Vrijheid van ondernemerschap

Het reguleren van markten is inherent strijdig met het beginsel van vrijheid van ondernemer- schap en het recht op eigendom. Verplichtingen aan de zijde van ondernemingen brengen kosten met zich mee en verboden ontnemen kansen. Het recht op handelsvrijheid neergelegd in art. 16 van het Handvest vloeit voort uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie.86 In Nold overweegt het Hof dat het recht voortvloeit uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de Lidstaten en de verdragen die dergelijke grondrechten beschermen.87 Dit recht kan worden onderworpen aan beperkingen conform art. 52 van het Handvest. In een drietal arresten heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de vrijheid van ondernemerschap van diensten in de informatiedienstenlaag.

Het eerste arrest is Scarlet/SABAM waarin het Hof van Justitie zich heeft uitgelaten over de positie van internettussenpersonen bij auteursrechtschendingen via het internet. Het arrest heeft veel stof doen opwaaien in de gaande strijd van rechthebbenden tegen inbreukma- kers op internet. Centraal in het arrest stond de vraag of een uitgebreid filtersysteem al dan niet in strijd zou zijn met het Unierecht. Het Hof oordeelde dat een dergelijk actief filtersys- teem niet verenigbaar is met de in het Handvest gewaarborgde grondrechten. Daarin werd een 85 _{Zie art. 114 en 26 VWEU welke de grondslag vormen voor de telecommunicatierichtlijnen.}

86 _{HvJ EG 14 mei 1974, C-4/73, Jurispr. 1974, blz. 491 (Nold), par. 14 en HvJ EG 27 september 1979, C-230/78,}

Jurispr. 1979, blz. 2749, (SpA Eridania e.a.), 20 en 31.

87

HvJ EG 14 mei 1974, C-4/73, Jurispr. 1974, blz. 491 (Nold), par. 14

27

afweging gemaakt tussen enerzijds de intellectuele eigendomsrechten van de rechthebbenden en anderzijds het recht van vrije informatievergaring van de eindgebruikers en de vrijheid van ondernemerschap van Scarlet. Volgens A-G Cruz Villalon zou een ‘permanent, duur en inge- wikkeld informatiesysteem’ invoeren op kosten van Scarlet in strijd zijn met de rechtszeker- heid en legaliteit. Hij beargumenteerde dat een filterverplichting alleen kan worden bevolen als het een wettelijke basis heeft. 88 Het Hof nam deze argumentatie over, maar schaarde het onder de in art. 16 van het Handvest gewaarborgde recht op vrijheid van ondernemerschap.89

In het tweede arrest Sky Österreich moest het Hof buigen over de vraag of de in art. 15 lid 6 AVMD-richtlijn neergelegde verplichting voor mediadiensten al dan niet in strijd zouden zijn met de in art. 16 van het Handvest gewaarborgde recht op vrijheid van ondernemerschap. Het Hof van Justitie erkent dat een contractuele verplichting als bedoeld in art. 15 lid 6 van AVMD-richtlijn een schending van het beginsel van contractsvrijheid is, maar dat deze – met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel – aan beperkingen kan worden onderworpen conform art. 52 lid 1 van het Handvest.90 Het Hof legt dan uit dat het in art. 15 lid 6 AVMD- richtlijn neergelegde verplichting om tegen koste georiënteerd tarief korte nieuwsverslagen ter beschikking te stellen niet de kern raakt van Sky Österreich’s recht op vrijheid van onderne- merschap.91 Vervolgens legt het Hof uit dat de schending van het recht moet voldoen aan de vereisten van proportionaliteit. Relevant daarvoor is het in het Handvest gewaarborgde recht op vrijheid van informatievergaring aan de zijde van het publiek.92

Uit de bovenstaande twee arresten over bescherming van de vrijheid van ondernemer- schap kan worden geconcludeerd dat deze in de weg kan staan aan verplichtingen die de kern van de handelsvrijheid raken. In Scarlet Extended/SABAM was dit het geval met betrekking tot een verplichting tot het implementeren van een complex internet filtersysteem. In Sky Ös- terreich was dit niet het geval ten aanzien van de verplichting om korte nieuwsverslagen van voetbalwedstrijden, waarvan Sky de exclusieve uitzendrechten in bezit heeft, ter beschikking te stellen.

Het derde arrest is het recente UPC Telekabel Wien-arrest waar het Hof zich moest buigen over de vraag of een rechterlijk bevel, waarin UPC als internettoegangsaanbieder ver- plicht werd een bepaalde website te blokkeren, in overeenstemming is met de grondrechten 88 _{Conclusie A-G Cruz Villalon bij HvJ EU 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM), par. 67.} 89 _{HvJ EU 24 november 2011, C-70/10 (Scarlet Extended/SABAM), par. 46. Zie Chavannes 2013, p. 193.} 90 _{HvJ EU 22 januari 2013, C-283/11 (Sky Österreich), par. 44-47. In gelijke zin oordeelde het Hof in HvJ EU 6}

september 2012, zaak C-544/10 (Deutsches Weintor t. Land Rheinland-Pfalz) over de beperking van handels- vrijheid door Verordening 1924/2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen. Zie Mak 2013, par. 6. 91 _{Idem, par. 49.} 92 Idem, par. 51. 28

uit het Handvest. Het Hof overwoog in eerste instantie dat de inbreukmaker een zakelijke re- latie had met UPC. UPC leverde geen toegang aan de inbreukmakende website, maar wel aan de gebruikers daarvan. Dat is voldoende voor het Hof om UPC aan te merken als tussen- persoon in de zin van art. 8 lid 3 van Richtlijn 2001/29 (Informatiedienstenrichtlijn). Vervol- gens overweegt het Hof dat de vrijheid van ondernemerschap met zich meebrengt dat een bedrijf vrij is in het gebruiken van alle economische, technische en financiële middelen die het tot haar beschikking heeft. Deze vrijheid wordt vanzelfsprekend begrensd wanneer het bedrijf de grenzen van aansprakelijkheid overschrijdt.93 Deze vrijheid wordt beperkt door het opleggen van een verplichting om een website te blokkeren, maar raakt niet de kern van de vrijheid van ondernemerschap. Het Hof overwoog hierbij dat 1. UPC de vrijheid behield om te bepalen welke specifieke maatregelen het moest nemen om het resultaat te bereiken en 2. het bevel UPC de kans geeft om zich uit te sluiten van aansprakelijkheid zonder een onrede- lijke investering te doen.94 Verder moet UPC bij de implementatie van een dergelijke blokka- de rekening houden met het recht op vrije informatiegaring van haar eindgebruikers.95