Het bonusplafond : welke kritieken zijn er op het bonusplafond uit de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen en biedt de wet of praktijk ruimte voor het toepassen van een hogere variabele beloning dan het 20% bonu

(1)

Masterscriptie

Arbeid & Ondernemen

Student: Lucas J.K. Lambrechtse Studentnummer: 10490132

Mastertrack: Arbeid & Onderneming

Scriptiebegeleider: Dhr. prof. mr. J.M. van Slooten Tweede lezer: Mw. mr. dr. E.J.A. Franssen

Aantal EC: 12

Datum: 3 januari 2016

Het bonusplafond

“Welke kritieken zijn er op het bonusplafond uit de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen en biedt de wet of praktijk ruimte voor het toepassen van een hogere variabele

(2)

1

Inhoudsopgave

AFKORTINGSLIJST ... 3 HOOFDSTUK 1: INLEIDING ... 4 1.1AANLEIDING ... 4 1.2PROBLEEMSTELLING ... 5 1.3METHODOLOGISCHE VERANTWOORDING ... 5

HOOFDSTUK 2: DOEL VAN DE INVOERING VAN HET BONUSPLAFOND ... 6

2.1INLEIDING ... 6

2.2ACHTERGROND EN HET DOEL VAN DE INVOERING VAN HET BONUSPLAFOND ... 6

2.3BONUS IN HET ALGEMEEN ... 7

2.3.1 Vaste beloningen ... 7

2.3.2. Variabele beloningen ... 7

2.4TOEPASSINGSBEREIK VARIABELE BELONING ... 8

2.5TUSSENCONCLUSIE ... 8

HOOFDSTUK 3: HET BONUSPLAFOND IN DE CRD IV ... 9

3.1INLEIDING ... 9 3.2CRDI ... 9 3.3CRDII ... 9 3.4CRDIII ... 10 3.5CRDIV ... 10 3.5.1 Bepalingen bonusbeleid CRD IV ... 10 3.5.2 Variabele beloning CRD IV ... 11 3.5.3 Reikwijdte van de CRD IV ... 12

3.5.4 Sancties uit hoofde van de CRD IV ... 13

HOOFDSTUK 4: HET BONUSPLAFOND IN DE WBFO... 15

4.1INLEIDING ... 15

4.2ACHTERGROND ... 15

4.3ARTIKELSGEWIJS COMMENTAAR OMTRENT HET BONUSPLAFOND ... 15

4.3.1 Definities & reikwijdte (afdeling 1.7.1.) ... 16

Definitie (artikel 1:111 Wft) ... 16

Toepassingsbereik (artikel 1:112, 1:113 en 1:114 Wft) ... 17

Constructies ontwijken Wbfo (artikel 1:116 Wft) ... 17

4.3.2 Beheerst beloningsbeleid (afdeling 1.7.2.) ... 17

Beschikking over beloningsbeleid (artikel 1:117, 1:118 en 1:119 Wft) ... 17

4.3.3 Publicatie- en informatieverplichtingen (afdeling 1.7.3.) ... 18

(3)

2

Het bonusplafond (artikel 1:121 Wft) ... 18

Retentievergoeding (artikel 1:122 Wft) ... 18

4.3.5 Verbod op gegarandeerde variabele beloningen (afdeling 1.7.5.) ... 19

4.3.6 Maximale vertrekvergoeding (afdeling 1.7.6.) ... 20

4.3.7 Terugvordering en aanpassing van variabele beloning (afdeling 1.7.7.) ... 20

4.4VERSCHIL IN DEFINITIES TUSSEN CRDIV EN DE WBFO ... 21

4.4.1 Van 100% bonusplafond naar 20% bonusplafond ... 21

4.4.2 Personele toepassingsbereik ... 21

4.4.3 Toepassingsbereik financiële ondernemingen ... 21

HOOFDSTUK 5: KRITIEKEN OP- EN INPERKINGEN VAN HET BONUSPLAFOND ... 23

5.1INLEIDING ... 23

5.2KRITIEKEN OP HET BONUSPLAFOND ... 23

5.2.1 Kritiek vanuit de Raad van State op de Wbfo ... 23

5.2.2 Kritiek in de literatuur op de Wbfo ... 24

5.3INPERKINGEN VAN HET BONUSPLAFOND IN DE WBFO ... 27

5.3.1 Eigendomsrecht ... 27

5.3.2 Partijautonomie ... 28

5.3.3 Wijziging van arbeidsovereenkomst ... 29

5.3.4 Uitspraak Verenigd Koningrijk vs. Parlement en Raad ... 30

HOOFDSTUK 6: RUIMTE VOOR VARIABELE BELONING... 32

6.1INLEIDING ... 32

6.2RUIMTE VOOR VARIABELE BELONING NAAR DE LETTER VAN DE WET ... 32

Beheerst beloningsbeleid omtrent groepsmaatschappij ... 32

“Maximale” variabele beloning ... 32

Welkomst- en vertrekvergoeding ... 34

6.3RUIMTE VOOR VARIABELE BELONING IN DE PRAKTIJK ... 34

Verhogen van de vaste beloning ... 35

Role-based allowances... 35

Financiële onderneming met zetel in Nederland verhuizen ... 36

Vaste beloning in aandelen ... 36

6.4HAD DE NEDERLANDSE WETGEVER ANDERE REALISTISCHE MOGELIJKHEDEN TEN AANZIEN VAN DE IMPLEMENTATIE VAN DE CRDIV? . 37 6.5TUSSENCONCLUSIE ... 38

HOOFDSTUK 7: CONCLUSIE ... 40

(4)

3

Afkortingslijst

- AFM Autoriteit Financiële markten

- Basels comité Basel Committee on Banking Supervision - BIS Bank of International Settlements

- BW Burgerlijk Wetboek

- CEBS Committee of European Banking Supervisors - CRD Capital Requirements Directive

- CRR Capital Requirements Regulation

- DNB De Nederlanse Bank

- EBA European Banking Authority

- EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

- EU Europese Unie

- HvJ Hof van Justitie

- Rbb Regeling beheerst beloningsbeleid

- RvS Raad van State

- VK Verenigd Koningrijk

- VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie - Wbfo Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen

(5)

4

Hoofdstuk 1: Inleiding

1.1 Aanleiding

Op 7 februari 2015 is de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (hierna: Wbfo) in werking getreden.1 De Wbfo is met name bekend geworden wegens de invoering van het zogenoemde “bonusplafond” voor alle medewerkers van financiële ondernemingen. Deze regeling strekt er, kort gezegd, toe grenzen te stellen aan de toekenning van variabele beloningen aan medewerkers van financiële instellingen.

Het bonusbeleid van financiële ondernemingen is een veelal beladen onderwerp. Het feit dat bestuurders vaak hoge bonussen krijgen, ook wanneer het financieel niet goed gaat met een onderneming, staat vele mensen tegen. Een ander veelbesproken discussiepunt is het feit dat hoge bonussen kunnen leiden tot perverse bonusprikkels. Desalniettemin is de bonuscultuur van belang om getalenteerde werknemers aan te trekken en te behouden. Door de inmenging van de wetgever in het bonusbeleid, ontstaat de angst bij financiële instellingen dat dit gevolgen kan hebben voor de concurrentiepositie van Nederlandse bedrijven in de financiële sector en het behoud van toptalent. Goede werknemers zullen misschien eerder bij een Europese concurrent gaan werken, waar het bonusplafond niet zo streng wordt gehanteerd als in Nederland. De maatschappelijke ophef omtrent dit onderwerp heeft mijn interesse in de weten regelgeving hieromtrent gewekt.

De Nederlandse inmenging in het bonusbeleid van financiële ondernemingen is een gevolg van de invoering van regelgeving op Europees niveau: de Capital Requirements Directive IV (hierna: CRD IV). Deze richtlijn voorziet onder andere in veranderingen voor beloningen van bestuurders en beleidsbepalers van Europese financiële instellingen en is een antwoord op de financiële crisis die in 2008 is ontstaan.2 In de CRD IV is onder andere een bonusplafond van 100% van het vaste jaarinkomen bepaald voor geïdentificeerde werknemers.3 De Nederlandse wetgever heeft de implementatie van de CRD IV verwerkt in de Wbfo, die toegevoegd is als nieuwe afdeling (1.7) in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Echter, heeft de wetgever aan deze regeling een strengere invulling gegeven dan op Europees niveau is voorgeschreven. Het bonusplafond uit hoofde van de Wbfo is namelijk gesteld op 20% van het vaste jaarinkomen.

De Wbfo heeft tot veel maatschappelijke discussie geleid in de media, de financiële wereld alsmede in de Raad van State (hierna: RvS). Vanuit verschillende hoeken, waaronder de RvS, is kritiek geuit op de Nederlandse implementatie van het bonusplafond. Op de verschillende elementen van kritiek zal dieper worden ingegaan in deze masterscriptie.

1_{Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende regels met betrekking tot het beloningsbeleid}

van financiële ondernemingen, Stb. 2015, 45.

