1
De Wet Normering Topinkomens binnen
het arbeidsrecht: een beperkte toepassing?
Een onderzoek naar de (reflexwerking van de) WNT en haar relatie tot
arbeidsrechtelijke leerstukken
Priscilla Bartens
MasterscriptieMastertrack: Arbeidsrecht Onder begeleiding van: prof. dr. Ronald M. Beltzer
25 juli 2016
2
Abstract
Het doel van het onderhavige onderzoek was te onderzoeken of – en zo ja, in hoeverre – de toepassing van de WNT beperkt wordt door de arbeidsrechtelijke beginselen waarmee de WNT in verband staat. Bij het verrichten van het onderzoek heb ik gebruik gemaakt van wetgevings-, literatuur- en jurisprudentieonderzoek.
Uit het onderzoek bleek dat indien de verlaging van de bezoldiging van de topfunctionarissen dient plaats te vinden conform de wijzigingsleer, dit een probleem zou zijn voor een consequente toepassing van de WNT-bezoldigingsmaxima. De wijzigingsleer is gezien de bewoordingen van artikel 1.6 lid 2 WNT echter niet relevant, daar de te hoge bezoldigingen van rechtswege gelijk zijn aan de maximumbezoldiging.
De WNT maakt verder een eenmalige uitzondering op het beginsel van het primaat van de cao-partijen, wat een inbreuk zou kunnen opleveren op het recht op collectief onderhandelen in de zin van artikel 11 EVRM. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de rechter in een zaak de WNT buiten toepassing laat ex artikel 94 Grondwet. Of de WNT een beperking van het recht op collectief onderhandelen oplevert, is echter niet duidelijk; dit hangt af van in hoeverre het recht op collectief onderhandelen reeds aan de orde is bij het op voorhand beknotten van de onderhandelingsvrijheid. Bovendien bestaat er een grote kans dat de beperking toelaatbaar is gezien artikel 11 lid 2 EVRM. Verder verhoudt de WNT zich slecht tot (de ratio van) de Wet op de Loonvorming (Wet LV), gelet op artikel 10 Wet LV. Dit beperkt echter niet de toepassing van de WNT, aangezien de WNT een jongere wet is dan de Wet LV en om die reden voor gaat bij een conflict tussen de twee wetten.
Het is niet duidelijk in hoeverre aan de maximum WNT-ontslagvergoeding reflexwerking toekomt in de rechtspraak. Een vaste voorkeur van de arbeidsrechter ten aanzien van het onverkort toepassen van het WNT-maximum lijkt er namelijk niet te zijn. Dit vormt een beperking voor de werking van de WNT, doch de wetgever heeft hier zelf voor gekozen. Een andere beperking voor de toepassing van de WNT vormt het feit dat bij de invoering van de Wwz niet voldoende rekening is gehouden met de WNT. Niet alleen kan de transitievergoeding hoger uitvallen dan het WNT-maximum voor de ontslagvergoeding, de werkgever heeft de mogelijkheid de WNT te omzeilen door verscheidene ontslagvergoedingen te laten cumuleren. De wetgever lijkt dit laatste probleem te willen ondervangen met het (concept-)wetsvoorstel Evaluatiewet WNT.
De conclusie is daarom dat de WNT voornamelijk beperkt wordt door een mogelijke schending van artikel 11 EVRM en door de inconsistentie tussen de WNT en de Wwz. Indien de WNT inderdaad een inbreuk op artikel 11 EVRM zou opleveren, lijkt dit moeilijk op te lossen zonder aan de doelstelling van de WNT tekort te doen. De inconsistentie tussen de WNT en de Wwz is makkelijk op te lossen door een wetswijziging.
3
Inhoudsopgave
1. Inleiding………...5
1.1. De Wet Normering Topinkomens………5
1.2. Het doel van de WNT………...5
1.3. Probleemstelling en onderzoeksvragen………6
1.4. Onderzoeksmethoden………...8
2. De reikwijdte van de WNT……….9
2.1. Inleiding………9
2.2. Wettelijke afbakening: publieke- en semipublieke instellingen………...9
2.3. De jurisprudentie: welke instellingen vallen onder de reikwijdte?...11
2.4. Wettelijke afbakening: topfunctionaris………...12
2.5. De jurisprudentie: wanneer is iemand ‘topfunctionaris’?...13
2.6. Conclusie……….14
3. De inhoud van de WNT……….15
3.1. Inleiding………..15
3.2. De bezoldigingsregimes………..15
3.2.1. Regime 1: bezoldigingsmaximum van €179.000 en openbaarmakingsverplichting………15
3.2.2. Regime 2: sectorale bezoldigingsnorm en openbaarmakingsverplichting……….16
3.2.3. Regime 3: openbaarmakingsverplichting………...17
3.3. Afwijkende bezoldigingsnormen………17
3.3.1. Lagere sectornormen………..17
3.3.2. Topfunctionarissen zonder dienstbetrekking……….17
3.3.3. Topfunctionarissen werkzaam bij gelieerde rechtspersonen………..18
3.3.4. Leden en voorzitters van toezichthoudende organen……….18
3.4. Verbod op variabele beloningen……….18
3.5. Ontslagvergoedingen……….……….19
3.5.1. Wettelijk kader………...19
3.5.2. Jurisprudentie: ‘uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband’……...19
3.6. Overgangsrecht………...21
3.7. Conclusie……….22
4. Pacta sunt servanda, het primaat van de cao-partijen en de Wet op de Loonvorming in verhouding tot de WNT……….23
4.1. Inleiding………..23
4.2. “Pacta sunt servanda”………..23
4.2.1. Het probleem van toepassing van de wijzigingsleer………..25
4.2.2. Een wijziging van rechtswege?...27
4.3. Het primaat van de cao-partijen……….….27
4.3.1. Schending van het recht op collectief onderhandelen?...28
4.4. De Wet op de Loonvorming...30
4.4.1. De voorwaarden voor het ingrijpen in de loonvorming...31
4.4.2. Valt de WNT onder het toepassingsbereik van de Wet LV?...32
4.4.3. De Wet LV: geen beperking voor de toepassing van de WNT...33
4.5. Conclusie……….34
5. Ontslagvergoedingen onder de WNT………35
5.1. Inleiding………..35
5.2. De pre-Wwz-situatie………...………35
5.2.1. Het wettelijk kader: de kantonrechtersformule………..35
5.2.2. In de rechtspraak toegekende ontslagvergoedingen………...36
5.2.2.1. Volledige reflexwerking WNT………37
4 5.2.2.3. De WNT als factor………...40 5.2.2.4. Conclusie……….41 5.3. Ontslagvergoedingen na de Wwz………43 5.3.1. De transitievergoeding………...……43 5.3.2. De billijke vergoeding………44 5.3.3. Cumulatie problematiek?...45 5.4. Conclusie……….46 6. Samenvatting en conclusie………48 7. Literatuurlijst……….52
5
1. Inleiding
1.1. De Wet Normering Topinkomens
In december 2011 krijgt de heer Jacobs de mogelijkheid om directeur te worden van een grote woningcorporatie. Graag neemt hij deze mogelijkheid aan; hoewel de baan veel tijd in beslag zal nemen, staat er een zeer goede bezoldiging tegenover. In 2013 krijgt hij echter te horen dat hij nog slechts vier jaar van dit riante loon (bedragende €364.569 per jaar) kan genieten. Na deze periode zal zijn bezoldiging gedurende een tijdvak van drie jaar worden teruggebracht tot een bedrag dat nog niet eens de helft van zijn voorgaande loon bedraagt. Dit verbaast Jacobs; dat was immers niet de afspraak. Hij overweegt over te stappen naar een andere onderneming, waar het salaris naar zijn mening beter aansluit bij zijn kwaliteiten als directeur. Als het echter aan de woningcorporatie had gelegen, had Jacobs zijn oude bezoldiging behouden.
Dergelijke situaties zullen zich vaak hebben voorgedaan in 2013. In dat jaar trad immers de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (kortweg: de Wet Normering Topinkomens, WNT) in werking. In de WNT worden inkomens en ontslagvergoedingen van zogeheten topfunctionarissen bij (semi)publieke instellingen genormeerd en openbaar gemaakt. De hierbij horende bezoldigingsnormen worden elk jaar in een ministeriële regeling vastgesteld.1 De WNT bepaalt dat bepaalde instellingen met een publieke taak geen bezoldiging met hun topfunctionarissen mogen overeenkomen die hoger is dan de bezoldiging van de Minister.2 Per 1 januari 2016 bedraagt deze bezoldiging €157.287,- inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering.3 Zoals te zien was in het bovenstaande voorbeeld, is dit in sommige gevallen een stuk minder dan het oorspronkelijk overeengekomen loon. Daarnaast bepaalt de WNT dat partijen geen beëindigingsvergoeding overeenkomen die hoger is dan een jaarsalaris, met een maximum van €75.000,-. Indien partijen toch een hogere bezoldiging of een hogere ontslagvergoeding overeenkomen, is het meerdere onverschuldigd betaald.4
1.2. Het doel van de WNT
Kort gezegd is het doel van de WNT het tegengaan van bovenmatige beloningen en ontslagvergoedingen bij instellingen in de (semi)publieke sector. Het kabinet is van mening dat organisaties met een publieke taak die bekostigd worden met publiek geld, hun bestuurders niet te veel
1 Hoffmans, TAR 2015/12-a, par. 2.
2 Dit is geregeld in de Wet verlaging bezoldigingsmaximum WNT, ook wel de WNT-2 genoemd. Voor de
inwerkingtreding van deze wet, bedroeg de maximale bezoldiging 130% van de bezoldiging van de Minister.
