diensten ondermijnden immers de inkomsten uit sms-berichten. Wat volgde was een grote ophef in de maatschappij en in de politieke arena. De internettoegangsaanbieders hebben naar aanleiding van de slechte publiciteit besloten om af te
1 De begrippen netwerkneutraliteit en netneutraliteit hebben in het kader van deze scriptie dezelfde betekenis. Ik
zal verder alleen de kortste en meest gebruikte term ‘netneutraliteit’ gebruiken.
2
Walden, p. 26.
3 Deep Packet Inspection is een technische toepassing waarmee internettoegangsaanbieders kunnen herkennen
welke informatie wordt verstuurd via hun netwerk door gebruikers. Zij kunnen dan eenvoudig herkennen voor welke doeleinden de informatiestromen worden gebruikt en op basis daarvan bijvoorbeeld extra kosten in reke-ning brengen.
1
zien van de plannen. Ondanks deze correctie van de onzichtbare hand van de vrije markt bleef de angst bestaan dat door toedoen van internettoegangsaanbieders het internet in de toekomst niet langer netneutraal zou zijn. Deze angst is niet geheel onterecht. Zo heeft Ziggo onlangs aangekondigd dat het bepaalde diensten een kwaliteitsgarantie wil geven.4
In Nederland is er inmiddels een wetsbepaling van kracht die internettoegangsaanbie-ders verplichten informatiestromen neutraal te behandelen: vanaf 1 januari 2013 is artikel 7.4a van de Telecommunicatiewet (Tw) in werking getreden. Ook de Europese wetgever zit niet stil: op 11 september 2013 heeft de Europese Commissie een verordeningsvoorstel gepubli-ceerd waarin een vergelijkbare netneutraliteitsbepaling is opgenomen.5 De Commissie acht harmonisatie van netneutraliteit noodzakelijk.6 Hoewel het Europese voorstel tot netneutrali-teit niet zonder kritiek is ontvangen7 is het een belangrijke stap in de richting van harmonisa-tie van het begrip netneutraliteit in de Europa. Doordat het principe van netneutraliteit haar oorsprong vindt in de economische netwerkproblematiek is het dan ook geen verrassing dat de Europese Commissie aanknopingspunten heeft gevonden om het te gaan harmoniseren.
We zien dus dat een ouder economisch principe ten grondslag ligt aan het moderne netneutraliteitsbegrip. Een dergelijk netneutraliteitsbegrip beperkt zich niet alleen ten aanzien van de transportdienstenlaag, maar ook ten aanzien van de informatiedienstenlaag. Een derge-lijk economisch principe wordt voor een deel bestreken door het communautaire telecommu-nicatierecht en het generieke mededingingsrecht. Bovendien worden verschillende grondrech-ten getroffen bij het wettelijk vastleggen van een dergelijk principe.
De vraag is dan of de Nederlandse wetgever te ver vooruit is gelopen toen zij art. 7.4a Tw heeft opgenomen in de Telecommunicatiewet en of de nationale rechter het buiten toepas-sing kan verklaren indien dat het geval zou zijn. Een dergelijk scenario heeft zich voorgedaan ten aanzien van omroepwetgeving toen de rechtbank Den Haag oordeelde dat de Nederlandse Mediawet in strijd is met het Europese regelgevend telecommunicatiekader.8 In het vonnis heeft de rechter bepaald dat de ‘must carry’-verplichting van aanbieders van
omroepnetwer-4 T. van Ringelestijn, ‘Ziggo-plan ondermijnt netneutraliteit’, Webwereld.nl 8 maart 2014,
<web-wereld.nl/cloud/81647-ziggo-plan-ondermijnt-netneutraliteit> (laatst geraadpleegd: 30 juli 2014).
5
Zie art. 23 van Verordeningsvoorstel COM(2013) 617 definitief (‘Connected Continent-verordening’)
6 Idem, considerans onder nr. 45.
7 Zie bijvoorbeeld het persbericht van Bits of Freedom:
<www.bof.nl/2013/09/12/persbericht-europees-voorstel-netneutraliteit-onvoldoende>
8
Rb. Den Haag, 29 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1004.
2
ken via de kabel onder de reikwijdte van het Europese regelgevend telecommunicatiekader valt en daarmee in strijd is.9
In ieder geval is duidelijk uit de bovenstaande uitspraak dat het Unierecht in de weg kan staan aan nationaal telecommunicatierecht. Het doel van deze scriptie is aan de hand van het lagenmodel te analyseren wat precies de Nederlandse neutraliteitsverplichtingen zijn en of deze in overeenstemming zijn met het primaire en secundaire Unierecht.
1.2. Onderzoeksvragen en deelvragen
De hoofdvraag van deze scriptie luidt:
Zijn de Nederlandse netneutraliteitsverplichtingen – waaronder in het bijzonder art. 7.4a Tw – in overeenstemming met het primaire en secundaire Unierecht?
Voor de beantwoording van de hoofdvraag zijn de volgende deelvragen van belang:
1. Welke Nederlandse netneutraliteitsverplichtingen bestaan er in de verschillende lagen van het lagenmodel?
2. Welke Europese regels uit het verdrag en welke grondrechten uit het Handvest zijn in het geding?
3. Hoe verhouden deze netneutraliteitsverplichtingen aan de dienstenkant zich met de netneutraliteitsverplichting aan de eindgebruikerskant dat ziet op internettoegang?
1.3. Methodologie, opbouw en afbakening
Door de technische achtergrond van het telecommunicatierecht en daarmee samenhangende economische problematiek zal ik niet alleen naar juridische literatuur verwijzen. Met name de economische en technologische disciplines zullen worden aangehaald als aanvullende weten-schap op juridische argumenten. Mijn kennis van deze disciplines is verre van academisch, maar ik zal mij, voor multidisciplinaire argumentatie, voornamelijk laten helpen door be-staande juridische literatuur.
Noodzakelijk voor de volledige beantwoording van de hoofdvraag is dat het begrip ‘netneutraliteit’ nauwkeurig wordt weergegeven. In het tweede deel zal netneutraliteit worden gedefinieerd door een historische benadering van het principe en door aandacht te geven aan 9 Het litigieuze wetsartikel betrof een doorverkoopverplichting voor aanbieders van omroepnetwerken. De
recht-bank oordeelde dat een dergelijke economische verplichting – ten aanzien van inhoudstransmissie - onder het Europese regelgevend kader viel en daarmee in strijd was.
3
de huidige maatschappelijke discussie. Daarnaast wordt het Nederlandse juridisch kader uit-eengezet door de wettelijke verplichtingen voor dienstverleners in de verschillende lagen te-genover andere dienstverleners en eindgebruikers weer te geven. In het derde deel beschrijf ik het primaire en secundaire Europese regelgevend kader en of deze in overeenstemming is met het Nederlandse netneutraliteitsbegrip. In de conclusie beantwoord ik de hoofdvraag en zal ik een eigen visie geven op de convergentie of divergentie van Nederlands en Europees recht op het gebied van netneutraliteit.
2. Netneutraliteit in Nederland
2.1. Inleiding
Zoals eerder aangegeven vloeit het huidige netneutraliteitsbegrip voort uit oudere economi-sche principes. Om de verhouding te kunnen economi-schetsen tussen netneutraliteit en neutraliteitsbe-palingen voor andere diensten is het essentieel om het begrip nauwkeurig uit te leggen. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal wat – voor de doeleinden van deze scriptie - precies wordt verstaan onder (net)neutraliteit en welke Nederlandse wettelijke bepalingen daarop betrekking hebben.
De discussie over de wenselijkheid van netneutraliteit is interessant voor de beant-woording van de hoofdvraag in deze scriptie, omdat het noodzakelijk is om onder andere de doelstelling van het huidige art. 7.4a Tw in kaart te brengen. Als het doel van het artikel het ondersteunen van innovatie en de contentindustrie is, dan is het economisch van aard en zal Europese regelgeving eerder van toepassing zijn.10
2.2. Definitie van netneutraliteit
Alvorens wordt aangegeven welke wettelijke bepalingen in Nederland invloed hebben op (net)neutraliteit is het van belang om de definitie te bepalen aan de hand van een korte uiteen-zetting van de historie en huidige discussie.