2_{Joosen, Inwerkingtreding van CRR en CRD IV: de voltooiing van de Bazel III implementatie, FR 2014, afl. 3.} 3

(6)

5

1.2 Probleemstelling

Zoals uit bovenstaande is gebleken, is de Nederlandse wetgever met de invoering van de Wbfo verder gegaan dan de Europese richtlijn heeft voorgeschreven. Dit kan eventuele negatieve gevolgen hebben voor instellingen die onder deze wet vallen. In deze masterscriptie zal antwoord gegeven worden op de vraag wat de kritieken zijn op de Wbfo en of er ruimte is voor een hoger bonusplafond dan 20%. De probleemstelling waar antwoord op wordt gegeven luidt:

“Welke kritieken zijn er op het bonusplafond uit de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen en biedt de wet of praktijk ruimte voor het toepassen van een hogere variabele beloning dan het 20% bonusplafond van de jaarlijkse vaste beloning?”

Hoewel de Wbfo meerdere onderwerpen beslaat, richt ik mij in dit onderzoek voornamelijk op het bonusplafond en zal ik niet verdiepend ingaan op overige restricties van beloningen die voortkomen uit deze wet.

1.3 Methodologische verantwoording

In deze scriptie wordt uitgegaan van een literatuuronderzoek, waarin Europese- en nationale weten regelgeving, wetteksten, wettoelichtingen, juridische artikelen en de actualiteit de basis vormen. Daarnaast heeft de scriptie tevens een evaluerend karakter.

De hoofdstukken 2 t/m 4 zijn descriptief van aard. In deze hoofdstukken zal worden ingegaan op hoe het bonusplafond is geregeld in Europese richtlijnen en in de Nederlandse wet. Dit zal een louter objectieve beschrijving zijn van het juridische kader.

Hoofdstukken 5 t/m 6 zijn normatief van aard. In deze hoofdstukken zal voornamelijk een eigen normatief standpunt in acht worden genomen door middel van onderbouwingen vanuit de literatuur. De standpunten worden mede ingenomen door te kijken naar de verwachte effecten op de betreffende instellingen en of dit maatschappelijk en juridisch verantwoord is.

(7)

6

Hoofdstuk 2: Doel van de invoering van het bonusplafond

2.1 Inleiding

Dit hoofdstuk vormt de basis van deze scriptie, omdat hierin verschillende aspecten van het bonusplafond ter sprake komen. Om een duidelijk beeld van het bonusplafond te krijgen, wordt allereerst de achtergrond van de invoering hiervan geschetst. Daarbij wordt de reden van invoering van het bonusplafond op Europees en nationaal niveau besproken. Verder zal worden ingegaan op de manier waarop loon in algemene zin is opgebouwd.

2.2 Achtergrond en het doel van de invoering van het bonusplafond

Vanaf 2008 verkeerde de wereldwijde economie in zwaar weer. Het begon allemaal met de instorting van de huizenmarkt in de Verenigde Staten, wat vergaande gevolgen had voor de bankenwereld. Doordat de banken minder gemakkelijk leningen verstrekten aan ondernemingen, kwamen ondernemingen in de financiële problemen. Het gevolg was een sneeuwbaleffect: het vertrouwen in de economie daalde, investeringen bleven uit en dit had allemaal weer gevolgen voor de burger. De wereldwijde economie is zo met elkaar verbonden, dat de crisis in Amerika ook gevolgen had voor de Europese economische markt. De kredietcrisis was een feit. Er zijn verschillende redenen waarom de economische crisis is ontstaan, maar perverse beloningsprikkels worden vaak genoemd als één van de belangrijke oorzaken van de kredietcrisis.4 Perverse beloningsprikkels kunnen tot gevolg hebben dat ongewenste en onverantwoorde risico’s worden genomen, waarbij het belang van klanten wordt verwaarloosd. Deze prikkels leiden in veel gevallen bijvoorbeeld tot een eenzijdige visie op het kortetermijnbelang en kortetermijnwinstrealisatie.5 Werknemers dan wel bestuurders worden door de prikkels gestimuleerd om risicovolle handelingen te verrichten, zoals het doen van risicovolle investeringen. Dit komt door de druk die ligt op het nastreven van bepaalde doelstellingen. Wanneer een dergelijke risicovolle handeling misgaat, zijn de gevolgen veelal nadeliger voor klanten dan voor de bankier.

Sinds de aanvang van de kredietcrisis heeft de Europese wetgever verschillende acties ondernomen ten aanzien van het beloningsbeleid bij financiële instellingen. De aanpassingen van het bonusbeleid zijn geregeld in de Capital Requirements Directive IV. Dit is de vierde versie van de Capital Requirements Directive (hierna: CRD). De CRD is ingevoerd om kapitaalregels en het toezicht op banken te verbeteren. De latere versies van de CRD zijn allen bedoeld ter bevordering van deze twee doelen. In deze masterscriptie zal de nadruk liggen op de CRD IV en minder op de voorgaande versies, aangezien in de CRD IV het bonusbeleid is geregeld, zoals deze is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. In hoofdstuk drie wordt verder ingegaan op dit onderwerp.

4_{Schmeet, Het bonusplafond van 20%: financiële ondernemingen komen er niet langer onder- of bovenuit,} ArbeidsRecht 2015/18, afl. 4, p. 3.

5

(8)

7

2.3 Bonus in het algemeen

Voor de verdere behandeling van het bonusplafond is het van belang om het begrip bonus te begrijpen. Hiervoor dienen we terug te grijpen op de arbeidsrechtelijke bepalingen, die zijn opgenomen in Burgerlijk Wetboek 7 titel 10. Het algemene begrip “loon” komt voort uit artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In dit artikel worden de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst behandeld, waar loon er één van is. De overige voorwaarden zijn: arbeid, gezag en persoonlijke arbeid. Het begrip loon is gedefinieerd in de jurisprudentie en luidt als volgt: “Loon is datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is of zal zijn.”6 De tegenprestatie, oftewel de beloning kan zowel geldelijk als niet-geldelijk zijn. Waarbij geldelijke beloningen gegeven kunnen worden in de vorm van girale/chartale betalingen, maar ook als effecten.7 Niet-geldelijke beloningen zijn bijvoorbeeld vakantiereizen of een auto van de zaak. Verder wordt onderscheid gemaakt tussen vaste en variabele beloningen.

2.3.1 Vaste beloningen

Vaste beloning is loon dat periodiek wordt uitgekeerd aan de gerechtigde. De prestaties van de werknemer doen niet af aan de hoogte van de beloning en het loon heeft dus een gegarandeerd karakter. Vaak blijft de vaste beloning enige tijd gelijk, waarna het na verloop van tijd kan veranderen afhankelijk van de prestaties over een geruimere tijd genomen. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij loonsverhoging of nadat iemand promotie heeft gemaakt. In veel gevallen hanteren bedrijven standaard schalen met betrekking tot de hoogte van het loon voor verschillende functies, om de transparantie te waarborgen van het bedrijf.

2.3.2. Variabele beloningen

Naast vaste en periodieke beloning, zijn er verschillende vormen van variabel loon ontstaan. De beloning wordt variabel genoemd, omdat de hoogte ervan afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, die gerelateerd is aan het ondernemingsproces.8 De uitkering van de variabele beloning wordt in de volksmond vaak “bonus” genoemd. De bonus kan bestaan uit vele soorten beloningen, maar vaak komt dit neer op winstverdeling, een prestatieafhankelijke beloning of een combinatie daarvan.9 De variabele beloning kan dus omschreven worden als een voorwaardelijke beloning. De variabele beloning heeft ten opzichte van de vaste beloning enkele voordelen.10 Werknemers worden gemotiveerd en presteren beter wanneer daar een persoonlijke beloning tegenover staat. Verder kan de werkgever de loonkosten beter beheersen door loon afhankelijk te stellen van de prestaties. In slechtere tijden kan gekort worden op de variabele beloning, wat ten goede komt aan de loonkosten van de werkgever. Bovendien wordt met variabele beloning gewenst gedrag gestimuleerd. Naast

6

HR 18 december 1953, NJ 1953, 242 en HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681.

7_{Artikel 7:617 BW.}

8_{Van Slooten, Arbeid en loon (diss. UVA Amsterdam), Deventer: Kluwer 1999, p. 349.} 9_{Barentsen, Arbeidsovereenkomst, regeling boek 7, Deventer: Kluwer 2014.}

10

(9)

8

positieve effecten van variabel loon staan daar tegenover ook enkele negatieve effecten. De al eerder besproken perverse bonusprikkel is hier het belangrijkste voorbeeld van.

