1
Fiscale toerekeningsmechanismen voor
synergiewinst van multinationals
Europese Unie: Arm’s Length Principle versus Formula Apportionment
S. de Jong MSc
Master Fiscaal Recht | Track: Internationaal & Europees
Eerste begeleider: dhr. prof. mr. P.J. Wattel Tweede begeleider: dhr. prof. dr. J.L. van de Streek
2
Abstract
Doel – In deze scriptie staat centraal welke mogelijkheden het arm’s length beginsel al dan niet
biedt voor het toerekenen van synergievoordelen van multinationals aan belastingjurisdicties en
welke andere methoden er in de literatuur gesuggereerd zijn als alternatief voor het toerekenen
van synergievoordelen.
Methode – Middels uitgebreid literatuuronderzoek is een uiteenzetting opgetekend van de
mogelijke toerekeningsmechanismen voor synergievoordelen onder de transfer pricing
methoden en onder het CCTB/CCCTB-voorstel uit 2016 van de Europese Commissie. Om de kans
op het vinden van een geschikt toerekeningsmechanisme te vergroten, is tevens een
uiteenzetting gegeven van andere door de Commissie genoemde toerekeningsmethoden en
hybride varianten. Ook de mogelijkheid van economische game theory is aangehaald.
Resultaten – Het onderzoek heeft in beginsel geresulteerd in een vergelijking tussen de door de
OESO genoemde profit split method en de formulary apportionment zoals voorgesteld door de
Commissie. Hoewel formula apportionment belangrijke kritiekpunten op het arm’s length
toerekenen van synergievoordelen kan wegnemen, moet ook gesteld worden dat beide
methoden voor- en nadelen kennen. Zo zal de formula apportionment uit de CCCTB, ondanks de
voordelen die voortvloeien uit minder administratieve lasten en eenvoudigere berekeningen,
waarschijnlijk stuiten op politieke onhaalbaarheid vanwege de consensus die bereikt moet
worden over zowel de formule als de winstberekening. Het is dan ook een realistisch alternatief
om de hybride variant, waarin formula apportionment een aanvulling wordt op de bestaande
transfer pricing methoden, nader te onderzoeken.
Vervolgonderzoek – Vervolgonderzoek zou zich moeten richten op het uitwerken van hybride
varianten, waarin de succesfactoren van meerdere methoden worden betrokken. Ook kan
onderzoek met behulp van game theory, waarin zowel een economische als juridische
benadering wordt gevolgd, wellicht resulteren in meer inzichten in toerekening van
synergievoordelen. Ook zou onderzoek zich moeten uitbreiden tot de verhouding tussen de
Europese Unie en de rest van de wereld.
Originaliteit – Dit onderzoek draagt bij aan het debat over bedrijven die strategisch winst
alloceren aan bedrijfsonderdelen in landen met een lage belastingdruk of zelfs belastingheffing
geheel ontlopen, en over de rol van Staten hierin, gelet op de huidige staatssteunonderzoeken.
Hierin is een belangrijke rol weggelegd voor het correct alloceren van synergievoordelen, juist
omdat dit in de praktijk zo lastig en misbruikgevoelig is. Deze scriptie focust dan ook op de
specifieke toerekening van synergievoordelen bij het vergelijken van
winsttoerekeningsmechanismen.
Zoektermen - transfer pricing, verrekenprijzen, groepssynergie, synergievoordelen, profit split
3
The consideration of transfer pricing should not be confused with the
consideration of problems of tax fraud or tax avoidance, even though transfer
pricing policies may be used for such purposes.
4
Inhoudsopgave
INTRODUCTIE 6
1.1 INTRODUCTIE OP HET ONDERWERP 6
1.2 DEFINITIE GROEPSSYNERGIE 8
1.3 ONDERZOEKSVRAGEN 9
ARM’S LENGTH TOEREKENING VAN SYNERGIEVOORDELEN 11
2.1 INLEIDING 11
2.1.1 IMPLEMENTATIE IN NEDERLAND / ART.8B WET VPB1969 11 2.1.2 INHOUD, BETEKENIS EN OORSPRONG VAN HET ARM’S LENGTH WINSTTOEREKENINGSBEGINSEL 12 2.2 TOEREKENING SYNERGIEVOORDELEN OP BASIS VAN HET ARM’S LENGTH / SEPARATE ACCOUNTING BEGINSEL 13
2.2.1 ARM’S LENGTH METHODEN VAN INTERNATIONALE TOEREKENING VAN GRENSOVERSCHRIJDENDE
SYNERGIEVOORDELEN 16
2.3 DE TOENEMENDE DISCUSSIE RONDOM DE TOEPASSING VAN HET ARM’S LENGTH BEGINSEL 22
2.3.1 DE STAATSSTEUNONDERZOEKEN 22
2.4 VOOR- EN NADELEN VAN DE TOEPASSING VAN HET ARM’S LENGTH / SEPARATE ACCOUNTING BEGINSEL OP
SYNERGIEVOORDELEN 27
2.4.1 VOORDELEN 27
2.4.2 NADELEN 27
2.5 TUSSENCONCLUSIE 28
CCTB/CCCTB EN FORMULA APPORTIONMENT / UNITARY TAXATION 30
3.1 INLEIDING 30
3.2 HET 2016CCTB-VOORSTEL VAN DE EUROPESE COMMISSIE:COMMON CORPORATE TAX BASE 31 3.3 HET 2016CCCTB-VOORSTEL:COMMON CONSOLIDATED CORPORATE TAX BASE 32 3.4 TOEREKENING SYNERGIEVOORDELEN OP BASIS VAN FORMULA APPORTIONMENT / UNITARY TAXATION 35
3.4.1 UNIFORME HEFFINGSGRONDSLAG EN UNIFORME FORMULE 35
3.5 VOOR- EN NADELEN VAN FORMULA APPORTIONMENT / UNITARY TAXATION BIJ HET TOEREKENEN VAN
SYNERGIEVOORDELEN. 37
3.5.1 VOORDELEN 37
3.5.2 NADELEN 38
3.6 TUSSENCONCLUSIE 40
VERGELIJKING EN ALTERNATIEVEN 42
4.1 VERGELIJKING VAN HET ARM’S LENGTH BEGINSEL EN HET CCTB/CCCTB-VOORSTEL 42
5
4.1.2 MANIPULATIE EN MOGELIJKHEDEN TOT SCHADELIJKE BELASTINGCONCURRENTIE 44
4.2 EUROPESE ALTERNATIEVEN VOOR HET ARM’S LENGTH BEGINSEL 45
4.3 HYBRIDE METHODEN 46
4.3.1 FORMULARY APPORTIONMENT IN AANVULLING OP ARM’S LENGTH METHODEN 46 4.3.2 FORMULARY APPORTIONMENT IN AANVULLING OP DE PROFIT SPLIT METHODE 48
4.3.3 FORMULA-BASED GLOBAL PROFIT SPLIT 50
4.3.4 GAME THEORY:SHAPLEY VALUES 51
4.4 TUSSENCONCLUSIE 52
CONCLUSIE 53
5.1 WELKE METHODE IS IN THEORIE DE BESTE VOOR DE TOEREKENING VAN SYNERGIEVOORDELEN EN WAAROM? 53
5.2 EINDCONCLUSIE 55
5.3 MOGELIJKHEDEN VOOR VERVOLGONDERZOEK 56
REFERENTIES 57
6.1 ALFABETISCHE LITERATUURLIJST 57
6.2 REGELGEVING,PARLEMENTAIRE STUKKEN EN INTERNATIONALE ORGANISATIES 62
6
Introductie
1.1 Introductie op het onderwerp
In de huidige tijd van globalisering, mondiale concurrentie en digitalisering is het aantal bedrijven dat grensoverschrijdend zaken doet gigantisch gestegen. Deze ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat multinationals hun activiteiten steeds meer onder de loep nemen om zowel kosten te verminderen als efficiëntie te verhogen.1 Meer en meer combineren multinationals hun operationele beslissingen met belastingplanning. Het onderzoek van Hundscheid & Reyneveld uit 2013 geeft aan dat inmiddels meer dan 70 procent van de wereldhandel plaatsvindt binnen multinationals, die bestaan uit juridisch zelfstandige entiteiten die door aandeelhouderschap of financiering met elkaar verbonden zijn en daarom economisch onderdeel uitmaken van dezelfde groep, hetzelfde concern.2 Waar in het verleden de aandacht uitging naar het voorkomen van dubbele belasting om de internationale handel te stimuleren, haalt tegenwoordig voornamelijk de negatieve zijde van dit beleid de voorpagina’s. De mobiliteit van belastingplichtigen en het aantal grensoverschrijdende transacties maken het voor lidstaten steeds moeilijker om de juiste belastinggrondslag te bepalen. De winst die toe te rekenen is aan het op grote schaal, geïntegreerd, efficiënt en wereldwijd opereren van multinationals wordt niet uniform gealloceerd binnen en tussen de landen waarin de groep opereert, wat kan resulteren in winstverschuivingen naar een land met een laag belastingtarief en in dubbele niet-belasting.3 Dit belemmert de goede werking van belastingstelsels, waarmee in Europa de werking van de interne markt in het gedrang komt.