2.2.1. Geschiedenis
Oorspronkelijk kennen wij het neutraliteitsprincipe uit de klassieke vormen van netwerken en openbare faciliteiten. Eigenaren van belangrijke verkeersnetwerken of faciliteiten waaronder bijvoorbeeld havens hebben een natuurlijke machtspositie die moeilijk op een economisch haalbare manier te reproduceren is. Toegang tot deze faciliteiten is voor gebruikers en dienst-verleners noodzakelijk waardoor non-discriminatie belangrijk is.11 Degene die goederen wilt importeren in Nederland via zeeschepen zal voor een groot deel afhankelijk zijn van het ha-venbedrijf in Rotterdam. De Nederlandse Spoorwegen zijn geheel afhankelijk van de toe-gangsvoorwaarden van spoorneteigenaar ProRail. Ook de telecommunicatiesector heeft de 10
Uit de parlementaire geschiedenis is dit niet ondubbelzinnig het geval. De toelichting bij het amendement van Van Dam en Verhoeven wordt de nadruk gelegd op het recht van eindgebruikers op vrije toegang tot het internet. Dit verklaart ook de reden waarom de bepaling is opgenomen in het hoofdstuk in de Telecommunicatiewet over eindgebruikersbelangen. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 549, 17, p. 2 (Amendement Van Dam/Verhoeven).
11
Walden 2013, p. 730, zie ook Gillis 2008.
5
kenmerken van een netwerk dat moeilijk te reproduceren is en zich blootgeeft aan het risico van marktverstorende effecten zoals misbruik van machtsposities. In Europa waren telecom-bedrijven vaak staatstelecom-bedrijven die onder de verantwoordelijkheid vielen van de overheid. Met de liberalisering van de telecommunicatiemarkt in Europa ontstond er de noodzaak om de telecommunicatiemarkt sectorspecifiek te reguleren om te voorkomen dat er vormen van mis-bruik zouden ontstaan.12 De wetgever heeft gekozen om de scheve marktverhouding te neu-traliseren door middel van regelgeving. In deze nieuwe regelgeving is het van groot belang dat marktpartijen met aanmerkelijke marktmacht (“AMM”) bijzondere verplichtingen op zich moeten nemen. Onder deze verplichtingen vallen onder andere verplichtingen van non-discriminatie en transparantie wanneer zij toegang verlenen tot hun netwerken.13
De telecommunicatiesector werd oorspronkelijk gedomineerd door een specifieke dienst: telefonie op het kopernetwerk. Naast dit kopernetwerk werd ook gewerkt aan het (co-ax)kabelnetwerk voor radio- en televisiediensten. Oorspronkelijk bediende beide netwerken verschillende markten. Enerzijds diende het kopernetwerk de telefoniemarkt, anderzijds dien-de het kabelnetwerk dien-de omroepmarkt. Met dien-de opkomst van het particuliere internet zijn beidien-de netwerken gaan convergeren. Beide diensten kunnen worden geleverd via kabel, koper en tegenwoordig ook glasvezel. De technologische vooruitgang in de telecomsector heeft in steeds sterkere mate geresulteerd in de convergentie van media- en telecommunicatierecht. Met het zicht op deze convergentie introduceerde de EU in 2002 het Nieuwe Regelgevend Kader voor de telecommunicatiesector. In de considerans geeft de Europese wetgever zelf aan dat de convergentie in de media-, telecommunicatie- en informatietechnologiesectoren moet leiden tot convergentie in de regelgeving.14
Doordat het internet steeds belangrijker is geworden in het verlenen van deze diensten via welk fysiek onderliggend netwerk dan ook, is er een sterke behoefte gekomen uit de maat-schappij dat de leveranciers van toegang tot het internet zich afzijdig dienen te houden bij de bepaling van de diensten die worden geleverd via het netwerk. Het internet is echter niet een klassiek type netwerk. Het is een gedecentraliseerd netwerk waarin er geen sprake is van één netwerk waar toegang tot wordt verleend. Het internet is een netwerk van autonome netwer-ken.15 De recente discussie omtrent netneutraliteit richt zich vooral tegen het recente
feno-12 Valcke 2004, p. 376. 13
Zie hfdstk 6a Tw.
14 Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), considerans onder 5: “De convergentie van de sectoren
telecommuni-catie, media en informatietechnologie houdt in dat alle transmissienetwerken en -diensten binnen eenzelfde re-gelgevingskader moeten vallen.”. Zie ook HvJ EU 7 november 2013, C‑ 518/11 (UPC/Hilversum) par. 38-39.
15
Walden 2013, p. 732.
6
meen dat aanbieders van internettoegang vrijwel altijd verticaal geïntegreerde bedrijven zijn. Zij leveren naast toegang tot het internet vaak ook eigen informatiediensten.
In Nederland is sinds de opkomst van particuliere internettoegang geen bijzondere re-gelgeving geïntroduceerd voor de bescherming van internetgebruikers. De integratie van in-ternetdiensten in de samenleving heeft pas vanaf halverwege het eerste decennium van de 21e eeuw haar effecten laten zien. Zo hebben creatieve ondernemingen communicatiediensten ontwikkeld met behulp van het internet. Met de introductie van mobiel internet convergeerde ook de razend populaire mobiele telefoniemarkt met de opkomende contentindustrie.16 Waar internettoegang op een mobiel apparaat aan het begin van het eerste decennium nog een bij-product was voor een niche op de mobiele telefoniemarkt is het tegenwoordig vrijwel een eerste levensbehoefte. Aanbieders van mobiele telefonie zagen zich genoodzaakt om hun klassieke verdienmodel aan te passen. De aanbieders stelden zich op het standpunt dat zij communicatie als product verkochten en dat zij voor een groot deel vrij moeten zijn in de ma-nier waarop zij de prijs daarvoor laten berekenen. Dit betekent dat aanbieders verschillende tarieven zou kunnen berekenen voor verschillende internetdiensten waartoe zij toegang ver-schaffen. Hiermee zou effectief een einde komen aan het verlies aan inkomsten. Een bericht via een internetdienst zou dan evenveel kosten als een ‘traditionele’ SMS. Dit laatste is een van de katalysatoren geweest voor de invoering van een wettelijke netneutraliteitsregeling in Nederland en heeft de huidige discussie ontketend.
2.2.2. Huidige discussie
Volgens Marsden zijn er twee soorten problemen die de huidige discussie inzake netneutrali-teit beheersen: charging more for more, and charging the same for less.17 Hij doelt hier op de manier waarop aanbieders van internettoegangsdiensten netwerkmanagement kunnen benade-ren en in hoeverre dit wenselijk is. Volgens de door BEREC18 gegeven definitie van netneu-traliteit: ‘all electronic communication passing through a network is treated equally’19,
zou-16 De contentindustrie bestaat uit ondernemingen die internetdiensten aanbieden aan eindgebruikers via het
inter-net.
17 C. Marsden in: Walden 2012, p. 729. 18
Body of European Regulators for Electronic Communications ingesteld door Verordening 1211/2009/EU.
19 BEREC, BEREC Response to the European Commission’s consultation on the open Internet and net neutrality
in Europe, BoR (10) 42, 30 september 2010, p. 2: “Een letterlijke interpretatie van netneutraliteit, voor werk-doeleinden, is het beginsel volgens hetwelke alle elektronische communicaties die gebruik maken van een net-werk, op gelijke manier behandeld worden. Een gelijke behandeling van alle communicaties betekent dat deze behandeld worden zonder rekening te houden (i) met de inhoud, (ii) de toepassing, (iii) de dienst, (iv) de appara-tuur, (v) het adres van de verzender, en (vi) het adres van de bestemmeling. Met het adres van de verzender en de bestemmeling wordt bedoeld dat de behandeling losstaat van de eindgebruiker en van de inhou-den/toepassingen/dienstverlener.”
7
den beide soorten problemen eenvoudig worden opgelost. Als alle elektronische communica-tie gelijk behandeld moet worden, dan is er geen ruimte voor netwerkmanagement.