2.4 Toepassingsbereik variabele beloning

De variabele beloning is een ruim begrip, waar veel verschillende soorten beloningen onder vallen en die op veel mensen van toepassing is. Toch is een vaak gestelde vraag in hoeverre variabele beloning wordt toegepast in Nederland en of het nodig is om voor een specifieke groep een hele verandering in de wet door te voeren. Vroeger werd van variabele beloning voornamelijk gebruik gemaakt in het hogere segment van ondernemingen, zoals voor de bestuurders en directieleden van ondernemingen. Tegenwoordig wordt echter veel meer gebruik gemaakt van variabele beloningen en is het allang geen ”top of the chain” beloning meer. Dit blijkt mede uit onderzoek van de Hay Group, die onderzoek heeft gedaan naar de frequentie van het gebruik van variabele beloningen.11 Hieruit blijkt dat naast bestuurders ook veel werknemers mede beloond worden aan de hand van variabele beloningen. De groep die mogelijk nadeel zal ondervinden van het bonusplafond, is dus van grote omvang.

2.5 Tussenconclusie

De invoering van het bonusplafond in de Nederlandse wetgeving volgde na de op Europees niveau opgestelde richtlijn CRD IV. Uit de memorie van toelichting komt naar voren dat het belangrijkste doel van de invoering van het bonusplafond het wegnemen van perverse bonusprikkels is, omdat deze aanleiding kunnen geven tot het nemen van ongewenste en onverantwoorde risico’s.12 Maar heiligt het doel de middelen? In de volgende hoofdstukken wordt verder ingegaan op de middelen die de wetgever gebruikt om tot zijn doel te komen. Want ook al is het duidelijk dat de wetgever iets moet doen aan de huidige bonuscultuur en bijbehorende perverse prikkels, is het ook belangrijk om te onderzoeken of de manier waarop hieraan vormgegeven is ook de meest rechtvaardige manier is.

11_{Voeten, (Hoe) werkt variabele beloning?, Hay Group 2011.} 12

(10)

9

Hoofdstuk 3: Het bonusplafond in de CRD IV

3.1 Inleiding

De op 1 januari 2014 in werking getreden Europese richtlijn CRD IV, waarin voor het eerst wordt ingegaan op de “bonuscap”, is een vervolg op eerdere CRD richtlijnen.13 Met de CRD IV heeft de Europese wetgever getracht meer bevoegdheden in het leven te roepen voor de lidstaten, ter bevordering van de Europese financiële markten. In dit hoofdstuk wordt eerst kort ingegaan op de eerdere versies van de CRD. Vervolgens zal de CRD IV uitvoeriger worden behandeld aangezien in deze regeling het bonusplafond is opgenomen.

3.2 CRD I

Met de eerste CRD is getracht de regels uit het Basel II akkoord door te voeren in de Europese wetgeving.14 Basel II bestaat uit aanbevelingen van de Bank of International Settlements (hierna: BIS), die kapitaalregels heeft opgesteld voor het bankwezen en het toezicht op banken heeft verbeterd. De invoering van de CRD was een samenvoeging van twee oudere richtlijnen.15 De eerste CRD richtlijn had een zeer brede reikwijdte, zodat niet alleen de kredietinstellingen onder de kapitaalregels vielen maar ook beleggingsondernemingen. Ook de doelomschrijving was redelijk ruim opgesteld. Een belangrijk doel was dat toezichthouders zouden gaan samenwerken in het toezicht op de financiële markten. Deze aanzet voor de ontwikkeling van de CRD met betrekking tot het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen vond plaats toen de eerste tekenen van de financiële crisis kenbaar werden.16 De Nederlandse wetgever heeft in 2007 de richtlijn geïmplementeerd in de Wft door enkele artikelen aan te passen en toe te voegen.

3.3 CRD II

Na de val van de Lehman Brothers in september 2008, werden versneld nieuwe regelingen getroffen om de aanstormende kredietcrisis de hand te wijzen. De bepalingen in de CRD waren niet toereikend genoeg om de kredietcrisis te boven te blijven. De CRD had een te brede reikwijdte en het toezicht op de financiële markten was niet genoeg uitgewerkt. Het gevolg was het opstellen van de CRD II, die op

13_{Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot}

het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en

beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176/338).

14_{Richtlijn 2006/49/EG.}

15_{Richtlijn 2006/48/EG en 2006/49/EG.} 16

(11)

10

31 december 2010 in werking was getreden.17 In de CRD II werden nieuwe regels opgesteld omtrent securisaties, concentratierisico’s en hybride kapitaalinstrumenten.18

3.4 CRD III

De vernieuwingen uit de CRD II bleken niet toereikend genoeg, waarna in hoog tempo door het Basel Committee on Banking Supervision (hierna: Basels Comité) onder andere voorstellen zijn gedaan omtrent solvabiliteitseisen voor het marktrisico en regels voor beloningen.19 Deze voorstellen resulteerden in de CRD III.20 Deze regeling is in zo’n rap tempo geïmplementeerd dat hij eerder in werking was getreden dan de CRD II. Met de CRD III heeft de Europese wetgever drie hoofddoelen voor ogen gehad.21 Ten eerste waren in de CRD III aanvullende regels opgenomen ten aanzien van kapitaaleisen voor de handelsportefeuille en ten tweede kwam er meer toezicht op de her-securitisaties.22 Ten derde waren hierin bepalingen opgenomen omtrent het beloningsbeleid van banken en beleggingsondernemingen. Deze laatste had als doel het beloningsbeleid zodanig in te richten dat persoonlijke doelstellingen van werknemers (identified staff) beter afgestemd waren op de langetermijnbelangen van de bovengenoemde ondernemingen.23 De regels omtrent het beloningsbeleid waren geïmplementeerd in het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft.

Na de implementatie van CRD III heeft het Basels Comité gewerkt aan verdergaande regels over het toezicht op banken. Het kwam op 12 september 2010 tot een akkoord en het Basel III-akkoord was geboren.24

3.5 CRD IV

3.5.1 Bepalingen bonusbeleid CRD IV

In deze paragraaf zal een uitvoerige uiteenzetting van de bepalingen omtrent het bonusbeleid in de CRD IV plaatsvinden. Dit komt mede doordat de CRD IV de laatst herziene regelgeving is op Europees niveau ten aanzien van dit onderwerp. In de CRD IV wordt het beloningsbeleid meer toegespitst. Het bonusplafond is hoofdzakelijk geregeld in artikel 94 CRD IV. In artikel 93 CRD IV zijn bepalingen opgenomen omtrent het bonusbeleid bij ondernemingen die staatsteun genieten. Daar wordt in deze scriptie geen verdere aandacht aan besteed. Het bonusplafond in de CRD IV wordt de

17_{Richtlijn 2009/27/EG Van de Commissie van 7 april 2009 tot wijziging van bepaalde bijlagen bij Richtlijn}

2006/49/EG van het Europees Parlement en de Raad wat een aantal technische voorschriften inzake risicobeheer betreft (Pbeu 2009, L 94/97).

18

Kamerstukken II 2013/14, 33849, nr 3, p. 2.

19_{Kamerstukken II 2013/14, 33849, nr 3, p. 2.}

20_{Richtlijn 2010/76/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van de}

Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG wat betreft de kapitaalvereisten voor de handelsportefeuille en voor hersecuritisaties, alsook het bedrijfseconomisch toezicht op het beloningsbeleid (PbEU 2010, L 329/3).

21_{Kamerstukken II 2010/11, 32 787, nr. 3, p. 5.} 22_{Kamerstukken II 2010/11, 32 787, nr. 3, p. 6.} 23_{Kamerstukken II 2010/11, 32 787, nr. 3, p. 6.} 24

(12)

11

bonus cap genoemd, voor de eenduidigheid zal in deze scriptie verder gesproken worden van het bonusplafond.

Het zogenoemde bonusplafond is opgenomen in artikel 94 lid 1 sub g CRD IV. Het wetsartikel is als volgt vorm gegeven:

“de instellingen stellen passende verhoudingen tussen de vaste en de variabele component van de totale beloning vast en passen daarbij de volgende beginselen toe:

i. de variabele component bedraagt niet meer dan 100% van de vaste component van de totale beloning per persoon. De lidstaten kunnen een lager maximumpercentage vaststellen

ii. de lidstaten kunnen aandeelhouders, eigenaren of vennoten van de instelling toestaan een hoger maximumniveau van het percentage van de vaste en de variabele component van de beloning goed te keuren, mits het totale niveau van de variabele component niet meer bedraagt dan 200 % van de vaste component van de totale beloning per persoon. De lidstaten kunnen een lager maximumpercentage vaststellen.”

Het bonusplafond zoals deze is opgenomen in de CRD IV kent de volgende speerpunten: ten eerste worden instellingen verplicht passende verhoudingen tussen de vaste en variabele component van de totale beloning vast te stellen. Hierin zijn instellingen echter niet volledig vrij, ze dienen hierbij wel de bepalingen van de CRD IV in acht te nemen. Ten tweede mag, zoals onder i is opgenomen, het variabele component niet meer bedragen dan 100% van het vaste component van de totale beloning van een persoon. Een lidstaat mag hier wel van afwijken en een lager maximum in stellen. In beginsel mag geen hoger maximum worden ingesteld, maar onder ii wordt hier een uitzondering op gemaakt. Het maximum mag namelijk tot 200% worden verhoogd indien een bepaald percentage van de aandeelhouders hier hun goedkeuring voor geeft. De aandeelhouders, eigenaren of werknemers waar de verhoging voor telt, mogen zelf niet mee stemmen voor de verhoging. Na goedkeuring van het bonusplafond door de aandeelhouders, dient de onderneming de bevoegde autoriteit op de hoogte van de verhoging van het bonusplafond te stellen.25 Daarbij zorgt de onderneming ervoor dat zij kan aantonen dat het voorgestelde hogere percentage niet indruist tegen haar verplichtingen uit hoofde van de CRD IV.

