Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Staats- en Bestuursrecht
De gevolgen van een intensievere en omvangrijkere exceptieve
toets door de rechter voor de positie van de materiële wetgever
27 juni 2018
R.D. Fehrmann
Abstract
In deze scriptie staat de conclusie van Widdershoven van 22 december 2017 over de intensiteit van de exceptieve toets centraal. Uit deze conclusie blijkt dat Widdershoven redenen ziet om de exceptieve toets aan zowel materiële als formele beginselen verder te intensiveren. Ik heb de vraag beantwoord wat de gevolgen zullen zijn van deze intensievere toets voor de materiële wetgever. Hierbij heb ik mij gefocusd op het
evenredigheids-, zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Omdat Widdershoven voorstelt de exceptieve toets aan het
evenredigheidsbeginsel te laten aansluiten op die van het Hof van Justitie van de Europese Unie heb ik onderzocht hoe zij deze toets aanpakt. Dit blijkt een strikte formele toets te zijn gezien de realm of politics waar de rechter zich liever niet in waagt. Deze toets heeft tot gevolg dat wetgeving sneller op formele gronden onrechtmatig kan worden verklaard. Dat
betekent voor de materiële wetgever dat zij veel aandacht moet steken in het zorgvuldig voorbereiden en motiveren van haar besluitvorming om op die manier de evenredigheid van haar wetgeving te verantwoorden.
Inhoudsopgave
1. Hoofdstuk 1: Inleiding...5
1.1 Aanleiding...5
1.2 Probleemstelling...6
1.3 Plan van behandeling...7
1.4 Methodologische verantwoording...8
2. Hoofdstuk 2: De exceptieve toets...9
2.1 De trias politica...9
2.2 Bestuurlijke beslissingsruimte...10
2.3 De exceptieve toets...11
2.4 Ontwikkelingen in de jurisprudentie...13
2.4.1 Landbouwvliegers-arrest...13
2.4.2 Het loslaten van de willekeursluis...14
2.5 Ontwikkelingen in de literatuur...16
2.6 Tussenconclusie...17
3. Hoofdstuk 3: De conclusie Widdershoven...19
3.1 De aanleiding...19 3.2 De vragen...20 3.3 De antwoorden...21 3.3.1 Intensiteit...21 3.3.2 Evenredigheidsbeginsel...23 3.3.3 Zorgvuldigheidsbeginsel...24 3.3.4 Motiveringsbeginsel...25 3.4 Tussenconclusie...25
4. Hoofdstuk 4: Het nationale beoordelingskader en het beoordelingskader van het Hof van Justitie van de Europese Unie...27
4.1 Het beoordelingskader van het Hof...28
4.1.2 Necessity: noodzakelijkheid...28
4.1.3 Fair balance: evenwichtigheid...29
4.1.4 Toetsingsintensiteit...30
4.1.5 Procedural proportionality: een strikte formele toets...30
4.2 Het nationale beoordelingskader van appellabele besluiten...33
4.2.1 Beslissingsruimte en intensiteit...33
4.2.2 Bepalende factoren voor beslissingsruimte...35
4.3 Tussenconclusie...38
5. Hoofdstuk 5: Conclusie...40
6. Literatuur- en bronnenlijst...43
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Aanleiding
Op 22 december 2017 heeft de Staatsraad Advocaat-Generaal
Widdershoven een conclusie genomen over de omvang en intensiteit van de exceptieve toets. Deze conclusie is het gevolg van een aantal vragen van de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) over dit onderwerp aan de Staatsraad
Advocaat-Generaal Widdershoven.1
Een Purmerendse zaak die bij de Afdeling terecht is gekomen vormt de aanleiding voor deze vragen. Het betreft een belanghebbende die in hoger beroep gaat tegen de vaststelling van een bestemmingsplan van de
gemeente Purmerend2. Het bestemmingsplan bepaalt dat de afstand tussen de LPG-tankstations en (kwetsbare) objecten, zoals woningen, kleiner kunnen zijn. Hieraan ligt een ministriële regeling, de Regeling externe veiligheid inrichtingen (hierna Revi) ten grondslag. Deze stelt strengere eisen aan de veiligheidsvoorzieningen van tankwagens die de LPG-tankstations bevoorraden. Volgens appellante zijn deze
veiligheidsvoorschriften in strijd met Europese regelgeving die verbiedt dat de interne markt belemmerd wordt (art. 36 VWEU) en mogen dus niet aan de regeling, die kortere afstanden toestaan, ten grondslag liggen. Bij de Afdeling wil zij de Revi exceptief laten toetsen op strijdigheid met hogere geschreven regelgeving en algemene rechtsbeginselen.
Er werden door de voorzitter van de Afdeling vragen gesteld over het toepassen van het relativiteitsvereiste3, of de toets verder kan gaan dan de willekeursluis4, naar de intensiteit van de toetsing en of er nog
omstandigheden waren die hier invloed op zouden kunnen hebben. Verder
1 ECLI:NL:RVS:2017:3557
2 Zaaknummers 201701963/3/R1 en 201705747/2/A1 3Art. 8:69a Awb
heeft de staatssecretaris vragen gesteld over het motiveringsbeginsel in de context van de exceptieve toets.
Deze vragen zijn beantwoord in de conclusie Widdershoven afgelopen december. Hierin wordt gepleit voor een intensievere toets aan zowel de formele als materiële beginselen van behoorlijk bestuur. Kort gezegd stelt Widdershoven voor om de beslissingsruimte en expertise van het bestuur te blijven respecteren door, naarmate die beslissingsruimte groter is, terughoudender te toetsen aan de materiële beginselen maar intensiever aan de formele beginselen. Ook meent hij dat de democratische
legitimatie van het regelgevende orgaan, de politieke aard van de keuze en de mate waarin de regeling ingrijpt in het leven van de mensen
bepalend is voor de toetsingsintensiteit.
Voor een toets aan het evenredigheidsbeginsel stelt Widdershoven voor om aansluiting te zoeken bij de evenredigheidstoets van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) die is opgedeeld in drie stappen: geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van
wetgeving. Dit zou de toets aan dit beginsel minder willekeurig moeten maken en daarmee ook voorspelbaarder voor het bestuursorgaan, dat de wet- en regelgeving in materiële zin opstelt. Verder stelt Widdershoven voor om algemeen verbindende voorschriften gelijk te stellen aan appellabele besluiten voor wat betreft het beoordelingskader.
1.2 Probleemstelling
De Afdeling moet nog een uitspraak doen in de zaken, die de aanleiding hebben gevormd voor de vragen aan Widdershoven. Uit die uitspraak zal ook dan pas blijken in hoeverre de Afdeling Widdershoven in zijn conclusie zal volgen. Toch roept het al veel interessante vragen op vanuit het
perspectief van de materiële wetgever. De impact op zijn positie is namelijk groot indien zijn regelgeving makkelijker buiten toepassing kan wordengelaten of onverbindend kan worden verklaard. Moet de wetgever
het totstandkomingsproces van algemeen verbindende voorschriften aanpassen om de nieuwe rechterlijke toets te doorstaan? En waar moet zij dan bij het opstellen van nieuwe regelgeving op gaan letten? Is dit niet een omzeiling van art. 8:3 lid 1 Awb, waarin is bepaald dat de rechter zich niet bemoeit met de wet- en regelgeving?
