Vergelijking van het arm’s length beginsel en het CCTB/CCCTB-voorstel

4.1.1 De profit split methode versus formula apportionment

Om de meest gepaste methode voor het toerekenen van synergievoordelen te vinden, wordt een vergelijking gemaakt tussen de door de OESO geprefereerde profit split methode en de formula

apportionment onder het CCTB/CCCTB-voorstel van de Europese Commissie. Zoals uiteengezet in

hoofdstuk 2 en 3, werkt de profit split methode door de op een transactie behaalde operationele winst te verdelen door middel van een contributieanalyse of een restwinstanalyse. In de eerste benadering wordt op basis van functionele analyse en gegevens van transacties met derden de relatieve bijdrage aan het creëren van de synergiewinst bepaald, waarbij het gehele proces van waardecreatie wordt geanalyseerd. Bij de restwinstanalyse is de eerste stap dat de routinefuncties worden beloond, alvorens de contributieanalyse wordt toegepast op de resterende entiteiten, veel kleiner in aantal. De uiteindelijke verdeling binnen de profit split methode kan geschieden op basis van verdeelsleutels die gevonden zijn in een comparables search. De verdeelsleutel wordt ingericht naar wat gebruikelijk is gelet op de marktomstandigheden. Dit maakt een profit split methode veelal toepasbaar voor lastige, unieke transacties, maar de berekening kan complex worden. Veelgebruikte verdeelsleutels onder de profit split methode zijn activa/kapitaal (al dan niet inclusief immateriële activa ), kosten, of andere sleutels zoals het aantal servers of de omzet. Met deze proces-georiënteerde benadering, wijkt de profit split methode af van de traditionele benadering onder de separate entity approach.

Formula apportionment zoals voorgesteld onder de CCCTB stelt de winstverdeling vast op basis van een

vooraf vastgestelde formule en bijbehorende verdeelsleutel, waardoor het niet langer nodig is om een vergelijkbaarheidsanalyse te verrichten. De formule omvat de elementen omzet, activa en arbeid. Omdat van immateriële activa en ook synergievoordelen de oorsprong moeilijk vast te stellen is, probeert dit

43

systeem niet vast te stellen waar de winst gecreëerd is, maar wordt deze gealloceerd aan de verschillende jurisdicties waar de groep geacht wordt winst te behalen doordat zij er omzet, kapitaal of arbeid heeft.

Formula apportionment stelt dat door de restloze verdeling van één gezamenlijke EU-wijde grondslag ook

alle synergievoordelen belast worden die in het arm’s length systeem kunnen ontsnappen, omdat deze at arm’s length eigenlijk niet bestaan.

In beide methoden komt de synergiewinst uiteindelijk bij groepsentiteiten terecht, hoewel de aanvliegroute en ook het resultaat verschilt. Waar in het internationale belastingrecht de ondernemingswinst geografisch wordt toegerekend aan de jurisdictie van oorsprong, tracht formulary

apportionment te voorzien in een billijke geografische toerekening van ondernemingswinsten, waarbij

niet wordt gezocht naar de ‘werkelijke’ geografische locatie van inkomen.136

Belangrijkste drivers voor synergiewinsttoerekening

Profit Split Methode Formula Apportionment

Uitgeoefende functies137 _Omzet

Gelopen Risico’s Aantal en Salaris van werknemers Materiële en Immateriële Activa Materiële Activa

Comparables Data

Figuur 2. Vergelijking profit split methode en formula apportionment

Een van de kritiekpunten op het arm’s length beginsel is dat het vaak lastig is om gelieerde transacties te vergelijken met transacties die door derden zijn aangegaan. Zo ook bestaan synergiën in essentie alleen binnen multinationals, en zal het lastig worden een vergelijkbare transactie tussen derden te vinden. Ook zijn de berekeningen op basis van het arm’s length beginsel veelal ingewikkeld. Transacties die niet bestaan tussen onafhankelijke maatschappijen, leveren voor de CCCTB geen probleem op: iedere multinational zal op dezelfde manier zijn winstgrondslag vaststellen. Echter, de residual profit van ondernemingen wordt niet duidelijk vertegenwoordigd in de factoren omzet, arbeid en activa, waardoor deze tamelijk willekeurig toegerekend wordt. Het blijft een punt van discussie in de huidige digitaliserende economie hoe om te gaan met winsten waarvan niet duidelijk is aan welke factor zij toegerekend dienen te worden, zoals ook de winsten die voortkomen uit immateriële activa. Het is echter duidelijk dat het

136 _{De Wilde 2014, par.3.2.2.}

137 _{Bij het analyseren van de uitgeoefende functies wordt meegenomen of het gaat om significante functies} (‘significant people functions’), dan wel of de uitgeoefende functies key value drivers zijn.