De groeiende capaciteit van telecommunicatienetwerken en het steeds efficiënter ge-bruik daarvan, heeft ertoe geleid dat verschillende internetdiensten daarvan gege-bruik zijn gaan maken. Het streamen van muziek- en videobestanden zijn een van de belangrijkste toepassin-gen op het internet geworden. De belasting van het netwerk groeit daarmee aanzienlijk en kan op piektijden tot ernstige congestie leiden. Het is voor aanbieders van internettoegangsdien-sten erg lucratief om, tegen betaling, informatiestromen van specifieke dieninternettoegangsdien-sten voorrang te verlenen bij het overbrengen hiervan aan eindgebruikers. Deze praktijk wordt doorgaans aan-geduid met de term traffic management of netwerkverkeersbeheer. De redenatie hierachter is dat sommige toepassingen geen last ondervinden van enige vertraging terwijl andere toepas-singen aanzienlijk worden verstoord. Een aantal milliseconden vertraging bij het verzenden en ontvangen van data is voor een emailapplicatie geen probleem, maar kan de kwaliteit van mu-ziek- en videostreams ernstig verstoren.20 Aanbieders van internettoegangsdiensten zouden dus met toepassing van netwerk management ervoor kunnen zorgen dat een streamingdienst voorrang heeft op emails. De manier waarop aanbieders van internettoegangsdiensten dit kunnen doen is via Deep Packet Inspection. Hiermee kijken zij voorbij het IP-niveau en kun-nen zij verschillende toepassingen van elkaar onderscheiden.21
In het tweedimensionale model bestaan er twee soorten toegang tot internet. Enerzijds de toegang tot het publieke internet via het internet protocol waarin aanbieders van internet-toegang middels DPI netwerk management kunnen toepassen. Anderzijds bestaan er gespecia-liseerde diensten waarin kwaliteit- en veiligheidsgaranties centraal staan.22 Het bovenstaande vormt de essentie van het huidige debat inzake netneutraliteit. De Europese Commissie heeft in haar verordeningsvoorstel beoogt het toepassing van netwerkmanagement voor specialised services toe te staan.23 Na het aannemen van amendementen heeft het Europees Parlement deze specialised services nader gedefinieerd. Het parlement zegt hierin dat aanbieders van internettoegangsdiensten vrij zijn in het aanbieden van vrij tarifeerbare gespecialiseerde dien-sten zolang deze de reguliere de internettoegang niet vertraagd of belemmert.
In de Verenigde Staten heeft de rechter in januari 2014 de beleidsregels van de Federal Communications Commission (FCC) omtrent netwerkmanagement en netneutraliteit ongeldig
20 Wu 2003, p. 155.
21 BEREC, A framework for Quality of Service in the scope of Net Neutrality, BoR (11) 53, p. 19. 22 Idem, p. 21.
23
Zie art. 23 Verordeningsvoorstel (CC-verordening)
8
verklaard.24 De reden hiervoor was dat de FCC de regels had vastgesteld onder de verkeerde bevoegdheid en dat het vaststellen van netneutraliteit deze bevoegdheid heeft overschreden. Onlangs heeft de FCC een nieuw voorstel gedaan waarin het blokkeren of belemmeren van verkeer tussen internettoegangsaanbieders en eindgebruikers is verboden, maar dat commer-ciële netwerkmanagement tussen backboneproviders en internettoegangsaanbieders toege-staan is. Het voorstel is nu onderhevig aan een openbare consultatie.25
Het valt bovendien te betwijfelen of de Amerikaanse marktsituatie en de daarop geba-seerde netneutraliteitsdiscussie vergelijkbaar is met die in Europa. Wat betreft breedband en mobiele internettoegang kent de VS weinig concurrentie.26 Het kan echter niet worden ont-kend dat de Amerikaanse opvattingen over netneutraliteit erg relevant zijn voor de Europese discussie. Het internet is immers een wereldwijd netwerk en de contentindustrie is voor een groot deel afhankelijk van de Amerikaanse internetgebruiker.27
2.2.3. Definitie van neutraliteitsverplichting
Samengevat wordt in deze scriptie onder neutraliteitsverplichting verstaan een verplichting waarin een marktpartij gedwongen wordt non-discriminatoire toegang te verlenen aan derden tot zijn netwerk of dienst. Deze toegang kan ten aanzien van derden in verticale of horizontale verhouding zijn en ten aanzien van diensten en eindgebruikers.
24 United States Court of Appeals, District Court of Columbia Circuit, 14 januari 2014, nr. 11-1355 en 11-1356
(Verizon v. FCC)
25 D. Reijerman, ‘FCC stemt in met afgezwakte regels voor netneutraliteit’, Tweakers.net 15 mei 2014,
<wea-kers.net/nieuws/96035/fcc-stemt-in-met-afgezwakte-regels-voor-netneutraliteit.html> (laatst geraadpleegd op 30 juli 2014).
26 Comcast en Time Warner zijn vrijwel de enige spelers op de breedband markt, terwijl Verizon en AT&T de
enige grote spelers zijn op de mobiele internettoegangsmarkt. Zie Crawford 2013 en EDRi’s ‘Response to FCC consultation’ van 22 juli 2014, <apps.fcc.gov/ecfs/document/view?id=7521479150> (laatst geraadpleegd op 30 juli 2014).
27 Zie ook F.H. Kreiken, ‘De Battle for the Net in de VS: een mooie waarschuwing voor Brussel’, Bits of
Free-dom 24 juli 2014,
<https://www.bof.nl/2014/07/24/de-battle-for-the-net-in-de-vs-een-mooie-waarschuwing-voor-brussel>.
9
2.3. Neutraliteitsverplichtingen in de verschillende lagen
Door de technologische convergentie in de media- en telecommunicatiesector is het mogelijk om alle neutraliteitsverplichtingen voor de verschillende diensten met elkaar te vergelijken. De bovengenoemde vorm van netneutraliteit bevindt zich in de transportdiensten laag van het lagenmodel.28 Het betreft hier alleen de transmissie van informatie, niet de inhoud van deze informatie zelf. Ook in de bovenste informatiediensten laag van het lagenmodel bestaan er verplichtingen die onder het begrip ‘netneutraliteit’ zouden kunnen vallen of daaraan verwant zijn. Het recht maakt een strikt onderscheid tussen regelgeving dat ziet op transmissie van informatie en regelgeving dat ziet op de inhoud.29
Netneutraliteit in de infrastructuur- en transportdiensten laag bestaat dus hoofdzakelijk uit een gebruikerskant en dienstenkant waarbij de eerste ziet op de garantie van
non-discriminatoire toegang tot het internet voor gebruikers en de tweede ziet op een neutrale be-nadering van toegang op groothandelsniveau door derde leveranciers. In de informatiedien-sten laag bestaan er verwante verplichtingen aan de kant van de aanbieders die voortvloeien uit mediapolitieke overwegingen met als gevolg dat er Europeesrechtelijk een minder strikt toetsingskader bestaat. De achtergrond van Europese regelgeving met betrekking tot de infra-structuur laag is economisch van aard. Hierdoor heeft de EU op grond van art. 26 en 114 VWEU de bevoegdheid om volgens de normale wetgevingsprocedure maatregelen te nemen in de vorm van richtlijnen en verordeningen.30 Ook het Hof van Justitie benadrukt dat er af-zonderlijke regelgeving bestaat inzake transmissie enerzijds en inhoud anderzijds.31
28 Valcke 2004, p. 85.
29 Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), considerans onder 5: “Dit kader bestrijkt derhalve niet de inhoud van
de diensten die via elektronische-communicatienetwerken met behulp van elektronische-communicatiediensten worden geleverd…” Zie ook art. 1 lid 3 Kaderrichtlijn: “Deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen laten de maatregelen onverlet die op communautair of nationaal niveau met inachtneming van het communautaire recht zijn genomen voor de verwezenlijking van doelstellingen van algemeen belang, in het bijzonder wat betreft regu-lering van de inhoud en audiovisueel beleid.”
30 Deze procedures geschieden confom het subsidiariteitsbeginsel waarin centraal staat dat zoveel mogelijk
wordt overgelaten aan de Lidstaten.
31 Zie HvJ EU 30 april 2014, C-475/12 (UPC DTH), par. 35 en HvJ EU 7 november 2013, C‑ 518/11
(UPC/Hilversum), par. 41.
10
Algemeen Internet
Informatiedien-stenlaag (inhoud)
Wettelijke definitie :
Diensten van de informatiemaatschappij (art. 3:15d lid 3 BW).
Neutraliteitsbepaling:
Art. 6:196c BW (safe harbours voor doorgeefluik, caching- en hostingproviders). Infrastructuur- en Transport-dienstenlaag (transmissie) Wettelijke definitie:
Aanbieders van elektronische communicatienetwerk (art. 1.1 sub e Tw), aanbieders van elek-tronische communicatiedienst (art. 1.1 sub f Tw).
Neutraliteitsbepalingen: Hoofdstukken 6, 6a en 8 Tw (Interoperabiliteit, toegang tot netwerken en communicatiefa-ciliteiten en toegang tot voor-waardelijke toegangssystemen.) Artt. 5-6 en 8-13 Toegangsricht-lijn32
Wettelijke definitie:
Aanbieders van internettoegangsdiensten (art. 7.4a Tw).
Neutraliteitsbepalingen:
Art. 7.4a Tw (Geen onderscheid door internettoe-gangsdiensten tussen applicaties)
Art. 22 lid 3 Universele dienstenrichtlijn (Art. 23 CC-verordening.)
De bovenstaande figuur toont een aantal van de in Nederland geldende neutraliteitsbepalingen ten aanzien van de verschillende diensten in het vereenvoudigde
OSI-communicatielagenmodel.33 Elke laag heeft zijn eigen neutraliteitsproblematiek en regelge-ving. Om te kunnen zien of de verschillende neutraliteitsbepalingen de toets van het EU-recht kunnen doorstaan is het naar mijn mening relevant om de verschillende bepalingen per dienst naast elkaar te plaatsen.
