In dit hoofdstuk zal een antwoord worden geformuleerd op de probleemstelling die in hoofdstuk één is opgesteld. Deze probleemstelling luidde als volgt:
“Welke kritieken zijn er op het bonusplafond uit de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen en biedt de wet of praktijk ruimte voor het toepassen van een hogere variabele beloning dan het 20% bonusplafond van de jaarlijkse vaste beloning?”
Om tot het antwoord op deze vraag te komen is eerst het principe van het bonusplafond uiteengezet, op basis van zowel Europese als Nederlandse wetgeving. Vervolgens is ingegaan op de kritieken die op het Nederlandse bonusbeleid worden gegeven vanuit de publieke opinie en op de inperkingen die voortgekomen zijn uit deze wetgeving. Tenslotte is behandeld waar de ruimte ligt voor financiële instellingen om af te wijken van hetgeen bepaald is door de wetgever ten aanzien van de Wbfo. Na de start van de financiële crisis, voelde de Europese wetgever zich genoodzaakt in te grijpen in de financiële sector door meer te reguleren. Vanwege het feit dat perverse bonusprikkels wereldwijd gezien worden als één van de belangrijkste oorzaken van deze crisis, heeft de Europese wetgever het onder andere nodig geacht maatregelen te nemen hieromtrent. Verschillende internationale initiatieven hebben er uiteindelijk toe geleid dat via de CRD IV onder andere het bonusbeleid van financiële ondernemingen werd aangepakt.
De CRD IV is in Nederland geïmplementeerd middels de Wbfo, die opgenomen is in de Wft. De Nederlandse wetgever heeft in verschillende opzichten ervoor gekozen om een strengere invulling te geven aan hetgeen in de CRD IV bepaald is. Zo is bijvoorbeeld het bonusplafond in de CRD IV in beginsel vastgesteld op 100% en heeft de Nederlandse wetgever bepaald dat het bonusplafond in de Wbfo op 20% is gesteld. Tevens kent de Wbfo een veel ruimere reikwijdte dan de CRD IV. Eerstgenoemde is immers niet alleen van toepassing op banken en beleggingsondernemingen, maar ook op premiepensioenfondsen, verzekeraars, clearing instellingen en bewaarders. Ook binnen financiële ondernemingen kent de Wbfo een breder toepassingsbereik: waar de CRD IV alleen betrekking heeft op identified staff, is de Wbfo van toepassing op alle werknemers die werkzaam zijn binnen een financiële onderneming, ongeacht hun functie.
Met deze strenge interpretatie van de CRD IV richtlijn, heeft de Nederlandse wetgever veel stof doen opwaaien. Zowel vanuit de RvS als vanuit verschillende hoeken in de literatuur zijn zware kritieken geuit op de manier waarop door de wetgever invulling is gegeven aan deze richtlijn. De RvS heeft zelfs aangegeven het twijfelachtig te vinden of de Wbfo niet verder gaat dan noodzakelijk is in het licht van het doel.
41
Zo wordt het 20% bonusplafond van de jaarlijkse vaste beloning gezien als een te ingrijpende maatregel. Niet alleen is deze veel strenger dan het bonusplafond in de CRD IV, hij is ook een stuk lager dan de implementatie in andere Europese lidstaten. Ook ten aanzien van de andere bepalingen omtrent het bonusplafond, zoals de reikwijdte en het toepassingsbereik, wordt gesteld dat de wetgever niet een dermate ruime invulling had hoeven geven aan de CRD IV.
De wetgever heeft op de kritieken gereageerd door aan te geven dat de CRD IV een minimumharmonisatie betreft. Deze stelling wordt echter door verschillende auteurs betwist. Volgens hen mag bij de implementatie niet zomaar van alle artikelen worden afgeweken van de CRD IV. Of dit mag, hangt af van de interpretatie van hetgeen in de CRD IV regeling geschreven staat. Met name ten aanzien van de personele reikwijdte wordt gesteld dat de verbreding van het toepassingsbereik, zoals die door de Nederlandse wetgever is toegepast, niet noodzakelijk is geweest. Zeker omdat hierdoor het bonusplafond van toepassing wordt op werknemers die niets van doen hebben met de perverse bonusprikkels waarvoor de Wbfo in het leven geroepen is. Deze keuze van de wetgever is echter gebaseerd op het feit dat het vanuit een praktisch oogpunt niet gemakkelijk is om te identificeren wie onder de definitie van identified staff vallen.
Een ander belangrijk kritiekpunt op de invoering van de Wbfo is dat deze in strijd zou zijn met het grondrecht om ongestoord te beschikken over eigendom, ex art. 1 Eerste Protocol EVRM. Om een inbreuk hierop te rechtvaardigen, moet sprake zijn van dringende maatschappelijke behoefte, die evenredig is aan het nagestreefde legitieme doel en moeten de aangevoerde gronden voor de beperking relevant en toereikend zijn. Vanuit verschillende hoeken van de literatuur wordt gesteld dat het bonusplafond van 20% niet proportioneel is ten opzichte van de bescherming van het eigendomsrecht. De wetgever heeft een overgangstermijn ingesteld, waarmee hij beoogde de disproportionele last proportioneel te maken. Ondanks deze compensatie van de schade voor werknemers, kan de vraag worden gesteld of een overgangstermijn van een jaar afdoende is.