Door de beïnvloeding van intra-concern verrekenprijzen van intra-concern leveringen en diensten kunnen inkomsten kunstmatig naar een laag belaste jurisdictie worden verschoven of zelfs fiscaal onzichtbaar worden gemaakt.4 Zowel de Nederlandse fiscus, de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) als de Europese Unie (EU) zien dit als een belangrijk punt van aandacht, omdat dergelijke winstverschuivingen leiden tot uitholling van de winstgrondslag en daardoor, bij een gegeven budgetbehoefte van de Staten, tot hogere belastingen voor anderen.5 Om deze winst-, budget- en belastingdrukverschuivingen te voorkomen, heeft de OESO richtlijnen uitgewerkt voor het hanteren van een juiste verrekenprijs binnen multinationals6. De huidige transfer pricing regels zijn gebaseerd op
1 O’Rourke & Williamson 2002, p.50. 2 Hundscheid & Reyneveld 2013, p.307. 3 Gereffi, Humphrey & Kaplinsky 2001, p.4. 4 Weiner 2002, p.523.
5 Webber 2012, p.10.
6 OESO 2017, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. De eerste uitgave van de Guidelines is verschenen in 1995, met een uitgebrachte update in 2010. Verwijzingen in deze scriptie naar de Transfer Pricing Guidelines betreffen de meest recente uitgave van10 juli 2017, tenzij anders vermeld.
7
het arm’s length beginsel, wat inhoudt dat de verrekenprijs bij een (ver)koop tussen gelieerde partijen (i.e. intra-concern) gelijk dient te zijn aan de prijs die tussen vergelijkbare onafhankelijke partijen, onder dezelfde omstandigheden, tot stand zou zijn gekomen in een vergelijkbare transactie. Dit beginsel is opgenomen in art. 9 van het OESO-Modelverdrag en in Nederland terug te vinden in art. 8b Wet VPB 19697.
Het arm’s length beginsel, dat dus winstverschuiving moet tegengaan, is in de praktijk echter niet altijd even goed toepasbaar. De literatuur noemt twee belangrijke kritiekpunten:
1. Gelieerde partijen gaan vaak transacties aan, die ongelieerde partijen niet aangegaan zouden zijn of niet kunnen aangaan, bijvoorbeeld omdat het om dienstverlening of activa gaat die in ongelieerde verhoudingen niet bestaan, zoals hoofdkantoorkosten en met name gepatenteerde
intangibles die niet buiten het concern gelicentieerd worden. In dergelijke gevallen is het vrijwel
onmogelijk een transactie te vinden tussen onafhankelijke derden die vergelijkbaar is met de te beoordelen intercompany transactie.8
2. Het separate accounting beginsel (elk juridisch zelfstandig onderdeel van een multinational en elke vaste inrichting moet zelfstandig boekhouden en verantwoorden), dat uit het arm’s length beginsel voortvloeit, behandelt de onderdelen van een multinationale groep als individuele, ‘’stand-alone’’ entiteiten. Dit betekent dat dit beginsel per definitie geen adequate toerekening kan leveren van synergievoordelen die een gevolg zijn van het gegeven dat de onderdelen van een concern juist niet onafhankelijk van elkaar optreden, maar geïntegreerd binnen een centraal geleid concern.
De toepassing van het arm’s length beginsel staat momenteel sterk onder internationale druk, met name omdat vanuit Europa geluiden opgaan dat overheden dat beginsel op oneigenlijke wijze zouden gebruiken, namelijk om mee te concurreren op de fiscale vestigingsmarkt. Dit blijkt onder meer uit de zaken die de Europese Commissie heeft aangespannen tegen onder andere de Belgische en de Ierse Staten, op grond van het onbelast laten van voordelen die voortgekomen zijn uit het onderdeel uitmaken van een multinational, respectievelijk vanwege het toerekenen van vrijwel alle winst van lokale vennootschappen aan een niet gesubstantieerd hoofdkantoor elders.
Vanwege de problematiek die speelt bij de toepassing van het arm’s length beginsel op synergievoordelen, wordt in de literatuur steeds meer aandacht gegeven aan de nadelen van het arm’s length beginsel en aan voorstellen voor een alternatief. De Europese Commissie heeft ingezet op
7 Visser 2006, p.2.
8
voorstellen die de vennootschapsbelastingstelsels in de EU vergaand harmoniseren. Een eerste voorstel uit 2011 voor een Common Consolidated Corporate Tax Base (‘CCCTB’), die gebaseerd is op unitary
taxarion, is echter zeer omstreden geweest en lidstaten bleken niet bereid tot het sluiten van
compromissen bij het aannemen van de voorgestelde richtlijn. De door de Europese Commissie in oktober 2016 voorgestelde alternatieve internationale winsttoerekening is een herleving van het 2011-voorstel. Deze winstverdeling is gepubliceerd in een voorstel voor een richtlijn betreffende een gemeenschappelijke heffingsgrondslag voor de Europese vennootschapsbelasting, de CCTB-richtlijn,9 welke voortbouwt op de regels tegen belastingontwijking door uitholling van de winstgrondslag uit ATAD 1 en ATAD 2.10 In tegensteling tot CCCTB van 2011, bevat het 2016-voorstel geen definitieve grensoverschrijdende consolidatie van afzonderlijke resultaten in de lidstaten, maar wel een tijdelijke grensoverschrijdende verliesverrekening voor in de EU gelegen buitenlandse dochtervennootschappen en in de EU gelegen vaste inrichtingen. De Commissie gaat uit van een inwerkingtreding van deze richtlijn op 1 januari 2019, wat tegelijk is met de beoogde inwerkingtreding van ATAD 2.
In deze scriptie staat centraal welke mogelijkheden het arm’s length beginsel al dan niet biedt voor het toerekenen van synergievoordelen aan belastingjurisdicties en welke andere methoden er in de literatuur verschenen zijn als alternatief voor het toerekenen van synergievoordelen.
1.2 Definitie Groepssynergie
Synergiën ontstaan als ondernemingen verticaal geïntegreerd zijn. Door verticale integratie vallen met name de transactiekosten weg, die onafhankelijke partijen wel hebben. Een dergelijke onderneming bereikt voordelen op het gebied van transactiekosten, logistiek, en de inzet van productiefactoren op een manier die niet bestaat in de context van het arm’s length beginsel, waarin onafhankelijke transacties centraal staan.11 Er kunnen efficiëntievoordelen optreden, zoals schaalvoordelen door het beter inzetten van productiefactoren, scherper onderhandelen met toeleveranciers, toegang tot markten en internalisering van kosten en risico’s.12 Dergelijke synergiën zorgen ervoor dat de winst van de groepsmaatschappijen hoger is dan het totaal van afzonderlijke partijen zou zijn. In onderstaande
9 Van de Streek 2017, p.391.
10 ATAD 2 is de Anti Tax Avoidance Directive, zoals gepubliceerd door de Europese Commissie op 25 oktober 2016, COM(2016) 687 final.
11 Higinbotham & Levey 1998, p.235. 12 Li 2002, p.832-834.
9
afbeelding is zichtbaar dat een deel van de kosten wegvalt door het onderdeel uitmaken van een geïntegreerde groep.
Figuur 1. Integration Economies, gebaseerd op Higinbotham & Levey, 1998.
Groepssynergiën kunnen dan ook gedefinieerd worden als de economische voordelen die zich voordoen door weloverwogen ondernomen actie door één of meer van de gelieerde partijen die deel uitmaken van een multinational enterprise (MNE).13 Het gaat dus niet om incidental benefit dat zich voordoet door gelieerdheid. Omdat groepssynergiën niet actief gehouden kunnen worden, dan wel als bezit gelden, kwalificeert groepssynergie niet als immateriële activa (‘intangibles’).14
1.3 Onderzoeksvragen
Deze scriptie wil bijdragen aan het debat over bedrijven die strategisch winst alloceren in landen met een lage belastingdruk of zelfs belastingheffing geheel ontlopen, en over de rol van staten hierin, gelet op de huidige staatssteunonderzoeken. Het arm’s length beginsel is opgezet en ook veelal gecodificeerd om grondslaguitholling door bedrijven tegen te gaan, maar verkeert soms in averechtse effecten als gevolg van de fiscale beleidscompetitie tussen de lidstaten. Dit komt onder andere naar voren in de discussie over de toerekening van synergiën die ontstaan door het deel uitmaken van een groep. Zo heeft de Europese Commissie in 2015 een staatssteunzaak aangespannen tegen de Belgische Staat, die met zijn
excess profit rulings dergelijke winsten verkregen uit deelname aan een groep vrijstelde van
13 OECD BEPS Action 8-10 2015, p.48, zoals inmiddels opgenomen in de OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, Paragraaf D.8; Verenigde Naties E/C.18/2016/CRP.2, p.11.