3 De Rijksoverheid 2015.
6 dienen te betalen; de bezoldiging dient maatschappelijk verantwoord te zijn. Tegelijkertijd dient rekening te worden gehouden met de wens topfunctionarissen met kwaliteit te hebben en hen voor een redelijke tijd voor de organisatie te behouden.5 Zoals te zien in het onder 1.1. genoemde voorbeeld, kan een lager loon er immers voor zorgen dat minder goede kandidaten geïnteresseerd zullen zijn in functies die vallen onder het begrip 'topfunctionaris' in de zin van de WNT.
Het doel van de WNT is volgens de Wetgever drieledig. Het eerste doel is te voorzien in een democratisch gelegitimeerd instrument op basis waarvan normen en verplichtingen kunnen worden opgelegd ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders en andere topfunctionarissen in de (semi) publieke sector. In de tweede plaats is het doel af te bakenen welke instellingen en organisaties tot deze sector worden gerekend en te bepalen wat dat betekent voor het bezoldigingsbeleid voor de in deze sectoren werkende topfunctionarissen. Het laatste doel is te verhinderen dat de instellingen in de (semi-) publieke sectoren rechtens in staat zijn bovenmatige bezoldigingen toe te kennen.6
Aan de conclusie tot wetgeving over te gaan heeft mede ten grondslag gelegen dat het kabinet heeft geconcludeerd dat met betrekking tot de bezoldiging van topfunctionarissen niet op zelfregulering kan worden vertrouwd. Als voorbeeld wordt in de memorie van toelichting genoemd de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging van Toezichthouders in Zorginstellingen (NVTZ) en de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuisdirecteuren (NVZD). Deze richtlijnen gaven het maximumsalaris aan dat de bestuurder zou mogen verdienen. Tussen 2003 en 2008 werden beide richtlijnen zeer regelmatig overschreden; zo overschreden in 2007 73,5% van de zorgbestuurders de NVTZ-norm. Een wet zou daarom beter zijn dergelijke topinkomens terug te dringen.7 Dit lijkt inderdaad het geval te zijn als men kijkt naar de getrokken conclusies in het Eindrapport Wetsevaluatie WNT 2013-2015.8
1.3. Probleemstelling en onderzoeksvragen
De WNT lijkt voor nu dus zijn doel te kunnen verwezenlijken. Men kan zich echter de vraag stellen of de WNT in zijn huidige vorm optimaal is, of dat er beperkingen kleven aan de toepassing van deze wet gezien de bijzondere positie die de WNT inneemt binnen het arbeidsrecht. Zoals te zien was in de casus van de heer Jacobs, maakt de WNT inbreuk op de reeds tussen de topfunctionaris en zijn werkgever gemaakte afspraken omtrent bezoldiging. Dat is niet gebruikelijk binnen het arbeidsrecht. Een arbeidsovereenkomst is immers een contract, waarbij geldt pacta sunt servanda. Verder geldt in het arbeidsrecht dat de loonvorming in beginsel het primaat is van de sociale partners. In de memorie van toelichting geeft de wetgever aan dat de WNT een uitzondering maakt op deze regel.9 Bovendien kan men zich de vraag stellen hoe de WNT zich verhoudt tot artikel 10 van de Wet op de 5 Kamerstukken II 2010/11, 32600, 3, p. 6. 6 Ibid., p. 6-7. 7 Ibid., p. 7-9. 8 Ministerie BZK 2015, p. 21. 9 Kamerstukken II 2010/11, 32600, 3, p. 1.
7 Loonvorming, waarin kort gezegd staat dat de minister slechts mag ingrijpen in de loonvorming indien sprake is van een zich plotseling voordoende economische noodzaak.
Daarnaast is relevant dat de arbeidsrechter ex artikel 1.6 lid 2 WNT niet gebonden is aan de WNT-maxima bij het toekennen van een ontslagvergoeding. Sommige arbeidsrechters kennen de WNT echter zekere reflexwerking toe. Dit betekent dat, hoewel de rechter niet gebonden is aan de maxima van de WNT, hij hiermee wel rekening houdt bij het bepalen van de ontslagvergoeding.10 Dit was vooral relevant voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wwz; in het huidige recht is er immers de wettelijk vastgelegde transitievergoeding. Om te bepalen in hoeverre de niet-gebondenheid van de rechter de werking van de WNT frustreert, is dus van belang te bezien in hoeverre de arbeidsrechters reflexwerking toekennen aan de WNT en welke rol artikel 1.6 lid 2 WNT speelt na inwerkingtreding van de Wwz.
De WNT lijkt gezien het voorgaande op gespannen voet te staan met verschillende leerstukken binnen het arbeidsrecht; kan dit de werking van de WNT frustreren? Deze (mogelijke) problematiek zal centraal staan in deze scriptie, wat leidt tot de volgende probleemstelling: in hoeverre wordt de toepassing van de Wet Normering Topinkomens (WNT) beperkt door de daarmee samenhangende arbeidsrechtelijke leerstukken?
Bij het beantwoorden van deze vraag zal ik mij leiden door de volgende deelvragen: - Wat is het doel van de WNT?
- Wat is de reikwijdte van de WNT? - Wat is de inhoud van de WNT?
- Met welke arbeidsrechtelijke leerstukken komt de WNT in aanraking en vormen deze leerstukken een beperking voor de toepassing van de WNT?
De laatste deelvraag bevat het zwaartepunt van de scriptie en ziet op de in deze paragraaf omschreven problematiek. De eerste drie vragen, betreffende het doel, reikwijdte en inhoud van de WNT, zijn noodzakelijk te beantwoorden om een duidelijk beeld te schetsen van de wet, hetgeen nodig is om de WNT binnen het bredere kader van het arbeidsrecht te kunnen analyseren. De deelvragen worden in bovenstaande volgorde in afzonderlijke hoofdstukken besproken, waarbij de laatste deelvraag wordt gesplitst in twee hoofdstukken en de eerste deelvraag reeds in deze inleiding aan bod is gekomen. Het voorlaatste hoofdstuk zal zien op de verhouding tussen de WNT en het beginsel pacta sunt servanda, het primaat van de cao-partijen en de Wet op de Loonvorming. Het laatste hoofdstuk richt zich op de mogelijke reflexwerking van de WNT en de relevantie van deze reflexwerking na de inwerkingtreding van de Wwz.
10 Hoffmans, TAR 2015/12-a, par. 3.5.
8
1.4. Onderzoeksmethoden
Het onderhavige onderzoek valt onder de klassieke rechtswetenschap, in de zin dat het onderzoek zich primair richt op de beschrijving en analyse van het recht omtrent de WNT vanuit het perspectief van de rechter, met als doel het informeren van belanghebbende partijen over de huidige stand van het recht. Hoewel het onderzoek voornamelijk descriptief is, kent het ook normatieve ondertonen; aan de hand van de door mij verzamelde informatie kunnen verschillende conclusies worden getrokken, afhankelijk van wie de informatie analyseert.
De eerste drie deelvragen met betrekking tot het doel, de reikwijdte en de inhoud van de WNT beantwoord ik voornamelijk aan de hand van een analyse van de relevante (lagere) wetgeving met omringende stukken, zoals voorbereidend materiaal (kamerstukken). Daarnaast bedien ik mij van jurisprudentieonderzoek om te bezien of de jurisprudentie reeds invulling heeft gegeven aan de bestaande wetten.
De vierde deelvraag beantwoord ik voornamelijk aan de hand van literatuuronderzoek. Door zowel handboeken als tijdschriftartikelen te raadplegen met betrekking tot de rechtsbeginselen pacta sunt
servanda en het primaat van de cao-partijen, bezie ik hoe deze beginselen zich verhouden met – en
eventueel een beperking opleveren van – de WNT. Uit deze literatuur haal ik vervolgens de relevante jurisprudentie. Om de verhouding tussen de WNT en de Wet op de Loonvorming te onderzoeken maak ik gebruik van zowel literatuuronderzoek als wetgevingsonderzoek. Ten aanzien van de subvraag met betrekking tot de reflexwerking van de WNT pas ik voornamelijk jurisprudentieonderzoek toe, waarbij ik zoek naar jurisprudentie waar de WNT van toepassing was en de arbeidsrechter een ontslagvergoeding heeft toegekend. Verder bedien ik mij van onderzoek naar literatuur omtrent de (pre-)Wwz situatie met betrekking tot ontslagvergoedingen, opdat ik de verzamelde literatuur binnen dat kader kan plaatsen.