Ondanks het feit dat de wetgever een strenge implementatie van de CRD IV heeft gehanteerd, is er in de wet ook ruimte opengelaten om in uitzonderingsgevallen een hogere variabele beloning te hanteren dan het 20% bonusplafond bepaalt. In de wet zijn verschillende groepen werknemers geïdentificeerd, die hiervoor in aanmerking komen. Dit geldt bijvoorbeeld voor werknemers die buiten de cao-groep vallen, mits de gemiddelde variabele beloning van de betreffende cao-groep niet meer dan 20% beslaat. Ook werknemers die meer dan 50% van het jaar in het buitenland werken en werknemers van bijkantoren van banken en beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat kunnen een hogere variabele beloning ontvangen dan 20% van de jaarlijkse vaste beloning. Deze uitzonderingen zijn zeer specifieke gevallen, waardoor ze in de praktijk niet altijd zullen opgaan. Daar waar ondernemingen niet de mogelijkheid hebben om gebruik te maken van de wettelijke uitzonderingen, wordt creatief gezocht naar alternatieve methodes om het bonusplafond van 20% op legitieme wijze te
42
vermijden. Voorbeelden van dergelijke methodes zijn het verhogen van de vaste beloning, het verhuizen van de zetel van de onderneming naar het buitenland en het uitkeren van de variabele beloning in aandelen.
Concluderend kan gesteld worden dat van de vele kritieken die geuit zijn over het bonusplafond in de Wbfo, de voornaamste is dat deze strenge manier van implementeren als disproportioneel wordt gezien ten opzichte van het doel en dat hierdoor een ongelijk speelveld wordt gecreëerd. De wetgever heeft met zijn interpretatie gepoogd om de mogelijkheid tot het geven van perverse bonusprikkels in vergaande mate te beperken. Echter hierbij lijkt hij geen rekening te hebben gehouden met de mate waarin hij de concurrentiepositie van Nederlandse financiële ondernemingen beperkt. Ondanks alle kritieken die vanuit maatschappelijk oogpunt gegeven zijn, kan gezegd worden dat de wetgever in juridisch opzicht gehandeld heeft binnen de grenzen van zijn bevoegdheden. Dit neemt niet weg dat veel partijen van mening blijven dat hij niet dermate vergaande maatregelen had hoeven treffen om zijn doel te bereiken. Hierdoor zullen financiële instellingen blijven zoeken naar (al dan niet geoorloofde) creatieve methoden om toch ruimere variabele beloningen toe te kennen. Dit had mogelijk beperkt kunnen worden wanneer de wetgever de Wbfo meer gelijk had getrokken met CRD IV of met de maatregelen van andere lidstaten.
43
Literatuurlijst
Literatuur
• Barentsen 2014
Barentsen, Arbeidsovereenkomst, regeling boek 7, Deventer: kluwer 2014. • Beudeker & Grapperhaus 2014
Beudeker & Grapperhaus, Het regeringsvoornemen tot beperkingen van de variabele bonus nader beschouwd, TRA 2014/86.
• Gerlach 2015
Gerlach, Nieuwe beloningsrichtlijnen EBA en de Wbfo: Harmonisatievraagstukken en andere samenloopproblemen, FR 2015, nr. 9.
• Grapperhaus 2012
Grapperhaus, Over het ingrijpen in beloningen, TRA 2012/13. • Grapperhaus 2015
Grapperhaus, De decivilisering van de beloning van ‘beleidsbepalers’, TRA 2015/79. • Helstone 2014
Helstone, De wenselijkheid van beheerst beloningsbeleid in de financiële sector, O&F 2014/22, nr. 3.
• Horsmeier 2015
Horsmeier, De regulering van bonussen in de financiële sector – over stijgende salarissen en andere gevolgen van dien, TvAO 2015, nr. 2.
• Joosen 2014
Joosen, Inwerkingtreding van CRR en CRD IV: de voltooiing van de Bazel III implementatie, FR 2014, afl. 3.
• Van der Pot
Van der Pot, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006. • Schmeet 2015
Schmeet, Het bonusplafond van 20%: financiële ondernemingen komen er niet langer onder- of bovenuit, ArbeidsRecht 2015/18, afl. 4.
• Slooten 2013
Van Slooten, Excessieve loonbestrijding: heiligt het doel de middelen?, TvAO 2013, nr. 2. • Slooten 1999
44 • Stegeman 2014
Stegeman, Wet op het financieel toezicht, Tekst & Toelichting – Wet, Deventer: Kluwer 2014. • Van den Vijver 2014
Van den Vijver, De implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (CRD IV), Ondernemingsrecht 2014/100.