10
winstbelasting15 en tegen Ierland in verband met zijn toerekening van vrijwel de volledige commerciële winst (dus ook de synergiewinst als ‘residual profit’) van twee Ierse Apple-vennootschappen aan niet nader gelokaliseerde hoofdkantoren buiten Ierland.16
Ik beperk mij in deze scriptie tot de ontwikkelingen in de Europese Unie en tot de problemen van jurisdictionele toerekening van voordelen die zich alleen bij multinationale groepen voordoen en juist niet bij transacties tussen onafhankelijke derden, zoals de voordelen van economies of scale, reputation, client
and supplier networks, en access to new markets. De volgende onderzoeksvragen zullen ten grondslag
liggen aan deze scriptie:
Hoofdvraag:
Bestaat er binnen het arm's length en separate accounting beginsel een oplossing voor het probleem van de toerekening van MNE-synergievoordelen die niet bestaan tussen onafhankelijke ondernemers en in
hoeverre is formula apportionment/unitary taxation een alternatief?
Deelvragen:
1. Hoe vindt de toerekening van synergievoordelen plaats op basis van het arm’s length en separate accounting beginsel?
2. Hoe vindt de toerekening van synergievoordelen plaats op basis van formula apportionment, zoals beschreven in het Commissievoorstel voor een CCCTB uit 2016?
3. Welke ongewenst beleidsconcurrentie- of zelfs staatssteuneffecten heeft arm’s length pricing ter zake van synergiewinsten van MNEs?
4. Wat zijn de voordelen en nadelen van arm’s length pricing en unitary taxation/formula apportionment gelet op de budgettaire gevolgen voor de individuele lidstaten en voor de multinationals op de interne markt, alsmede voor de (beperking van) schadelijke fiscale beleidsconcurrentie?
5. Is formula apportionment / CCCTB dogmatisch de enige oplossing en in hoeverre is zij praktisch en politiek haalbaar?
15 EC persbericht IP/16/42, 11 januari 2016. 16 EC persbericht IP/16/2923, 30 augustus 2016.
11
Arm’s length toerekening van synergievoordelen
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal een uitwerking gegeven worden van de ontwikkeling van het arm’s length beginsel, waarbij ingegaan wordt op de inhoud, toepassing en kritiekpunten op het beginsel, om in Hoofdstuk 4 een vergelijking te kunnen trekken met andere voorstellen voor het toerekenen van synergievoordelen.
2.1.1 Implementatie in Nederland / art. 8b Wet VPB 1969
Het arm’s length beginsel is in de meeste landen ter wereld leidend voor de bepaling van grensoverschrijdende verrekenprijzen binnen concerns. Het beginsel is opgenomen in zowel art. 9 van het OESO-Modelbelastingverdrag als in art. 9 van het VN-Modelbelastingverdrag. Tot 1 januari 2002 kende Nederland geen wettelijke grondslag op het gebied van transfer pricing. Het arm’s length beginsel werd tot 2002 toegepast door gebruikmaking van art. 8 Wet VPB 1969, die voor de winstbepaling verwijst naar art. 3:8 Wet IB 2001. Op basis daarvan worden de voor- en nadelen die hun oorsprong vinden in de aandeelhoudersrelatie geëlimineerd uit de totaalwinst van een lichaam omdat die voordelen niet ‘uit onderneming’ zijn ontstaan.17 Volgens het arm’s length beginsel moeten resultaten binnen een concern op zakelijke wijze gealloceerd worden.18 Echter, omdat het onduidelijk was hoe de OESO-richtlijnen op het gebied van verrekenprijzen in de Nederlandse praktijk moesten worden toegepast19 en omdat Nederland onder vuur lag binnen de Europese Unie vanwege schadelijke belastingconcurrentie, kon de Nederlandse codificatie van het beginsel niet langer uitblijven.20 Om een goede aansluiting op de internationale praktijk te bewerkstelligen, is de arm’s length bepaling van het huidige artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 overgenomen uit art. 9 van het OESO-Modelbelastingverdrag. Met de codificatie van het beginsel in de Nederlandse wetgeving is tevens beoogd invulling te geven aan de
Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna: Guidelines),
zoals in 2010 gepubliceerd door de OESO21. De ratio van de wetgever is geweest om te voorkomen dat er internationale dubbele belastingheffing of dubbele niet-belasting ontstaat door een afwijking door de Nederlandse wetgeving ten opzichte van de internationale praktijk 22. Per 1 januari 2002 is te dien einde
17 Van Egdom 2011, p.10. 18 Visser 2006, p.2.
19 Zie ook de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 20 juni 2000, nr. 96/3012, V-N 2000, blz. 3713 welke op 28 juni 2002 bevestigd werd door de Hoge Raad, nr. 36 446, BNB 2002/343.
20 NV II, Kamerstukken II 2001/02, 28 034, 5, p.32-33. 21 MvT, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, 3, p.8,19. 22 MvT, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, 3, p.20.
12
de documentatieverplichting opgenomen in art. 8b lid 3 Wet VPB 1969. Met deze documentatie dient de belastingplichtige te onderbouwen hoe de gehanteerde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen.23 Door het OESO BEPS-Actiepunt 13 wordt nog meer aangestuurd op TP-documentatie door de grote multinationale ondernemingen. Het voert buiten de reikwijdte van het onderwerp van deze scriptie om verder in te gaan op de gestelde documentatieverplichtingen.
Samengevat zijn de belangrijkste redenen voor de invoering van art. 8b VPB 1969 geweest om een uitdrukkelijke bevestiging van het arm’s length beginsel te bewerkstelligen, het conformeren aan de internationale praktijk zoals blijkende uit de OESO soft law, het effectief kunnen voorkomen van fiscaal gedreven winstverschuivingen binnen concerns en het scheppen van duidelijkheid over de toepassing van de OESO Guidelines24. Samen met de interpretaties in het Verrekenprijzenbesluit25 uit 2013, vormt art. 8b Wet VPB 1969 de Nederlandse rechtsbasis voor de toepassing van het arm’s length beginsel.
2.1.2 Inhoud, betekenis en oorsprong van het arm’s length winsttoerekeningsbeginsel
Het arm’s length beginsel is alleen van toepassing in situaties waarbij transacties plaatsvinden tussen gelieerde lichamen. Transacties tussen niet-gelieerde partijen zijn per definitie at arm’s length. Het arm’s length beginsel houdt in dat de winst van gelieerde ondernemingen moet worden bepaald alsof zij op zakelijk basis met elkaar handelen, zoals prijzen in de vrije markt tot stand komen door middel van marktwerking. Transacties tussen gelieerde partijen moeten dan ook vergeleken worden met transacties die aangegaan worden met derden of tussen derden. Deze transacties en de voorwaarden waaronder zij worden gesloten, dienen vergelijkbaar te zijn.26 Het opereren onder niet-zakelijke voorwaarden kan ertoe leiden dat de toegevoegde waarde op andere wijze over de concernentiteiten verdeeld wordt dan onder zakelijke voorwaarden het geval geweest zou zijn. Indien transacties overeengekomen zijn onder niet-zakelijke voorwaarden, en deze dus geen weerspiegeling zijn van de vrije markt, dan kan er een winstcorrectie plaatsvinden.27 De OESO beschrijft in de Guidelines dat om een concerntransactie te kunnen vergelijken met een transactie op de vrije markt (i.e. de ‘vergelijkbaarheidsanalyse’, of de ‘comparables search’), de volgende vijf factoren meegewogen moeten worden: (1) de kenmerken van de goederen en diensten, (2) de functionele analyse op basis van uitgevoerde functies, gelopen risico’s en
23 MvT, Kamerstukken II, 2001/02, 28 034, 3, p.22. 24 Van Egdom 2011, p.12.
25 Besluit van 14 november 2013 nr. IFZ 2013/184M 26 Visser 2006, p.3
13
gehouden activa, (3) de contractuele voorwaarden van vrijemarkttransacties, (4) de economische werkelijkheid en (5) de strategie van de multinational.28 De aard van de transactie en de toegepaste verrekenprijsmethode bepalen in welke mate de vijf factoren van belang zijn. Zo zijn bijvoorbeeld voor de toepassing van de comparable-uncontrolled-pricemethode (‘CUP’) de kenmerken van goederen of diensten van groot belang. De keuze van een verrekenprijsmethode wordt in belangrijke mate ingegeven door de functionele analyse, omdat de kenmerken van goederen of diensten zich vaak niet lenen voor vergelijking. Omdat een vergelijkbare prijs (een ‘CUP’) tussen derden veelal niet beschikbaar is, wordt vaak een vergelijking gemaakt met ondernemingen die in een ongelieerde verhouding tot elkaar, maar met een vergelijkbaar functieprofiel, hun activiteiten verrichten, waarop een analyse van de winstmarges volgt.29
2.2 Toerekening synergievoordelen op basis van het arm’s length / separate accounting
beginsel
Het arm’s length beginsel gaat uit van de separate entity approach, wat betekent dat een multinational voor de belastingheffing wordt gezien als een verzameling afzonderlijke entiteiten. Het uitgangspunt van separate accounting is dat het voor de winstgevendheid van de transacties niet zou mogen uitmaken of entiteiten hun activiteiten uitvoeren als onderdeel van een multinational, of als zelfstandige onderneming.30 Met deze uitleg van separate entity approach, zoals verwoord in par.1.6 van de Guidelines, geeft de OESO echter geen antwoord op de vraag hoe de synergievoordelen die worden behaald door het deel uitmaken van een concern dienen te worden verdeeld over de groepsentiteiten. Dit betekent in essentie dat de schaalvoordelen en synergiën die behaald worden binnen de groep niet juist in aanmerking worden genomen bij de internationale winstallocatie, dan wel onbelast blijven.31 In 2013 is OESO gestart met het anti-BEPS Project, Base Erosion and Profit Shifting, gericht tegen winstgrondslaguitholling. Waar in het verleden de theorie van transactiekosten32 leidend was voor de