Uit de jurisprudentie en uit de literatuur blijkt daat er de afgelopen jaren steeds meer een drang is om besluiten en algemeen verbindende
voorschriften intensiever te toetsen. De voornaamste reden hiervoor lijkt te liggen in de terugtred van de wetgever (en de al terughoudende
opstelling van de rechter), waardoor het bestuur steeds meer de macht naar zich toe trekt. Het lijkt mij daarom aannemelijk dat de Afdeling de conclusie van Widdershoven nauw zal volgen. In deze scriptie zal ik
onderzoeken wat de gevolgen zijn van een intensievere exceptieve toets, zoals Widdershoven deze voorstelt, voor de positie van de materiële wetgever. Ik focus mij hierbij voornamelijk op het evenredigheidsbeginsel en een aantal formele beginselen, omdat ik van mening ben dat deze beginselen de grootste veranderingen ondergaan.
Centrale vraag:
In deze scriptie zal ik de vraag beantwoorden:
‘Wat zijn de gevolgen van een intensievere en omvangrijkere exceptieve toets door de rechter voor de positie van de materiële wetgever?’
Deelvragen:
1. Hoe toetst de bestuursrechter op dit moment bij een exceptieve toetsing (en dan met name aan het evenredigheids-,
zorgvuldigheid-, en motiveringsbeginsel)?
2. Hoe luidt de conclusie van Widdershoven van 22 december 2017 over de exceptieve toets?
3. Hoe ziet het beoordelingskader van nationale appellabele besluiten en het beoordelingskader van het Hof van Justitie van de Europese Unie bij de toets van nationale wetgeving eruit?
1.3 Plan van behandeling
In hoofdstuk 1 is de inleiding opgenomen, waarin ik onder andere mijn centrale vraag stel. Om mijn centrale vraag te beantwoorden zal ik in hoofdstuk 2 de huidige stand van zaken omtrent de exceptieve toetsing bespreken. Na een aantal belangrijke begrippen te hebben besproken zal aan bod komen wat de exceptieve toets inhoudt en hoe deze zich heeft ontwikkeld in de jurisprudentie. In hoofdstuk 3 zal ik de conclusie van Widdershoven van 22 december 2017 uiteenzetten. Hierbij wordt
ingegaan op de zaak, de vragen die aanleiding hebben gevormd tot de conclusie en de antwoorden op deze vragen. In hoofdstuk 4 zal ik het nationale beoordelingskader schetsen van appellabele besluiten en het beoordelingskader van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) voor haar toets van Europese wetgeving en wetgeving van de lidstaten aan het evenredigheidsbeginsel. Widdershoven verwijst in zijn conclusie immers naar de ‘trits’ van het HvJEU en naar het
beoordelingskader voor appellabele besluiten. Hij vindt in deze twee kaders inspiratie voor de nieuwe exceptieve toets. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 5 tot een conclusie komen die antwoord geeft op de centrale vraag die gesteld is in de inleiding.
1.5 Methodologische verantwoording
Om antwoorden te kunnen geven op mijn deelvragen, en daarmee op mijn centrale vraag ben ik op zoek gaan naar de benodigde wetenschappelijke artikelen, handboeken, parlementaire stukken en tekst en commentaar. Voor wat betreft de jurisprudentie heb ik mij voornamelijk gericht op de belangrijkste uitspraken en arresten die een goed beeld vormen van de
het beoordelingskader van appellabele besluiten.
Voor de eerste en tweede deelvraag heb ik al veel informatie kunnen halen uit de conclusie Widdershoven over de huidige exceptieve toets. Voor meer informatie over (verwante) onderwerpen en de rechtsbeginselen, waar ik mij op focus, heb ik in de literatuur en jurisprudentie gezocht. Tenslotte ben ik voor mijn derde deelvraag (hoofdstuk 4) op zoek gegaan naar literatuur en jurisprudentie over hoe er in Nederland getoetst wordt aan appellabele besluiten en hoe het HvJEU toetst aan Europese wetgeving en nationale wetgeving van de lidstaten. Ik heb voornamelijk gezocht in de juridische databanken, zoals Legalintelligence en Curia. Ook heb ik door op trefwoorden te zoeken op de site van de UBA veel relevante handboeken kunnen vinden in de juridische bibliotheek.
Hoofdstuk 2: De exceptieve toets
In dit hoofdstuk kunt u lezen hoe de exceptieve toets bij de bestuursrechter van algemeen verbindende voorschriften er nu uitziet. Voor een beter begrip van de leerstukken en
begrippen die later in deze scriptie aan de orde komen zal ik eerst het belang van art. 8:3 lid 1 Awb binnen onze democratische rechtsstaat uitleggen. Ook is nog een subparagraaf gewijd aan de bestuurlijke beslissingsruimte (2.1). Daarna wordt de exceptieve toets besproken en waarom deze zo is, zoals die is (2.2). Ik zal mij hier met name focussen op het
evenredigheidsbeginsel en de formele beginselen, omdat deze beginselen, zoals later zal blijken uit deze scriptie, het meeste zullen veranderen ten opzichte van de huidige praktijk. Vervolgens zal ik uiteenzetten hoe deze zich ontwikkeld heeft in de jurisprudentie (2.3) en wat er in de literatuur over wordt geschreven (2.4). Tenslotte zal ik nog een tussenconclusie geven (2.5).
2.1 De trias politica
De bestuursrechter in het algemeen onderscheid zich van de burgerlijke rechter doordat het object van zijn beoordeling niet een vordering maar een bestreden besluit is. Hij toetst niet of de vordering op grond van de vaststaande feiten toewijzing rechtvaardigt maar toetst het bestreden besluit of bestuurshandelen op rechtmatigheid.5 De bestuursrechter verzorgt dus op deze manier een externe rechterlijke controle op de wetgever, zodat deze niet onrechtmatige wet- en regelgeving opstelt en besluiten neemt. Bestuursrechtspraak is een species van rechtspraak in die zin dat het bestuur altijd betrokken is bij het geschil. De noodzaak van bestuursrechtspraak ligt in een van de eisen aan een democratische rechtstaat: geschillen met de overheid moeten kunnen worden voorgelegd aan een onpartijdige en onafhankelijke rechterlijke instantie.6 Deze externe rechterlijke controle is echter niet ongelimiteerd. Vanwege de machtenscheiding die wij hanteren binnen onze rechtsstaat, zijn er gradaties in intensiteit en omvang van de bestuursrechtelijke toets aan bestuurshandelen. De
machtenscheiding, ook wel de trias politica van Montesquieu, houdt in dat binnen de rechtsstaat de uitvoerende, rechtsprekende en wetgevende macht van elkaar worden
5 Crommelin 2007, p. 291 6 Schlössels en Zijlstra 2013, p. 6
onderscheiden en idealiter mogen zij zich niet met elkaars taak bemoeien. Deze bemoeienis van de rechtsprekende met wetgevende macht is het pijnpunt bij de vraag hoe de
bestuursrechtelijke toets er uit moet zien van besluiten en regelgeving van de democratisch gelegitimeerde wetgevende macht door de niet democratisch gelegitimeerde rechtsprekende macht. Dit wordt nog ingewikkelder indien de balans van de trias politica verstoord wordt doordat er een democratisch deficit ontstaat aan de kant van de wetgever (zie paragraaf 2.4). Overigens is deze externe rechterlijke controle ook geen harde eis voor alle
bestuurshandelingen. Er hoeft niet voor ieder rechtssubject ten alle tijden tegen alle
bestuurshandelingen een beroepsmogelijkheid bij de rechter te zijn. Algemeen verbindende voorschriften zijn daar een voorbeeld van. Deze worden uitgesloten van beroep in art. 8:3 lid 1 Awb. Redenen voor het beperken van deze rechterlijke controle liggen in argumenten als rechtszekerheid (er moet op een gegeven moment zekerheid komen dat rechtsvorming door de overheid niet wordt vernietigd door de rechter) en het argument dat er daadwerkelijk bestuurd moet kunnen worden.7
2.2 Bestuurlijke beslissingsruimte
Bestuurlijke besluitvorming valt in te delen in vier fasen: de wetsinterpretatie, de
feitenvaststelling, de feitenkwalificatie en de belangenafweging. Bij de eerste twee fasen toetst de bestuursrechter ‘vol’ of ‘integraal’. Dit houdt in dat de rechter zelf naar de juistheid van de toepassing van de wet en feiten kijkt. Wetsinterpretatie is van oudsher ook een
rechterlijke taak.8 Ook de feitenvaststelling is niet bij uitstek alleen een taak voor het bestuur. Feiten zijn immers feiten en daar is geen ruimte voor beoordelingsruimte.