3.5.2 Variabele beloning CRD IV

De variabele beloning mag volgens de CRD IV 100% en in sommige gevallen 200% bedragen van de jaarlijkse vaste beloning, echter de vraag is waar de variabele beloning uit mag bestaan. De variabele beloning kan geldelijk en niet-geldelijk zijn. In artikel 94 lid 1 sub l CRD IV is opgenomen dat ten

25

(13)

12

minste 50% van de variabele beloning moet bestaan uit: aandelen of vergelijkbare eigendomsbelangen of bij een niet ter beursgenoteerde onderneming andere vergelijkbare niet-liquide instrumenten.26 De instrumenten moeten worden onderworpen aan een passend retentiebeleid dat tot doel heeft de financiële prikkels af te stemmen op langere termijnbelangen van de instelling.27 Onder artikel 94 lid 1 sub m CRD IV moet 40% van de variabele beloningscomponent worden uitgesteld over een periode van drie tot vijf jaar, die aansluit bij de aard van de activiteiten van de onderneming. De variabele beloning wordt slechts uitbetaald indien dit met de financiële toestand van de onderneming is te verenigen en door de prestaties van de onderneming, de bedrijfseenheid en het individu is te rechtvaardigen, ex artikel 94 lid 1 sub n CRD IV.28 Tevens wordt in dezelfde sub n gesteld dat er een malus- of terugvorderingsregeling dient te worden opgenomen door de onderneming. Er moeten door de onderneming specifieke criteria worden vastgesteld om tot deze terugvordering te komen. Voorbeelden die worden gegeven van wanneer de malus- of terugvordering dient te worden toegepast zijn: indien het personeelslid verantwoordelijk was voor dusdanige gedragingen waardoor de onderneming aanmerkelijke verliezen heeft geleden of het personeelslid niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag.29

3.5.3 Reikwijdte van de CRD IV

Om vast te stellen hoe de CRD IV is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, is het van belang om te weten welke ondernemingen en personen onder de reikwijdte van het bonusplafond vallen. De beloningsbepalingen zien op de groepsonderneming, moederondernemingen en dochterondernemingen, met inbegrip van offshore financiële centra, ex artikel 92 lid 1 CRD IV.

De personele reikwijdte staat in artikel 92 lid 2 CRD IV, waarbij het gaat om identified staff. Volgens de CRD IV moet toezicht worden gehouden op de variabele beloningen van medewerkers die verantwoordelijk zijn voor de hoogste leiding, die risico-nemende en controlefuncties bekleden en op werknemers wiens totale beloning het zelfde is als het beloningsniveau van de voornoemde medewerkers.30 De Verordening (EU) Nr. 604/2014 geeft extra aangrijpingspunten met betrekking tot identified staff. Onder identified staff vallen in ieder geval de directie, de hogere leidinggevenden evenals de raad van bestuur.31 Tevens vallen medewerkers die dusdanige risicovolle beslissingen nemen onder deze reikwijdte.32

Bij het toekennen van de variabele beloning dienen verschillende beginselen in acht te worden genomen die aansluiten bij de omvang en de interne organisatie van de onderneming. Daarnaast moet

26_{Verordening (EU) nr. 575/2013.} 27_{Artikel 94 lid 1 sub l CRD IV.} 28

Artikel 94 lid 1 sub n CRD IV.

29_{Artikel 94 lid 1 sub n onder i en ii CRD IV.} 30_{Artikel 94 lid 2 CRD IV.}

31_{Verordening (EU) Nr. 604/2014, punt 5 en 6.} 32

(14)

13

worden gekeken naar de aard, reikwijdte en complexiteit van de werkzaamheden.33 Het beloningsbeleid moet bijvoorbeeld bijdragen aan een degelijk en doeltreffend risicobeheer en mag niet aanmoedigen tot het nemen van onnodige risico’s voor de onderneming.34 Verder dient het beloningsbeleid te stroken met de bedrijfsstrategie en de doelstellingen, de waarden en de langetermijnbelangen van de onderneming, en moet deze ook maatregelen bevatten die belangenconflicten vermijden.35 Het leidinggevende orgaan toetst de algemene beginselen van het beloningsbeleid36 en het toezichthoudende orgaan dient jaarlijks onafhankelijk beoordeeld te worden op de besluiten die zij omtrent beloningsbeleid hebben genomen.37

3.5.4 Sancties uit hoofde van de CRD IV

Onder overweging 35 van de CRD IV staat dat de administratieve sanctie en andere administratieve maatregelen doeltreffend, evenredig en afschrikkend dienen te zijn. Hierbij is het van belang dat zelfs grotere ondernemingen schrikken van de hoogte van boetes.38 Indien een administratieve sanctie wordt opgelegd, moet dit ook op de officiële website van de nationale toezichthouder worden geplaatst, het zogenoemde naming and shaming.39 Voor grote ondernemingen zal reputatieschade mogelijk een grotere impact hebben dan enkel een hoge boete.

3.6 Tussenconclusie

De voorgangers van de CRD IV bleken niet genoeg bescherming te bieden om één van de doelen te bereiken: het wegnemen van de perverse bonusprikkels die leiden tot risicovolle handelingen. De grootste verandering in de CRD IV is dat het bonusplafond is ingesteld op een maximum van de variabele beloningen van 100% ten opzichte van de jaarlijkse vaste beloningen. In bepaalde uitzonderingsgevallen kan dit verhoogd worden naar 200%. Deze regeling heeft onder andere veel stof doen opwaaien, omdat deze ingrijpt in de bonussen van identified staff. Door deze inmenging van de Europese wetgever zal de bonuscultuur flink veranderen, omdat financiële ondernemingen nu niet zelfstandig meer mogen beslissen tot de hoogte van de bonus van hun werknemers. Daarbij is een extra bevoegdheid aan de lidstaten gegeven om op sommige punten een strengere implementatie van de richtlijn toe te passen.

Aangezien de Europese wetgever met de invoering van de CRD richtlijnen stabiliteit van de financiële markten voor ogen had, kan men zich afvragen of de geboden implementatievrijheid voor lidstaten een gewenst gevolg zal opleveren. Hierdoor kunnen lidstaten immers onderling verschillende bepalingen opnemen omtrent het bonusplafond. In het volgende hoofdstuk zal daarom worden ingegaan op de

33_{Artikel 94 lid 2 CRD IV.} 34_{Artikel 94 lid 2 sub a CRD IV.} 35

Artikel 94 lid 2 sub b CRD IV.

36_{Artikel 94 lid 2 sub c CRD IV.} 37_{Artikel 94 lid 2 sub d CRD IV.} 38_{Richtlijn 2013/36/EU, punt 36.} 39

(15)

14

manier waarop de Nederlandse wetgever de richtlijn heeft geïmplementeerd en hoe zij acht de stabiliteit op de financiële markt terug te brengen. Hierbij wordt onder andere behandeld in hoeverre deze implementatie in lijn is met de CRD IV.

(16)

15

Hoofdstuk 4: het bonusplafond in de Wbfo

4.1 Inleiding

De CRD IV is geïmplementeerd in de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen. De eigenlijke inwerkingtreding zou in eerste instantie op 1 januari 2015 plaatsvinden, maar door extra wijzigingen is de daadwerkelijke datum van inwerkingtreding 7 februari 2015.40 In dit hoofdstuk zal aandacht gaan naar de nieuwe afdeling (1.7) van de Wft, waarin het bonusplafond is opgenomen. Naast het bonusplafond komt ook een aantal andere onderwerpen kort aan bod, zoals het verbod op gegarandeerde variabele beloningen en de terugvordering en aanpassing van variabele beloningen. Verder wordt ingegaan op de verschillen in definities tussen de CRD IV en de Wbfo.

4.2 Achtergrond

Mede door verschillende discussies in de maatschappij over de bonuscultuur, heeft de wetgever besloten in te grijpen door de invoering van verschillende soorten beloningswetgeving, de Wet normering topinkomens, Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 en de Wbfo. De wetgever geeft hiervoor drie redenen. De eerste betreft het tegengaan van perverse bonusprikkels, die wereldwijd worden gezien als één van de belangrijkste oorzaken van de kredietcrisis. Ten tweede streeft de wetgever hiermee naar een duurzame en aan de burger dienstbare financiële omgeving, waarin geen excessen op bonusgebied voorkomen. De derde reden is het aanscherpen en verbeteren van de huidige beloningswetgeving.41

Het moge duidelijk zijn dat het tijd was voor verandering omtrent het voormalige bonusbeleid. Mijns inziens is het belangrijk dat de wetgever, naast de verplichting vanuit Europees niveau om de nieuwe richtlijn te implementeren, ook een intrinsieke motivatie heeft gehad om de oorzaken van de kredietcrisis aan te pakken. Het wegnemen van perverse bonusprikkels is een van de belangrijkste middelen die hij had om dit doel te bereiken. Vanuit de CRD IV is aan de wetgever ruimte geboden om een strenger bonusplafond te implementeren dan voorgeschreven. De vraag is of het daadwerkelijk nodig is geweest om die ruimte te gebruiken om dit doel te bereiken. Dit vraagstuk zal onder andere in de komende hoofdstukken aan bod komen.