32 Richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische communicatienetwerken en
bijbehorende faciliteiten (PbEU 2002, L 108/7) (Toegangsrichtlijn)
33 Valcke 2004, p. 85. Dit model kan in meerdere lagen worden verdeeld, maar is ten aanzien van de vragen in
deze scriptie vereenvoudigd tot de twee belangrijkste lagen: transport en inhoud.
11
2.4. Neutraliteit in de infrastructuur- en transport laag
Binnen de boven geschetste definitie van netneutraliteit vallen de verplichtingen ten aanzien van aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten en netwerken. Voor een goed functioneren van de telecommunicatiemarkt heeft de wetgever vanaf het begin van de liberalisering het wenselijk geacht dat er wettelijke instrumenten moeten worden geïntrodu-ceerd om inefficiënties op de markt te verhelpen. Zoals aangegeven in figuur 1 in de inleiding van deze scriptie zijn deze mogelijke verplichtingen neergelegd in § 6a.2 Tw. Ten aanzien van aanbieders van telecommunicatienetwerken en diensten kan de nationale regelgevende autoriteit toegangsverplichtingen opleggen op grond van art. 6a.6 Tw en tariefbeperkingen op grond van art. 6a.7 Tw. Zodoende heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in Neder-land de middelen om een goed werkende telecommunicatiemarkt in stand te houden.
Ten aanzien van aanbieders van internettoegang – een species op de algemene defini-tie van elektronische communicadefini-tiediensten – geldt in Nederland tevens het verbod om dien-sten te belemmeren of te vertragen. Art. 7.4a Tw beoogt enerzijds eindgebruikers toegang te garanderen tot alle diensten op het internet, maar legt anderzijds ook een toegangsverplichting op de aanbieders van internettoegang ten aanzien van derden.
2.4.1. Algemeen
In het generieke telecommunicatierecht kent Europa sinds de liberalisering van de telecom-sector regelgeving om de scheve toegang tot de markt te neutraliseren. Deze toegangsver-plichtingen zien met name op de ontbundelde toegang tot de ‘local loop’.34 De ONP-kaderrichtlijn35 gaf de geharmoniseerde voorwaarden voor open en efficiënte toegang tot tele-communicatienetwerken. Nationale telecommunicatieautoriteiten kregen de taak om voor-waarden op te stellen waarin gelijkheid van toegang en non-discriminatie gegarandeerd zou-den worzou-den.36 Sinds de invoering van het regelgevend kader aan het begin van deze eeuw zijn deze toegangsregels neergelegd in de toegangsrichtlijn.37 Deze regels zijn geïmplementeerd in hoofdstuk 6 van de telecommunicatiewet. Voor de toepassing van deze regels is het allereerst van belang om te kijken of de richtlijn en telecommunicatiewet toepasbaar zijn. De regels zijn van toepassing op aanbieders van (openbare) elektronische communicatienetwerken en dien-34 Met local loop wordt bedoeld de aansluiting van wijkcentrales aan de eindgebruikers. Economisch gezien is
het niet rendabel deze te dupliceren door concurrenten waardoor deze ‘last mile’ gezien kan worden als essenti-ele faciliteit. Hierover meer in paragraaf 3.2.2.
35 Richtlijn 90/387/EEG betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten
door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP-Kaderrichtlijn).
36 Art. 3 ONP-kaderrichtlijn. 37
Artt. 5-6 en 8-13 Richtlijn 2002/19/EG (Toegangsrichtlijn).
12
sten. Deze onderscheiden zich van inhoudsdiensten door de essentiële eigenschap dat zij al-leen signalen overbrengen en zich niet redactioneel bezig houden met de inhoud.38 Nadat de telecommunicatieregels van toepassing zijn moet er gekeken worden wat de relevante markt is. Art. 15 Kaderrichtlijn geeft de Commissie de bevoegdheid om, na een uitgebreide openba-re consultatie en overleg met nationale autoriteiten, een aanbeveling te doen ten aanzien van marktanalyses.39 Met inachtneming van deze aanbeveling en de algemene richtsnoeren kun-nen nationale regelgevende autoriteiten de analyse uitvoeren. Na het afbakekun-nen van de rele-vante markt volgt de analyse van het bestaan van aanmerkelijke marktmacht van marktpartij-en. Tot slot kunnen er ten aanzien van deze partijen maatregelen worden genomen die zien op toegang, prijscontrole en non-discriminatie met inachtneming van opportuniteit, evenredig-heid en billijkevenredig-heid.40 Een van de mogelijke maatregelen is neergelegd in art. 6a.8 Tw:
De Autoriteit Consument en Markt kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door de Au-toriteit Consument en Markt te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplich-ting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder ge-lijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partneronder-nemingen.
Deze verplichting van non-discriminatie neutraliseert de scheve verhouding tussen de aanbie-der van de telecommunicatienetwerk/dienst en de aanbie-derden die daarvan gebruik willen maken om te kunnen concurreren.
2.4.2. Internettoegangsdiensten
Met een wettelijke neutraliteitsverplichting ten aanzien van internettoegangsdiensten is Ne-derland een van de voorlopers in de wereld op het gebied van netneutraliteit. In NeNe-derland is dit geregeld in art. 7.4a Tw. Bij de implementering van richtlijn 2009/140/EG in de Neder-landse telecommunicatiewet stelde de NederNeder-landse regering de volgende tekst voor in art. 7.4a Tw:
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen ter voorkoming van een achteruit-gang van de dienstverlening en een belemmering of vertraging van het verkeer over openbare elektronische communicatienetwerken, minimumvoorschriften inzake de kwaliteit van open-bare elektronische communicatiediensten worden gesteld aan aanbieders van openopen-bare elek-tronische communicatienetwerken.41
38
Zie art. 1.1. sub f Tw en art. 2 sub a Kaderrichtlijn.
39 Zie Aanbeveling 2007/879/EG PbEU L 344/65 en Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en
de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht PbEU C 165/03.
40 Art. 6a.6 lid 3 Tw. 41
Kamerstukken II 2010/11, 32549, nr. 2, p. 15.
13
Het ging in eerste instantie dus om een bepaling over de bescherming van de Quality of Ser-vice (“QoS”). Het artikel was een directe implementatie van de regel neergelegd in art. 23(3) UDR. Na indiening van een amendement door Tweede Kamerleden Kees Verhoeven en Mar-tijn van Dam – waarvoor een meerderheid bestond – werd deze overgenomen door de rege-ring in het wetsvoorstel. De uiteindelijke tekst van het artikel luidt als volgt:
Art. 7.4a Telecommunicatiewet
1. Aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken waarover internettoe-gangsdiensten worden geleverd en aanbieders van internettoeinternettoe-gangsdiensten belemmeren of vertragen geen diensten of toepassingen op het internet, tenzij en voor zover de betreffende maatregel waarmee diensten of toepassingen worden belemmerd of vertraagd noodzakelijk is: a. om de gevolgen van congestie te beperken, waarbij gelijke soorten verkeer gelijk worden behandeld;
b. ten behoeve van de integriteit en de veiligheid van het netwerk en de dienst van de betrok-ken aanbieder of het randapparaat van de eindgebruiker;
c. om de doorgifte van ongevraagde communicatie als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, aan een eindgebruiker te beperken, mits de eindgebruiker daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, of
d. ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel.
2. Indien een inbreuk op de integriteit of veiligheid van het netwerk of de dienst of een rand-apparaat van een eindgebruiker, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt veroorzaakt door verkeer afkomstig van een randapparaat van een eindgebruiker, doet de aanbieder voorafgaand aan het nemen van een maatregel waarmee het verkeer wordt belemmerd of vertraagd, mel-ding aan de betrokken eindgebruiker, zodat de eindgebruiker de gelegenheid heeft de inbreuk te staken. Wanneer dit wegens de vereiste spoed niet voorafgaand aan het nemen van de maat-regel mogelijk is, doet de aanbieder zo snel mogelijk melding van de maatmaat-regel. Wanneer het een eindgebruiker van een andere aanbieder betreft is de eerste volzin niet van toepassing. 3. Aanbieders van internettoegangsdiensten stellen de hoogte van tarieven voor internettoe-gangsdiensten niet afhankelijk van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het bepaalde in het eerste tot en met derde lid. De voordracht voor een krachtens dit lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen ter voorkoming van een achteruit-gang van de dienstverlening en een belemmering of vertraging van het verkeer over openbare elektronische communicatienetwerken, nadere minimumvoorschriften inzake de kwaliteit van openbare elektronische communicatiediensten worden gesteld aan aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken.
