Voor en nadelen van formula apportionment / unitary taxation bij het toerekenen van synergievoordelen.

3.5.1

In de vakliteratuur is er steeds meer discussie over de wenselijkheid van het arm’s length beginsel en de mogelijke overstap naar formulary apportionment. Een dergelijke overstap zou betekenen dat de allocatie van winsten niet langer gebeurt door de belastingplichtige zelf, maar door de staten.119 _{Een Europese} groep van vennootschappen heeft bij het vaststellen en verdelen van de geconsolideerde winst ook slechts te maken met de belastingdienst van één lidstaat, die in de regel de lidstaat zal zijn waarin de moeder van de groep gevestigd is.120

Formulary apportionment wordt door voorstanders beschouwd als een alternatief op het arm’s length

beginsel dat minder administratieve lasten met zich meebrengt tegenover meer rechtszekerheid.121 _Er

119 _{Peters 2015, p.2.}

120 _{Van de Streek 2011, p.69.} 121 _{OECD Guidelines 2017, par.1.19.}

38

hoeft namelijk maar één aangifte verricht te worden voor de groep ten behoeve van lokale belastingdoeleinden.122

CCCTB verhelpt een van de problemen van het arm’s length beginsel, aangezien er geen sprake meer is van toerekenen, maar van mechanistisch verdelen van overwinst, of synergiën over de groepsentiteiten. Er is in het geval van de CCCTB maar één uniforme berekening van de totale groepswinst, dus inclusief alle synergievoordelen, die vervolgens door de verdeelsleutel over de groepsentiteiten wordt verdeeld. Hoe de winstgrondslag berekend wordt, is echter nog onvoldoende duidelijk. Een ander voordeel is dat consolidatie van onderlinge groepstransacties niet tot winst leidt, wat betekent dat discussies omtrent de zakelijkheid van gehanteerde verrekenprijzen zich niet meer zullen voordoen. Transfer pricing berekeningen zijn binnen de CCCTB niet aan de orde.123

CCCTB zorgt er tevens voor dat voordelen die lastig toerekenbaar zijn onder het arm’s length beginsel, zoals voordelen die voortvloeien uit immateriële activa, in de gemeenschappelijke heffingsgrondslag worden betrokken en vervolgens verdeeld worden op basis van een uniforme verdeelsleutel. De Commissie betoogt dat immateriële activa in de verdeelsleutel indirect vertegenwoordigd wordt via arbeid en omzet, maar houdt opties open voor EU lidstaten om mee te denken over het meenemen ervan in de verdeelsleutel.124

3.5.2 Nadelen

Volgens Kane is een formula apportionment geen volwaardige oplossing, omdat synergie die behaald wordt, bijvoorbeeld uit het creëren van immateriële activa, niet duidelijk tot uitdrukking komt in de verdeelsleutel.125 _{Ook de OESO beschouwt formulary apportionment buiten federale Staten zoals de VS} en Canada en misschien de EU niet als een realistisch alternatief voor het arm’s length beginsel.126 _Het grootste probleem is namelijk dat het lastig wordt om wereldwijd een systeem te implementeren dat zowel dubbele belastingheffing tegengaat, als enkelvoudige belastingheffing verzekert. Zeker bij het niet implementeren van formulary apportionment door alle landen waarin een multinational actief is, zorgt dit ervoor dat er nog steeds met twee systemen gerekend zal moeten worden. Internationale consensus en coördinatie zijn noodzakelijk met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de groep, het berekenen van de unitary winst en de onderdelen van de formule. Als de CC(C)TB in de EU al wordt

122 _{OECD Guidelines 2017, par.1.20.} 123 _{Van de Streek 2011, p.69.} 124 _{Van de Streek 2017, p.401.} 125 _{Kane 2014, p.229.}

39

ingevoerd, dan nog zullen transacties met concernonderdelen buiten de Europese unie getoetst blijven worden aan het arm’s length beginsel.

Tevens is volgens de OESO deze toerekening mechanistisch en kan leiden tot winst in jurisdicties waar op basis van functionele analyse een verlies geconstateerd zou moeten worden, en andersom. 127 _De verdeelsleutel gaat uit van traditionele productiefactoren en leidt door forfaitaire winstallocatie niet altijd tot het belasten van winst daar waar de waarde wordt gecreëerd, zoals de benadering van de OESO stelt.128 _{Daarnaast wordt heffingsgrondslag toegerekend aan groepsmaatschappijen op basis van hun} geografische locatie, niet altijd waar de waarde gecreëerd is. Zo wordt loon toegerekend aan de entiteit waar de werknemer op de loonlijst staat, ongeacht of de dienstbetrekking daar ook fysiek uitgeoefend wordt. Hier lijkt een discrepantie te bestaan tussen de fiscale winsttoerekening op basis van de gekozen factoren in het verdeelmechanisme en de locatie van reële inputs en outputs.129