• Voeten 2011
Voeten, '(Hoe) werkt variabele beloning?', Hay Group 2011.
Europese wet- en regelgeving
• Richtlijn 2009/27/EG
Richtlijn 2009/27/EG Van de Commissie van 7 april 2009 tot wijziging van bepaalde bijlagen bij Richtlijn 2006/49/EG van het Europees Parlement en de Raad wat een aantal technische voorschriften inzake risicobeheer betreft (Pbeu 2009, L 94/97).
• Richtlijn 2010/76/EU.
Richtlijn 2010/76/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG wat betreft de kapitaalvereisten voor de handelsportefeuille en voor hersecuritisaties, alsook het bedrijfseconomisch toezicht op het beloningsbeleid (PbEU 2010, L 329/3).
• Richtlijn 2013/36/EU
Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176/338). • Verordening (EU) Nr. 604/2014
Verordening (EU) Nr. 604/2014 van de Commissie van 4 maart 2014 houdende aanvulling van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot technische reguleringsnormen met betrekking tot kwalitatieve en passende kwantitatieve criteria tot vaststelling van de categorieën van medewerkers wier beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van een instelling materieel beïnvloeden (Pbeu 2014, L 167/30).
• VWEU
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PbEU C115/47).
Nederlandse wet- en regelgeving
• Burgerlijk Wetboek.
• Besluit van 19 november 2010, houdende wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft ( Besluit beheerst beloningsbeleid Wft). Stb. 2010, 806.
45
• Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende regels met betrekking tot het beloningsbeleid van financiële ondernemingen, Stb. 2015, 45.
Officiële stukken
• Kamerstukken II 2010/2011, 32 787, nr. 3. • Kamerstukken II 2013/14, 33849, nr. 3. • Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3.
• Kamerbrief minister van Financiën 22 april 2013
Dijsselbloem, Kamerbrief afronding kapitaaleisenraamwerk banken en beleggingsinstellingen CRD IV (Kenmerk FM/2013/774 M), Ministerie van Financiën, 22 april 2013.
• CEBS (EBA)
CEBS (EBA), Guidelines on Remuneration Policies and Practices.
Jurisprudentie
• A-G HvJ 20 november 2014, ECLI:EU:C:2014:2394, Case C507/13 (VK/Parlement en Raad). • EHRM 24 oktober 1986 (AGOSI/VK).
• EHRM 11 januari 2001, ECLI:EU:C:2000:365, C-247/98 (Platakou/Griekenland). • EHRM 19 juni 2001 (Zwierzynski/Polen).
• Hof Amsterdam 12 augustus 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AR2333. • HR 18 december 1953, NJ 1953, 242.
• HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2688 (Van der Lely/Taxi Hofman). • HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312 (Parallel-Entry).
• HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Mammoet/Stoof).
Elektronische bronnen
• Basel III framework
Website Basel Committee on Banking Supervision, december 2010, http://www.bis.org/publ/bcbs189.pdf.
• Beurs
Website Beurs, 5 januari 2015, http://www.beurs.nl/nieuws/binnenland/3628965/verlaagd- bonusplafond-voor-bankiers-uitgesteld-media.
46 • Banken
Website Banken, 7 augustus 2014, http://www.banken.nl/nieuws/2478/banken-werken- proactief-aan-omzeilen-bonuswet.
• EBA
Website EBA, 15 oktober 2015, http://www.eba.europa.eu/-/eba-discloses-probe-into-eu- bankers-allowances.
• Financial Times
Website Financial Times, 13 april 2014, http://www.ft.com/cms/s/0/02213446-c19d-11e3- b95f-00144feabdc0.html#axzz3qEZk1DFC.
• Financieel Dagblad
Website Financieel Dagblad, 5 Januari 2015, http://fd.nl/frontpage/economie- politiek/1087243/bonusplafond-bankiers-loopt-minstens-maand-vertraging-op. • Houthoff
Website Houthoff, 8 januari 2015, http://www.houthoff.com/uploads/tx_hhpublications/2015- 01-08.JutD.Art.15-007.Wet-_en_regelgeving_Sociaal_Recht_-
_de_stand_van_zaken_2015.PDF. • NRC
Website NRC, 16 februari 2015, http://www.nrcq.nl/2015/02/16/geen-bank-run-maar-een- bank-marathon-in-griekenland.
• The Telegraph
Website The Telegraph, 12 augustus 2014,
http://www.telegraph.co.uk/finance/newsbysector/banksandfinance/11028973/Royal-Bank-of- Scotland-pays-executives-3.4m-in-share-allowances.html.
• Van Landschot
Website Van Landschot, 2014, http://vanlanschot.info/downloads/van-lanschot- remuneratierapport-2014.pdf.
• Z24
Website Z24, 31 maart 2015, http://www.z24.nl/ondernemen/beloningsidee-van-lanschot- geen-variabele-beloning-maar-vast-salaris-in-aandelen-550647.