De Minister heeft aangekondigd een beleidsregel te introduceren voor het nadere specificeren van de regels conform lid 4 van het bovenstaande artikel.42 De beleidsregel beoogt invulling te geven aan de definitie ‘internettoegangsdienst’ en losse diensten die daarvan zijn uitgeslo-ten. De kern uit de voorgestelde beleidsregel is dat wanneer toegang tot internet wordt aange-boden, er geen onderscheid gemaakt mag worden tussen verschillende toepassingen. Wanneer er een losse dienst wordt aangeboden is er geen sprake van internettoegang, dus is de aanbie-der vrij om deze dienst te tariferen.
De beoogde grens tussen het aanbieden van een losse dienst en het aanbieden van in-ternettoegang wordt in de beleidsregel gelegd op het aanbieden van twee of meer internet-diensten. Hiermee lijkt de Minister aan te haken bij de huidige discussie waarin de vraag cen-traal staat of ‘specialised services’ uitgezonderd mogen worden van de netneutraliteitsregel om zo kwaliteitsgaranties te geven.43
Het is in de praktijk gebruikelijk dat geïntegreerde ondernemingen triple-play pakket-ten aanbieden waarin telefonie, televisie en internettoegang zijn opgenomen. Met de opkomst van digitale televisie (IPTV) hebben consumenten toegang tot een veel groter aanbod aan ka-nalen. Omdat IPTV gebruikmaakt van het internetprotocol valt het aanbieden daarvan strikt genomen onder het aanbieden van internettoegang. Een dergelijk geïntegreerde aanbieder van IPTV en internettoegang mag dan geen onderscheid maken bij het verdelen van bandbreedte tussen IPTV enerzijds en de reguliere internettoegang anderzijds. In de praktijk zal een derge-lijke verdeling sneller leiden tot congestie waardoor audiovisuele signalen verstoord raken en de kwaliteit van de dienst in het gevaar komt. Het is dus wenselijk dat IPVT als losse dienst wordt aangemerkt en niet onder het begrip internettoegang valt.
Digitale burgerrechtenorganisatie Bits of Freedom heeft in haar reactie terecht aan-dacht besteedt aan het feit dat de voorgestelde beleidsregel onduidelijk is.44 Als een geïnte-greerde aanbieder bijvoorbeeld telefonie- (VoIP) en televisiediensten (IPTV) naast reguliere internettoegang aanbiedt, dan zou er volgens de beleidsregel meer dan één losse dienst wor-den aangebowor-den en valt alles onder het begrip internettoegang en is de regel van art. 7.4a Tw van toepassing. Hoe deze regel zich gaat verhouden met het aangekondigde Unierechtelijke begrip gespecialiseerde dienst blijft bovendien ook een belangrijke vraag. Hier zal ik in para-graaf 3.6. op terugkomen.
42 De consultatie is gesloten, maar kan worden teruggevonden via: <www.internetconsultatie.nl/netneutraliteit>
(laatst geraadpleegd op 30 juli 2014).
43 Zie paragraaf 2.2.2.
44 F.H. Kreiken, Reactie Bits of Freedom op: Consultatie beleidsregel netneutraliteit, Bits of Freedom 30 mei
2014, p. 2, <www.internetconsultatie.nl/netneutraliteit/reactie/29863/bestand> (laatst geraadpleegd op 30 juli 2014).
15
Uit art. 7.4a Tw volgt dat aanbieders van internettoegangsdiensten de toegang mogen belemmeren en/of vertragen wanneer dit noodzakelijk is voor a. het beperken van congestie; b. ten behoeve van de veiligheid van het netwerk of randapparatuur; c. voor het bestrijden van spam en; d. ter uitvoerlegging van een wettelijk voorschrift of rechterlijk bevel. De uitzonde-ring onder d. zorgt ervoor dat rechters de bevoegdheid houden om internettussenpersonen te bevelen om onrechtmatige inhoud te verwijderen en/of te blokkeren.45
Wat betreft de uitzondering onder a. heeft de ACM recentelijk onderzocht of het blok-keren van video streamingdiensten op het gratis netwerk van T-Mobile in NS-treinen al dan niet in strijd is met art. 7.4a Tw. De ACM concludeerde dat dit niet het geval is, omdat T-Mobile de diensten blokkeert ter voorkoming van congestie. Het gratis treinnetwerk opereert via 2G en 3G netwerken en is niet geschikt voor grote hoeveelheden datatransmissie.46
Recentelijk heeft de ACM laten weten dat de NS mogelijk art. 7.4a Tw overtreedt door verschillende websites te blokkeren die niet of niet direct leiden tot congestie van het netwerk. Normaal gesproken worden alleen bepaalde protocollen geblokkeerd waardoor bijvoorbeeld videostream- of downloaddiensten niet werken. In recente berichtgeving blokkeert de NS ook hele websites zonder dat de websites direct congestie veroorzaken.47 Het lijkt mij een wense-lijke oplossing dat websites niet in het geheel worden geblokkeerd, maar dat eventuele toe-passing op de websites buiten werking worden gesteld door bijvoorbeeld videostream en downloadprotocollen worden geblokkeerd. Op deze manier blijven gebruikers toegang tot informatie op de websites behouden zonder toegang te hebben tot diensten die het netwerk het meest belasten. Dit is naar mijn mening ook in lijn met de intentie achter de uitzondering neergelegd in art. 7.4a lid 1 sub a Tw. Het blokkeren van bepaalde content moet noodzakelijk zijn ter voorkoming van congestie. Een eventuele blokkering moet dan niet verder gaan dan noodzakelijk is en zo weinig mogelijk inhoud blokkeren.
45 Vooruitlopend op de inwerkingtreding van art. 7.4a Tw heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat art. 7.4a
Tw niet in de weg staat aan het blokkeren van thepiratebay.org door Ziggo en XS4all, omdat zijn uitspraak onder lid d. wordt uitgezonderd. Zie Rb. Den Haag 10 mei 2012, IEPT20120510 (Brein v. Ziggo & XS4all) r.o. 4.45.
46 Zie ‘Gratis internet op trein en netneutraliteit’, CR 2014/51 en Bootsma 2012, p. 229.
47 Zie ‘NS overtreedt wet op netneutraliteit door blokkeren websites’, PCMweb.nl,
<www.pcmweb.nl/nieuws/ns-overtreedt-wet-op-netneutraliteit.html> (laatst geraadpleegd op 30 juli 2014).
16
2.5. Neutraliteit in de informatiedienstenlaag.
Diensten in de informatie laag van het communicatielagenmodel worden gekenmerkt door het feit dat zij niet alleen als doorgeefluik functioneren, maar dat zij redactionele controle hebben over de inhoud van de informatie. Netneutraliteit in de informatiediensten laag valt niet onder de definitie van netneutraliteit zoals deze wordt gebruikt in literatuur en beleidsdocumenten.48 Toch is het naar mijn mening erg interessant om de verwante bepalingen te omschrijven. De achterliggende overwegingen zijn ook verwant en kunnen over en weer dienen als inspiratie-bron voor de beantwoording van de vraag of de neutraliteitsverplichtingen voldoen aan het Europees recht.
Voor wat betreft het internet bestaat de informatiediensten laag uit de diensten van de informatiemaatschappij. Regulering op het gebied van neutraliteit van deze diensten is voor-namelijk privaatrechtelijk van aard. Volgende uit de e-Commerce en informatiediensten pro-cedure richtlijnen49 is de wettelijke definitie “elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn.”50
Dergelijke diensten kunnen onder bepaalde omstandigheden van een safe harbour ten aanzien van aansprakelijkheid genieten. Deze diensten zijn niet aansprakelijk wanneer zij voldoen aan de vereisten neergelegd in art. 6:196c BW. Deze safe harbour voor diensten van de informatiemaatschappij is een neutraliteitsbepaling, omdat zij verplichtingen schept voor informatiediensten bestaande uit het neutraal behandelen van informatiestromen van derden en, in het geval het een hosting provider is, eventuele onrechtmatige informatie verwijderen nadat zij daarmee bekend is geworden (notice and takedown verplichting). De sanctie voor het overtreden van de neutrale benadering ten aanzien van informatie is het verdwijnen van de aansprakelijkheidsuitsluiting.