De OESO vindt het onwaarschijnlijk dat landen overeenstemming zullen bereiken over de formule, omdat ieder land met de parameters in de formule zijn eigen belastingopbrengst wil vergroten. Een ander punt van zorg voor de OESO is dat de formule willekeurig zal zijn en niet in overeenstemming met de marktomstandigheden130_{. Er is ook geen theoretische onderbouwing voorhanden op basis waarvan} winsten toegerekend kunnen worden uit enige verhouding tussen arbeid, activa of omzet.131 _{Ook indien} overeenstemming bereikt wordt over de parameters, dan zullen landen nog de onderlinge weging ervan per jurisdictie willen afstemmen, om zo het inkomen in dat land te maximaliseren132_{. Daarnaast kan} belastingvermijding optreden indien de onderdelen van de formule te manipuleren zijn. De formule impliceert voorts dat iedere eenheid van een factor hetzelfde rendement oplever vanwege de gelijke weging van factoren.133 _{Ook gaan vooraf bepaalde formules vaak voorbij aan de specifieke} omstandigheden van de ondernemingen afzonderlijk, waarbij in feite de realiteit terzijde wordt geschoven; indien de groep namelijk als geheel een verlies maakt, betekent dit dat een individuele onderneming nooit een winst zal kunnen realiseren.134

127 _{OECD Guidelines 2017, par.1.29.} 128 _{NOB 2016, p.2.}

129 _{De Wilde 2014, par.3.3.2.} 130 _{OECD Guidelines 2017, par.1.24.} 131 _{Erasmus-Koen 2008, par.4.}

132 _{OECD Guidelines 2017, par.1.22 en 1.23.} 133 _{Erasmus-Koen 2008, par.4.}

40

De Nederlandse politiek heeft tot nu toe zeer kritisch gereageerd op het voorstel van de Europese Commissie, omdat de voorgestelde verdeelsleutel negatief uit zal vallen voor de Nederlandse schatkist. De relatief kleine markt in combinatie met een beperkte productie, maar hoge kenniseconomie, zal ervoor zorgen dat op basis van de voorgestelde verdeelsleutel weinig winst in Nederland zal neerslaan, omdat immateriële vaste activa niet voldoende in de verdeelsleutel verwerkt zijn.135

3.6 Tussenconclusie

Het Europese tegenvoorstel op het OESO arm’s length beginsel is het door de Commissie in 2016 voorgestelde alternatieve internationale winsttoerekening die gebaseerd is op formulary apportionment. In het CCCTB-voorstel wordt de EU-wijde geconsolideerde winst van een multinationale groep gealloceerd aan de groepsentiteiten door middel van een vooraf bepaalde verdeelsleutel. Onderdeel van het voorstel is tevens om met een uniforme formule te werken, met voor iedere lidstaat een gelijke weging van de factoren arbeid, activa en omzet, zodat geen oneerlijk concurrerend beleid kan ontstaan. Investeringsincentives en tariefconcurrentie blijven mogelijk.

Voordelen van formulary apportionment voor de multinationals zijn grensoverschrijdende verliesverrekening (grensoverschrijdende consolidatie immers), veel minder administratieve rompslomp (één winstbepalingssysteem immers) en meer rechtszekerheid. Manipulatie wordt tegengegaan door gebruik van factoren in de verdeelformule die moeilijk te verplaatsen zijn. Een CCCTB verhelpt een van de problemen van het arm’s length beginsel, omdat er geen sprake meer is van toerekenen, maar van rekenkundig verdelen van overwinst, of synergiën over de groepsentiteiten. Transfer pricing berekeningen zijn binnen de CCCTB niet aan de orde. Ook kent de CCCTB een onbeperkte voorwaartse verliesverrekening.

Volgens anderen is een formula apportionment geen volwaardige oplossing voor de huidige toerekeningsproblemen, omdat het lastig is te identificeren waar waarde daadwerkelijk gecreëerd is. Ook wordt het lastig om wereldwijde consensus te krijgen voor een systeem dat zowel dubbele belastingheffing tegengaat, als enkele belastingheffing verzekert. Omdat de CCCTB een Europees voorstel betreft, zullen transacties met concernonderdelen buiten de Europese unie getoetst moeten blijven worden aan het arm’s length beginsel. Hetzelfde geldt zelfs binnen de EU als de CCCTB facultatief blijft. Daarnaast is er veel discussie over de samenstelling van de formule, en de uniforme berekening van de winst. Met name het feit dat immateriële activa buiten beschouwing wordt gelaten, is sinds 2011 een

41

voorwerp van voortdurende en hevige kritiek, omdat immateriële vaste activa wereldwijd een steeds belangrijker aandeel vormen binnen ondernemingen als gevolg van de toenemende digitaliserende economie.

In hoeverre de CCCTB een alternatief is voor het huidige arm’s length beginsel, zal verder worden beoordeeld in de hoofdstukken 4 en 5.

42