44

arm’s length beginsel uit een periode voortkomt waarin transacties nog minder complex waren, met name ter zake van de vroeger zeldzamer en minder waardevolle immateriële activa.

Het is duidelijk dat het CCCTB-voorstel op basis van formula apportionment wel problemen van arm’s length pricing weg kan nemen. Een zeer sterk punt van formulary apportionment is namelijk dat deze methode tamelijk eenvoudig is, maar om een systeem relatief eenvoudig te houden, zal er altijd nauwkeurigheid opgeofferd moeten worden. Hierbij speelt mee dat hoewel de proft split methode in de praktijk lastig toepasbaar is, deze wel onder het wereldwijd geaccepteerde transfer pricing stelsel valt. In het geval van het Europese CCCTB-voorstel is het nog de vraag in hoeverre implementatie haalbaar is, omdat consensus vereist is om de uniforme verdeelsleutel en de uniforme heffingsgrondslag vast te stellen. Echter, eenmaal geïmplementeerd, is de verwachting dat de CCCTB tot meer eenvoud zal leiden en meer zekerheid voor multinationals die op de interne Europese markt opereren. In de verhouding met derde landen zullen nog steeds de transfer pricing regels gelden.

4.1.2 Manipulatie en mogelijkheden tot schadelijke belastingconcurrentie

Een andere reden waarom de fiscaliteit op zoek is naar een andere manier van winsttoerekening, is de door de Europese Commissie in het licht gestelde manipuleerbaarheid van verrekenprijzen. De mobiliteit van vermogensbestanddelen zorgt ervoor dat via intercompany transacties fiscaal erkende inkomensstromen gecreëerd worden naar niet- of laag belaste heffingsjurisdicties.138 _{Veel voorkomende} gevallen betreffen groepsleningen en licentieovereenkomsten. De vraag die in dit stadium dan rest, is in hoeverre dit tot het verleden behoort, wanneer de arm’s length berekeningen plaats zullen maken voor de berekeningen onder de CCCTB-richtlijn. De Commissie stelt dat de potentie van de interne marktwerking slechts volledig kan worden benut onder een EU-wijd werkend heffingssysteem waar het gehele Europese bedrijfsleven gebruik van maakt.139 _{Een systeem waarin de geconsolideerde winst} geografisch wordt verdeeld op basis van unitary taxation wordt in het algemeen gezien als een aanpak die minder ruimte biedt voor belastingontwijking.

Een bekend effect van toepassing van formulary apportionment om heffingsgrondslag geografisch te alloceren, is dat een dergelijke methode ondernemingen kan prikkelen om de factoren in de gehanteerde formule geografisch te lokaliseren in laag belastende jurisdicties.140 _{Overheden zullen dit bestrijden door} de formule anders in te richten of, indien dit niet mogelijk is, te concurreren op belastingtarieven.141 _Dit

138 _{De Wilde 2014, par.2.2.1.}

139 _{European Commission Fact Sheet 2016.} 140 _{Van der Horst et al. 2007, p.3.}

45

is het enige instrument dat nog rest, nadat onder de CCCTB binnen de EU de vaststelling van het heffingssubject, het heffingsobject en de winstallocatie op basis van het verdeelmechanisme zijn geharmoniseerd. Zoals De Wilde formuleert: de enige resterende fiscale dispariteit in de EU onder de CCCTB zou een tariefdispariteit zijn.142 _{De Commissie is echter niet van plan om deze tariefautonomie van} de EU-lidstaten te harmoniseren, wetende dat hier nooit unaniem mee ingestemd zal worden. De onderlinge verschillen in door staten gehanteerde effectieve gemiddelde belastingtarieven zullen in ieder geval de investeringslocatiebeslissingen van multinationals beïnvloeden.143

Onder toepassing van het arm’s length beginsel kan de winstverdeling arbitrair uitpakken vanwege de

separate entity approach en de daaropvolgende toepassing van verrekenprijzen. Een CCCTB elimineert

manipulatie van verrekenprijzen, maar inkomen kan nog steeds kunstmatig verschoven worden door de mobiliteit van formuleonderdelen en factormanipulatie. Omdat beide systemen niet robuust zijn, bestaan er in beide gevallen mogelijkheden om kunstmatig winsten te verschuiven naar laag belaste jurisdicties. Met het invoeren van de CCCTB wordt manipulatie van verrekenprijzen, vervangen door de mogelijke manipulatie van allocatiefactoren. In dat licht zal in de volgende paragrafen uiteengezet worden welke alternatieven er zijn die de sterke punten van arm’s length pricing en formulary apportionment combineren, dan wel andere mogelijke toerekeningsmechanismen die geschikt zijn voor het alloceren van synergievoordelen.