48 Zie paragraaf 2.2.
49 Richtlijn 98/34/EG en 98/48/EG (Informatiedienstenrichtlijn I en II) en Richtlijn 2000/31/EG (Richtlijn inzake
elektronische handel)
50
Art. 3:15d lid 3 BW
17
3. Netneutraliteit in het Unierecht
3.1. Inleiding
In het vorige hoofdstuk zijn de verschillende neutraliteitsbepalingen omschreven in de ver-schillende lagen en ten aanzien van verver-schillende toepassingen. In dit hoofdstuk zullen deze neutraliteitsverplichtingen gehouden worden tegen het licht van het unierecht. Zoals in het eerste hoofdstuk omschreven kunnen internettoegangsdiensten enerzijds toegang tot bepaalde content blokkeren, maar – in de huidige discussie nog belangrijker – kunnen zij toegang tot bepaalde content vertragen of versnellen. Beide vormen van discriminatie moeten los van elkaar worden vergeleken met het primaire en secundair EU-recht.
De tweede, derde en vierde paragrafen zijn gewijd aan het primaire EU-recht. Daaron-der vallen de verdragsbepalingen waaronDaaron-der het communautaire mededingingsrecht, het vrije verkeer van diensten en het handvest van de grondrechten. In de vijfde paragraaf van dit hoofdstuk zal ik het relevante secundaire kader omschrijven waaronder de verschillende richt-lijnen van het nieuwe regelgevend kader voor telecommunicatie. De nieuwste ontwikkelingen in het secundaire kader – het Connected Contintent-verordeningsvoorstel – wordt behandeld in de zesde en laatste paragraaf.
Voordat dit kan worden gedaan is het belangrijk om te kijken of het primaire unierecht kan worden toegepast op sectoren die voor een deel zijn geharmoniseerd door specifieke har-monisatiemiddelen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moet nationale wetge-ving worden getoetst aan het harmonisatiemiddel in plaats van het verdrag indien het materie betreft die volledig is geharmoniseerd.51 Wanneer dit wordt toegepast op de bepalingen waar-in neutraliteitsverplichtwaar-ingen zijn opgenomen dan is het dus van belang om te bekijken of het regelgevend kader voor telecommunicatie ruimte heeft overgelaten aan de Lidstaten. Als een neutraliteitsverplichting geharmoniseerd is dan zal deze dus niet aan het verdrag kunnen wor-den getoetst. Voor wat betreft interoperabiliteit en interconnectie is dit het geval. Beide zijn direct geïmplementeerd uit de Toegangsrichtlijn. De neutraliteitsverplichtingen in de informa-tiedienstenlaag opgenomen in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek vloeien voort uit de e-Commerce richtlijn. Art. 7.4a Tw daarentegen omhelst een niet geharmoniseerde neutrali-teitsbepaling. Deze kan dus aan het Europese primaire recht worden getoetst.
51 HvJ EG 11 december 2003, C-322/01 (Deutscher Apothekerverband) par. 64. Dit is reeds herhaald in de
arres-ten HvJ EU 18 juli 2013, C-265/12 (Citroen Belux), par. 31 en HvJ EU 30 april 2014, C-475/12 (UPC DTH) par. 101.
18
3.2. Mededingingsrecht
In haar verklaring over netneutraliteit onderaan de richtlijn inzake het nieuwe regelgevend kader voor telecommunicatie laat de Europese Commissie weten dat het een beroep zal doen op haar huidige bevoegdheden om concurrentiebeperkende gedragingen aan te pakken. Re-gelgeving om marktwerking te beïnvloeden wordt in haar algemeenheid gevormd door het communautaire mededingingsrecht. Is het generieke communautaire mededingingsrecht een geschikt instrument om netneutraliteit te bewerkstelligen in de verschillende lagen en voor de verschillende diensten?
In dit kader zijn er drie relevante regimes om een soortgelijk effect te sorteren. Ten eerste het in art. 101 VWEU neergelegde verbod op concurrentievervalsende afspraken tussen ondernemingen (multilaterale gedragingen). Art. 102 VWEU regelt het verbod op misbruik van marktdominantie door een onderneming (unilaterale gedragingen). Tenslotte volgt uit de concentratieverordening52 dat fusies en overnames geblokkeerd kunnen worden indien deze marktverstorend kunnen zijn.
Mededingingsrecht toepassen is voornamelijk een exercitie van economen. Het doel van het mededingingsrecht is immers het tegengaan van marktfalen in het belang van de vrije markteconomie en daarmee de consument.53 Het vervullen van de toepassingscriteria van art. 101 en 102 VWEU vereist een economische analyse van een afgebakende markt. Marktafba-kening is dus vereist voor het kunnen opleggen van verplichtingen op grond van art. 101 en 102 VWEU of de concentratieverordening.
Kenmerkend aan netneutraliteit is dat het een principe is voor tussenpersonen (inter-nettoegangsdiensten) voor twee verschillende markten.54 Enerzijds de markt waarin de inter-nettoegangsdienst toegang levert aan eindgebruikers en anderzijds bandbreedte verkoopt aan informatiediensten.55 In het mededingingsrecht is het altijd essentieel om te bepalen of een gedraging marktverstorende werking heeft. Om dat te kunnen bepalen zal eerst een markt moeten worden afgebakend in een relevante product- en geografische markt. Afbakening van de relevante productmarkt vormt op een tweezijdige markt geen bijzonder probleem. Uit de richtsnoeren van de Commissie volgt De afbakening van een geografische markt is daaren-tegen een stuk ingewikkelder. Geografisch kunnen beide kanten van de
internettoegangsdien-52 Verordening 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PbEU 2004, L 24/1. 53 Jones & Sufrin 2011, p. 4.
54 Chirico, Van der Haar & Larouche 2007, p. 10. 55
Yoo 2007, p. 512.
19
stenmarkt erg van elkaar verschillen. De eindgebruikerskant is vrijwel altijd lokaal terwijl de informatiedienstenkant in potentie globaal is.56
3.2.1. Art. 101 VWEU – Verticale overeenkomsten
In de verticale verhouding kunnen aanbieders van internettoegangsdiensten overeenkomsten sluiten met downstream informatiediensten. Als het doel of effect van de overeenkomsten het verstoren van de markt is, dan kunnen deze onder het verbod van art. 101 VWEU vallen. De aanbieder van internettoegang kan met een informatiedienst afspreken dat de dienst voorrang zal hebben ten opzichte van andere informatiediensten. Of dergelijke afspraken onder de ma-teriele toepassing van art. 101 VWEU vallen hangt af van de vraag of het een overeenkomst betreft tussen ondernemingen welke concurrentie beperkt. Ten aanzien van verticale overeen-komsten bestaat er een groepsvrijstellingsverordening.57 Art. 101 VWEU wordt daarin buiten toepassing verklaart ten aanzien van verticale overeenkomsten tussen ondernemingen met een marktaandeel van minder dan 30%. De groepsvrijstellingsverordening is echter niet van toe-passing wanneer het verticale overeenkomsten betreft die hardcore mededingingsbeperkingen met zich meebrengen.58 Belangrijk is dat een beperking een merkbaar effect moet hebben op de goede marktwerking. Hoe kleiner het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, hoe minder er een merkbaar effect zal zijn. De Commissie heeft als beleidsregel art. 101 VWEU niet van toepassing te verklaren wanneer het gezamenlijke marktaandeel van concurrenten lager is dan 10% of lager dan 15% wanneer het niet-concurrenten betreft.59 Zelfs hardcore beperkingen zullen dan niet aan art. 101 VWEU worden getoetst.
Netneutraliteit ziet altijd op een verticale relatie tussen enerzijds de eigenaar van een netwerk (aanbieder van een telecommunicatienetwerk of van internettoegang) en degene die daarvan gebruik wilt maken (telecommunicatiedienst of informatiedienst). Een exclusief dis-tributieovereenkomst tussen deze partijen kan dus verboden worden op grond van art. 101 VWEU wanneer deze niet in aanmerking komt voor de uitzonderingen uit de groepsvrijstel-lingsverordening als bijvoorbeeld het gezamenlijke marktaandeel te hoog is. Handhaving kan
56
Yoo 2007, p. 513. Een internettoegangsdienst levert toegang aan eindgebruikers in een afgebakend gebied, maar verzorgt tegelijkertijd de doorgifte van de informatiediensten die zich overal ter wereld kunnen bevinden.
57 Verordening 330/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de
wer-king van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragin-gen.
58 Hardcore beperkingen zijn opgenomen in art. 4 van Verordening 330/2010.
59 Par. 7 2001/C 368/07 Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de
mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Euro-pese Gemeenschap (de minimis)
20
door beschikkingen van de ACM of de Commissie of door de civiele rechter op vordering van private partijen.60
Art. 101 VWEU als grondslag voor netneutraliteit kan een oplossing bieden wanneer er geen sprake is van een verticaal geïntegreerde internettoegangsaanbieder die ook informa-tiediensten aanbiedt, maar een overeenkomst sluit met een informatiedienst met het doel of effect de concurrentie te beperken op de informatiedienstenmarkt. Dit zal altijd ex post moe-ten gebeuren moe-ten aanzien van individuele zaken. Dit gegeven, tezamen met de problematiek omtrent het afbakenen van de relevante markt lijdt er naar mijn mening toe dat het geen ge-schikt instrument is.