28 OECD Guidelines 2017, par. D.1.2.
29 Om te komen tot een arm’s length verrekenprijs onderscheidt de OESO de traditionele transactiemethoden en de transactionele winstmethoden. De traditionele transactiemethoden zijn de comparable uncontrolled price methode (CUP), de resale price methode en de cost plus methode. De transactionele winstmethoden zijn de profit split methode en de transactional net margin methode. Bij het toepassen van de CUP wordt gekeken op het niveau van de prijs/omzet, bij de resale price en cost plus methode op het niveau van de behaalde brutomarge. Bij de transactionele winstmethoden wordt gekeken naar het niveau van de nettomarge in verhouding tot de verrichte activiteiten. De verdeling van de winst vindt hierbij plaats per transactie of per aantal gecombineerde transacties tussen of met ongelieerde partijen.
30 Van Egdom 2011, p.30.
31 Vreeswijk & Tan 2016, p.17; OECD 2015, p.9.
32 Coase 1937, p.386-405 stelt dat de transactiekostentheorie als uitgangspunt heeft dat marktprijzen de relaties tussen ondernemingen bepalen. Ondernemingen zullen bepaalde activiteiten zelf willen uitvoeren, als de kosten
14
allocatie van resultaten uit intra-groepstransacties, ligt de focus nu op het in lijn brengen van de winstverdeling tussen jurisdicties met de geografische waardecreatie. De in 2015 gepubliceerde BEPS Actiepunten 8-10 rapporten zijn per 10 juli 2017 opgenomen in de herziene OESO-uitgave van de Transfer
Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Deze rapporten geven aan dat
waardecreatie plaatsvindt op de locatie waar de bijbehorende functies worden uitgeoefend, risico’s worden beheerst en waar de bezittingen van de onderneming worden gebruikt.33 De OESO erkent sinds de publicatie van de BEPS Actiepunten 8-10 dat synergiën kunnen ontstaan door het onderdeel uitmaken van een concern die bij separate entities niet bestaan. Dit kan ertoe leiden dat multinationals tot dan toe teveel ‘residual profit’ hebben toegerekend aan functies waar de synergie slechts een passief verkregen voordeel is, of juist te weinig hebben gealloceerd aan groepsentiteiten die voor het verkrijgen van de synergie belangrijke functies hebben verricht. De synergievoordelen moeten vastgesteld worden door middel van een functionele analyse van de betrokken entiteiten en een vergelijkende analyse waarin de situatie bekeken wordt ten opzichte van een vergelijkbare ongelieerde situatie.34 De 2017 uitgave van de Guidelines maakt voor het toerekenen van synergievoordelen onderscheid tussen of de synergie een
incidental benefit betreft, dan wel het resultaat is van een deliberate concerted group action.
In de Guidelines wordt aangegeven dat het voor kan komen dat een intra-groep dienst wordt verricht, bijvoorbeeld het reorganiseren van een bepaalde divisie, waar de betrokken partijen direct van profiteren, maar de andere groepsentiteiten indirect ook. Dergelijke synergiën kunnen ook voortkomen uit schaalvoordelen, het gebruiken van gecombineerde of geïntegreerde computer- en communicatietechnologie, geïntegreerd management en eliminatie van gedupliceerde kosten35. Bij het voorkomen van dergelijke met multinationale integratie samenhangende synergiën die een incidental
benefit betreffen, behoeft geen vergoeding gegeven te worden door de indirect profiterende partij aan
de uitvoerende partij, omdat dit een situatie betreft waar een onafhankelijke onderneming niet voor zou hebben betaald. Er is dan geen sprake van een verrichte intra-groep transactie waarvoor de overige groepsmaatschappijen een vergoeding zouden moeten betalen. Incidental benefit moet hier worden
voor deze activiteit hoger zijn bij afname op de markt. Een onderneming voert deze afweging uit voor iedere activiteit die zij verricht, waarmee Coase het concept van synergie toelicht: door deze afweging bereikt de MNE meer efficiëntie dan een groep individuele ondernemingen die dezelfde activiteiten zou uitoefenen.
33 OECD BEPS Action 8-10 2015, p.9. 34 OECD Guidelines 2017, par.1.158. 35 OECD Guidelines 2017, par.1.157.
15
bezien als het voordeel dat slechts behaald kan worden door onderdeel uit te maken van een multinationale groep. Er is dan ook wel sprake van passive association.
Echter, als het voordeel voortvloeit uit een opzettelijke gezamenlijke handeling van de groep, dan is het nodig dat de aard van het voordeel/nadeel wordt bepaald, het bedrag van dit voordeel/nadeel wordt vastgesteld en hoe het voordeel/nadeel moet worden toegewezen aan de groepsentiteiten. Er is dan sprake van een transactie tussen de groepsentiteiten, bijvoorbeeld voor het verlenen van intra-groep services, waarvoor een vergoeding dient te worden vastgesteld door middel van een functionele en vergelijkbaarheidsanalyse. Hierbij is het gebruikelijk dat de uitvoerende entiteit eerst een gepaste vergoeding krijgt, waarna de andere groepsentiteiten in verhouding de residual profit toebedeeld krijgen.
Twee situaties die zich veelvuldig voordoen en waarbij sprake kan zijn van synergie tussen groepsentiteiten, zijn centrale inkoop en het verstrekken van groepsleningen. Onderstaande voorbeelden uit de Transfer Pricing Guidelines zijn hier illustratief voor.36
Voorbeeld Centrale Inkoop
• Wanneer een groep besluit om actie te ondernemen tot gezamenlijke inkoop via een enkele groepsentiteit om zo voordeel te kunnen behalen door groot in te kopen, beschouwt de OESO dit als een weloverwogen genomen actie (‘deliberate concerted action’), die vereist dat de betrokken groepsentiteiten de voordelen die hieruit verkregen zijn onder elkaar moeten verdelen, waarbij niet alleen de centrale inkoopmaatschappij die de specifieke taken hiervoor verricht heeft, vergoed wordt. De inkooptransactie heeft namelijk invloed op alle groepsentiteiten.
• Echter, indien een groepsmaatschappij korting krijgt op inkopen in de hoop dat meer groepsmaatschappijen bij deze onderneming zullen gaan inkopen, dan is er geen sprake van een weloverwogen beslissing of handeling. Hier gaat het dan om een incidental benefit waarbij de onderneming die de korting krijgt volledig mag profiteren. Het voordeel is slechts behaald door onderdeel uit te maken van een multinationale groep en in een standalone situatie zou de inkopende onderneming niet betaald hebben gekregen voor de verkregen korting bij de transactie.
16
Voorbeeld van Groepsleningen
• M is het hoofd van een groepsmaatschappij in de financiële dienstverleningssector. D is een dochteronderneming die door deelname aan de groepsmaatschappij profiteert van de credit rating van de groep. Op basis van de geconsolideerde balans van de groep, behaalt D een Aaa credit rating. Zou D als standalone entiteit worden gezien, dan zou D een credit rating van Baa toekomen. Echter, omdat D deel uitmaakt van de groep van M, zijn onafhankelijke derden bereid om een lening te verstrekken tegen gunstigere rentepercentages van een A rating. In dit geval is geen winstcorrectie noodzakelijk, omdat de voordelen die zich voordoen bij D slechts zijn ontstaan uit deelname van D aan de groepsmaatschappij van M (‘passive association’). De synergie is niet tot stand gekomen door een weloverwogen beslissingen of handeling van de groepsentiteiten.
• Zou de groepsentiteit D een betere credit rating hebben gekregen, omdat M heeft gezegd garant te zullen staan voor de betalingsverplichtingen in het kader van de door D afgesloten lening, dan is er sprake van deliberate concerted action. In dat geval moet de verkregen synergie verdeeld worden over de betrokken entiteiten.