9
2. De reikwijdte van de WNT
2.1. Inleiding
Zoals aangegeven in de inleiding is het noodzakelijk de reikwijdte van de Wet Normering Topinkomens uiteen te zetten voordat deze wet binnen het bredere kader van het arbeidsrecht kan worden geanalyseerd. Een dergelijke uiteenzetting beoog ik te geven door middel van het onderhavige hoofdstuk.
Zeer kort samengevat richt de WNT zich op de hoogste leidinggevenden binnen de publieke- en semipublieke sector. De idee is dat naarmate een onderdeel van de semipublieke sector zich dichter bij de publieke sector bevindt, het bezoldigingsstelsel strikter is.11 De verschillende bezoldigingsstelsels komen in hoofdstuk 3 aan de orde. Het onderhavige hoofdstuk ziet slechts op de reikwijdte van de WNT, waarbij twee vragen centraal staan: welke instellingen vallen onder het bereik onder de WNT en welke werknemers worden aangemerkt als ‘topfunctionarissen’?
In de onderstaande paragraven zullen deze twee vragen worden beantwoord aan de hand van de (lagere) wetgeving en de daaromtrent verschenen jurisprudentie. Om te beginnen zal worden besproken welke instellingen onder de WNT vallen. Daarna komt aan bod wie worden aangemerkt als topfunctionarissen.
2.2. Wettelijke afbakening: publieke- en semipublieke instellingen
De WNT is van toepassing op zowel de publieke sector als de semipublieke sector. In de onderhavige paragraaf volgt een uiteenzetting van de wettelijke afbakening van beide sectoren.
Publieke sector
Uit de opsomming in artikel 1.2 WNT blijkt dat de WNT betrekking heeft op alle lichamen die krachtens publiek recht zijn ingesteld, zoals gemeenten, provincies en waterschappen. De WNT ziet ook op privaatrechtelijk vormgegeven zelfstandige bestuursorganen (art. 1.3 lid 1 sub a), zoals DNB en de AFM, en privaatrechtelijke rechtspersonen waarbij een WNT-organisatie invloed heeft op het beheer of beleid van de rechtspersoon (art. 1.3 lid 1 sub b). In de Beleidsregels WNT 2016 is nader omschreven wanneer van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.3 lid 1 sub b WNT sprake is. Samenvattend is dit het geval indien een overheidsorganisatie krachtens de statuten of ingevolge een overeenkomst ten aanzien van een vereniging of stichting een of meer leden in het bestuur kan benoemen of ter benoeming kan voordragen, de benoeming van een of meer bestuursleden kan
11 Kamerstukken II 2010/11, 32600, 3, p. 9.
10 blokkeren, leden van de raad van toezicht kan benoemen of voordragen, of op een andere wijze invloed van betekenis heeft op het beheer of beleid.12
Ten slotte is de WNT van toepassing op in Nederland gevestigde rechtspersonen waaraan voor een periode van ten minste drie achtereenvolgende kalenderjaren een of meer subsidies zijn verleend, die samen per kalenderjaar ten minste €500.000 bedragen en die ten minste 50% uitmaken van de inkomsten van de rechtspersoon in dat kalenderjaar. (art. 1.3 lid 1 sub c).
Semipublieke sector
De term ‘semipublieke sector’ werd door de commissie-Dijkstal te ‘veelomvattend en fluïde’ geacht om met één eenduidig criterium te kunnen worden gedefinieerd. Om die reden leek het de wetgever noodzakelijk op te sommen datgene wat tot deze sector gerekend moest worden. Het advies van commissie Dijkstal van september 2007 (‘Normen en waarderen’) reikte hiertoe enige criteria aan, namelijk:
1. Status van “rechtspersoon met een wettelijke taak” (RWT)13;
2. De mate waarin een organisatie inkomsten uit publieke middelen ontvangt; 3. Het publieke belang dat een organisatie behartigt14;
4. De mate waarin sprake is van commerciële concurrentie (contra-indicatie).15
De wetgever heeft van deze criteria gebruik gemaakt bij het maken van de opsomming van de sectoren en instellingen die tot de semipublieke sector moeten worden gerekend. De uitkomst van de afbakening is neergelegd in de bijlagen bij artikelen 1.3 (lid 1 sub d en e), 1.4 en 1.5.16 De reikwijdte van de WNT strekt zich uit tot onder meer de volgende deelsectoren: de onderwijs-, cultuur- en wetenschapsectoren, drinkwaterbedrijven, woningcorporaties, de zorgsector en zorgverzekeraars.17 Ten slotte dient te worden opgemerkt dat semipublieke rechtspersonen en instellingen die niet onder de reikwijdte van de wet zijn gebracht, zo nodig alsnog bij algemene maatregel van bestuur binnenboord kunnen worden gehaald (artikelen 1.3 lid 2, 1.4 lid 2 en 1.5 lid 2). Wanneer naar de bedoeling van de WNT een maximum wel van toepassing zou moeten zijn, kan van de aanwijzingsbevoegdheid gebruik worden gemaakt, een en ander binnen de grenzen van
12 Zie artikel 3 Beleidsregels WNT 2016.
13 NB: met een RWT wordt gedoeld op een instelling van wie de taken of een deel daarvan bij wet zijn geregeld
en die uit een heffing worden bekostigd, zoals bedoeld in artikel 91 lid 2 sub d van de Comptabiliteitswet 2001, zie de Memorie van Toelichting van de WNT, p. 10.
14 Onder ‘publiek belang’ verstaat de regering een maatschappelijk belang waarvan de overheid zich de
behartiging heeft aangetrokken. Dat wil niet zeggen dat de overheid zich bemoeit met alle aspecten van de aangelegenheid. De overheid kan volstaan met waarborgen of stimuleringsmaatregelen. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 8, p. 9.
15 Kamerstukken II 2010/11, 32600, 3, p. 4. 16 Ibid., p. 10.
11 bovengenoemde delegatiebepalingen. Deze bepalingen vormen een vertaling van de eerder genoemde criteria voor de indeling van instellingen in de semipublieke sector.18
2.3. De jurisprudentie: welke instellingen vallen onder de reikwijdte?
Tot heden zijn er slechts twee uitspraken verschenen die betrekking hebben op de vraag of een instelling kan worden aangemerkt als een publieke- of semipublieke instelling zoals bedoeld in de WNT.
Ten eerste is er de uitspraak van de Kantonrechter Amersfoort. Kern van het geschil was de vraag of de instelling (Stichting Wandelnet), in het licht van de bepalingen van de WNT, de overeengekomen beëindigingsvergoeding diende te betalen. De voorvraag was dus of Stichting Wandelnet (op grond van artikel 1.3 onder c WNT) onder de werkingssfeer van de WNT viel. Er bestond twijfel over het antwoord op deze vraag, omdat de werkneemster betwistte dat in 2014 voor meer dan €500.000,- aan subsidie was ontvangen. Dit kwam doordat de definitieve jaarcijfers nog niet waren vastgesteld. Desondanks ging de kantonrechter er op basis van conceptdocumenten van de accountant van uit dat wel aan de toepassingscriteria van de WNT was voldaan, zodat de Stichting onder de WNT viel. Dit liet volgens de kantonrechter onverlet dat niet geheel uitgesloten kan worden dat uit de definitieve jaarcijfers alsnog zou blijken dat Wandelnet in 2014 niet aan alle toepassingscriteria van de WNT heeft voldaan, in welk geval de werkneemster alsnog aanspraak zou kunnen maken op het onbetaald gebleven deel van de beëindigingsvergoeding.19
Ten tweede heeft de kantonrechter Amsterdam in 2014 uitspraak gedaan in een zaak waarbij mede de vraag speelde of het Centraal Bureau Fondsenwerving een instelling was in de zin van de WNT. Anders dan de werkgever betoogde, was dat niet het geval, aangezien het Bureau gelden van aangesloten instellingen en gelden uit beoordelingen had ontvangen, welke gelden de ontvangen subsidies in hoogte overtroffen.20
Gezien de geringe hoeveelheid aan uitspraken, kan nog geen uitspraak worden gedaan over de lijn die de arbeidsrechter aanhoudt bij het beantwoorden van de vraag wanneer een instelling onder de reikwijdte van de WNT valt. Wellicht dat na verloop van tijd meer uitspraken hieromtrent verschijnen, waardoor het beter mogelijk is af te bakenen welke organisaties kunnen worden aangemerkt als een WNT-instelling.
18Kamerstukken II 2010/11, 32600, 3, p. 22.
19 Rechtbank Midden-Nederland (ktr. Amersfoort) 13 mei 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3211. 20 Rechtbank Amsterdam (Ktr. Amsterdam) 20 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8768, r.o. 19.
12
2.4. Wettelijke afbakening: topfunctionaris
Kort gezegd zijn topfunctionarissen de hoogste leidinggevenden of hoogste toezichthouders binnen de WNT-organisaties, alsmede de hoogste ondergeschikten, en degenen die belast zijn met de dagelijkse leiding.