4.3 Artikelsgewijs commentaar omtrent het bonusplafond

In deze paragraaf zullen de voor dit onderzoek relevante artikelen uit de Wbfo behandeld worden. Voornamelijk wordt aandacht besteed aan de artikelen die specifiek betrekking hebben op het bonusplafond. Ook zullen enkele andere artikelen omtrent het beloningsbeleid ter sprake komen, in het geval ze voor deze scriptie van belang zijn.

40_{Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende regels met betrekking tot het}

beloningsbeleid van financiële ondernemingen, Stb. 2015, 45.

41

(17)

16

4.3.1 Definities & reikwijdte (afdeling 1.7.1.)

Definitie (artikel 1:111 Wft)

In dit hoofdstuk worden drie definities geïntroduceerd die van belang zijn voor de Wbfo. Dit zijn de definities van financiële onderneming, variabele beloning en vaste beloning.42 Onder de definitie van financiële onderneming vallen in beginsel alle financiële ondernemingen als bedoeld in artikel 1:1 Wft met zetel in Nederland.43 Naast de financiële ondernemingen die zijn opgenomen in bovengenoemd artikel, zijn ook premiepensioen-instellingen aan de definitie van financiële ondernemingen toegevoegd.

Voor de definities van variabele en vaste beloningen heeft de wetgever getracht zoveel mogelijk aan te sluiten bij bestaande formuleringen van definities omtrent beloningen. De bestaande formulering waar de wetgever in deze zin op doelt, is die van de European Banking Authority (hierna: EBA).44 Zoals eerder besproken kunnen beloningen bestaan uit geldelijk en niet-geldelijke betalingen.45 De wetgever definieert vaste beloning als: betalingen of voordelen die een gegarandeerd karakter hebben en waarvan de hoogte niet afhankelijk is van het bereiken van bepaalde doelen of prestaties.46 De vaste beloning moet de relevante werkervaring en organisatorische verantwoordelijkheid weerspiegelen van de werknemer. Variabele beloningen zijn daarentegen wel afhankelijk van de doelen en prestaties. Het moment van uitkeren is niet van belang voor het bepalen of een beloning als variabel gedefinieerd kan worden.

De wetgever heeft een complementair systeem van beloning ingevoerd. Dit houdt in dat beloning enkel variabel of vast kan zijn.47 Eenmaal uitgekeerd als variabele beloning kan een beloning ook niet meer als vast geclassificeerd worden. De wetgever is zich ervan bewust dat er ruimte voor interpretatie bestaat ten aanzien van welke van deze definities van toepassing is. In gevallen van onduidelijkheid hieromtrent, geldt de definitie van vaste beloning. Ook indien een vaste formule bestaat voor de berekening van een vergoeding, zoals bijvoorbeeld het geval is bij de transitievergoeding, valt de vergoeding onder vaste beloning.48 Een van de redenen waarom het van belang is om de vaste van de variabele beloning te onderscheiden, is voor de vraag of het bonusplafond van toepassing is. Deze geldt immers alleen voor variabele beloningen. Hoe het bonusplafond berekend wordt, zal verderop in deze paragraaf aan bod komen, bij artikel 1:121 Wft.

42_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 25.}

44

CEBS (EBA), Guidelines on Remuneration Policies and Practices.

45_{Zie: hoofdstuk 2.3.}

46_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 26.} 47_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 26.} 48

(18)

17 Toepassingsbereik (artikel 1:112, 1:113 en 1:114 Wft)

In bovengenoemde artikelen wordt hoofdstuk 1.7 Wft van toepassing verklaard op financiële ondernemingen met zetel in Nederland en op dochterondernemingen van deze financiële ondernemingen, evenals deze buiten Nederland zetelt, ex artikel 1:113 Wft. De wetgever heeft dit nodig geacht, omdat zij van mening is dat risico’s van het beloningsbeleid zich ook kunnen voltrekken in dochterondernemingen van financiële ondernemingen in het buitenland.49 Bij groepsconcerns waarvan de moedermaatschappij zetel heeft in Nederland, is de moedermaatschappij dan ook verplicht ervoor te zorgen dat bij de dochterondernemingen ook een goed beloningsbeleid wordt gevoerd.50 Dit gaat zelfs zo ver dat dochtervennootschappen die tot de groep behoren, maar zetel in het buitenland hebben, ook onder hoofdstuk 1.7 vallen, waarbij de aan het hoofd staande groepsmaatschappij met zetel in Nederland geen financiële onderneming hoeft te zijn.51 Dit blijkt uit artikel 1:114 lid 2 Wft. Constructies ontwijken Wbfo (artikel 1:116 Wft)

In dit artikel wordt bepaald dat het voor financiële ondernemingen verboden is om constructies op te zetten die het ontwijken van de bepalingen in hoofdstuk 1.7 Wft mogelijk maken. Hierbij is het niet van belang welk doel de onderneming voor ogen had met de constructie, maar wel wat het eindresultaat hiervan is.52 Dit geldt bijvoorbeeld bij constructies die bedoeld zijn voor het uitkeren van dividend. In het tweede lid is bepaald dat ondernemingen moeten beschikken over een beleid ten aanzien van voordelen die werknemers kunnen ontvangen van derde. Dit ziet onder andere op relatiegeschenken van derde partijen.53 Een relatiegeschenk is een gift van een wederpartij, bijvoorbeeld een aandeelhouder, waar geen wederdienst tegenover staat. Deze bepaling is opgenomen om te voorkomen dat een aandeelhouder uit eigen overweging betalingen doet aan een werknemer, om zodoende het bonusplafond te ontwijken.

4.3.2 Beheerst beloningsbeleid (afdeling 1.7.2.)

Beschikking over beloningsbeleid (artikel 1:117, 1:118 en 1:119 Wft)

Deze drie artikelen zijn bedoeld ter implementatie van de CRD IV en waren grotendeels al opgenomen in het eerdere inwerking getreden Besluit Beheerst Beloningsbeleid Wft.54 Het beloningsbeleid vormt onderdeel van de beheerste bedrijfsvoering van een instelling en dient schriftelijk te worden vastgelegd.55 Het beloningsbeleid moet daarnaast zijn afgestemd op de omvang en aard van de onderneming. Verder moet uit het beloningsbeleid voortvloeien wat de individuele beloningen van personen zijn. Artikel 1:118 Wft ziet op prudentiële aspecten van het beloningsbeleid, hetgeen

49_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 28.} 50_{Artikel 1:113 lid 2 Wft.}

52_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 30.} 53_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 30.} 54_{Besluit beheerst beloningsbeleid Wft, Stb. 2010, 806.} 55

(19)

18

betrekking heeft op de financiële degelijkheid van financiële ondernemingen. Op dit artikel houdt DNB toezicht. In lid twee van het zelfde artikel is opgenomen aan welke eisen het beloningsbeleid ten minste moet voldoen. Lid 3 van dit artikel geeft aan dat de variabele beloning dient te voldoen aan een minimum van 50% aan niet-geldelijke beloningen. Artikel 1:119 Wft ziet ten slotte op de gedragsaspecten van het beloningsbeleid: het heeft als doel dat het beloningsbeleid gericht moet zijn op het voorkomen van onzorgvuldige behandeling van stakeholders. De AFM is belast met toezicht op de naleving van dit artikel.

4.3.3 Publicatie- en informatieverplichtingen (afdeling 1.7.3.)

De wetgever hecht veel waarde aan de openheid van het beloningsbeleid richting de samenleving.56 Elke financiële onderneming moet in haar jaaropgave een beschrijving geven van het door haar gehanteerde beloningsbeleid, ex artikel 1:120 Wft. Deze omschrijving dient zij tevens op haar website te plaatsen.57 Is een financiële onderneming niet verplicht een jaarverslag uit te brengen of heeft zij geen website, dan is zij ook niet verplicht dit te publiceren.58 In de beschrijving moet de onderneming de volgende punten opnemen: (a) hoeveel personen een totale jaarlijkse beloning van 1 miljoen euro of meer ontvangen en bij welk onderdeel van de onderneming zij dit verdienen, (b) het aantal personen dat variabel wordt beloond, (c) hoe de organisatie zorgt dat ze aan de beloningsregels voldoet en (d) hoe de variabele beloning moet worden aangepast of worden teruggevorderd bij verkeerde toekenning ervan.