2.2.1 Arm’s length methoden van internationale toerekening van grensoverschrijdende synergievoordelen
Het arm’s length beginsel blijkt niet altijd makkelijk uitvoerbaar in de praktijk, omdat gelieerde transacties niet altijd vergelijkbaar zijn met transacties tussen ongelieerde partijen.37 In de tijd van digitalisering en het veelvuldige gebruik van immateriële activa, erkent ook de OESO dat de digitale economie niet los beschouwd kan worden van de rest van de economie. In BEPS Actieplan 1 stelt de OESO dat er op het gebied van belastingen uitdagingen liggen over hoe om te gaan met de digitale economie, in het bijzonder e-commerce. Het arm’s length beginsel heeft moeite met de winstallocatie van immateriële activa. Door middel van een functionele analyse wordt in het internationaal belastingrecht de heffing van de winstbelastinggrondslag toebedeeld aan het oorsprongland.38 Echter, hoe groter een multinational wordt, hoe complexer en meer uniek het immaterieel activum wordt. Hierdoor is het lastig om de waarde van zowel het activum zelf, als de transactie betreffende het activum te bepalen. Daarnaast is een
37 Keuschnigg & Devereux 2013, p.432-433. 38 De Wilde 2015(1), par.2.3.
17
gebruikelijke kanttekening dat het arm’s length beginsel in principe niet in staat is om synergiën correct te verdelen tussen de gelieerde entiteiten, omdat het uitgaat van de separate entity approach.39
In deze paragraaf wordt besproken hoe synergievoordelen toegedeeld kunnen worden met de toepassing van het arm’s length beginsel. Waar de traditionele transactiemethoden in het verleden de voorkeur hadden, wordt tegenwoordig steeds vaker de profit split methode toegepast, de methode die tevens door de OESO geadviseerd wordt voor het toerekenen van synergiewinst aan de groepsentiteiten. Deze methode is inmiddels ook door de Nederlandse Belastingdienst als volwaardige transfer pricing methode goedgekeurd. Ook de cost plus methode was een veelgebruikte methode voor de toerekening van synergievoordelen vanwege de eenvoudige toepasbaarheid, maar werd gezien als zeer manipulatie-gevoelig. In de praktijk wordt daarnaast voor het verkrijgen van zekerheid over de toerekening van synergievoordelen met regelmaat een afspraak getroffen met de belastingdienst.
Profit Split Methode
De herziene OESO-richtlijnen die uitleg geven aan de toepassing van het arm’s length beginsel geven aan dat de aan een groepsentiteit toegerekende voordelen die voortkomen uit opzettelijk gecoördineerde groepsacties, in verhouding moeten staan tot de bijdrage van die enkele groepsentiteit aan dat voordeel.40 Echter, de bijdrage van iedere afzonderlijke partij aan een transactie is niet altijd makkelijk vast te stellen, omdat activiteiten van groepsentiteiten vaak een hoge mate van integratie kennen. De
profit split methode geeft uitleg aan hoe de winst uit een dergelijke geïntegreerde transactie verdeeld
moet worden over de betrokken groepsentiteiten. In de ‘BEPS Action 10 Revised Guidance on Profit Splits’ geeft de OESO aan dat met de profit-split methode het deel van de winst dat gezamenlijk is behaald in de betreffende intra-groep transactie op een bepaalde wijze wordt gesplitst en binnen de groep wordt verdeeld, op basis van de door elke betrokken onderneming uitgeoefende functies, gelopen risico’s en gebruikte activa. De functionele analyse staat dus centraal bij het bepalen van de beloning. Hiervoor wordt zo veel mogelijk gebruik gemaakt van externe gegevens waaruit blijkt hoe derden de winst zouden hebben verdeeld. Ook wanneer er weinig vergelijkbare transacties hebben plaatsgevonden tussen derden, kan deze informatie wel een leidraad zijn voor het verdelen van de restwinst. Wanneer vergelijkbare ongelieerde ondernemingen voor het verdelen van de winst een samengestelde verdeelsleutel toepassen, dan zou dit ook het uitgangspunt moeten zijn voor de profit split tussen de gelieerde partijen.41 Het lastige
39 Kane 2014, p. 282
40 OECD Guidelines 2017, par.1.162.
18
is om een verdeelsleutel te vinden die recht doet aan de toegevoegde waarde van de afzonderlijke gelieerde partijen. Zo kan bijvoorbeeld een sleutel op basis van bepaalde kosten niet altijd verklaren in hoeverre een partij toegevoegde waarde heeft gecreëerd bij het ontwikkelen van immateriële activa.42 Deze te verdelen winst omvat in het algemeen de operationele winst.43 De te verdelen winst kan de gehele operationele winst op de transactie betreffen (we spreken dan van de contributieanalyse), maar kan ook het deel van de operationele omvatten dat overblijft na het belonen van de routinefuncties (de restwinstanalyse).44 De (rest)winst wordt in beide gevallen verdeeld over de betrokken gelieerde partijen op basis van hun relatieve bijdrage aan het creëren van dit inkomen. De relatieve bijdrage van iedere partij wordt bepaald door het uitvoeren van de functionele analyse.
Hieronder volgt een rekenvoorbeeld van het uitvoeren van beide profit split methoden. In de praktijk is de restwinstanalyse de meest gebruikte methode.
Voorbeeld Profit Split Methode
Groepsmaatschappij A (de Producent) ontwikkelt IT-oplossingen, waarvoor A ook het design en de productie verricht. Deze producten worden doorverkocht aan Groepsmaatschappij B (de Distributeur), die verantwoordelijk is voor de marketing en verkoop. Uit de functionele analyse blijkt dat A het risico loopt voor het design, de ontwikkeling en de productie, en dat B het risico draagt van de marketing en distributiefuncties. Hoewel zij beide andere risico’s lopen en andere functies uitvoeren, dragen beide ondernemingen in belangrijke mate bij aan het succes van het product. Beide ondernemingen hebben ook invloed op elkaar, waarmee hun bijdragen uniek te noemen zijn. De profit split methode is dan een gepaste methode om de winst te bepalen voor A en B van de uiteindelijke verkoop van deze IT-oplossingen.
42 Wél als alleen R&D-kosten in aanmerking worden genomen, al stelt de OESO dat dit niet de beste maatstaf is voor het vaststellen van de waarde van immateriële activa. Zie ook OECD Transfer Pricing Guidelines 2017, par.6.142.
43 De operationele winst of nettomarge is in het algemeen beter bekend als de EBIT: Earnings Before Interest and Taxes. In sommige gevallen kan het ook gepast zijn de brutowinst te verdelen, na aftrek van de operationele kosten die direct aan een van de betrokken partijen toebedeeld kunnen worden.
44 OECD Revised Guidance on Profit Splits 2017, par. C.4.2. Verwezen wordt steeds naar de Public Discussion Draft van 22 juni 2017, die de versie van september 2016 vervangt.
19
Restwinstanalyse
Bij de Restwinstanalyse is de eerste stap voor het bepalen van de profit split het belonen van routinefuncties van beide betrokken entiteiten. Deze beloning vindt plaats met toepassing van de Transactional Net Margin Methode45. Deze
routinevergoedingen (40 en 30) worden eerst van de groepswinst (100) afgehaald. Het deel dat overblijft, is de restwinst (30). Stap 2 van de restwinstanalyse is het uitvoeren van de contributieanalyse.
Contribution Analysis
Bij de contributieanalyse wordt de restwinst (30) verdeeld. De contributieanalyse is stap 2 bij het toepassen van de restwinstanalyse. Wordt ervoor gekozen om alleen een contributieanalyse te doen, dan wordt de gehele groepswinst (100) in deze stap verdeeld. Om de profit split te berekenen, wordt het gewicht van de bedrijfsprocessen (factor A) vermenigvuldigd met de relatieve bijdrage (factor B) van de entiteiten, die bepaald is door middel van de functionele analyse. Het deel van de restwinst dat aan iedere partij toegerekend moet worden is A * B = C. Een uitwerking hiervan is te vinden in onderstaande tabel:
45 Zowel de Profit Split Methode als de TNMM hebben betrekking op de nettomarge. De verhouding van de winst ten opzichte van kosten, omzet of gebruikte activa (ook wel ‘profit-levelindicator’ genoemd) wordt als graadmeter bij de vergelijkbaarheidsanalyse gebruikt. Voor de TNMM wordt vaak een operationele marge (operationele winst / opbrengsten) gebenchmarkt, uitgedrukt als percentage van de omzet.
20
De profit split methode is met name geschikt voor transacties die unieke waardecreatie omvatten (bijvoorbeeld wanneer beide partijen intangibles inbrengen in de samenwerking) en voor transacties die tot stand komen onder een hoge mate van integratie tussen groepsentiteiten (bijvoorbeeld het gezamenlijk ontwikkelen van producten).46 De profit split wordt dan ook vaak toegepast in joint venture verband. De methode verdeelt de toegevoegde waarde in een keten aan de hand van schattingen om de winst van partijen zo te verdelen zoals ongelieerde partijen dat vermoedelijk ook gedaan zouden hebben, waarbij de gegevens van zo vergelijkbaar mogelijke onafhankelijke ondernemingen gebruikt worden. De verdeling benadert zo de situatie waarin op arm’s length gehandeld zou zijn.