3.2.2. Art. 102 VWEU – Misbruik van dominantie
In veel gevallen komt het voor dat de aanbieder van internettoegangsdiensten op transportni-veau ook een informatiedienst aanbied zoals bijvoorbeeld een telefoondienst, voice over IP (VOIP) of zelfs mediadiensten op aanvraag.61 Een dergelijke partij kan dus zijn positie in de transportdiensten laag gebruiken om concurrentie te beperken in de downstream markt: de informatiediensten markt. Mededingingsrechtelijk is het dus een probleem van verticale inte-gratie van een aanbieder van een telecommunicatienetwerk of dienst die ook informatiedien-sten aanbiedt.
Toepassing van art. 102 VWEU vereist, net als de andere vormen van mededingings-recht, een marktanalyse van een afgebakende markt. In deze analyse moet worden vastgesteld dat een bepaalde marktpartij dominant is. Deze machtspositie moet de onderneming in staat stellen de daadwerkelijke mededinging te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk de consumenten, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.62 De Commissie heeft in haar richtsnoeren laten weten dat in markten waarin partijen opereren met kleine marktaandelen een kleine kans bestaat dat er sprake is van een dominante positie. Bij een marktaandeel van minder dan 40% is van dominantie, in de meeste gevallen, geen sprake.63 Wanneer een marktpartij een dominante machtspositie heeft op een markt, dan geeft
60
Art. 4-6 Verordening 1/2003 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.
61 Een dergelijk verticaal geïntegreerde aanbieder biedt dan een zogenaamd ‘triple play’ pakket aan waar
tele-foon, televisie en internettoegang zijn gebundeld voor de consument.
62
Zie HvJ EG 17 februari 1978, C-27/76 (United Brands) par. 65; en HvJ EG 13 februari 1979, C-85/76
(Hoff-mann-La Roche) par. 38. Zie ook Jones & Sufrin 2011, p. 285.
63 Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van
het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, PbEU 2009/C 45/02, par. 14
21
hem dit een bijzondere verantwoordelijkheid en moet hij zich volgens bepaalde zorgvuldig-heidsnormen gedragen op de markt.64
Neutraliteitsverplichtingen kunnen twee vormen aannemen. Een van die vormen is het blokkeren van inhoud van contentproviders. Een verwante vorm van misbruik in de zin van art. 102 VWEU is de leveringsweigering waarin de dominante partij in de upstream markt haar dominantie gebruikt om concurrentie te beperken in de downstream markt door levering te weigeren van een essentiële voorziening of dienst in de upstream markt. Deze oudere vorm van misbruik heeft zich uitgewerkt in de zogenaamde essential facilities-doctrine. Als een bepaalde marktpartij beschikt over een natuurlijke monopolie dan kan het onder omstandig-heden derden niet weigeren gebruik te maken van haar faciliteit. In de telecommunicatiesector bevinden dergelijke faciliteiten zich in de infrastructuurlaag, met name het aansluitingsnet of local loop.65 Volgens het Hof van Justitie kan het weigeren van toegang tot een essentiële faciliteit misbruik zijn van een dominantie positie in de zin van art. 102 VWEU wanneer de faciliteit niet op economisch rendabele wijze kan worden gedupliceerd, er voldoende capaci-teit is om toegang toe te staan, de eigenaar van de facilicapaci-teit concurrentie verhindert door de toegang te weigeren, de vragende onderneming bereid is een redelijke vergoeding te betalen en er geen objectieve rechtvaardiging is voor de toegangsweigering.66 Deze objectieve recht-vaardiging bij netwerkmanagement kan gelegen liggen in het tegengaan van congestie, ten behoeve van de integriteit en veiligheid en natuurlijk het voldoen aan rechterlijke bevelen ten aanzien van bescherming van intellectuele eigendom.67 In de telecommunicatiesector heeft er nog nooit een zaak voorgedaan waar een verplichting tot toegang tot een telecommunicatie-netwerk werd opgelegd. De sectorspecifieke regelgeving neergelegd in Europese richtlijnen en nationale wetten heeft tot nu toe hierin voldoende voorzien.68
De tweede vorm van netneutraliteit, welke belangrijker is in de huidige discussie69, is de regulering van netwerkbeheer. Er is dan geen sprake van leveringsweigering, maar het ver-tragen of versnellen van specifieke diensten die daarvoor betalen. Het opleggen van dergelijke voorwaarden door een verticaal geïntegreerde internettoegangsaanbieder is geen leverings-weigering waarbij toegang kan worden afgedwongen zoals in Bronner, maar een vorm van
64 Idem, par. 9.
65 Whish & Bailey 2011, p. 212. 66
Valcke 2004, p. 579 verwijzend naar HvJ EG 20 november 1998, C-7/97 (Oscar Bronner v. Mediaprint) en HvJ EG 6 april 1995, C-241/91 P en C-242/91 P (Magill) 67 Braet e.a. 2013, p. 102. 68 Valcke 2004, p. 580 en Walden 2012, p. 504. 69 Zie paragraaf 2.2.2. 22
margin squeeze.70 Het is ook denkbaar dat niet-verticaal geïntegreerde internettoegangsaan-bieders differentiëren in toegangsvoorwaarden om bepaalde diensten voorrang te verlenen. Zo kan een internettoegangsaanbieder haar abonnees bepaalde snelheidsgaranties geven voor het gebruik van Netflix om zo aantrekkelijk te zijn voor consumenten. Of dit een vorm van mis-bruik zal zijn is onwaarschijnlijk. In het Post Danmark-arrest heeft het Hof van Justitie be-paald dat het hanteren van verschillende voorwaarden ten aanzien van verschillende afnemers niet kan worden gezien als uitsluitingsmisbruik.71
Een groot verschil met sectorspecifieke regelgeving is dat de mededingingsrechtelijke regels ex post worden toegepast. Handhaving hiervan geschied door de nationale dan wel Eu-ropese mededingingsautoriteit nadat een dergelijk misbruik heeft plaats gevonden. Een voor-gestelde sectorspecifieke regeling als bedoeld in art. 23 CC-verordening werkt ex ante en heeft een sectorspecifieke autoriteit. Ten tweede is art. 102 VWEU alleen van toepassing op ondernemingen met een dominantie positie heeft op een afgebakende markt. Het hoeft niet altijd het geval te zijn dat een aanbieder van internettoegangsdiensten een dominante positie heeft op de markt voor internettoegang en bijvoorbeeld gespreksdiensten. Netneutraliteit zoals wij hierboven hebben gezien werkt tegenover elke aanbieder van internettoegangsdiensten en schept een wettelijke verplichting ex ante om geen onderscheid te maken tussen diensten in de informatiediensten laag in de downstream markt. Zelfs als er geen daadwerkelijke marktver-storing optreed is een dergelijk onderscheid in strijd met de wettelijke netneutraliteit.
Toch blijft art. 102 VWEU naar mijn mening een verwante materiele regeling die in bepaalde situaties kan overlappen. Het biedt echter geen effectief alternatief tegenover ex ante regelgeving in de zin van de netneutraliteitsbepaling neergelegd in art. 7.4a Tw in Nederland en art. 23 in het nieuwe CC-verordeningsvoorstel van de Commissie. Handhaving via art. 24 Mededingingswet en 102 VWEU is een moeizaam proces waar veel tijd en geld moet worden besteed aan het afbakenen van de relevante markt en het analyseren van de marktposities van de betrokken partijen. Bovendien biedt art. 102 VWEU alleen oplossingen wanneer het ande-re ondernemingen tande-reft. Het diffeande-rentiëande-ren op basis van applicaties en datapakketten, zonder te discrimineren tussen ondernemingen, zal niet onder art. 102 VWEU vallen.72
70 HvJ EU 17 februari 2011, C-52/09 (TeliaSonera), par. 55-57 en HvJ EU 14 oktober 2010, C-280/08 P
(Deut-sche Telekom)
71 Larouche 2012, p. 8 verwijzend naar HvJ EU 27 maart 2012, C-209/10 (Post Danmark) 72
Idem, p. 8.