Voor het Rijk, de provincies, gemeenten, de waterschappen en de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie zijn de betreffende functies opgesomd in de wet. Bij het Rijk zijn dat onder meer de hoogste militaire functies, de Raad van State en de Nationale Ombudsman. Voor de volledige opsomming van de topfunctionarissen in de publieke sector verwijs ik naar artikel 1.1 sub b onder 1 tot en met 4 WNT.
Ten aanzien van de semipublieke sector zijn de topfunctionarissen in de wet aangeduid als de leden van de hoogste uitvoerende en toezichthoudende organen, alsmede de hoogste ondergeschikte of de leden van de groep hoogste ondergeschikten van dat orgaan en degene of degenen die belast zijn met de dagelijkse leiding (art. 1.1 sub b onder 5 WNT).
In de Beleidsregels WNT 2016 is in artikel 4 nader gedefinieerd wat een topfunctionaris is bij privaatrechtelijke rechtspersonen of instellingen. Het gaat om de groep van hoogste leidinggevenden binnen een rechtspersoon of instelling, die leiding geven aan de gehele rechtspersoon of instelling. Deze criteria gelden los van elkaar. Als voorbeeld wordt genoemd de vestigings- of locatiedirecteur die lid is van het centraal-managementteam waarin beslissingen voor de gehele instelling of rechtspersoon worden genomen (art. 4 Beleidsregels WNT 2016). Verburg interpreteert het voorgaande zo dat men pas topfunctionaris is indien men medeverantwoordelijk is voor het nemen van besluiten voor de gehele organisatie. Zo zou een directeur P&O volgens hem geen topfunctionaris zijn als hij slechts rapporteert aan de voorzitter van de directie en niet zelf lid van de directie of het managementteam is. Daarnaast is Verburg van mening dat indien men wel verantwoordelijk is voor de besluiten ten aanzien van de hele organisatie, maar het overgrote deel van de dagelijkse werkzaamheden bestaat uit werk ten behoeve van een onderdeel van de organisatie, men topfunctionaris is en blijft voor het geheel.21
Het is van belang hierbij een aantal afsluitende opmerkingen te maken. Om te beginnen draait het bij het bepalen van wie topfunctionaris is niet om de gehanteerde titulatuur; de WNT kan dus niet omzeild worden door het gebruik van bepaalde functieomschrijvingen.22 Dit wordt onder meer benadrukt in artikel 4 lid 3 van de Beleidsregels WNT 2016. Verder is topfunctionaris niet alleen degene met een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling. Ook degene die op grond van een andere titel tegen betaling zijn opgedragen taken vervult is topfunctionaris (art. 1.1 aanhef en onder d WNT). Men
21 Verburg, ArA 2013-1, p. 8. 22 Ibid., p. 7.
13 kan hierbij denken aan degene die werkt na inlening via een adviesbureau of een management-bv.23 Wederom plaatst de WNT dus werkelijkheid voor schijn; via tussenplaatsing van een derde kan de WNT niet worden omzeild.
2.5. De jurisprudentie: wanneer is iemand ‘topfunctionaris’?
In de praktijk komt het voor dat het op voorhand niet duidelijk is wie als topfunctionaris kan worden aangemerkt. Dit blijkt uit de volgende uitspraken.
Zo stond in een zaak bij de kantonrechter te Maastricht in 2013 de vraag centraal of een Vestigingsdirecteur van Woonpunt aan de gehele organisatie van Woonpunt leiding gaf, en daarom zou kunnen worden aangemerkt als ‘topfunctionaris’, of dat hij slechts leiding gaf aan de organisatie van zijn vestiging. De werknemer voerde aan dat hij tijdens het zogeheten ‘directieoverleg’ waaraan hij deelnam geen beslissingen nam die de gehele organisatie betroffen. De kantonrechter ging hier echter niet in mee. Doorslaggevend was een verklaring van een manager waarin werd aangegeven dat tijdens het directieoverleg wél besluiten genomen werden die de gehele organisatie van Woonpunt betroffen. Het directieoverleg nam in gezamenlijkheid besluiten, waarbij ieder van de deelnemers een gelijke inbreng had en niet werd gestemd. De kantonrechter oordeelde daarom dat de vestigingsdirecteur feitelijk besluiten nam betreffende de gehele organisatie en belast was met de dagelijkse leiding van niet alleen de vestiging waar hij directeur was, maar ook de gehele organisatie van Woonpunt. Kortom: de WNT was op hem van toepassing.24
In de uitspraak van mei 2015 van de kantonrechter Groningen ging het om een adjunct-directeur in dienstbetrekking bij Ambulancezorg Groningen die tot 2012 belast was geweest met de dagelijkse leiding van de gehele organisatie. Daarna trad echter een nieuwe algemeen directeur aan en verviel de functie van werknemer. De partijen hebben vervolgens enkele jaren gezocht naar een andere passende functie, hetgeen niet gelukt is, waardoor in 2015 de zaak belandde bij de kantonrechter. De kantonrechter overwoog daarom dat de betrokkene geen topfunctionaris was in de zin van de WNT; de WNT trad immers in werking per 1 januari 2013, en op dat moment kon de voormalig adjunct-directeur niet meer worden gekwalificeerd als topfunctionaris.25
In een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland ging het om de vraag of de Directeur Finance van de Divisie Zorg & Gezondheid van Achmea BV als topfunctionaris diende te worden aangemerkt. De directeur maakte weliswaar deel uit van het directieteam van de Divisie Zorg & Gezondheid, maar gaf geen leiding aan het gehele Achmea-concern. De kantonrechter overwoog dat uitsluitend de zorgverzekeringstak van Achmea onder de WNT valt. Beslissend was dus of hij leiding gaf aan de
23 Hoffmans, TAR 2015/12-a, p. 4.
24 Rechtbank Limburg (ktr. Maastricht) 6 december 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:9733, r.o. 5.19. 25 Rechtbank Noord-Nederland (ktr. Groningen) 22 mei 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3974.
14 gehele zorgverzekeringstak van Achmea, hetgeen het geval was omdat betrokkene in het directieteam van deze zorgverzekeringstak zat. Hij diende daarom te worden aangemerkt als topfunctionaris.26 Kortom, ook met betrekking tot dit onderwerp is er nog niet veel jurisprudentie verschenen, waardoor er nog geen conclusie kan worden getrokken met betrekking tot de koers die de arbeidsrechter in dit soort kwesties vaart. Vooral interessant acht ik de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland, aangezien in de wetsgeschiedenis het begrip ‘gehele rechtspersoon of instelling’ niet specifiek aan de orde is gesteld27, maar met deze uitspraak hier toch een nadere invulling aan wordt gegeven.
2.6. Conclusie
Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat bij de vraag of een bepaalde instelling onder de reikwijdte van de WNT valt of de vraag of een werknemer kan worden aangemerkt als topfunctionaris, vooralsnog vooral dient te worden gekeken naar de wetgeving; in de afgelopen drie jaar is er nog niet veel jurisprudentie verschenen omtrent deze vragen, waardoor de wetgeving nog niet nader is ingevuld.
Een dergelijke invulling is vooral wenselijk ten aanzien van de topfunctionarissen binnen de semipublieke sector, aangezien bij de publieke sector in de wetgeving vooral gebruik wordt gemaakt van opsommingen (van de WNT-instellingen en de daarbij horende topfunctionarissen). Bij de semipublieke sector betreffen het voornamelijk open normen die nog verder kunnen worden uitgekristalliseerd.
26 Rechtbank Midden-Nederland (ktr. Utrecht) 1 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2432, r.o. 4.5. 27 idem.
15
3. De inhoud van de WNT
3.1. Inleiding
De regering is van mening dat de publieke sector, alsmede organisaties die direct of indirect bekostigd worden met publieke middelen, die een publieke taak uitoefenen of die op andere wijze het publieke belang dienen, ‘ordentelijke bezoldigingen’ behoren te betalen.28 De WNT beoogt dit te bewerkstelligen, waarbij geldt dat naarmate een onderdeel van de semipublieke sector zich dichter bij de publieke sector bevindt, het bezoldigingsbeleid strikter is.29 Om recht te doen aan de verschillen binnen de sectoren, heeft de wetgever drie verschillende bezoldigingsregimes ontwikkeld, waarbij het eerste regime het zwaarst is. Het kabinet heeft voorgesteld de indeling en regimes eens per vier jaar te laten toetsen. De keuze voor een regime is dus niet onveranderbaar; zo kunnen bepaalde ontwikkelingen ertoe leiden dat het kabinet een sector in een lichter of zwaarder regime indeelt.30 In de onderstaande paragrafen worden de drie bezoldigingsregimes besproken. Daarnaast wordt ingegaan op de bezoldigingsnormeringen die afwijken van de bezoldigingsmaxima uit de eerste twee regimes, het verbod van variabele beloningen, de gemaximeerde ontslagvergoedingen en de geldende overgangsregeling.