Bij de ‘terughoudende’ of ‘marginale’ toets kijkt de bestuursrechter slechts of het
bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Dit gebeurt vooral bij de derde fase, omdat het bestuur hier beoordelingsruimte en beleidsvrijheid kan hebben.9 Hoe meer discretie het bestuur heeft bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden, hoe terughoudender de toets van de bestuursrechter zal zijn. Er ontstaat discretie aan de kant van het
7 Schlössels en Zijlstra 2017, p. 24 8 Schlössels en Zijlstra 2010, p. 160 9 Schlössels en Zijlstra 2010, p. 162
bestuursorgaan zodra de wetgever een stapje terug doet.10 Bij de beoordelingsruimte moet het bestuursorgaan subjectieve of objectieve vage normen invullen die door de wetgever gegeven zijn. Hiervoor is een waarderend oordeel van het bestuursorgaan nodig. De bestuursrechter respecteert deze waardering van het bestuursorgaan door deze terughoudend te toetsen. Bij beleidsvrijheid heeft het bestuursorgaan de mogelijkheid om een bevoegdheid wel of niet te gebruiken. Deze bevoegdheid tot keuze wordt in de wet- en regelgeving vaak aangeduid met het woordje ‘kan’. Het bestuursorgaan baseert zijn besluit dan niet alleen op rechtsnormen maar ook op politieke keuzes. Dit is duidelijk een taak voor het (democratisch gelegitimeerde) bestuur en hier zal de bestuursrechter zich dus ook terughoudend opstellen.11 Een interessant verschil tussen de beoordelingsruimte en de beleidsvrijheid is dat er slechts bij de laatste over het algemeen een toets aan het evenredigheidsbeginsel kan plaatsvinden. Dit komt omdat er slechts bij beleidsvrijheid vooraf een belangenafweging behoort plaats te vinden en deze kan vervolgens getoetst worden door de rechter. Bij beoordelingsruimte is er geen sprake van het afwegen van belangen maar het invullen van een norm.12 In de literatuur zijn de meningen nog verdeeld. Bij het kwalificeren van feiten wanneer er sprake is van beoordelingsvrijheid kan soms gesproken worden van een belangenafweging bij het invullen van een norm.13 Dit maakt overigens niets uit voor de intensiteit van de rechterlijke toets omdat, zoals hierboven
besproken, de rechter zowel de belangenafweging als de kwalificatie van feiten (in het geval van beoordelingsvrijheid) terughoudend toetst.
Het kan overigens ook voorkomen dat een bevoegdheid geen enkele beoordelings- en beleidsvrijheid kent. Dit zijn ‘gebonden’ bevoegdheden. Hier heeft het bestuursorgaan geen vrijheid om feiten te kwalificeren of een belangenafweging te maken. De rechter toetst deze gebonden bevoegdheidsuitoefening intensief.14
2.3 De exceptieve toets
In het eerste lid van art. 8:3 lid 1 Awb is het beroep op algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels uitgesloten. Dit is een uitzondering op de regel dat tegen een besluit beroep
10 Van der Linden 2006, p. 125
11Klap 2007 12 Barkhuysen 2018
13 Schlössels en Zijlstra 2016, p. 130 14 Schlössels en Zijlstra 2016, p. 122
kan worden ingesteld.15 De Awb-wetgever heeft in 1992 voor dit artikel gekozen uit het oogpunt van de machtenscheiding en rechtszekerheid voor de materële wetgever. Het argument voor de machtenscheiding gaat erover dat het in principe niet aan de rechter is om deze regelgeving te beoordelen maar dat de (politieke) controle bij de vertegenwoordigende lichamen, namelijk de Staten-Generaal, provinciale staten en de gemeenteraad ligt. Dit zou anders de trias politica verstoren. Het rechtszekerheidargument gaat over dat door de onzekerheid over het wel of niet in werking kunnen treden van een algemeen verbindend voorschrift wordt de bestuursgang bemoeilijkt.16 Het was aanvankelijk de bedoeling om dit artikel slechts tijdelijk te laten gelden. Maar in 1999, toen het artikel herzien werd door de toenmalige regering, is er toch voor gekozen om het aan te houden.
De exceptieve toets houdt in dat bij het aanvechten van de rechtmatigheid van een
(uitvoerings)besluit, de rechtmatigheid van de achterliggende wet- en regelgeving in materiële zin ook kan worden aangevochten en getoetst mag worden. De bestuursrechter kan zich nu slechts uitlaten over de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift of
beleidsregel via deze toets. Zodra er een strijd blijkt te zijn met deze hogere wet- en regelgeving of rechtsbeginselen, dan kan de bestuursrechter oordelen dat het algemeen verbindend voorschrift onverbindend is of het in dat geval buiten toepassing laten. Op deze manier heeft de burger dus toch nog enige doeltreffende rechtsbescherming van de
bestuursrechter tegen algemeen verbindende voorschriften van de materiële wetgever, die hem anders in zijn geheel is ontnomen door art. 8:3 lid 1 Awb.
Wel kan de onrechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift worden beoordeeld door de burgerlijke rechter in een rechtstreeks beroep. Dit wordt dan gedaan aan de hand van een onrechtmatige (overheids)daad op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Ook hier dient de burgerlijke rechter, net als de bestuursrechter,
terughoudendheid te betrachten in zijn toets. Veel van de hieronder besproken jurisprudentie komt daarom van de burgerlijke rechter. Tegenwoordig vindt de beoordeling van
overheidshandelen vaker plaats bij de bestuursrechter. Een direct beroep bij de burgerlijke rechter is wel mogelijk maar ook hoogdrempeliger dan een exceptieve toets bij de
bestuursrechter.17 Verder laat de burgerlijke rechter deze toets liever over aan de
15Artikel 8:1 Awb
16Kamerstukken II, 2003-2004, 29 279, nr. 16, p. 13 17 Schlössels en Zijlstra 2013, p. 20
bestuursrechter indien een exceptieve toets mogelijk is.18 De reden hiervoor is dat er anders het risico ontstaat op uiteenlopende oordelen van de burgerlijke en bestuursrechter.19
2.3 Ontwikkeling in de jurisprudentie
2.3.1 Het arrest Landbouwvliegers
In het arrest Landbouwvliegers van de Hoge Raad is in 1986 bepaald dat bij de
rechtmatigheidsbeoordeling van algemeen verbindende voorschriften ook getoetst kan worden aan algemene rechtsbeginselen en is de lijn gezet voor de intensiteit van deze toets. De
Afdeling en de andere hoogste bestuursrechters hebben deze lijn ook grotendeels overgenomen in hun eigen uitspraken.