4.3.4 Maximale variabele beloning (afdeling 1.7.4.)

Het bonusplafond (artikel 1:121 Wft)

Het bonusplafond voor financiële ondernemingen is opgenomen in artikel 1:121 Wft. De hoofdregel van het bonusplafond staat in het eerste lid van dit artikel. Deze luidt: ”de variabele beloning die een financiële onderneming met zetel in Nederland toekent aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid, bedraagt ten hoogste 20% van de vaste beloning van die persoon op jaarbasis.” Indien een werknemer maar een half jaar heeft gewerkt, dan moet het loon omgerekend worden naar de vaste beloning op jaarbasis.59

De leden twee tot en met zeven beslaan uitzonderingen voor de toepassing van de regeling van 20% bonusplafond. Het gaat hierbij voornamelijk om de wettelijke ruimte voor variabel belonen en worden in hoofdstuk 6.2.2 verder besproken.

Retentievergoeding (artikel 1:122 Wft)

In afwijking op artikel 1:121 Wft kan voor bepaalde individuele personen afgeweken worden van het bonusplafond van 20%. Het moet dan gaan om variabele beloningen die uitsluitend zien op het 56_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 33.} 57_{Artikel 1:120 lid 1 Wft.} 58_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 33.} 59 Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 34.

(20)

19

behouden van een individueel persoon. Deze variabele beloning wordt een retentievergoeding of een ‘aanblijfbonus’ genoemd.60 Voor de toekenning van een retentievergoeding moeten de voorwaarden van artikel 1:122 Wft in acht worden genomen. Een vereiste om een retentievergoeding hoger dan het bonusplafond van 20% uit te keren is bijvoorbeeld dat de variabele beloning noodzakelijk moet zijn in verband met een duurzame organisatiewijziging van de onderneming (fusie, overname, etc.).61 Een ander vereiste is dat de variabele beloning nodig moet zijn voor het behoud van een specialistische hoogwaardige werknemer.62 Dit is voornamelijk een voorwaarde bij beëindiging van een (deel)-onderneming en waar de werknemer nodig is voor het draaiende houden van de (deel)-onderneming tot de beëindiging, omdat de werknemer anders ontslag zou nemen (bijvoorbeeld bij een IT-specialist).63 De variabele beloning als retentievergoeding mag niet het bonusplafond van 100% of in sommige gevallen 200% (zie hoofdstuk 3.5.2.4) overstijgen zoals opgenomen in de CRD IV.64 Ten slotte moet er door de toezichthouder toestemming worden gegeven voor de toekenning van de retentievergoeding als variabele beloning.65

Afspraken die zijn gemaakt vóór 1 januari 2015 tussen werknemer en werkgever omtrent variabele beloning, worden niet meegenomen in de berekening van het huidige 20% bonusplafond, ex artikel 1:123 Wft. Aan werknemers met dergelijke afspraken kan dus een hogere variabele beloning worden toegekend.

4.3.5 Verbod op gegarandeerde variabele beloningen (afdeling 1.7.5.)

In artikel 1:124 lid 1 Wft is opgenomen dat financiële ondernemingen met zetel in Nederland geen gegarandeerde variabele beloningen mogen toekennen aan werknemers. Voorbeelden van gegarandeerde variabele beloningen zijn welkomst- en tekenvergoedingen.66 Het is volgens de wetgever niet wenselijk om variabele beloningen, die moeten worden uitgekeerd in samenhang met geleverde prestatie, als gegarandeerd te beloven. Echter wordt in het tweede lid hier een uitzondering op gemaakt. Het is mogelijk om een welkomstvergoeding uit te keren in het eerste jaar van indienstneming van de werknemer. De onderneming die de welkomstvergoeding uitkeert, moet beschikken over een gezond toetsingsvermogen, gezonde solvabiliteitsmarge of beschikken over een gezond eigen vermogen.67

60_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 36.} 61_{Artikel 1:122 lid 1 sub a Wft.}

62_{Artikel 1:122 lid 1 sub b Wft.} 63

Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 36.

64_{Artikel 1:122 lid 1 sub c Wft.} 65_{Artikel 1:122 lid 1 sub d Wft.}

66_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 38.} 67

(21)

20

4.3.6 Maximale vertrekvergoeding (afdeling 1.7.6.)

De in artikel 1:125 Wft opgenomen maximale vertrekvergoeding is in lijn met de Wet werk en zekerheid. De vertrekvergoeding kan als variabele of vaste beloning worden getypeerd.68 Wordt de vertrekvergoeding gekwalificeerd als een variabele beloning dan gelden de eisen van het bonusplafond.69 In het eerste lid staat aangegeven dat geen vertrekvergoeding mag worden uitgekeerd aan werknemers die uit eigen overweging vertrekken bij een financiële onderneming, tenzij het vertrek te maken heeft met verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Verder is opgenomen dat een werknemer geen vertrekvergoeding mag ontvangen ingeval hij heeft gefaald in de vervulling van zijn werkzaamheden. Dit geldt tevens voor beleidsbepalers bij het falen van de onderneming.

4.3.7 Terugvordering en aanpassing van variabele beloning (afdeling 1.7.7.)

In het eerste lid van artikel 1:126 Wft is de reikwijdte opgenomen van deze afdeling. De terugvorderingsbevoegdheid zoals deze is opgenomen in artikel 2:135 lid 6 en 8 BW is op de variabele beloning overeenkomstig van toepassing. Deze bepalingen geven het bestuur van een onderneming de bevoegdheid om de variabele beloning terug te vorderen voor zover de uitkering heeft plaatsgevonden op grond van onjuiste en onvolledige informatie over het bereiken van doelstellingen van de onderneming.70 De handeling tot terugvordering kan ook door de RvC worden verricht. Artikel 1:126 lid 2 Wft heeft de personele reikwijdte verruimd naar alle personen die werkzaam zijn in benoemde financiële ondernemingen. Dit gaat verder dan is opgenomen in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De bevoegdheid tot terugvordering komt toe aan het orgaan dat de variabele beloning toekent, voor zover door artikel 2:135 lid 6 en 8 BW niet in de bevoegdheidstoedeling is voorzien.71

In artikel 1:127 Wft zijn criteria opgenomen waaraan voor de terugvordering als bedoeld in artikel 1:126 Wft moet worden voldaan.72 Deze criteria dienen tevens opgenomen te worden in het beloningsbeleid van financiële ondernemingen als bedoeld in afdeling 1.7.2. Uit het tweede lid volgt wanneer de hoogte van de variabele beloning kan worden verlaagd en in het derde lid wordt bepaald wanneer de variabele beloning in zijn geheel kan worden teruggevorderd van de werknemer. Het niet voldoen aan correct gedrag of indien de werknemer verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de financiële positie verslechterd is, zijn voorbeelden van redenen voor terugvordering. Dit geldt ook indien een vertrekvergoeding is toegekend: deze kan dan deels of volledig worden teruggevorderd.73

Artikel 1:128 en 1:129 Wft betreffen regelingen omtrent het verbod op variabele beloning bij staatssteun. Het bonusverbod is van toepassing op bestuurders van ondernemingen waaraan steun is 68_{Zie: 4.3.1.} 69 Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 38. 70_{Artikel 2:135 lid 8 BW.} 71_{Artikel 1:126 lid 3 Wft.} 72_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 40.} 73 Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 40.

(22)

21

verleend voor 7 februari 2012.74 Zoals aangegeven in de inleiding zal hieraan geen verdere aandacht worden besteed.

4.4 Verschil in definities tussen CRD IV en de Wbfo

Uit voorgaande hoofdstukken zijn enkele verschillen gebleken tussen CRD IV en de Wbfo ten aanzien van gehanteerde definities. Op hoofdlijnen heeft de wetgever met de Wbfo getracht deze in overeenstemming met de CRD IV te implementeren. De Wbfo is echter in vergelijking tot de CRD IV in meerdere opzichten op een strengere manier geïmplementeerd.75 Hieronder worden de bepalingen behandeld waarin de Wbfo verschilt van de CRD IV.

4.4.1 Van 100% bonusplafond naar 20% bonusplafond

Het grootste verschil tussen de CRD IV en de Wbfo is de hoogte van het bonusplafond: deze is uit hoofde van de Wbfo 20% van de vaste beloning op jaarbasis, terwijl de CRD IV uitgaat van een bonusplafond 100% of 200%. De CRD IV geeft de lidstaten de bevoegdheid een lager maximumpercentage vast te stellen. Dit heeft de Nederlandse wetgever gebruikt om een bonusplafond van 20% in te stellen, met als reden dat op deze manier de perverse bonusprikkels nog meer worden weggenomen.

4.4.2 Personele toepassingsbereik

Een ander belangrijk verschil tussen de CRD IV en de Wbfo is het personele toepassingsbereik. Waar in de CRD IV het bonusplafond ziet op identified staff, ziet het bonusplafond in de Wbfo op alle werknemers werkzaam onder de verantwoordelijkheid van de financiële ondernemingen.76 De wetgever geeft als toelichting dat de risico’s voor de onderneming verder dragen dan enkel de perverse bonusprikkels voor beleidsbepalers. Daarom heeft de wetgever het nodig geacht het bonusplafond in te stellen voor alle werknemers werkzaam bij een financiële onderneming.