3.2. De bezoldigingsregimes
3.2.1. Regime 1: bezoldigingsmaximum van €179.000 en openbaarmakingsverplichting
In het eerste regime worden inkomens en ontslagvergoedingen voor topfunctionarissen in de (semi)publieke sector in de wet gemaximeerd. Daarnaast geldt een verplichting tot openbaarmaking van de bezoldiging en de ontslagvergoeding van niet alleen de (gewezen) topfunctionarissen, maar alle medewerkers met wie een bezoldiging of ontslagvergoeding is afgesproken boven de wettelijke maxima. Meer informatie over de openbaarmakingsplicht volgt in paragraaf 2.2.3.
Per 1 januari 2015 is de Wet verlaging bezoldigingsmaximum WNT (‘WNT-2’) in werking getreden, waarmee de maximale bezoldiging van topfunctionarissen is verlaagd van 130% naar 100% van de bezoldiging van een Minister.31 Het begrip bezoldiging bestaat uit drie componenten, namelijk:
1. De beloning32;
28 Zie tevens: memorie van toelichting (ontwerp) bij de Wet uitbreiding personele reikwijdte WNT, via
internetconsultatie.nl, 2016, p. 2.
29 Kamerstukken II 2010/11, 32600, 3, p. 9. 30 Ibid., p. 11.
31 Uhlenbroek, AR 2014/46, p. 1.
32 Hieronder wordt verstaan de som van de periodiek betaalde beloningen en de winstdelingen en
16 2. De belastbare vaste en variabele onkostenvergoedingen, en
3. De beloningen betaalbaar op termijn, met uitzondering van de omzetbelasting.33
Het bezoldigingsmaximum bedraagt in 2016 €179.00034, hetgeen (conform de WNT-2) overeenkomt met de bezoldiging van de minister. De betrokken minister en de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zijn op grond van artikel 2.4 WNT gezamenlijk bevoegd om bij uitzondering ontheffing in een individueel geval toe te staan.35
Voor zover partijen een hogere bezoldiging overeenkomen, is het meerdere onverschuldigd betaald (art. 1.6 WNT). De minister kan een last onder dwangsom opleggen aan de werkgever en de topfunctionaris om de onverschuldigde betalingen ongedaan te maken. Indien de overtreding niet wordt beëindigd, zal de minister een terugvorderingsbesluit nemen (art. 5.4 en 5.5 WNT).
Het eerste regime is van toepassing op rechtspersonen uit de publieke sector (art. 1.2 WNT), op privaatrechtelijk vormgegeven zelfstandige bestuursorganen, op privaatrechtelijke rechtspersonen waarbij een WNT-organisatie invloed heeft op het beheer of beleid van de rechtspersoon, op rechtspersonen waaraan voor een periode van drie jaar minimaal €500.000 aan subsidie is verleend die ten minste 50% bedraagt van de inkomsten van de rechtspersoon per jaar (art. 1.3 WNT) en op diverse semipublieke rechtspersonen zoals opgesomd in de bijlagen 1 en 2 van de WNT.
3.2.2. Regime 2: sectorale bezoldigingsnorm en openbaarmakingsverplichting
Ten aanzien van het deel van de semipublieke sector dat verder van de publieke sector af staat, geldt een minder zwaar regime. In dit tweede regime geldt een zogenoemd sectoraal maximum wat de bezoldiging en de beëindigingsvergoeding betreft, vastgesteld bij ministeriële regeling. Dit bedrag kan afwijken van het wettelijk maximum en is momenteel hoger dan het maximum uit het eerste regime.36 De brancheorganisaties of individuele instellingen hebben jaarlijks de mogelijkheid de betrokken minister een voorstel te doen met betrekking tot het sectorale maximum (art. 3.6 lid 1 WNT).
Ook in het tweede regime geldt een openbaarmakingsverplichting en is het meerdere onverschuldigd betaald voor zover partijen een hogere bezoldiging overeenkomen dan het sectorale maximum. Het sectorale bezoldigingsregime geldt op het moment alleen voor de zorgverzekeraars (art. 1.4 WNT).
van door werkgevers wettelijk of krachtens een algemeen verbindend verklaarde cao verschuldigde niet op de beloning ingehouden socialeverzekeringspremies (art. 1.1 sub f).
33 Art. 1.1 sub e WNT. 34 Zie art. 2.3 lid 1 WNT
35 Zie Kamerstukken II 2010/11, 32600, 3, p. 13. 36 Idem.
17
3.2.3. Regime 3: openbaarmakingsverplichting
Indien een rechtspersoon of instelling valt onder het derde regime, geldt uitsluitend een openbaarmakingsverplichting. De openbaarmakingsverplichting houdt in dat de rechtspersoon of instelling jaarlijks de bezoldiging, functie en duur en omvang van het dienstverband van iedere werknemer dient te publiceren, indien de bezoldiging of ontslagvergoeding van de betreffende werknemer uitstijgt boven het bezoldigingsmaximum in de publieke sector. Daarnaast dienen de bezoldiging en ontslagvergoeding van iedere topfunctionaris (onder vermelding van zijn naam, functie en duur en omvang van zijn dienstverband) openbaar te worden gemaakt, ongeacht de vraag of de bezoldiging of ontslagvergoeding hoger is dan het daarvoor geldende maximum. Iedere overschrijding van de norm moet in de verslaglegging worden gemotiveerd (art. 4.1 en 4.2 WNT).
3.3. Afwijkende bezoldigingsnormen
Ten aanzien van de hierboven genoemde bezoldigingsnormen geldt een aantal afwijkingen. Hieronder zal de positie worden besproken van topfunctionarissen zonder dienstbetrekking, van topfunctionarissen werkzaam bij gelieerde rechtspersonen en van de leden en voorzitters van toezichthoudende organen. Hieraan voorafgaand zal ik de mogelijkheid lagere sectornormen te hanteren bespreken.
3.3.1. Lagere sectornormen
De WNT voorziet in de mogelijkheid in bepaalde sectoren wat de bezoldiging van topfunctionarissen betreft lagere maxima dan het wettelijk bezoldigingsmaximum vast te stellen. Deze lagere sectornormen worden vooral bepaald aan de hand van de omvang of complexiteit van de organisatie, afgemeten aan verschillende indicatoren.37 Er gelden op het moment verlaagde maxima voor zorginstellingen, onderwijsinstellingen, cultuurfondsen, de woningcorporaties en instellingen in de sector ontwikkelingssamenwerking.38
3.3.2. Topfunctionarissen zonder dienstbetrekking
Onder dienstverband wordt verstaan een aanstelling, arbeidsovereenkomst of andere titel op grond waarvan de topfunctionaris tegen betaling zijn opgedragen taken vervult (art. 1. Sub d WNT). Voor extern ingehuurde topfunctionarissen die geen dienstbetrekking bij de WNT-instelling hebben – de zogeheten interimmers – gelden afwijkende regels ten aanzien van de topfunctionarissen met dienstverband. De eerste twaalf maanden mag het inkomen niet meer zijn dan de som van €24000 per
37 Memorie van toelichting (ontwerp) bij de Wet uitbreiding personele reikwijdte WNT, via
internetconsultatie.nl, 2016, p. 3. Zie ook artikel 2.6 WNT.
38 Zie: Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen zorg en jeugdhulp, Regeling bezoldigingsmaxima
topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014, Regeling bezoldiging topfunctionarissen OCW-sectoren en Regeling bezoldiging topfunctionarissen OS-sector.
18 maand voor de eerste zes maanden en €18000 per maand voor de laatste zes maanden. Ook geldt een uurtarief van maximaal €175. Na twaalf maanden geldt de algemene WNT norm39.
3.3.3. Topfunctionarissen werkzaam bij gelieerde rechtspersonen
Onder gelieerde rechtspersoon wordt verstaan een privaatrechtelijke rechtspersoon die door een semipublieke rechtspersoon die onder de WNT valt (mede) is opgericht of waarin een orgaan of functionaris van een semipublieke WNT-rechtspersoon een of meer leden in het bestuur benoemt of op andere wijze invloed heeft op het beheer of beleid in de (gelieerde) rechtspersoon (art. 1.1 onder m WNT). Het betreft anders gezegd organisaties die zelf niet als zodanig onder de WNT vallen, maar wel een relatie hebben met een WNT-instelling uit de semipublieke sector.
Ten aanzien van topfunctionarissen die tevens werkzaam zijn bij een gelieerde rechtspersoon geldt dat de som van de bezoldigingen verkregen bij de semipublieke instelling en bij de gelieerde rechtspersoon niet meer mag bedragen dan de voor de semipublieke instelling geldende bezoldigingsnorm (artt. 2.1 lid 5 en 3.2 lid 6 WNT).