In deze zaak werd een algemene maatregel van bestuur en een daarbij behorend
uitvoeringsbesluit van de minister van Landbouw en Visserij uitgevaardigd. Dit hield in dat er veel strengere eisen en beperkingen werden gesteld aan het bespuiten vanuit vliegtuigjes van de landbouwgrond. Een aantal belangenverenigingen gingen hiertegen in beroep en vorderden de buitenwerkingstelling van de algemene maatregel van bestuur en het uitvoeringsbesluit. Nadat zowel de rechtbank, als het hof de vordering toewezen wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel kwam de zaak bij de Hoge Raad terecht.
De Hoge Raad oordeelt dat er geen rechtsregel aan in de weg staat voor de rechter om wetgeving in materiële zin te toetsen aan het verbod van willekeur en kennelijke onredelijkheid. Dit betekent dat er wel getoetst kan worden door de rechter aan de algemene rechtsbeginselen maar dat de strijd met een van deze beginselen slechts tot onverbindendheid of buiten toepassing kan leiden via het verbod op willekeur en kennelijke
onredelijkheid. Hierdoor wordt er ook wel gesproken over de
‘willekeursluis’. De enkele strijd met bijvoorbeeld het motiveringsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel leidt dus op zichzelf niet tot
onverbindendheid of het buiten toepassing laten, tenzij hierdoor het
18 HR 3 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7808 (ro. 3.9); HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314 (ro. 3.2); HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (ro. 3.3.1-3.3.5)
verbod op willekeur geschonden wordt. De Hoge Raad omschrijft willekeur als ‘het handelen van een overheidsorgaan waartoe zij in redelijkheid niet heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de belangen die ten tijde van de totstandbrenging van het algemeen verbindende voorschrift bekend waren of behoorden te zijn’.20 Het moet dus echt gaan om een kennelijke onredelijkheid.
Er moet hier terughoudendheid worden betracht vanwege het gebrek aan democratische legitimatie van de rechter, de taak van de rechter en de taak van de wetgever. Artikel 11 van de Wet algemene bepalingen (hierna: Wet AB) wordt ook uitdrukkelijk genoemd. In dit artikel is vastgelegd dat de rechter in geen geval de innerlijke waarde en billijkheid van de wet mag beoordelen. Dit artikel is dus weer een uiting van de trias politica die een hoofdrol speelt in het bepalen van de intensiteit van de toetsing. In
dezelfde rechtsoverweging wordt daarom in het kader van de
terughoudende toets gezegd: ‘Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen’ (r.o. 6.1).
Bij het opstellen van wetgeving gaat het, meer dan bij beschikkingen waar de terughoudendheid minder is, om algemene belangen die meer politiek van aard zijn en de rechter is niet gelegitimeerd om te toetsen aan
politieke keuzes.21
In het Landbouwvliegers-arrest werd er niet uitgesloten dat er niet aan andere rechtsbeginselen kan worden getoetst, maar deze
rechtsbeginselen kunnen op zichzelf niet leiden tot onverbindendheid of het buiten toepassing laten. Deze kunnen slechts een rol spelen bij het vaststellen van een schending van het verbod op willekeur of kennelijke onredelijkheid.
2.3.2 Het loslaten van de willekeursluis
20 HR 16 mei 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AC9354 (Ro. 6.1)
De hoogste bestuursrechters hebben in hun recentere uitspraken de willekeursluis losgelaten bij een aantal materiële beginselen: het gelijkheidsbeginsel, het verbod van terugwerkende kracht en het materiële evenredigheidsbeginsel.22 Dit heeft dus tot gevolg dat een
schending met een van deze rechtsbeginselen nu direct kunnen leiden tot onverbindendheid of het buiten toepassing laten van het algemeen
verbindende voorschrift.
Een van de meest in het oog springende en recente voorbeelden is die van de uitspraak over het alcoholslotprogramma23. Hier toetste de Afdeling voor het eerst indringend aan evenredigheidsbeginsel zonder daarbij de willekeursluis toe te passen. De zaak speelde in 2015 en het betrof de maatregel die het CBR kon opleggen indien bestuurders aan het rijden waren onder invloed van te veel alcohol. De maatregel, het
alcoholslotprogramma, hield in dat er een apparaat werd ingebouwd in de auto die er voor zorgde dat de bestuurder niet de auto kan starten indien hij te veel gedronken heeft. Het installeren en kopen van dit alcoholslot is prijzig en kan overigens niet in vrachtwagens geïnstalleerd worden. Dit leidde tot grote nadelige gevolgen voor bijvoorbeeld
vrachtwagenchauffeurs. De maatregel werd namelijk imperatief toegepast indien er aan de voorwaarden was voldaan waarbij er geen rekening werd gehouden met de ingrijpende gevolgen van het alcoholslot voor sommige bestuurders vanwege hun persoonlijke omstandigheden. De Afdeling oordeelde dat hier strijd was met het evenredigheidsbeginsel doordat er geen onderscheid werd gemaakt tussen situaties waarin deze ingrijpende gevolgen zich wel en niet voordoen. Dit vond de Afdeling genoeg reden om de maatregel onverbindend te verklaren.24 In deze uitspraak toetst de Afdeling indringend aan het evenredigheidsbeginsel en is in zijn
22 RvS 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557(Punt. 6.4 waarin hij verwijst naar Van Male) 23 ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622
overweging de eerder gehanteerde terughoudendheid via de willekeursluis niet meer te bekennen.25
Wat betreft de formele beginselen die een rol spelen bij de exceptieve toets, het formele zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb), het
ongeschreven motiveringsbeginsel en het formele evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 1 Awb), wordt nog steeds de willekeursluis toegepast.26
Widdershoven merkt in zijn conclusie op dat het zorgvuldigheids- en
motiveringsbeginsel wel een rol kunnen spelen bij de vraag of er sprake is van strijd met het verbod op willekeur. Er zal sneller sprake zijn van strijd met het verbod van willekeur doordat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden in het geval dat er bepaalde belangen helemaal niet zijn betrokken bij het opstellen van het algemeen verbindende voorschrift. Zodra de wetgever deze belangen wel heeft verdisconteerd in zijn
afweging dan zal er van een onzorgvuldige voorbereiding niet snel meer sprake zijn. De bestuursrechter zal niet oordelen over het gewicht die de wetgever vervolgens heeft gehangen aan deze belangen. Een onderzoek naar de gevolgen van het voorschrift voor een bepaalde belangengroep en de mogelijkheid geven om vooraf commentaar te kunnen leveren zijn stappen waar de materiële wetgever dus verstandig aan doet.27 Verder is er een strijd met het verbod van willekeur als niet uit de toelichting
(motivering) of andere relevante stukken op geen enkele wijze blijkt dat een voorschrift nodig was.28
2.4. Ontwikkelingen in de literatuur
Er is in het verleden nog discussie geweest over het eventueel vervallen van art. 8:3 lid 1 Awb waarin is bepaald dat er geen beroep open staat tegen algemeen verbindende voorschriften. Hier is toen (onder andere)
25 ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622 (Ro. 5.4) 26 RvS 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557(Punt. 6.13) 27 RvS 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557 (Punt 6.10) 28 RvS 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557 (Punt 6.11)
om trias politica-redenen vanaf gezien.29 Zodra de rechter namelijk de rechtmatigheid van de materiële wetgeving zou kunnen toetsen in een direct beroep en deze dan onverbindend kan verklaren of buiten
toepassing laten, zou hij zich te veel bemoeien met de taak van de wetgever. Een andere belangrijk argument was dat een toets van
overheidsbesluiten door een niet democratisch gelegitimeerde rechter zou leiden ‘tot uitholling van de politieke democratie’.30 Om diezelfde redenen zou de bestuursrechter bij een exceptieve toetsing aan algemeen
verbindende voorschriften ook slechts terughoudend kunnen toetsen. Bij een exceptieve toetsing kan de rechtmatigheid van de regeling toch nog getoetst worden aan de algemene beginselen van behoorlijke bestuur en de wet- en regelgeving door de rechter via een beroep tegen een besluit dat gegrond is op die regeling, weliswaar terughoudend.