De profit split methode is de enige transfer pricing methode die specifiek restwinst alloceert.47 Het voordeel van de profit split methode is dat de methode doorgaans goed toepasbaar is in gevallen waarin moeilijk een vergelijkbare transactie gevonden kan worden, omdat de tweezijdige functionele analyse (i.e. van beide partijen die in de transactie betrokken zijn) een betere uitkomst lijkt te geven dan eenzijdige analyses zoals de Transactional Net Margin Method, waarbij door eenzijdige analyse de restwinst alsnog feitelijk bij slechts één van de partijen terecht kan komen.48 Een nadeel is dat het soms moeilijk kan zijn om voldoende marktgegevens te verkrijgen voor het vaststellen van wat vergelijkbaar is met een vrijemarkttransactie of dat het vaststellen van de gezamenlijke winst en kosten lastig is door boekhoudkundige verschillen of valutaverschillen.
Cost Plus Methode
De cost plus methode gaat uit van de kostprijs van goederen of diensten, waaronder zowel de productiekosten als de indirecte kosten worden begrepen.49 Op deze kosten wordt vervolgens een passende winstopslag gedaan.50 Het proces begint met de analyse van de gelieerde transactie, gebaseerd op de functionele analyse, om te beoordelen wie de ‘tested party’ is,51 welke transfer pricing methode passend is, en welke vergelijkbaarheidsfactoren in acht moeten worden genomen. Met het uitvoeren van een dergelijke benchmark study wordt de arm’s length range van de winstopslag bepaald. De hoogte van de winstopslag is dus afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Deze methode wordt relatief vaak gehanteerd, omdat de toepasbaarheid ervan eenvoudig is. De cost plus methode wordt met
46 OECD Revised Guidance on Profit Splits 2017, par. C.2.2.1-2. 47 Li 2002, p.834.
48 Van Egdom 2011, p.95. 49 Van Egdom 2011, p.82. 50 Veldman 2004, p.2.
51 De tested party is de gelieerde partij die in de benchmark studie naar vergelijkbare transacties vergeleken wordt met ongelieerde partijen. Om het vinden van een vergelijkbare transactie te vergemakkelijken, is de tested party vaak de partij met de minst complexe functie.
21
name gebruikt voor routine-activiteiten waarbij weinig risico gelopen wordt. Een voorbeeld van de cost
plus methode is hieronder weergeven.
Voorbeeld Cost Plus Methode
Een producent maakt onderdelen die doorverkocht worden aan gelieerde groepsentiteiten. De totale productiekosten (TC) bedragen 15 euro per stuk. Uit een benchmarkstudie is gebleken dat vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen een brutowinstmarge van 15% op hun productiekosten behalen. Dit betekent dat binnen de groep de brutowinstmarge op 15% moet liggen. De Transfer Price kan dan als volgt worden bepaald: TP = TC * (1 + Brutowinstmarge) = 15 * 1,15 = EUR 17,25. Indien de groepsentiteit minder dan EUR 17,25 in rekening brengt bij een kostprijs van EUR 15 kan er mogelijk een correctie worden aangebracht.
De cost plus methode wordt door de Europese Commissie echter gezien als een methode die manipulatie-gevoelig is, omdat de indirecte kosten uit de kostprijs niet altijd rechtstreeks aan bepaalde goederen of diensten kunnen worden toegerekend, waardoor de kostentoerekening en daarmee de winsttoerekening plaatsvindt op niet objectief bepaalbare criteria. De winstallocatie wordt zo bepaald door de onderneming zelf.52 De Commissie heeft in 2003 een aantal beschikkingen afgegeven waarin steeds de toepassing van de cost plus methode centraal stond, omdat deze methode onder omstandigheden volgens de Commissie als staatssteun valt aan te merken.53 Op de staatssteuncriteria wordt in de volgende paragraaf dieper ingegaan.
Advance Pricing Agreements (APA)
Bedrijven willen graag zo veel mogelijk zekerheid van de belastingdienst over hun belastingpositie. Deze zekerheid op het gebied van de heffing van de vennootschapsbelasting kan verkregen worden middels een ruling.54 Om vooraf dergelijke zekerheid te verkrijgen en sancties te voorkomen op het gebied van verrekenprijzen, is het mogelijk voor multinationals om een Advance Pricing Agreement af te sluiten. Een APA geeft goedkeuring vooraf over de arm’s length beloning van een transactie tussen gelieerde
52 Omdat het onderscheid tussen de directe en indirecte kosten vaak lastig is te maken, wordt in de praktijk zeer vaak de TNMM toegepast, een cost-plusmethode op het niveau van de nettowinst (TNMM) waarbij het
classificatieverschil van de kostensoorten minder relevant is. 53 Veldman 204, p.14.
54 Belastingdienst 2017, ‘Vooroverleg/Ruling’,
https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/standaard_functies/prive/contact/rechten_en_pl ichten_bij_de_belastingdienst/ruling/ (online publiek).
22
lichamen.55 Een APA is gebaseerd op de (operationele en economische) feiten en omstandigheden van de specifieke casus waarvoor de verrekenprijs moet worden vastgesteld. Een APA kan de verrekenprijs voor transacties vaststellen die onafhankelijke partijen niet aangegaan zouden zijn, indien het vaststellen van een verrekenprijs niet gebaseerd kan worden op het gedrag van onafhankelijke partijen. Het is mogelijk om een unilaterale APA (zekerheid tussen belastingdienst en belastingplichtige), een bilaterale APA (zekerheid in beide landen waarop de transactie ziet) of een multilaterale APA (zekerheid in meerdere landen) af te sluiten. Voorwaarde voor grensoverschrijdende APA’s is dat deze landen een belastingverdrag met Nederland moeten hebben, waarin informatie-uitwisseling mogelijk wordt gemaakt. De Nederlandse APA-praktijk is internationaal goed verdedigbaar, omdat de afgesloten APA’s gebaseerd zijn op het internationaal geaccepteerde arm’s length beginsel en het Nederlandse beleid rondom APA’s transparant is. In de praktijk echter wordt er niet vaak voor een bilaterale of multilaterale APA gekozen vanwege de langdurige, complexe procedures tussen diverse landen.56 De Europese Commissie is in het algemeen – afgezien van Starbucks - te spreken over het door Nederland gevoerde beleid op het gebied van rulings.57
2.3 De toenemende discussie rondom de toepassing van het arm’s length beginsel
2.3.1 De Staatssteunonderzoeken
Sinds 2001 heeft de Europese Commissie een aantal onderzoeken geopend tegen fiscale regelingen waarbij mogelijk strijdigheid was met het verbod op staatssteun. In 2014 heeft de Europese Commissie vanuit staatssteunperspectief de aandacht gevestigd op het gebruik van fiscale rulings met onderzoeken naar grote multinationals als Starbucks (Nederland), Apple (Ierland), Fiat Finance & Trade en Amazon (Luxemburg) en de Belgische excess profit rulings. Vanuit het staatssteunperspectief bezien is de leidende vraag of een belastingdienst voordelen heeft toegekend aan bepaalde bedrijven die andere bedrijven in hetzelfde land niet hadden kunnen krijgen. Bij de recente beslissingen van de Europese Commissie gaat het om de vraag of rulings die toegestaan zijn binnen de voor fiscalisten leidende (inter)nationale transfer pricing regels, toch ongeoorloofde staatssteun kunnen behelzen.
Staatssteun wordt beschreven in art. 107(1) VWEU en omvat ook het verstrekken van fiscale voordelen. Art. 107(1) VWEU bevat vier voorwaarden: Er moet er sprake zijn van een financieel voordeel (1), dat
55 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën 11-08-2004, nr. IFZ 2004 124 M; OECD Guidelines 2017, H4 par.F. 56 Van Egdom 2011, p.246.
23
afkomstig is van de staat of uit staatsmiddelen en toerekenbaar is aan die staat (2), het voordeel dreigt de mededinging binnen de EU te vervalsen of beïnvloedt het handelsverkeer tussen lidstaten op ongunstige wijze (3) en er dient sprake te zijn van selectieve beoordeling van ondernemingen, goederen of diensten (4). Waar in de fiscale sfeer betrekkelijk snel aan de voorwaarden 2 en 3 zal zijn voldaan, zijn de lastiger vast te stellen criteria het voordeel en de selectiviteit. Een ruling die ten gunste van de belastingplichtige afwijkt van het normale regime is in beginsel een voordeel dat selectief te noemen is.58 Selectiviteit is volgens de EC een ruling die het nationale belastingstelsel onjuist toepast en zo een lager belastingbedrag oplevert, en niet beschikbaar is voor ondernemingen in vergelijkbare juridische en feitelijke situaties, waardoor een gunstigere behandeling toegepast wordt bij de betreffende belastingplichtige.59 De gunstigere behandeling kan bestaan uit het toepassen van een verrekenprijs die niet markconform is (Starbucks-zaak), of het toepassen van een bepaalde transfer pricing methode wanneer een directere methode ook mogelijk is.