3.3.4. Leden en voorzitters van toezichthoudende organen
In de WNT is ook de bezoldiging van de leden en voorzitters van de hoogste toezichthoudende organen van diverse rechtspersonen of instellingen (genoemd in art. 1.2 onderdelen f-h en art. 1.3 WNT) genormeerd. Het bezoldigingsmaximum voor deze leden en voorzitters van interne toezichthoudende organen bedraagt in 2015 10% respectievelijk 15% van het voor de betreffende rechtspersoon of instelling geldende bezoldigingsmaximum (art. 2.2 en 3.2 WNT).
3.4. Verbod op variabele beloningen
Voor topfunctionarissen geldt op grond van artikel 2.11 en 3.8 van de WNT een verbod op winstdelingen, bonusbetalingen of andere variabele beloningen, ongeacht de hoogte van de bezoldiging. Enkele vormen van variabele beloningen zijn echter op grond van het Uitvoeringsbesluit WNT40 van deze bepaling uitgezonderd. Dit zijn een eenmalige mobiliteitstoeslag, een eenmalige bindingspremie en een uit een wettelijk voorschrift, cao of reguliere arbeidsvoorwaarden voortvloeiende uitkering of verstrekking die wordt toegekend in verband met het bereiken van een bepaalde diensttijd. Het is van belang hierbij op te merken dat de regering naar aanleiding van de wetsevaluatie WNT voornemens is dat verbod af te schaffen voor zover door de uitkering van de variabele beloningen het bezoldigingsmaximum niet wordt overschreden.41
39 Zie artikelen 2.1 lid 4 en 3.1 lid 5 WNT. Zie daarnaast artikel 4 Uitvoeringsbesluit WNT. 40 Artikel 2 Uitvoeringsbesluit WNT.
41 Memorie van toelichting (ontwerp) bij de Wet uitbreiding personele reikwijdte WNT, via
19
3.5. Ontslagvergoedingen
3.5.1. Wettelijk kader
Op grond van artikel 2.10, eerste lid, en artikel 3.7, eerste lid, WNT geldt een normering ten aanzien van de overeengekomen uitkeringen die wegens beëindiging van het dienstverband worden toegekend. De uitkeringen dienen niet meer dan een jaarsalaris, met een maximum van €75.000, te bedragen. Voor zover partijen een hogere ontslagvergoeding overeenkomen, is het meerdere onverschuldigd betaald (art. 1.6 WNT). De minister kan tevens een last onder dwangsom opleggen aan de werkgever en de topfunctionaris om de onverschuldigde betalingen ongedaan te maken. Indien de overtreding niet wordt beëindigd, zal de minister een terugvorderingsbesluit nemen (art. 5.4 en 5.5 WNT).
Samenvattend worden onder ‘uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband’ verstaan de som van uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband en beloningen betaalbaar op termijn die betrekking hebben op de beëindiging van het dienstverband, waarbij er een uitzondering geldt voor beëindigingsuitkeringen die voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde cao of een wettelijk voorschrift en voor ontslagvergoedingen toegekend door de rechter (art. 1.1 onder i en art. 1.6 lid 2). Deze uitzondering geldt slechts indien de beëindigingsuitkeringen rechtstreeks, dwingend en eenduidig uit deze cao’s en wettelijke voorschriften voortvloeien;42 partijen moeten geen invloed kunnen uitoefenen op de hoogte van de uitkeringen.43 Indien het loon wordt doorbetaald tijdens een periode van non-activiteit vooruitlopend op het einde van het dienstverband, valt dit ook onder het begrip ‘beëindigingsuitkering’, tenzij het gaat om opname van vakantiedagen, de topfunctionaris arbeidsongeschikt is of indien sprake is van een schorsing.44
Sinds de inwerkingtreding van de WWZ is de vergoeding conform de kantonrechtersformule vervangen door de transitievergoeding. Omdat de transitievergoeding rechtstreeks voortvloeit uit de wet, valt deze buiten de definitie van ‘uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband”. De verhouding tussen de transitievergoeding en de WNT zal nader worden besproken in hoofdstuk 5.
3.5.2. Jurisprudentie: ‘uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband’
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat ontslagvergoedingen niet meer dan €75.000 bruto mogen bedragen. Relevant is echter te bepalen welke bedragen meetellen als ontslagvergoeding. In de mij bekende jurisprudentie zijn drie zaken te vinden waar deze vraag aan de orde werd gesteld.
42 Art. 4 Uitvoeringregeling WNT.
43 Toelichting bij de Uitvoeringsregeling WNT, Stcrt. 2014, 36379, p. 11. 44 Toelichting bij de Uitvoeringsregeling WNT, Stcrt. 2014, 36379, p. 10.
20
Kantonrechter Amsterdam 13 juni 2016
In een artikel 96 Rv procedure stelden partijen diverse vragen aan de Kantonrechter Amsterdam met betrekking tot de WNT. Drie van deze vragen zagen op welke vergoedingen worden aangemerkt als ‘uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband’. De vragen kwamen er in de kern op neer of vergoedingen als die van de kosten van rechtsbijstand van de topfunctionaris of van outplacement of financieel- en pensioenadvies, uit hoofde van de WNT toelaatbaar zijn naast de andere vergoeding(en) onder de WNT en/of de Wwz. In dit kader overwoog de rechter dat het enkele feit dat de bedragen rechtstreeks aan derden worden uitbetaald, niet meebrengt dat de uitkeringen niet onder de WNT vallen. De betaling van deze kosten komt immers ten goede aan de werknemer, die ze anders zelf zou moeten voldoen. De kantonrechter beantwoordde de vragen echter aldus dat de bedoelde uitkeringen niet aangemerkt worden als een uitkering wegens de beëindiging van het dienstverband, indien deze, indien ze zouden zijn voldaan gedurende het dienstverband van de topfunctionaris, zouden mogen cumuleren met de maximale bezoldiging onder de WNT.45
Kantonrechter Amsterdam 20 augustus 2015
Telt een bovenwettelijke uitkeringsregeling mee voor het berekenen van de ontslagvergoeding? In de zaak die speelde bij de Kantonrechter Amsterdam oordeelde de rechter dat een in de algemeen verbindend verklaarde cao overeengekomen aanvulling op de WW niet meetelde voor de berekening van de ontslagvergoeding. In casu stond er in de vaststellingsovereenkomst echter een herlevingsclausule die inhield dat werknemers de aanspraak op de vastgestelde maximumduur en – hoogte van de aanspraak op aanvulling op de WW-uitkering behouden als de werknemers tijdelijk ander werk aanvaarden, met aftrek van de periode dat ze dat ander werk hebben. De kantonrechter overwoog dat de werkgever deze regeling, op initiatief van de werknemer en zonder daartoe verplicht te zijn op grond van de cao of het sociaal plan, aan alle werknemers heeft aangeboden. Kortom: de clausule vloeide niet rechtstreeks, dwingend en eenduidig voort uit de cao, waardoor deze wel is onderworpen aan de limitering in de WNT.46
Centrale Raad van Beroep 29 juni 2015
In de zaak bij de Centrale Raad van Beroep in 2015 werd met de directeur van de Atlant Groep een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij aan hem ontslag werd verleend met toepassing van art. 8:8 CAR/UWO (ontslag op andere gronden). In de CAR/UWO stond dat indien een ambtenaar wordt ontslagen op grond van dat artikel, het college een passende regeling treft. Ten titel van afkoop van uitkeringsrechten werd daarom een vergoeding toegekend van €311.000 bruto. Nadat de controlerend accountant had aangegeven dat de afspraken in strijd waren met de WNT zijn partijen weer in overleg getreden en werd (in strijd met de CAR/UWO) een ontslag zonder passende regeling verleend. De
45 Rechtbank Amsterdam (ktr. Amsterdam) 13 juni 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3672, r.o. 30-32. 46 Rechtbank Amsterdam (ktr. Amsterdam) 20 augustus 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:5481.