Toch lijkt er in de literatuur de afgelopen jaren weer een kentering te zien zijn. Dit blijkt onder andere uit de preadviezen van de VAR Vereniging van Bestuursrecht van 2015. Hierin stelt Hirsch Ballin dat burgers meer
rechtsbescherming behoeven tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels nu het proces van de totstandkoming minder
democratisch is. Hirsch Ballin spreekt zelfs van een tweezijdige terugtred van zowel de wetgever als de rechter: de rechter houdt zich al aan een marginale toets vanwege de beslissingsruimte van de wetgever en de wetgever deelt steeds meer van zijn bevoegdheden wettelijk toe aan het bestuur en doet steeds meer afstand van zijn politieke
verantwoordelijkheid. Dit zou volgens hem leiden tot een rechtsvrije ruimte van het bestuur en het zou de taak van de rechter zijn om deze terugtred van de wetgever juist weer te compenseren.31 Widdershoven merkt ook in zijn conclusie op dat er de afgelopen jaren een trend is te zien waarin bestuursorganen vanwege efficiencyredenen
vergunningstelsels omzetten in algemeen verbindende voorschriften. Het bestuur trekt de macht naar zich toe door op deze manier inhoudelijke
29 Schuurmans e.a. 2010, p. 812-815
30 Kamerstukken II 1996-1997, 25383, 1, p. 31 31 Hirsch Ballin 2015, p. 43, 56-57
normen te verschuiven naar lagere regelgeving.32 Om bovenstaande redenen is een terughoudend toetsende rechter niet meer op zijn plaats en is het tijd om intensiever te gaan toetsen aan algemeen verbindende voorschriften.
Ook uit de jaarverslagen van de Afdeling van de afgelopen jaren blijkt dat de Afdeling reden ziet om minder terughoudend te toetsen.33 In het meest recente jaarverslag is zelfs besloten om af te stappen van de terminologie als ‘beleids- en beoordelingsvrijheid’ en over te gaan tot ‘beleids- en beoordelingsruimte’. Het woord ‘vrijheid’ zou namelijk een rechtsvrije ruimte voor het bestuur kunnen impliceren en dat is niet wat er bedoeld wordt. Ook is afscheid genomen van de term ‘marginale toets’ omdat dit een te ‘vrijblijvende opstelling van de rechter suggereert’. Hoewel deze veranderingen puur zien op terminologie valt hier wel een
statement van de Afdeling uit af te leiden dat het bestuur nooit helemaal
vrij is om iets wel of niet te doen of om beoordelingen aan voorwaarden voor zijn bevoegdheid te hangen.34
2.5 Tussenconclusie
Algemeen verbindende voorschriften worden indringend getoetst aan hogere wet- en regelgeving. Sinds het Landbouwvliegers-arrest van de Hoge Raad kan er ook terughoudend aan de algemene rechtsbeginselen getoetst worden. In dit arrest is bepaald dat de strijd met een
rechtsbeginsel op zichzelf niet kan leiden tot het onverbindend verklaren of buiten toepassing laten van een algemeen verbindend voorschrift maar dat hierdoor ook het verbod op willekeur geschonden moet zijn. In de loop van de jaren is de rechtspraak iets soepeler geworden in die zin dat de willekeursluis niet meer de enige weg naar onrechtmatigheid is. In de jurisprudentie wordt nu steeds vaker ook de onrechtmatigheid
aangenomen via het gelijkheidsbeginsel, rechtzekerheidsbeginsel en het
32 RvS 22 december 2017 ECLI:NL:RVS:2017:3557 (waarin hij verwijst naar De Poorter en Capkurt) 33 RvS Jaarverslag, 2016, p.60-61; RvS Jaarverslag 2015, p. 65-67
evenredigheidsbeginsel. Deze beginselen kunnen nu wel op zichzelf tot onverbindendheid of het buiten toepassing laten leiden.
Wat betreft het enkel schenden van de formele beginselen, zoals het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel, is er nog niet voldoende grond voor onrechtmatigheid. Overigens wordt er wel serieus getoetst aan deze beginselen door de rechter. Deze spelen nog steeds wel een rol bij de beoordeling of het voorschrift kennelijk onredelijk is. Zo kan er sprake zijn van willekeur indien er niet voldoende is voldaan aan de onderzoeksplicht en het betrekken van commentaar van belanghebbenden alvorens het vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift.
Het is duidelijk dat de rechtspraak omtrent de exceptieve toetsing in
beweging is. Gezien de ingrijpende gevolgen die een exceptieve toets van een algemeen verbindend voorschrift kunnen hebben, indien het resultaat is dat het voorschrift onverbindend kan worden verklaard of buiten
toepassing kan worden gelaten, is het nodig dat er duidelijke grenzen gesteld worden. Dit is wat de conclusie Widdershoven zou kunnen doen en waarschijnlijk waarom hier om gevraagd is. Als het aan de literatuur ligt dan zal het een indringendere toets worden.
Hoofdstuk 3: De conclusie Widdershoven
Er zijn twee manieren om de rechterlijke toetsing te benaderen. De ene is dat het juist niet aanvaardbaar is om algemeen verbindende voorschriften onverbindend te verklaren vanwege strijd met een formeel beginsel, zoals het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Dit zijn namelijk redenen die niet zien op de inhoud. De andere zegt daarentegen dat dit juist bij uitstek de manier is om regelgeving te kunnen toetsen, omdat er geen goede reden is om bestuurswetgeving anders te benaderen dan het overige bestuurshandelen.35 Uit dit hoofdstuk zal blijken dat Widdershoven de exceptieve toets de kant van een meer formele toets op wil sturen. De conclusie van Widdershoven van 22 december 2017 wordt hieronder uiteengezet. Allereerst zal de zaak besproken worden die op zijn beurt aanleiding heeft gevormd voor deze vragen (3.1). Deze vragen zijn gesteld door de voorzitter van de Afdeling, de gemeente Purmerend, waar de zaak speelt, en de staatssecretaris. Zij zullen ook aan bod komen (3.2).