23
3.2.3. Concentratiecontrole
Het tot nu toe in de praktijk belangrijkste middel voor het waarborgen van het principe van non-discriminatie is de bevoegdheid van de Commissie om voorwaarden te eisen voor de goedkeuring van een concentratie.73 Deze bevoegdheid volgt uit art. 8 lid 2 van de Concentra-tieverordening. De Commissie heeft in het verleden bij de beoordeling van de fusie tussen Vodafone, Vivendi en CanalPlus voorwaarden opgenomen waarin de nieuwe joint venture de verplichting oplegde hun abonnees toegang te geven tot de content van derden.74
Ook aan deze bevoegdheden kleven nadelen die naar mijn mening de effectiviteit van netneutraliteit ondermijnen. Zo kunnen dergelijke verplichtingen, net als bij art. 101 en 102 VWEU, alleen worden opgelegd op ondernemingen die door de concentratie mogelijk de con-currentie kunnen verstoren op de relevante markt. Hier vindt dus dezelfde problematiek plaats. Het voordeel is dat deze verplichtingen vooraf kunnen worden opgelegd waardoor er niet hoeft worden gewacht op gedragingen die in strijd zijn met het principe van netneutrali-teit en eventueel achteraf worden verboden.
3.3. Vrij verkeer van diensten
Naast de bepalingen met betrekking tot het mededingingsrecht die al dan niet overlappen met de verschillende neutraliteitsbepalingen kan ook de bepaling inzake het vrije verkeer van diensten binnen de Unie ertoe leiden dat strijdige nationale bepalingen buiten toepassing wor-den gelaten.75 Deze paragraaf weergeeft het rechtskader van het vrije verkeer van diensten.
In het werkingsverdrag is het vrije verkeer van diensten geregeld in art. 56 VWEU. Dit artikel verbiedt beperkingen van Lidstaten aan het vrij verrichten van diensten door onderda-nen van andere Lidstaten. Het vrije verkeer van diensten is verder geregeld in de diensten-richtlijn.76 Uitgesloten van deze richtlijn zijn elektronische communicatiediensten. Zoals eer-der aangegeven is dit artikel van toepassing op telecommunicatiediensten, omdat de telecom-municatiesector niet volledig aan harmonisatie is onderworpen.
In het recente DTH-arrest oordeelde het Hof van Justitie dat een nationale regel waarin aanbieders van telecommunicatienetwerken en/of diensten verplicht worden een vestiging of
73 Art. 3 Verordening 139/2004 (Concentratieverordening): een concentratie is een fusie tussen twee
onderne-mingen of het verkrijgen van zeggenschap door één onderneming over een andere. Ook het aangaan van een joint venture kan worden gezien als concentratie (zie art. 4).
74 Beschikking van de Commissie van 20 juli 2000 in de zaak JV.48 (Vodafone/Vivendi/CanalPlus)
75 Asser/Hartkamp 3-1* 2011, nr. 32. HvJ EG 11 juli 1974, C-8/74 (Dassonville) en HvJ EG 20 februari 1979,
C-120/78 (Cassis de Dijon).
76
Richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt.
24
zelfstandige juridische entiteit te hebben in het land waarin de faciliteiten en/of diensten wor-den aangebowor-den in strijd is met de in art. 56 VWEU gewaarborgde vrije verkeer van diensten. Het verplichten van het doen registreren van een dergelijke faciliteit of dienst daarentegen niet. 77 Hoewel de regels met betrekking tot de registratieplicht en vestiging geen neutrali-teitsbepalingen zijn kan uit het arrest duidelijk worden opgemaakt dat het Hof van Justitie enige waarde hecht aan de vrije verkeer van diensten in de telecommunicatiesector en natio-nale regels toetst aan het werkingsverdrag.
De rechtspraak van het Hof van Justitie over beperkingen op de vrije verkeer van dien-sten zien met name op vergunningenstelsels waarin ondernemingen uit andere Lidstaten aan worden onderworpen.78 Nederlandse neutraliteitsverplichtingen uit implementaties van tele-communicatierichtlijnen kunnen in strijd zijn met art. 56 VWEU als deze ertoe lijden dat het verrichten van de dienst tussen lidstaten moeilijker wordt.79 Zelfs als dit het geval zou zijn, dan kan dit volgens art. 62 jo 51 VWEU of de door het Hof van Justitie ontwikkelde rule of reason gerechtvaardigd zijn. In het Belgische kabelmaatschappij/Belgische Staat-arrest heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de vraag of een must carry-verplichting voldeed aan de eisen van art. 56 VWEU. Het Hof oordeelde:
Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een regeling van een lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan de op het be-trokken grondgebied van die staat actieve kabeldistributeurs uit hoofde van een „must-carry”-verplichting de televisieprogramma’s van de particuliere omroeporganisaties die onder de au-toriteiten van die staat ressorteren en door deze auau-toriteiten zijn aangewezen, moeten uitzen-den, wanneer die regeling:
– een doelstelling van algemeen belang nastreeft, zoals het behoud, uit hoofde van het cultuur-beleid van bedoelde lidstaat, van het pluralistische karakter van het televisieprogramma-aanbod in dat gebied, en
– niet onevenredig is aan die doelstelling, waartoe de modaliteiten voor de toepassing ervan het voorwerp moeten zijn van een transparante procedure die is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende en vooraf kenbare criteria.
Het staat aan de verwijzende rechter om te bepalen of die voorwaarden zijn vervuld.
Het belangrijkste criterium is dus dat er sprake moet zijn van een regeling die een doelstelling van algemeen belang nastreeft.
Er kan worden betoogd dat de voorgestelde netneutraliteitsbepaling in art. 7.4a Tw geen economische achtergrond heeft en een maatregel van algemeen belang is. Ten aanzien van art. 6.14a Mw – een mediarechtelijke bepaling waarin aanbieders van omroeppakketten 77 HvJ EU 30 april 2014, C-475/12 (UPC DTH) par. 101
78
Zie bijvoorbeeld de arresten HvJ EG 9 augustus 1994, C-43/93 (Vander Elst) en HvJ EG 27 maart 1990,C-113/89 (Rush Portuguesa).
79 HvJ EG 29 november 2001, C-17/00 (De Coster) par. 30; HvJ EG 8 september 2005, C-544/03 en C-545/03
(Mobistar en Belgacom), par. 30; en HvJ EG 13 december 2007, C-250/06 (Belgische
kabelmaatschap-pij/Belgische Staat) par. 30.
25
verplicht worden hun aanbod tegen kosten georiënteerd tarief aan te bieden aan derden – heeft de rechtbank Den Haag overwogen dat deze wel een economische inslag heeft. Zij overwoog dat een dergelijke bepaling onder het regelgevend kader valt en daarmee in strijd is doordat zij een economische grondslag heeft.80
Is art. 7.4a Tw een bepaling die een economische doelstelling nastreeft of een van al-gemeen belang? Uit de parlementaire geschiedenis lijken vooral de belangen van eindgebrui-kers centraal te staan, maar is dit gezien de huidige discussie inzake netneutraliteit niet on-dubbelzinnig het geval.81 Het blokkeren van diensten door internettoegangsaanbieders treft de rechten van eindgebruikers, met name de vrijheid van informatiegaring, in grotere mate dan alleen het toepassen van netwerkbeheer.82 Het reguleren van netwerkmanagement beoogt met name eerlijke concurrentie in de informatie laag te beschermen. Art. 7.4a Tw zou dus deels in strijd zijn met art. 56 VWEU. Met het vooruitzicht op harmonisatie via art. 23 van het nieuwe verordeningsvoorstel is de vraag of art. 7.4a Tw in strijd is met het vrije verkeer van diensten eigenlijk irrelevant geworden.
3.4. Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie maakt sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon uit van het primaire Unierecht.83 Naast het eerder besproken mededingingsrecht en vrije verkeersbepalingen oefenen de in het handvest opgenomen grond-rechten invloed uit op nationale regelgeving. In dit gedeelte zal ik bekijken of het Handvest in de weg staat aan de Nederlandse netneutraliteitsbepalingen.
Voordat er kan worden gekeken of bepaalde neutraliteitsregels in strijd zijn met de grondrechten neergelegd in het Handvest moet worden bepaald of het Handvest kan worden toegepast. Art. 51 lid 1 geeft aan dat Lidstaten de grondrechten alleen hoeven te eerbiedigen wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Ook bij eventuele afwijking van Unie-recht door Lidstaten is het Handvest van toepassing.84 Vanzelfsprekend zijn de grondrechten
80 Rb. Den Haag 29 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1004, r.o. 4.10. Helaas is de rechtbank niet
toegeko-men aan de vraag of deze bepaling ook in strijd is met het primaire Unierecht, waaronder in het bijzonder art. 56 VWEU.
81 Zie paragraaf 2.2.2.
82 Hierover meer in paragraaf 3.4.4. 83 Art. 6 lid 2 EU-verdrag.
84
Zie toelichting bij art. 51 van het Handvest (2007/C 303/02)
26