21 CRvB stelt dat bij een ontslag op andere gronden de ambtenaar ingevolge het CAR/UWO alsmede vaste jurisprudentie een garantie heeft op WW, een aanvullende uitkering alsmede een nawettelijke uitkering – althans, indien het ontslag is gelegen in de werksfeer en niet grotendeels is te wijten aan de ambtenaar. De CRvB overwoog dat de uitkeringsaanspraken daarmee voortvloeien uit een wettelijk voorschrift en uitgezonderd zijn van het ontslagvergoedingsmaximum. Een eenmalige afkoop van deze uitkeringsuitspraken, zoals in het onderhavige geval, valt volgens de Raad daarom niet onder de maximale beëindigingsvergoeding.47
Het kan worden betwijfeld of deze uitspraak juridisch gezien juist is. Zoals Hoffmans opmerkt is de garantie op uitkeringsaanspraken weliswaar dwingend vastgelegd in een wettelijk voorschrift, de afkoop van deze aanspraken is in die voorschriften meestal neergelegd als een discretionaire bevoegdheid van de werkgever; hij kan ervoor kiezen het verzoek van een ambtenaar tot afkoop over te gaan niet te honoreren. Men kan zich daarom afvragen of de uitkering wel rechtstreeks, dwingend en eenduidig voortvloeit uit een wettelijk voorschrift, zoals de WNT stelt als voorwaarde voor uitzondering.48
3.6. Overgangsrecht
Het kabinet heeft de Universiteit Leiden opdracht gegeven te onderzoeken welke eisen aan het overgangsrecht moeten worden gesteld om te voldoen aan artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: artikel 1 EP). De gemaakte salarisafspraken zijn immers toekomstige vorderingen op de werkgever en zullen daarom naar verwachting door de nationale rechter en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens worden aangemerkt als eigendom in de zin van dit artikel. De WNT vormt een inbreuk op dat eigendomsrecht. De onderzoekers hebben geadviseerd te kiezen voor een regime op grond waarvan de bezoldigingsnormen alleen van toepassing zijn op contracten en aanstellingsbesluiten die tot stand komen na inwerkingtreding van de WNT.49 De wetgever heeft dit advies niet geheel gevolgd. Het overgangsrecht is voornamelijk geregeld in artikel 7.3 WNT. De hoofdlijn van de regeling is dat bestaande bezoldigingsafspraken (en afspraken omtrent de ontslagvergoeding en variabele beloningen) die uitkomen boven het bij de WNT-1 vastgestelde maximum gedurende een termijn van vier jaar na inwerkingtreding van de WNT-1 worden gerespecteerd. Na deze vier jaar moet de bezoldiging in drie jaar worden teruggebracht tot het voor de topfunctionaris op basis van de WNT-2 geldende bezoldigingsmaximum. Indien de instelling onder het bereik van de WNT valt door wijziging van één van de WNT bijlages, geldt dezelfde regel. Het is hierbij relevant op te merken dat een interne promotie met een verhoging van de bezoldiging is aan te merken als een nieuwe benoeming. Indien die benoeming plaatsvindt na de inwerkingtreding
47 Centrale Raad van Beroep 29 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1924. 48Hoffmans, TAR 2015/12-a, p. 5.
22 van de WNT vervalt daarom het eventueel toepasselijke overgangsrecht en is de wet met ingang van de loonsverhoging onverkort van toepassing.50 Voor topfunctionarissen die vallen binnen het overgangsrecht kan het daarom verstandig zijn geen interne promotie te accepteren, aangezien hun bezoldiging krachtens het overgangsrecht hoger zal zijn dan de bezoldiging die zij toegekend krijgen krachtens de WNT-2.
3.7. Conclusie
In de voorgaande paragrafen zijn de drie bezoldigingsregimes, de afwijkende bezoldigingsmaxima, het verbod op variabele beloningen, het ontslagvergoedingsmaximum en het overgangsrecht besproken. Vooralsnog dient vooral gekeken te worden naar de WNT en de daarop gebaseerde lagere regelgeving om de inhoud van de WNT vast te stellen, aangezien de jurisprudentie de wet nog niet op veel fronten heeft aangevuld. Een uitzondering hierop betreffen de uitspraken met betrekking tot de vraag welke elementen worden meegerekend ten aanzien van het ontslagvergoedingsmaximum. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat bovenwettelijke uitkeringsregelingen, indien vastgelegd in een avv-verklaarde cao, niet worden meegeteld bij het berekenen van de ontslagvergoeding in de zin van de WNT en dat een afkoop van uitkeringsaanspraken eveneens buiten het bereik van de WNT valt. Daarnaast dienen uitkeringen, voldaan rond de beëindiging van het dienstverband, niet anders behandeld te worden dan dezelfde uitkeringen voldaan tijdens het dienstverband; als deze uitkeringen tijdens het dienstverband naast de maximale bezoldiging toegelaten beloningscomponenten zijn, dan worden zij niet aangemerkt als uitkeringen wegens de beëindiging van het dienstverband indien zij worden voldaan rond de beëindiging van het dienstverband.
50 Ministerie BZK 2016.
23
4. Pacta sunt servanda, het primaat van de
cao-partijen en de Wet op de Loonvorming in
verhouding tot de WNT
4.1. Inleiding
Met het onderhavige hoofdstuk beoog ik ten eerste de relatie tussen de WNT en de beginselen van
pacta sunt servanda en het primaat van de cao-partijen uiteen te zetten. De WNT grijpt immers in op
zowel hetgeen reeds is overeengekomen in bestaande arbeidsovereenkomsten, als op de vrijheid van de sociale partners ten aanzien van het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten. Zorgen deze beginselen gezien het (inter)nationale arbeidsrecht voor een beperking van de werking van de WNT, of is de WNT onverkort van toepassing? Ten tweede ga ik in op de verhouding tussen de WNT en de Wet op de Loonvorming (Wet LV). In artikel 10 Wet LV staat immers dat de Minister slechts algemene regelen kan vaststellen betreffende lonen, indien zich plotseling een economische noodzaak voordoet. Is de WNT verenigbaar met deze bepaling? Zo nee, vormt de Wet LV een beperking voor de toepassing van de WNT?
In de eerste paragraaf behandel ik de verhouding van de WNT met het beginsel pacta sunt servanda, waarbij ik onder meer de vraag beantwoord of de wijzigingsleer van toepassing is bij het verlagen van de reeds overeengekomen bezoldigingen. Een positief antwoord op deze vraag zou namelijk een volledige werking van de WNT kunnen frustreren. Vervolgens behandel ik de verhouding tussen de WNT en het primaat van de cao-partijen, waarbij ik mij richt op het fundamentele recht op collectief onderhandelen. Ten slotte richt ik mij op de relatie tussen de WNT en artikel 10 Wet LV. Aan het einde van dit hoofdstuk zal duidelijker zijn of er mogelijke beperkingen kleven aan de toepasselijkheid van de WNT.
4.2. “Pacta sunt servanda”
Het contractenrecht, waar het arbeidsrecht deel van uitmaakt, wordt beheerst door drie samenhangende grondbeginselen: de contractsvrijheid, de vormvrijheid en de verbindende kracht van de overeenkomst. Het derde grondbeginsel wordt vaak aangeduid met het adagium pacta sunt servanda, oftewel ‘afspraken moeten worden nagekomen’. In het oude Burgerlijk Wetboek was dit beginsel duidelijk neergelegd in artikel 1374 lid 1 (oud): ‘Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelfde hebben aangegaan tot wet’. Het nieuwe burgerlijk wetboek heeft het beginsel
24 subtieler neergelegd in artikel 6:248 lid 1: ‘Een overeenkomst heeft (…) de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen (…)’. 51
Het rechtsbeginsel kent echter enkele beperkingen. Eén daarvan is dat de inhoud dan wel strekking van een overeenkomst niet strijdig mag zijn met een dwingende wetsbepaling, op straffe van nietigheid van rechtswege van de gemaakte afspraak ex artikel 3:40 lid 2 BW. De WNT bevat dergelijke dwingendrechtelijke bepalingen met betrekking tot (onder meer) de maximale bezoldiging en de maximale ontslagvergoeding van topfunctionarissen werkzaam in de (semi)publieke sector. 52 Deze bepalingen van de WNT verhouden zich echter op twee punten niet goed met (de aard van) het arbeidsrecht.
Ten eerste verhouden de dwingendrechtelijke bepalingen van de WNT zich niet goed met de overige dwingendrechtelijke bepalingen binnen het arbeidsrecht. De WNT bevat namelijk dwingend recht dat ten nadele van de werknemer wordt ingezet; de beloningsafspraken worden beknot. Het arbeidsrecht kent veel dwingendrechtelijke bepalingen, doch deze bepalingen worden niet zo ingezet dat alleen de werknemer er nadeel van ondervindt.53 De meeste arbeidsrechtbepalingen zijn juist geschreven ter bescherming van de werknemer. Een topfunctionaris bevindt zich door zijn zeggenschap binnen de onderneming over het algemeen in een sterkere positie dan de doorsnee werknemer, waardoor hij minder beschermd dient te worden tegen zijn werkgever dan het overige personeel. Een topfunctionaris kan echter nog steeds worden aangemerkt als werknemer, inclusief de daarbij horende arbeidsrechtelijke bescherming. Bovendien zijn er plannen de reikwijdte van de WNT uit te breiden tot de andere werknemers – niet zijnde topfunctionarissen – binnen de (semi)publieke sector.54 Indien deze plannen verwezenlijkt worden middels de WNT-3, gaat het argument dat de betreffende werknemers zich jegens hun werkgever in een sterkere positie bevinden dan de overige – niet door de WNT getroffen – werknemers, niet meer op.
Ten tweede verlangen de dwingendrechtelijke bepalingen van de WNT dat reeds bestaande afspraken tussen topfunctionarissen en hun werkgevers omtrent de bezoldiging worden aangepast. Zoals beschreven in de voorgaande hoofdstukken kent de WNT hier een overgangsperiode voor van zeven jaar. De vraag is hoe deze wijziging dient plaats te vinden.
51 Hijma, van Dam, van Schendel & Valk 2010, nr. 13 en 15.
52 Het is echter niet correct te zeggen dat de WNT via art. 3:40 BW reeds bestaande afspraken buiten werking
stelt; de afwijking van de WNT t.a.v. de bezoldiging leidt niet tot nietigheid van de afspraak, het meerdere is ex art. 1.6 lid 1 WNT onverschuldigd betaald.