4.4.3 Toepassingsbereik financiële ondernemingen

De Wbfo kent een breder toepassingsbereik dan de CRD IV. De Wbfo ziet toe op meerdere ondernemingen, aangezien deze niet zoals de CRD IV uitsluitend van toepassing is op banken en beleggingsondernemingen, maar op alle financiële ondernemingen met zetel in Nederland.77 Dus naast banken en beleggingsondernemingen ziet de Wbfo met daarin het bonusplafond ook op premie-pensioeninstellingen, bewaarders, clearinginstellingen en verzekeraars.

Gerlach, Nieuwe beloningsrichtlijnen EBA en de Wbfo: Harmonisatievraagstukken en andere samenloopproblemen, FR, nr. 9, p. 2

77

(23)

22

4.5 Tussenconclusie

De Nederlandse wetgever heeft met de invoering van de Wbfo veel discussie doen oplaaien, met name omdat hij in verschillende opzichten gekozen heeft voor een strengere interpretatie van de regels zoals gesteld in CRD IV. Een van de grotere veranderingen ten opzichte van de CRD IV is de invoering van een bonusplafond van 20% van de vaste beloning op jaarbasis. Het percentage van 20% is aanzienlijk lager dan de voorgeschreven 100% in de richtlijn CRD IV. Desalniettemin heeft de wetgever het nodig geacht om tot een bonusplafond van 20% te komen, om perverse bonusprikkels bij werknemers weg te nemen.

De wetgever heeft tevens een ruimere personele werkingssfeer gegeven aan de Wbfo dan bepaald in de CRD IV. De CRD IV spreekt over een werking voor identified staff: de beleidsbepalers van de financiële onderneming. De Nederlandse wetgever heeft dit veel breder getrokken en verklaarde het bonusplafond toepasbaar op alle werknemers van financiële ondernemingen. Ook met betrekking tot het toepassingsbereik van de regelgeving gaat de Nederlandse wetgever verder: niet alleen banken en beleggingsondernemingen moeten het bonusplafond toepassen, maar ook andere financiële ondernemingen zoals premie-pensioeninstellingen, bewaarders en verzekeraars.

Het moge duidelijk zijn dat de Nederlandse wetgever in zijn implementatie van de CRD IV een strengere aanpak van het beloningsbeleid nodig heeft geacht dan de Europese wetgever. In de volgende hoofdstukken zal ingegaan worden op de inperkingen van het Nederlandse beloningsbeleid en de kritieken die geuit worden op deze strengere interpretatie.

(24)

23

Hoofdstuk 5: kritieken op- en inperkingen van het bonusplafond

5.1 Inleiding

De invoering van de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen is voor de financiële sector een zeer ingrijpende wetswijziging geweest. De invoering van deze wet heeft allerminst plaatsgevonden zonder de nodige kritieken over zich heen gekregen te hebben. In dit hoofdstuk komen de belangrijkste kritieken ter sprake. Deze worden toegelicht aan de hand van uitingen door overheidsinstanties en uit de literatuur. Veelal gaan de kritieken over de ruimere werkingssfeer van de Wbfo en de inperkingen die deze met zich meebrengt. Daarom zullen ook in dit hoofdstuk de inperkingen van het bonusplafond in de Wbfo aan bod komen. De inperkingen worden besproken aan de hand van Europese en nationale bepalingen. Dit hoofdstuk ziet overigens enkel op bepalingen omtrent het bonusplafond.

5.2 Kritieken op het bonusplafond

5.2.1 Kritiek vanuit de Raad van State op de Wbfo

In de literatuur is veel geschreven over de Nederlandse implementatie van de CRD IV. Ook vanuit de RvS, adviseur van de regering en het parlement over wetgeving en bestuur, was er kritiek op het voornemen voor de implementatie van de CRD IV.78 De RvS was van mening dat met de inwerkingtreding van het bonusplafond een inbreuk werd gemaakt op het grondrecht om ongestoord te beschikken over eigendom, ex artikel 1 Eerste Protocol EVRM.79 Om een inbreuk in het eigendomsrecht te rechtvaardigen, moet worden voldaan aan een beantwoording van een dringende maatschappelijke behoefte, die evenredig is aan het nagestreefde, legitieme doel en moeten de aangevoerde gronden voor de beperkingen relevant en toereikend zijn.80 Bij de inbreuk moet het gaan om bestaande afspraken omtrent beloning tussen werknemers en werkgevers. Een beloning wordt namelijk pas eigendom van de werknemer, wanneer hier afspraken over zijn gemaakt.

De RvS had opgemerkt dat het twijfelachtig was of de Wbfo met de inwerkingtreding van het bonusplafond niet verder gaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van het doel.81 De RvS gaf aan dat de wetgever onvoldoende had gemotiveerd waarom is gekozen voor het 20% bonusplafond in plaats van voor het 100% bonusplafond, zoals in de CRD IV is opgenomen. De wetgever heeft dit kritiekpunt weggewuifd met het standpunt dat met het 100% bonusplafond nog een te grote ruimte overblijft voor perverse bonusprikkels. Door het 20% bonusplafond in te voeren, acht de wetgever dat er nog wel ruimte bestaat voor variabel belonen, maar dat het perverse element is weggehaald. Tevens

78_{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 4. (Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 11}

april 2014 en het Nader Rapport van 17 juni 2014).

79_{Grapperhaus, Over het ingrijpen in beloningen, TRA 2012/13.}

80_{Van der Pot, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 276.}

81_{Beudeker & Grapperhaus, Het regeringsvoornemen tot beperkingen van de variabele bonus nader beschouwd,} TRA 2014/86.

(25)

24

meldt de wetgever dat de CRD IV een minimumharmonisatie betreft en dat zij de bevoegdheid heeft hierin verder te gaan.82

Ten aanzien van de grote reikwijdte van financiële ondernemingen had de RvS opgemerkt dat de maatregelen moeten worden gericht op ondernemingen waar daadwerkelijke risico’s bestaan omtrent het beloningsbeleid.83 De RvS achtte dat ook ten behoeve van dit punt te weinig gemotiveerd was waarom de regeling ook geldt voor sommige niet-financiële ondernemingen, bijvoorbeeld dochterondernemingen. De reactie van de wetgever hierop was dat de financiële sector sterk met elkaar verweven is en dat zij het daarom passend vindt dat de Wbfo ook geldt voor ondernemingen die verweven zijn met de financiële sector.84

Verder had de RvS kritiek op de onvoldoende motivering om een bredere reikwijdte toe te passen dan alleen identified staff. De RvS begreep niet waarom de wetgever de Wbfo ook van toepassing heeft verklaard op de werknemers die niet werkzaam zijn in het primaire proces van de financiële onderneming.85 Ook hier vond de RvS het twijfelachtig of de maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk is om het gewenste doel te bereiken. De wetgever doet dit af met het argument dat het moeilijk is om uit te sluiten welke werknemer met welke functie wel of niet onder de reikwijdte valt van identified staff.86 In de praktijk zal een afbakening van de werknemers tot grote complexe handelingen zorgen. Zou de wetgever de formulering identified staff handhaven, dan zal voor elke individuele werknemer gekeken moeten worden of hij of zij onder het bonusplafond van de richtlijn valt. Het is dan ook geen ondenkbare gedachte dat de wetgever op deze manier de praktische problemen probeert te voorkomen.

5.2.2 Kritiek in de literatuur op de Wbfo

De wetgever heeft in zijn Memorie van Toelichting aangegeven dat de beloningsbepalingen in de CRD IV een minimumharmonisatie inhouden.87 De wetgever heeft zich op grond van de minimumharmonisatie het recht toegekend om af te wijken van wat in de CRD IV bepaald is. Het feit dat het een minimumharmonisatie betreft, is echter niet in alle gevallen een vrijbrief om van de richtlijn af te wijken.88

In het hiervoor aangehaalde advies van de RvS staat dat de richtlijn in beginsel een volledige harmonisatie omvat, behoudens de onderwerpen waarbij uitdrukkelijk is bepaald dat lidstaten nadere

Beudeker & Grapperhaus, Het regeringsvoornemen tot beperkingen van de variabele bonus nader beschouwd,

TRA 2014/86, p. 2.

84_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 7.}

85_{Beudeker & Grapperhaus, Het regeringsvoornemen tot beperkingen van de variabele bonus nader beschouwd,} TRA 2014/86, p. 2.

86_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 8.} 87_{Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 10.}

(26)

25

regels mogen stellen, zoals een lager percentage van het bonusplafond. De vraag die gesteld kan worden is of de Europese wetgever heeft beoogd om van de gehele richtlijn een uitputtende regeling te maken. De richtlijn zou namelijk zo gelezen kunnen worden dat enkel waar de ruimte expliciet wordt gegeven, deze genomen mag worden. De Nederlandse wetgever heeft zelf in eerste instantie gepleit bij de Europese wetgever voor een maximumharmonisatie, waarin de regelgeving voor alle lidstaten gelijk getrokken wordt, zodat een gelijk speelveld ontstaat. Dit leidt tot meer rechtszekerheid binnen de Europese Unie en biedt hetzelfde niveau bescherming aan lidstaten en hun burgers.