De Europese Commissie en het Arm’s Length Beginsel
In beginsel acht de Commissie het gebruik van transfer pricing methoden en het vaststellen van rulings niet in strijd met het verbod op staatssteun.60 De Europese Commissie is van mening dat een lidstaat een selectief voordeel verleent indien de winst niet conform het arm’s length beginsel is vastgesteld en dit zodoende leidt tot belastingverlaging, waarmee onterecht concurrentievoordeel gecreëerd wordt.61 In de staatssteunprocedure over Starbucks (Nederland) en in haar recente Staatssteunmededeling62 merkt de EC op dat het gehanteerde zakelijkheidsbeginsel niet het beginsel van art. 9 OESO-Modelverdrag betreft, maar een algemeen beginsel van gelijke behandeling dat uit art. 107(1) WEU voortvloeit. Hiermee wil de Commissie het arm’s length beginsel kunnen inzetten voor de bescherming van de vrije competitie in de interne markt.63 Nationale belastingvoorschriften die het zakelijkheidsbeginsel hebben opgenomen, zijn niet uitgesloten van de werkingssfeer ervan, evenmin als belastingstelsels die in het geheel geen transfer pricing regels hebben. Op basis van dit EU-rechtelijke zakelijkheidsbeginsel gaat de Commissie voorbij aan de nationale regels en OESO Guidelines voor zover die afwijken van het EU-rechtelijke arm’s length beginsel en gaat de Commissie na of de belastbare winst is bepaald met een methode die een
58 Luja 2015, p.866.
59 Publicatieblad van de Europese Unie, C262, 19-07-2016, par.174 60 Adriaansen & Custers 2016, par.2.
61 Publicatieblad van de Europese Unie, C262, 19-07-2016, par.170 e.v. 62 Publicatieblad van de Europese Unie, C262, 19-07-2016, par. 169. 63 Publicatieblad van de Europese Unie, C262, 19-07-2016, par.170.
24
betrouwbare benadering van de uitkomst onder normale marktomstandigheden oplevert (“a reliable
approximation of a market-based outcome”).64 Dit betekent in de praktijk dat, ook al voldoet een verrekenprijs aan de internationale arm’s length standaard in het kader van fiscale winsttoedeling, op basis van het door de Commissie gehanteerde beginsel nog steeds de vrije competitie kan zijn geschonden.65 De Commissie stelt dat in de Starbuckszaak een andere verrekenprijsmethode had moeten worden gebruikt. Omdat dit niet gebeurd is, is door Nederlands een selectief voordeel aan Starbucks toegekend. Desalniettemin geeft de EC in haar definitie van het begrip staatssteun aan dat wanneer de vastgestelde transferprijs OESO-conform is vastgesteld, dit in de regel geen aanleiding zal geven tot constatering van staatssteun.66
Belgische excess profit rulings
Een onderzoek naar rulings waarbij specifiek het toerekenen van synergievoordelen centraal stond, is de zaak met betrekking tot het Belgische excess profit regime. In het onderzoek naar de Belgische excess
profits ging het om het toerekenen van synergie-effecten die zich voordeden bij multinationals. Anders
dan in de zaken betreffende Starbucks en Apple, waar de kwalificatie van individuele rulings werd onderzocht, heeft deze beschikking van de Commissie betrekking op een regeling, zodat alle multinationals aan wie een dergelijke ruling is afgegeven, worden getroffen. Ook hier vermeldde de Commissie expliciet dat het gehanteerde arm’s length beginsel het op art. 107(1) VWEU gestoelde algemeen beginsel van gelijke behandeling op belastinggebied is, dat kan afwijken van de OESO Transfer Pricing Guidelines. Het Belgische regime gaat ervan uit dat het niet redelijk is om de ontstane synergie of schaalvoordelen volledig in België te laten neerslaan. Zo konden multinationals – indien hier een ruling voor was verkregen - hun commerciële winst neerwaarts bijstellen bij het bepalen van de Belgische fiscale winst.
In januari 2016 sprak de Commissie uit dat nationale onderdelen van multinationals en standalone entiteiten met dezelfde activiteiten vergelijkbaar zijn, waardoor synergie zich niet alleen bij multinationals kan voordoen, maar ook bij binnenlandse groepen en samenwerkingsverbanden. De fiscale aftrek, die alleen voor multinationals te verkrijgen was, kwalificeerde volgens de Commissie als a priori selectief, en kon daarom niet gerechtvaardigd worden.67 Ook voldeed het regime volgens de Commissie niet aan het
64 Publicatieblad van de Europese Unie, C262, 19-07-2016, par.171. 65 Wattel 2016, p.792.
66 Zie ook het besluit van de EC van 21-10-2015 betreffende steunmaatregel SA.38374 (2014/C ex 2014/NN), die Nederland ten gunste van Starbucks ten uitvoer heeft gelegd, C(2015) 7143 final, par.264 en par.173.
25
arm’s length beginsel: onder dit beginsel moeten de winsten verdeeld worden over de groepsentiteiten en belast worden waar zij zich voordoen. De Commissie was van mening dat winst ergens belast moet worden, omdat er anders mededingingsvervalsing optreedt ten opzichte van de markt en ten opzichte van binnenlandse groepen, waar de winst steeds ergens belast is. Het argument dat met het regime getracht werd dubbele belasting te voorkomen, werd dan ook niet steekhoudend geacht, omdat tegenover de aftrek in België geen ander land deze vrijgestelde winst in de belastingheffing kan betrekken en België niet van de aanvragers eiste dat de vrijgestelde winst reeds is opgenomen in de winstberekening van een andere groepsonderneming. In het kader van eerlijke marktconcurrentie mag België het fiscale regime niet langer toepassen en de reeds genoten voordelen moeten teruggevorderd worden van de begunstigde bedrijven. België en sommige van de belanghebbende multinationals hebben beroep ingesteld.
Staatssteunonderzoek naar Apple
Het meest recente onderzoek waarin de Commissie een eindbeschikking heeft genomen, is het in augustus 2016 afgeronde staatssteunonderzoek naar Apple in Ierland. Hierin heeft de Europese Commissie geconcludeerd dat Ierland op basis van rulings onterecht belastingvoordelen heeft toegerekend aan de multinational. Deze rulings hadden betrekking op de verdeling van de winst tussen de vaste inrichting in Ierland en het hoofdkantoor elders van twee Ierse entiteiten. De fiscale rulings van 1991 en de verlenging ervan in 2007 hebben volgens de Europese Commissie de door onderneming verschuldigde belasting aanzienlijk en kunstmatig verlaagd.68 De Europese Commissie voert hier, net als in de Belgische zaak, aan dat winst weg gecorrigeerd is naar een onduidelijk buitenlands concernonderdeel, waardoor deze winst onbelast is gebleven. Waar de Commissie accepteert dat de commerciële winst van Apple op het Europese vasteland aan Ierland kon worden toegerekend, is zij het niet eens met de toerekening binnen de Ierse vennootschappen. Met name op basis van het niet toerekenen van de winst aan de Ierse vaste inrichtingen stelde de Commissie dat er sprake was van concurrentievervalsing. De twee Ierse Apple vennootschappen waren geen fiscale inwoners in Ierland, omdat zij wel opgericht waren naar Iers recht, maar niet feitelijk geleid werden in Ierland, en zij konden ook niet in de Amerikaanse belastingheffing worden betrokken, omdat daar weliswaar de leiding zetelde, maar geen sprake was van voldoende trade or business. Ierland betaalde een vermoedelijk te lage royalty aan de Amerikaanse Apple-entiteit, maar die werd door de Commissie aanvaard. Ook hier wordt de
26
betaalde belasting teruggevorderd. Het bedrag dat teruggevorderd moet worden neemt echter af indien en naarmate Apple in andere landen (de landen waar de telefoons verkocht zijn) meer belasting zou moeten betalen over de commercieel in de Ierse vennootschappen Apple Sales International (ASI) en Apple Operations Europe (AOE) geboekte winsten, of indien de Verenigde Staten de vergoeding voor de Amerikaanse R&D activiteiten omhoog zou corrigeren.69 Hiermee wordt gesuggereerd dat de royaltystroom naar de VS te klein is gelet op het gebruikte intellectuele eigendom, maar de Commissie voert niet dit specifieke standpunt aan; zij heeft geen invloed op Amerikaans beleid. De EC benadrukt dat het onderzoek betrekking heeft gehad op de rulings waarmee de winstverdeling tussen ASI en AOE tot stand is gekomen;70 de fiscale structuur van Apple en de vraag of de in Ierland geboekte winst in de verkooplanden kon worden geboekt, vallen niet onder de EU-staatssteunregels.
De beslissingen van de Europese Commissie hebben voor ophef gezorgd bij de landen en de multinationals waarbij de onderzoeken hebben plaatsgevonden. Zij stellen dat de Europese Commissie, met het hanteren van een autonoom Europees arm’s length beginsel, probeert om invloed uit te oefenen over wat onder nationale belastingsoevereiniteit valt. Het gaat hier met name over het selectiviteitscriterium en het voordeelcriterium. De Europese Commissie stelt dat in geval van een individuele ruling de selectiviteit vaststaat en alleen nog bezien moet worden of er een voordeel is door afwijking van zakelijke winstbepaling, maar tegenstanders stellen dat soortgelijke multinationals deze ruling ook hadden kunnen verkrijgen. Deze punten liggen nog voor ter beoordeling door het Algemene Gerechtshof van de EU. Apple en Ierland zijn beide, met dezelfde belangen, in beroep gegaan. De beslissing laat zich echter lastig voorspellen; vanuit mededingingsperspectief gezien zou de virtuele belastingvrijdom van Apple niet moeten kunnen, maar bezien vanuit transfer pricing en de juridische invalshoek, wordt het lastig om aan te geven dat de beperkte winsttoerekening aan de activiteiten van Apple in Ierland niet deugt.