Vervolgens zullen de antwoorden die Widdershoven hierop heeft gegeven besproken worden (3.3) en ten slotte wat er nu daadwerkelijk zal gaan veranderen aan de exceptieve toets (3.4).
3.1 De aanleiding voor de vragen
Op 22 december 2017 heeft de Staatsraad Advocaat-Generaal
Widdershoven een conclusie genomen over een aantal vragen van de voorzitter van de Afdeling over de omvang en intensiteit van de
exceptieve toetsing. Deze vragen werden gesteld in een Purmerendse zaak waarin, kort gezegd, een gewijzigde ministeriële regeling (tevens algemeen verbindend voorschrift) exceptief getoetst wordt aan het Europese recht en algemene rechtsbeginselen. De ministeriële regeling betreft een wijziging van tabel 1 van Bijlage I van de Revi die is opgesteld door de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, waarin een kleinere afstand is opgenomen tussen LPG-tankstations en kwetsbare objecten,
zoals de woning van appellante. De motivering die hier aan ten grondslag ligt is dat er rekening is gehouden met het uitgangspunt dat de risico’s die ontstaan bij de aanlevering van LPG aanzienlijk aanzienlijk worden verkleind doordat de Nederlandse LPG-tankwagens van hittewerende bekleding zijn voorzien. Deze hittewerende bekleding is niet wettelijk af te dwingen vanwege mogelijke strijd met Europese regeling, namelijk art. 36 VWEU, die deze extra
veiligheidsmaatregelen als een belemmering van de werking van de interne markt zou kunnen zien. Wel zijn er Safety Deals gesloten tussen het ministerie van Infrastructuur en Milieu en de LPG-sector die het zo goed als uitsluiten dat er LPG-tankwagens zonder hittewerende bekleding LPG zullen aanleveren. Appellante voert in hoger beroep aan dat de
hittewerende bekleding, die geldt als veiligheidsvoorschrift, niet aan de omgevingsvergunning (en op die manier niet op een kortere afstand van haar woning mag passeren) ten grondslag mag liggen, omdat dit in strijd zou zijn met Europese regelgeving, namelijk art. 36 VWEU. Dit artikel beoogt de interne markt te beschermen door (ontoelaatbare)
handelsbelemmerende maatregelen te verbieden. Zij verzoekt vervolgens de Revi exceptief te toetsen aan strijd met hoger recht (Art. 36 VWEU) maar ook algemene beginselen zoals rechtszekerheid, rechtsbescherming en behoorlijke wetgeving.
3.2 De vragen
Door de Afdeling zijn in totaal drie vragen gesteld aan de Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven. Ook hebben de gemeente Purmerend en de staatssecretaris gereageerd op het conclusieverzoek van de
voorzitter door zelf ook nog een aantal vragen te stellen. Hieronder komen eerst de vragen van de voorzitter aan bod en vervolgens de vragen van de staatssecretaris. Ik zal de vragen van de voorzitter over de relativiteit en de vragen van de gemeente Purmerend over de ambtshalve toetsing buiten beschouwing laten gezien de omvang van deze scriptie en de onderwerpen waartoe ik mij wil beperken.
De vragen van de voorzitter zien op de omvang van de exceptieve toets. Er wordt gevraagd of een regeling ook onverbindend kan worden geacht of buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met het ongeschreven recht wanneer een deugdelijke motivering ontbreekt of onderzoek waarop de regeling is gebaseerd niet zorgvuldig is gedaan. Zoals in de vorige paragraaf al is besproken kan een regeling thans onverbindend worden verklaard via de willekeursluis. Wel wordt er al steeds meer
onverbindendheid aangenomen in het geval van strijd met het
gelijkheids-, rechtszekerheid- en evenredigheidsbeginsel. Er wordt hier dus eigenlijk gevraagd of de mogelijkheid om een regeling onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten via de exceptieve toets kan worden uitgebreid naar het ongeschreven motiverings- en
zorgvuldigheidsbeginsel. Verder wordt er nog gevraagd indien dit kan, onder welke omstandigheden dit dan mogelijk is. Is daarbij het verschil tussen materiële en formele beginselen relevant? Moet er gelet worden op de aard en de omvang van de schending? Maakt het nog een verschil dat het Unierecht in het geding is? Kan er alleen via de willekeursluis getoetst worden aan deze beginselen?
De laatste vraag van de voorzitter gaat over de intensiteit van de
exceptieve toetsing en welke omstandigheden voor de mate bepalend zijn. Met name wordt er gevraagd naar de relevantie van de aard van het
gestelde belang, de totstandkomingsgeschiedenis van de aan de orde zijnde regeling (in dit geval het onderkennen van het gebrek door de minister dat het vastleggen van de eis van de veiligheidsvoorziening in strijd zou zijn met het Unierecht) en de mate van de mate van
democratische legitimatie van de wet- of regelgeving.
De staatssecretaris verzoekt tenslotte nog om antwoord te geven op een aantal vragen over een (mogelijke) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het ongeschreven motiveringsbeginsel. Hoe verhoudt deze mogelijkheid zich tot art. 3:1 lid 1 onder b Awb, welk artikel een toets van algemeen verbindende voorschriften aan het geschreven
motiveringsbeginsel uitsluit. Wordt dit beginsel dan ex tunc of ex nunc getoetst en welke eisen vloeien uit deze toetsing voort? Verder verzoekt hij bij het behandelen van de vragen over de intensiteit in te gaan op de betekenis van het gegeven dat algemeen verbindende voorschriften van direct beroep zijn uitgesloten en de plaats van de wetgevende macht in de constitutionele orde, zoals deze in art. 1:1 lid 2 onder a Awb naar voren komt.
3.3 De antwoorden
Om een antwoord te kunnen geven op bovenstaande vragen heeft Widdershoven onderzoek gedaan naar de rechtspraak, literatuur en de parlementaire geschiedenis.
Allereerst komen de vragen aan de orde over de omvang en intensiteit van de rechterlijke toets en ten slotte de vragen over het motiveringsbeginsel.
3.31 Intensiteit
In de conclusie wordt gepleit door Widdershoven voor een intensievere toets. Deze stelling berust volgens hem grotendeels op het argument dat de formele wetgever een groot deel van zijn wetgevende bevoegdheden heeft gedelegeerd aan het niet tot veel minder democratisch
gelegitimeerde bestuur. Deze heeft daarnaast ook ‘wetgevingstechnieken’ om normen op te leggen via een algemeen verbindend voorschrift of een beschikking. Tegen de eerste heeft de burger beduidend minder
rechtsbescherming. Dit is ook een reden om algemeen verbindende voorschriften niet principieel te onderscheiden van besluiten. Dit zou betekenen dat algemeen verbindende voorschriften, net als besluiten, getoetst kunnen worden aan het gehele recht, inclusief alle algemene rechtsbeginselen. Ook de willekeursluis die niet voor besluiten geldt, zou dan ook niet meer moeten gelden voor algemeen verbindende
democratische legitimatie van het bestuur. Widdershoven is daarom van mening dat een strijd met zowel een aantal materiële 36 als formele37
rechtsbeginselen op zichzelf tot onverbindendheid kunnen leiden of buiten toepassing gelaten kunnen worden. Zij hoeven dus niet ook nog in strijd te zijn met het verbod van willekeur. De lat voor onrechtmatigheid gaat hier dus omlaag.