Volgens de auteur Gerlach is het, in tegenstelling tot wat de Nederlandse wetgever verklaart, niet evident dat de CRD IV een minimumharmonisatie betreft.89 Hij merkt hierover op dat in overweging 9 van de CRD IV wordt gesproken van een uniform pakket regels om marktverstoring tegen te gaan en dat derhalve middels prudentiële minimumvereisten voor maximale harmonisatie moet worden gezorgd.90 Als voorbeeld gebruikt de auteur dat in sommige artikelen van de CRD IV expliciet staat dat een lidstaat naar beneden mag afwijken, bijvoorbeeld voor het bonusplafond, wat duidt op een minimumharmonisatie omtrent de desbetreffende artikelen.91 In artikel 94 CRD IV staat immers expliciet vermeld dat lidstaten een lager percentage kunnen vaststellen. Daarentegen staat bij andere artikelen in deze richtlijn niet vermeld dat het lidstaten is toegestaan om strengere maatregelen te implementeren.92 Bijvoorbeeld artikel 92 CRD IV beschrijft voor welke werknemers de richtlijn geldt. Dit is een duidelijk omschreven categorie van werknemers, waaruit niet blijkt dat er voor lidstaten een bevoegdheid bestaat om van dit artikel af te wijken. Dit zou dus kunnen impliceren dat voor dergelijke artikelen een maximumharmonisatie geldt. Voor die artikelen kan worden gesteld dat het aan de interpretatie ligt van het artikel of het wel of niet gaat om een minimumharmonisatie, aldus de literatuur. Gerlach komt dan ook tot de conclusie dat het niet evident is dat de CRD IV in zijn totaliteit een minimumharmonisatie betreft.93

Wanneer ervanuit wordt gegaan dat de CRD IV in zijn totaliteit geen minimumharmonisatie betreft, dan kan bepleit worden dat de Nederlandse wetgever te ver is gegaan in zijn bevoegdheid voor de vergaande maatregelen in de Wbfo, met name ten aanzien van bijvoorbeeld de personele reikwijdte. Echter daar kan tegenin gebracht worden dat nergens is vastgelegd dat de richtlijn uitputtend is en dat de Europese Commissie heeft gesteld dat de bepalingen omtrent beloningen wel degelijk een minimumharmonisatie betreffen.94 De Nederlandse wetgever stelt tevens dat er, ook wanneer

89_{Gerlach, Nieuwe beloningsrichtlijnen EBA en de Wbfo: Harmonisatievraagstukken en andere}

samenloopproblemen, FR 2015/9, p. 338.

91_{Artikel 94 lid 1, g, onder i CRD IV.} 92

Gerlach, Nieuwe beloningsrichtlijnen EBA en de Wbfo: Harmonisatievraagstukken en andere samenloopproblemen, FR 2015/9, p. 338.

94

(27)

26

richtlijnen grotendeels maximumharmonisatie zijn, alsnog vaak ruimte voor aanvulling en invulling bestaat.95 Zo stelt hij bijvoorbeeld dat wanneer een richtlijn alleen regels stelt voor een specifiek deel van het personeel, lidstaten de mogelijkheid hebben om regels te stellen voor al het personeel. Gezien het bovenstaande is het goed denkbaar dat de bonusbepalingen in de CRD IV als een minimumharmonisatie gelezen moeten worden.

De Nederlandse wetgever is zelf uiteindelijk met de implementatie van de CRD IV een stuk verder gegaan dan de minimumharmonisatie en heeft, volgens sommige auteurs, daarmee een ongelijk speelveld gecreëerd.96 97 De wetgever heeft bijvoorbeeld het bonusplafond verder naar beneden bijgesteld dan omringende lidstaten.98 Het hanteren van een lager bonusplafond ten opzichte van omringende lidstaten kan het gevolg hebben dat getalenteerde werknemers niet willen werken in Nederland. Hierdoor missen Nederlandse financiële ondernemingen mogelijk aansluiting met financiële ondernemingen in andere lidstaten. Daar komt bij dat iemand die voor een sales afdeling werkt van een niet-financiële onderneming, uiteraard niet valt onder het bonusplafond van de Wbfo. Echter, op iemand anders met dezelfde functie omschrijving, maar dan bij een financiële onderneming, zal het bonusplafond wel van toepassing zijn. Dit kan met zich meebrengen dat werknemers liever bij een niet-financiële onderneming willen werken, hetgeen mij gezien niet de bedoeling kan zijn van de wetgever. Verder heeft het tot gevolg dat juist het beoogde gelijke speelveld vergeleken met andere lidstaten alleen maar ongelijker wordt, doordat in omringende lidstaten een minder laag bonusplafond wordt gehanteerd.99 Zo hebben Duitsland, Denemarken, België en Finland een bonusplafond van 50% van de jaarlijkse vaste beloning.100

Een ander punt van kritiek in de literatuur is het feit dat de personele reikwijdte te ruim wordt geacht. Werknemers die nagenoeg niks te maken hebben met de bedrijfsvoering in de financiële sector, maar die wel werken bij een financiële onderneming vallen immers ook onder het bonusplafond van de Wbfo. Een werknemer die als corporate recruiter op de HR-afdeling van een bank werkt, zal bijvoorbeeld ook gebonden zijn aan de maximale variabele beloning. Het is gebruikelijk dat corporate recruiters variabele beloningen ontvangen wanneer zij mensen rekruteren voor hun organisatie. Dus ondanks dat hij geen financiële transacties verricht en geen inspraak heeft in het beleid van de financiële onderneming, zal het bonusplafond wel onverminderd op deze werknemer van toepassing zijn. In de literatuur wordt erop gewezen dat hierdoor de financiële sector minder aantrekkelijk wordt

95_{Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 3, p. 18.}

98_{Website Houthoff, 8 januari 2015,}

http://www.houthoff.com/uploads/tx_hhpublications/2015-01-08.JutD.Art.15-007.Wet-_en_regelgeving_Sociaal_Recht_-_de_stand_van_zaken_2015.PDF.

100_{Website Financieel Dagblad, 5 Januari 2015,}

(28)

27

om in te werken ten opzichte van andere sectoren.101 Toch is er mijns inziens wel wat te zeggen voor deze bepaling. Indien de wetgever en/of de toezichthouder voor elke individuele werknemer apart moet beoordelen of hij of zij onder de bepaling valt, zal dit grote praktische problemen opleveren. Hetgeen ook zeker niet wenselijk is.

Met betrekking tot de territoriale reikwijdte is vooral kritiek geuit op de verslechterde Nederlandse concurrentiepositie van financiële ondernemingen, niet zijnde banken of beleggingsondernemingen. Doordat in de Wbfo ook andere financiële ondernemingen worden meegenomen, zoals verzekeraars en bewaarders, is het lastig voor die financiële ondernemingen om te concurreren met ondernemingen in andere lidstaten. Dit geldt zeker wat betreft talent dat deze ondernemingen willen aantrekken.102

5.3 Inperkingen van het bonusplafond in de Wbfo

5.3.1 Eigendomsrecht

Zoals uit bovenstaande blijkt, is er veel kritiek op de vergaande maatregelen die zijn toegepast door de Nederlandse wetgever. In veel van de kritiekpunten is terug te vinden dat de wetgever te ver is gegaan met de invoering van de Wbfo en dat hij op deze manier zijn doel voorbij streeft. Het is van belang om onderscheid te maken of de wetgever in juridisch dan wel maatschappelijk opzicht te ver is gegaan. Een juridisch punt van kritiek in de literatuur is dat inbreuk wordt gemaakt op het grondrecht om ongestoord te beschikken over eigendom. Dit grondrecht is terug te vinden in artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Om inbreuk in het eigendomsrecht te rechtvaardigen, toetst het EHRM aan de volgende vragen:

1. Is er sprake van eigendom? Er dient dan gekeken te worden naar bestaande eigendomsrechten, vermogensbestandsdelen en vorderingen.

2. Zo ja, is er sprake van inmenging in het eigendomsrecht? 3. Zo ja, is de inmenging gerechtvaardigd?

• Wat betekent dat het in of bij wet voorzien moet zijn; • in het algemeen belang (legitiemdoel);

• dat sprake moet zijn van fair balance (proportionaliteitsbeginsel).

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft verschillende algemene uitspraken gedaan over de vraag of inmenging in het eigendomsrecht al dan niet juridisch gerechtvaardigd is.103 De vraag is of een variabele beloning als eigendomsrecht getypeerd kan worden, aangezien de betaling volgt uit een onzekere toekomstige prestatie. Uit EHRM-jurisprudentie volgt dat

103_{EHRM 11 januari 2001 (Platakou/Griekenland); EHRM 24 oktober 1986 (AGOSI/VK); EHRM 19 juni 2001}