69De Groot 2016, noot bij EC persbericht IP/16/2923, 30 augustus 2016.
70 Het Ierse belastingstelsel wordt niet betwist in het besluit. Het tarief alleen in Ierland kan ook niet leiden tot staatssteun, omdat een verlaging van belastingtarief niet als selectief kan worden gezien.
27
2.4 Voor- en nadelen van de toepassing van het arm’s length / separate accounting beginsel op
synergievoordelen
2.4.1 Voordelen
Zowel in de Guidelines als in het BEPS Project houdt de OESO vast aan de toepassing van het arm’s length beginsel bij het vaststellen van verrekenprijzen. In Hoofdstuk 1 van de Guidelines heeft de OESO uiteengezet welke voordelen het arm’s length beginsel heeft. Een van de belangrijkste overwegingen hierin is dat het arm’s length beginsel de neutraliteit tussen transacties binnen een multinational en transacties tussen ongelieerde partijen waarborgt.71 Daarnaast is het arm’s length beginsel in veel gevallen effectief geweest bij het vinden van een vergelijkbare transactie om de verrekenprijs vast te stellen.72 Ook is het arm’s length beginsel een benadering die het dichtst in de buurt kan komen van de werking van de vrije markt.73 Dat zeer veel landen het arm’s length beginsel als standaard hebben geïmplementeerd, wordt ook als een zeer praktisch voordeel gezien, waarbij gezegd moet worden dat over de toepassing van het beginsel uiteenlopende opvattingen bestaan.74
De OESO heeft in de Guidelines duidelijk gemaakt dat bij het toepassen van de vergelijkbaarheidsanalyse de economische werkelijkheid van gelieerde partijen centraal staat, niet de contractuele vorm. De functionele analyse is erop gericht om door middel van objectieve criteria vast te stellen wat de feitelijke gedragingen zijn van partijen. Op basis van een functionele analyse is het volgens de OESO mogelijk om synergiën toe te rekenen aan de gelieerde groepsentiteiten, op basis van ofwel de profit split methode, ofwel de cost plus methode ofwel een APA.
2.4.2 Nadelen
Peters beargumenteert dat de OESO het arm’s length beginsel aan het oprekken is door terug te grijpen naar het fundament van de standaard, namelijk het neutraliteitsbeginsel: belastingheffing mag geen rol spelen in de keuze om een transactie al dan niet tussen gelieerde partijen of ongelieerde partijen te laten plaatsvinden.75 De OESO erkent dat het arm’s length beginsel, vanwege de separate entity approach, in beginsel geen schaalvoordelen in aanmerking neemt. Ook is het beginsel lastig toe te passen indien de
71 Peters 2015, p.2; OECD Guidelines 2017, par.1.8; Van Egdom 2011, p.19 72 OECD Guidelines 2017, par.1.9.
73 OECD Guidelines 2017, par.1.14. 74 Van Egdom 2011, p. 19
28
vergelijkingsmaatstaf ontbreekt.76 Met name de vergelijking van de voorwaarden waaronder transacties worden aangegaan levert in de opkomende digitaliserende economie vaak praktische problemen op:
• Gelieerde partijen gaan vaak transacties aan, die ongelieerde partijen niet aangegaan zouden zijn, zoals het intra-groep financieren van nieuwe R&D-projecten. In dergelijke gevallen is het vrijwel onmogelijk een vergelijkbare transactie vast te stellen om de juiste verrekenprijs te bepalen.77 Ook is het mogelijk dat het moeilijk is om data van vergelijkbare transacties te verkrijgen, omdat bedrijven niet altijd hun vertrouwelijke informatie delen, of omdat een vergelijkbare transactie niet bestaat.78
• Een steeds groter wordend deel van de wereldhandel vindt plaats binnen multinationals. Hierdoor wordt het steeds lastiger om vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen te kunnen vinden, zeker in het geval er specifieke immateriële activa mee gemoeid is.
• Ook is gedetailleerde informatie over de voorwaarden die gehanteerd worden tussen deze partijen vaak niet openlijk beschikbaar om te gebruiken voor een vergelijkbaarheidsanalyse. • Beschikbare financiele informatie geeft vaak maar beperkt inzicht in de brutomarges van
ongelieerde transacties, of uit de informatie kan lastig worden herleid tot een bepaalde transactie. De beschikbare informatie verschilt ook per land.
Er zijn geen algemeen geaccepteerde criteria die de genoemde kritiekpunten kunnen ondervangen.79 Alleen de profit split methode is een expliciet benoemde methode om residual profits te verdelen over de betrokken entiteiten. Daarnaast kan transfer pricing administratieve lasten met zich meebrengen, omdat het in veel gevallen noodzakelijk is schriftelijk te beargumenteren hoe de verrekenprijs tot stand is gekomen.80 Zo gelden er vergaande documentatieverplichtingen ten dienste van de fiscale controleerbaarheid van de transfer pricing binnen een multinationaal concern. BEPS Action 13 - onderdeel van het Base Erosion and Profit Shifting project van de OESO, en inmiddels opgenomen in de Guidelines - beveelt de OESO-lidstaten aan deze documentatieverplichtingen nog verder aan te scherpen.
2.5 Tussenconclusie
Sinds 2002 vormt art. 8b Wet VPB 1969 de Nederlandse rechtsbasis voor de toepassing van het arm’s length beginsel. Het arm’s length beginsel, dat voortvloeit uit de separate entity approach, houdt in dat
76 Peters 2015, p.3; Van Egdom 2011, p.19. 77 OECD Guidelines 2017, par.1.11. 78 OECD Guidelines 2017, par.1.13.
79 OECD Guidelines 2017, par.1.10; Peters 2015, p.4. 80 OECD Guidelines 2017, par.1.12.
29
de winst van gelieerde ondernemingen moet worden bepaald alsof zij op zakelijke basis met elkaar handelen.
Met de separate entity approach gaf de OESO tot 2015 echter geen antwoord op de vraag hoe de synergievoordelen die worden behaald door het deel uitmaken van een concern dienen te worden verdeeld over de groepsentiteiten. Dit betekent in essentie dat de schaalvoordelen en synergiën die behaald worden binnen de groep niet correct in aanmerking worden genomen bij winstallocatie. De OESO erkent inmiddels dat synergiën kunnen ontstaan door het onderdeel uitmaken van een concern, waarvoor sprake moet zijn van een non-incidental voordeel, i.e. een voordeel uit een weloverwogen handeling van groepsentiteiten. De richtlijnen die de OESO geeft voor het toerekenen van groepssynergiën zijn de profit split methode, de cost plus methode, en internationale of multilaterale verdeling middels een APA. Deze methoden bieden echter slechts een benadering van de economische werkelijkheid van multinationals en de mogelijkheid om hun uitkomst te manipuleren is dan ook sterk aanwezig. Dit heeft dan ook geresulteerd in toenemende discussie rondom de toepassing van het arm’s length beginsel. Een eerste punt van discussie wordt door de OESO genoemd in Actiepunt 1 van het BEPS-project: het lastiger worden van winstallocatie van virtuele verkopen onder het arm’s length beginsel nu multinationals steeds meer e-commerce activiteiten verrichten. Een tweede punt van discussie is het gebruik van fiscale rulings en mogelijke strijdigheid met het verbod op staatssteun, zoals de Commissie nu onderzoekt bij grote multinationals en lidstaten die hiermee mogelijk de mededinging in de interne markt vervalsen.
De voordelen van het arm’s length beginsel voor het toerekenen van synergievoordelen zijn dat het een benadering is die vrij dicht in de buurt kan komen van de werking van de vrije markt, omdat in veel gevallen een vergelijkbare transactie gevonden kan worden en het de neutraliteit tussen de gelieerde en ongelieerde partijen waarborgt.
Een groot nadeel van het beginsel is echter dat het synergievoordelen niet goed in aanmerking neemt, ondanks de cost plus methode, profit split methode en de APA-mogelijkheden. De vergelijking van voorwaarden waaronder transacties worden aangegaan levert met name praktische problemen op, omdat sommige transacties niet bestaan tussen ongelieerde partijen en informatie over gehanteerde voorwaarden vaak te beperkt is voor adequate toepassing. Ook leggen de documentatieverplichtingen van BEPS Actiepunt 13 grotere administratieve lasten op multinationals.
In het beantwoorden van de vraag hoe synergievoordelen adequaat toegerekend kunnen worden, wordt in het volgende hoofdstuk een uitgewerkt voorstel van de Commissie besproken, waarin een alternatief wordt gegeven voor winstallocatie op basis van het arm’s length beginsel.