53 Van Slooten, TAO 2013 (2), p. 41.
54 Concept voor consultatie, ‘Wijziging van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en
semipublieke sector naar aanleiding van de eerste wetsevaluatie (Evaluatiewet WNT)’, via internetconsultatie.nl/evaluatiewetwnt 2016.
25
4.2.1. Het probleem van toepassing van de wijzigingsleer
Voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden is als regel overeenstemming vereist tussen werkgever en werknemer.55 Dit zou betekenen dat de topfunctionaris in beginsel dient in te stemmen met zijn loonsverlaging. Indien hij dit niet doet, kent het arbeidsrecht verschillende mogelijkheden de loonsverlaging toch te verwezenlijken.
Indien de arbeidsovereenkomst een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, kan de werkgever op grond van artikel 7:613 BW een dergelijke wijziging doorvoeren, mits de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
Indien een dergelijk beding niet is overeengekomen, is het voorts mogelijk dat het goed werkgeverschap en goed werknemerschap de basis vormen voor de eenzijdige wijziging; de Hoge Raad heeft artikel 7:611 BW immers zo uitgelegd dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, voor zover deze verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.56 Daarbij dient eerst te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede de positie van de betrokken werknemer en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.57
Ten slotte kan een beroep worden gedaan op het algemene privaatrecht, op grond van de aanvullende en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) of op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). Bij deze laatste grond is het van belang of partijen bij het sluiten van de overeenkomst in de mogelijkheid van het intreden van de onvoorziene omstandigheid hebben willen voorzien.58
De vraag is echter of het nodig is één van deze bepalingen toe te passen bij het wijzigen van de bezoldiging van een topfunctionaris. Deze vraag is van belang, aangezien in het geval de wijzigingsleer van toepassing is, de WNT niet in alle gevallen van toepassing zal zijn. Indien de verlaging van de bezoldiging afhankelijk zou worden gesteld van een geslaagde eenzijdige wijziging
55 Bouwens & Duk, 2015, p. 42.
56 HR 26 juni 1998, NJ 1998/767 (Van der Lely/Taxi Hofman). 57 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet).
26 door de werkgever, kan dit er namelijk (theoretisch gezien) toe leiden dat niet alle werkgevers de bezoldiging van topfunctionarissen kunnen verlagen en het onverschuldigd betaalde kunnen terugvorderen. De heersende leer binnen de literatuur is immers dat de artikelen 7:613, 7:611, 6:248 en 6:258 BW ten opzichte van elkaar een (in zwaarte) verschillende ‘toets’ hebben, terwijl de bepalingen niet in dezelfde situaties worden toegepast. Volgens veel auteurs zou artikel 7:611 de lichtste toets bevatten en vooral worden toegepast in individuele gevallen waarbij er geen wijzigingsbeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Indien er wel een wijzigingsbeding is opgenomen is de toets van 7:613 van toepassing, welke toets ‘veeleer’ zou zien op wijzigingen ten opzichte van verscheidene werknemers. Indien er geen wijzigingsbeding is opgenomen en een arbeidsvoorwaarde collectief dient te worden gewijzigd, is de zwaardere toets van artikel 6:248 van toepassing.59 Indien de voorgaande artikelen inderdaad zo strikt zouden worden toegepast, zou dit er dus toe kunnen leiden dat niet van alle topfunctionarissen de bezoldiging kan worden verlaagd. Zo zou een werkgever met meerdere topfunctionarissen in dienst waarbij geen wijzigingsbeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomsten door de strikte toets van 6:248 BW de bezoldiging niet kunnen verlagen, terwijl een andere werkgever met slechts één topfunctionaris in dienst dit wel kan via de lichte toets van artikel 7:611 BW. De wijziging ziet in het laatste geval immers niet op ‘verscheidene werknemers’.
Ten aanzien van het voorgaande is de nuancering op zijn plaats dat in de praktijk de verschillende artikelen niet op een eenduidige wijze worden toegepast60; zo zijn er zaken met betrekking tot collectieve loonsverlagingen die door de rechter getoetst worden aan artikel 7:611 (in plaats van artikel 6:248 BW).61 Dit gebrek aan eenduidige toepassing verklaart ook de meningsverschillen in de literatuur omtrent het ‘juiste’ toepassingsbereik van de artikelen.62
Desondanks verandert deze nuancering niet mijn standpunt dat toepassing van de wijzigingsleer bij het verlagen van de individuele bezoldigingen zou leiden tot een beperking van de toepassing van de WNT. Een gebrek aan eenduidige toepassing van de wijzigingsleer betekent immers dat er geen rechtszekerheid zou zijn met betrekking tot de toepassing van het WNT-bezoldigingsmaximum. Daarbij is tevens van belang dat het onduidelijk is of de minister gebruik zou kunnen maken van zijn sanctiemogelijkheden, indien de eenzijdige loonsverlaging conform de WNT de toets van artikel 7:611, 7:613, 6:248 of 6:258 BW niet zou doorstaan. Indien de werkgever namelijk de topfunctionaris een hogere bezoldiging betaalt dan krachtens de WNT is toegestaan en hij (na een waarschuwing van de minister) dit niet ongedaan maakt middels het terugvorderen van hetgeen hij te veel betaald heeft, kan de minister krachtens artikel 5.4 WNT een dwangsom opleggen. Indien de opgelegde last
59 Zie bijvoorbeeld Kehrer-Bot & Bruyninckx, AR 2005, p. 26; Van Slooten, ArA 2008, nr. 3, p. 65; Zekic, TAP
2016/77.
60 Kehrer-Bot & Bruyninckx, AR 2005, p. 26.
61 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Oost-Nederland 27 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:CA0060.
27 vervolgens niet wordt uitgevoerd, eist de minister het onverschuldigd betaalde zelf op ex artikel 5.5 lid 1 WNT en komt dit bedrag toe aan de staat. Indien de minister gebruik zou mogen maken van deze sanctiemogelijkheden, ondanks dat de werkgever het loon niet eenzijdig mag wijzigen gezien de wijzigingsleer, leidt dit tot een oneerlijke en willekeurige benadeling van werkgevers, aangezien, zoals hiervoor uitgelegd, het niet op voorhand duidelijk is of een eenzijdige loonswijziging de toets van de rechter zal doorstaan. Indien de minister niet gebruik zou mogen maken van zijn sanctiemogelijkheden, betekent dit dat de WNT niet in zijn geheel ten aanzien van alle topfunctionarissen kan worden nageleefd, hetgeen het doel van de WNT tekort zou doen.
4.2.2. Een wijziging van rechtswege?
Mijns inziens spelen de bovenstaande problemen echter niet. De WNT zegt immers in artikel 1.6 lid 1 dat voor zover partijen een hogere bezoldiging overeenkomen dan toegestaan krachtens de WNT, de bezoldiging van rechtswege het bedrag bedraagt dat ten hoogste is toegestaan. Hetzelfde geldt ten aanzien van de (eventueel overeengekomen) ontslagvergoeding. Gezien deze bepaling ben ik net als Beltzer, van Ommeren en Kemperink van mening dat het vraagstuk van de eenzijdige wijziging voor deze situatie niet relevant is.63 Een grammaticale interpretatie van artikel 1.6 lid 1 betekent immers dat de bezoldiging van rechtswege de maximum WNT-bezoldiging bedraagt, waardoor geen verdere handeling van de werkgever vereist is voor het verlagen van de bezoldiging. Dit lijkt mij ook de juiste uitkomst bij een teleologische interpretatie van de bepaling. Het lijkt mij namelijk niet aannemelijk dat de wetgever gewild heeft dat de toepasselijkheid van de WNT-maxima afhankelijk is van een nadere (rechterlijke) toets, aangezien dit – zoals hierboven uiteengezet – zou leiden tot een inconsequente toepassing van de WNT.
4.3. Het primaat van de cao-partijen
Zoals minister Donner heeft aangegeven, maakt de WNT een eenmalige uitzondering op het primaat van de sociale partners inzake arbeidsvoorwaarden.64 De WNT kent immers dwingendrechtelijke regels inzake de bezoldiging van topfunctionarissen, waardoor hiermee strijdige afspraken in cao’s doorkruist worden. Hierdoor wordt de vrijheid van sociale partners om afspraken te maken over de bezoldiging van topfunctionarissen beperkt. Het staat niet ter discussie dat de WNT voor gaat op cao-afspraken, aangezien het duidelijk is dat dit de bedoeling van de wetgever is geweest. De vraag is echter of de WNT buiten toepassing kan worden verklaard in een gerechtsprocedure, gezien de mogelijke inbreuk op bepalingen van internationaal recht.65
63 Beltzer, VAAN AR Updates, 2013-0024, par. 7; Van Ommeren & Kemperink, AR 2013/29, p. 6. 64 Kamerstukken II 2010/11, 32600, 3, p. 11, par. 4.2.