De intensiteit van de rechterlijke toets van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen kan afhangen van verschillende omstandigheden: beleidsruimte, de wijze van
totstandkoming en de juridische positie van de belangen. Omdat er geen principieel onderscheid meer is te maken tussen algemeen verbindende voorschriften en appellabele besluiten, moet het beoordelingskader van appellabele besluiten ook van toepassing kunnen zijn op algemeen
verbindende voorschriften. Dit betekent dat ‘de beslissingsruimte wegens de aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’ van belang is voor de intensiteit van de toets. Voor algemeen verbindend voorschriften gaat dat om de wetgevende bevoegdheid.
Widdershoven heeft een aantal aanknopingspunten gegeven voor de intensiteit van de rechterlijke toets. De eerste ziet op een materiële
terughoudende toets indien het wetgevende orgaan bij het vaststellen van het algemeen verbindende voorschrift over een ruime beslissingsruimte beschikt en gaat dus over de ‘aard’ van de bevoegdheid. De
beslissingsruimte kan voortvloeien uit de complexiteit van de materie of de politieke afwegingen die gemaakt moeten worden bij de beslissing. Hier komt art. 11 Wet AB kijken, waarin is bepaald dat de rechter niet naar eigen inzicht de waarde of het maatschappelijk gewicht van de betrokken belangen mag vaststellen. Dit is in het kader van de trias politica juist een taak van de wetgever. Daartegenover kan de beslissingsruimte juist
beperkt worden doordat de bevoegdheid meer wordt bepaald door hoger recht (en is de toetst als gevolg indringender). Ten tweede moet de
rechterlijke toetsing zowel materieel, als formeel intensiever zijn zodra er
36 Vertrouwensbeginsel; gelijkheidsbeginsel; verbod van terugwerkende kracht; evenredigheidsbeginsel 37 Art. 3:4 lid 1 Awb; Art. 3:2 Awb; het ongeschreven motiveringsbeginesl
fundamentele rechten in het geding zijn en naarmate het algemeen
verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de burger (hierbij kan gedacht worden aan art. 1, 2 en 8 Eerste Protocol EVRM). Dit valt onder de ‘inhoud’ van de bevoegdheid. Ten derde wordt er vanuit gegaan dat art. 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel niet zijn geschonden indien de materiële wetgever de negatieve gevolgen voor een bepaalde groep uitdrukkelijk en deugdelijk heeft gemotiveerd en heeft verdisconteerd vooraf aan het vaststellen van het algemeen verbindend voorschrift. In de literatuur wordt de kritiek gegeven dat dit kan leiden tot een ‘rechtsvrije ruimte’ voor de materiële wetgever. Echter kan het gebrek aan deze formele toets gecompenseerd worden door een weliswaar terughoudende materiële toets aan art. 3:4 lid 2 Awb (doel-middeltoets). Ten slotte is de mate van democratische legitimatie van de materiële wetgever nog relevant voor de rechterlijke toets. Widdershoven is van mening dat het voor de intensiteit van de rechterlijke toets niet van belang is om een onderscheid te maken tussen voorschriften van vertegenwoordigende organen en andere organen. Dit zegt in de praktijk namelijk niet zo veel over het democratische gehalte van de procedure die tot het voorschrift heeft geleid. Wel is dit onderscheid relevant voor de toetsing aan bepaalde rechtsbeginselen, namelijk het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb) en het zorgvuldigheidsbeginsel. Het maakt het bijvoorbeeld moeilijk om een voorschrift te toetsen die ‘in het belang van de gemeente’ zijn geschreven aan het evenredigheidsbeginsel. Wat betreft het
zorgvuldigheidsbeginsel is het van belang dat het wetgevende orgaan zonder democratische legitimatie de betrokkenheid van de
vertegenwoordigende organen aan kan tonen.
Wat betreft het beoordelingskader stelt Widdershoven voor dat de intensiteit ook kan afhangen van de verschillende onderdelen in de procedure tot het vaststellen van het algemeen verbindend voorschrift. Hierbij verwijst Widdershoven weer naar de asieluitspraken, waarin werd gesproken over een ‘gemengd karakter’ van de toets.
In lid 1 van art 3:4 Awb is bepaald dat het bestuursorgaan alle bij het besluit betrokken belangen moet afwegen. Widdershoven meent dat het al voldoende is voor onverbindendheid of voor het buiten toepassing laten indien het regelgevende orgaan een bepaalde groep niet betrokken heeft bij de vaststelling van het voorschrift (of alsnog in beroep) en deze dat duidelijk wel had moeten zijn. Een toets aan het verbod op willekeur is niet meer nodig.
Bij de invulling van de toets aan het materiële evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb) stelt Widdershoven voor om de door het HvJEU gehanteerde toets aan het evenredigheidsbeginsel van Europese en nationale wetgeving te volgen. Dit is een doel-middeltoets. Dit houdt in dat er terughoudend getoetst wordt of het voorschrift geschikt,
noodzakelijk en evenwichtig is om zijn doel te bereiken. Er zal niets
veranderen aan de intensiteit van deze toets. Het Hof toetst zelf namelijk ook op ‘kennelijk onredelijkheid’. Wel zal de toets meer structuur brengen en op die manier ook voorspelbaarder worden voor de materiële wetgever die aan deze toets wordt onderworpen.
De noodzakelijkheidsvoorwaarde uit deze drietrapstoets heeft ook nog gevolgen voor het invullen van de onderzoeksplicht die voortvloeit uit het formele zorgvuldigheidsbeginsel. Ook het motiveringsbeginsel speelt een grotere rol bij deze vorm van toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. In hoofdstuk 4 zal ik verder op deze toets in gaan.
3.3.3 Zorgvuldigheidsbeginsel
Ook het formele zorgvuldigheidsbeginsel zou op zichzelf moeten kunnen leiden tot het onverbindend verklaren of buiten toepassing laten van een algemeen verbindend voorschrift. Wederom wordt hier de willekeursluis dus weer verlaten. Het formele zorgvuldigheidsbeginsel kent twee
aspecten, te weten: de onderzoeksplicht en de wijze van totstandkoming. Eigenlijk is de noodzakelijkheidsbeoordeling, in het kader van de
drietrapstoets aan het evenredigheidsbeginsel van het HvJEU, een
alternatieven gekozen kunnen worden? Voor de intensiteit waarmee deze onderzoeksplicht getoetst wordt is de bestuurlijke beslissingsruimte weer relevant.
Bij de wijze van totstandkoming wordt er gekeken of een
vertegenwoordigend orgaan heeft ingestemd met het algemeen verbindend voorschrift of dat er een voorhangprocedure heeft
plaatsgevonden. Hier is dus de mate van democratische legitimatie van belang.
Daarnaast is het een pluspunt om commentaar van belanghebbenden te betrekken bij een voorstel maar het is niet nodig. Een hoorplicht gaat te ver. Wel kan het ontbreken van dit commentaar negatieve gevolgen
hebben voor een oordeel over de wijze van totstandkoming indien door dit gebrek twijfel ontstaat of alle relevante feiten en belangen wel zijn
betrokken bij het besluit. Er is pas sprake van strijd met het beginsel
indien de rechter niet kan bepalen of het algemeen verbindend voorschrift inhoudelijk rechtmatig is, gelet op de gebreken in het onderzoek. Het laten meewegen van de mogelijkheid tot het geven van commentaar voorafgaand aan de
vaststelling van het voorschrift lijkt mij heel logisch. Niet alleen versterkt het de zorgvuldige voorbereiding van voorschriften maar ook heeft het positieve gevolgen voor de acceptatie door burgers van het voorschrift. Burgers zullen sneller bereid zijn de regels van een voorschrift te accepteren indien zij zelf de mogelijkheid hebben gekregen tot inspraak.38
3.3.4 Motiveringsbeginsel
Zodra er geen kenbare en draagkrachtige motivering aan de gemaakt keuzes die hebben geleid tot het besluit, ten grondslag ligt, is er een strijd met het motiveringsbeginsel. Ook het motiveringsbeginsel zou volgens Widdershoven op zichzelf voldoende moeten zijn om een algemeen
verbindend voorschrift onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten. Het gaat hier wel om het ongeschreven motiveringsbeginsel, omdat de gecodificeerde versie is uitgesloten in art. 3:1 lid 2 sub b Awb. De reden achter het buiten toepassing laten van het motiveringsbeginsel voor wat
betreft algemeen verbindende voorschrift via dit artikel was omdat de inhoud van de regels kan worden bepaald door ‘politieke en democratische deelrationaliteit’. Dit betekent echter niet dat de regel niet kenbaar en deugdelijke motivering moet kunnen worden.
De eis aan het motiveringsbeginsel in het kader van algemeen
verbindende voorschriften kent drie elementen: het wettelijk kader (de motivering moet betrekking hebben op hoger recht en algemene
rechtsbeginselen waardoor het voorschrift wordt bepaald), de feitelijke grondslag (zijn de feiten op een juiste manier vastgesteld of
gewaardeerd?) en de conclusie waarin het verband tussen de eerste twee wordt gelegd (deze moet overtuigend, begrijpelijk en niet tegenstrijdig zijn).
3.4 Deelconclusie
Wat gaat er nu dus daadwerkelijk veranderen voor de rechterlijke
exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften indien de conclusie van Widdershoven door de Afdeling wordt gevolgd?
Ten eerste wordt de willekeursluis uit het Landbouwvliegers-arrest in zijn geheel verlaten. Dus zowel voor de formele als materiële
rechtsbeginselen. Dit is niet een hele grote verandering voor wat betreft de materiële beginselen omdat de hoogste bestuursrechters deze kant al langzaam aan het op gaan waren in hun jurisprudentie. Voor de formele beginselen, voornamelijk het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, vindt hier dus wel een verandering plaats in die zin dat zij nu ook op zichzelf tot onverbindendheid kunnen leiden of buiten toepassing kunnen worden gelaten.
Ten tweede stelt Widdershoven voor om de toets aan het
evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb) in te vullen door een door-middeltoets die ontleend is aan de toets van het HvJEU en in drie stappen kan worden opgedeeld: de noodzakelijkheid, de geschiktheid en de
evenwichtigheid van de voorliggende wet- en regelgeving. Dit beoogt niet te leiden tot een intensievere toets maar wel een voorspelbaardere en
minder willekeurige dan thans het geval is. Het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel zullen hier een grotere rol gaan spelen. Deze
ontwikkeling zag ik ook al een beetje bij de toets aan het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel zoals besproken in hoofdstuk 2.
Ten derde zal de toets aan rechtsbeginselen over het algemeen
intensiever worden voor de formele rechtsbeginselen en terughoudend blijven voor de materiële rechtsbeginselen. Dit is een gevolg van de keuze van Widdershoven om de intensiteit van de toetsing af te laten hangen van de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid. Hierbij kan de toets variëren in intensiteit bij verschillende fase in de
vaststellingsprocedure. Aspecten die bij deze intensiteit een rol spelen zijn: de grootte van de beslissingsruimte van het wetgevende orgaan, de mate waarin de regel ingrijpt in het leven van de burger en diens fundamentele rechten in het geding zijn, of het wetgevende orgaan de negatieve
gevolgen voor een bepaalde groep heeft verdisconteerd in de vaststelling en de mate van democratische legitimatie van het wetgevende orgaan (bij de toets aan het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel). Op dit moment kan er alleen terughoudend getoetst worden aan materiële beginselen maar als het aan Widdershoven ligt kan de toets voor deze beginselen ook intensiever worden zodra het voorschrift meer ingrijpt in het leven van de burger en diens fundamentele rechten.
Er is gekozen om de terughoudende inhoudelijke toetsing te compenseren met een meer indringende procedurele rechterlijke toetsing (net als
HvJEU). Daarom krijgen de formele beginselen (zorgvuldigheid,
rechtszekerheid en motivering) een meer zelfstandige rol. Op deze manier wordt voorkomen dat de rechter zich gaat bemoeien met het politieke aspect van wetgeving. Dit is ook een logische keus gezien het gebrek aan democratische legitimatie van de rechter.
Hoofdstuk 4: Het nationale beoordelingskader en het
beoordelingskader van het HvJEU
Een maatstaf voor de toetsingsintensiteit van algemeen verbindende voorschriften wordt gevonden in ‘de combinatie van de aard van de rechterlijke functie en de deskundigheid van de rechter in verhouding tot de wetgever’. De rechter mist soms een mate van deskundigheid (en overigens democratische legitimatie) die de regelgever wel bezit. Dit betekent overigens niet dat dit een vrijbrief is voor de regelgever om de rechtsbescherming te omzeilen onder dit argument. De rechter mist een
mate van deskundigheid, maar het ontbreekt niet in zijn geheel. Hij kan
zich namelijk laten voorlichten door deskundigen.39 Widdershoven sluit zich in zijn conclusie aan bij het voorstel van De Poorter & Capkurt om de toets aan algemeen verbindende voorschriften indringender te maken via toepassing van het evenredigheidsbeginsel in de vorm van een doel-middeltoets. Bij deze toets aan het evenredigheidsbeginsel wordt er gekeken wordt naar de geschiktheid, noodzakelijkheid, evenwichtigheid van wet- en regelgeving. Ook verwijst Widdershoven naar het voorstel van Hirsch Ballin om de drietrapstoets van het HvJEU over te nemen40. Daarom zal in dit hoofdstuk eerst dit beoordelingskader besproken worden (4.1). Widdershoven zegt verder in zijn conclusie dat er geen principieel
onderscheid meer is te maken tussen appellabele besluiten
(beschikkingen) en algemeen verbindende voorschriften wat betreft het beoordelingskader. De rechter moet op rechtmatigheid toetsen maar daarbij wel de bevoegdheid van politieke verantwoordelijke
bestuursorganen om belangen af te wegen respecteren. De verschillen in intensiteit van deze toets zal afhangen van de mate van beleidsvrijheid, de juridische posities van de betrokken belangen en de wijze van
totstandkoming van de wet- en regelgeving.41 Ik zal hieronder dus ook het
39 De Poorter en Capkurt 2017
40 Hirsch Ballin 2015, p.48; De Moor-van Vugt 1995, 162 41 Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, B. Zie PG Awb I, p. 186
nationale beoordelingskader voor appellabele besluit bespreken (4.2) en ten slotte de tussenconclusie (4.3).
4.1 De wijze waarop het Hof van justitie beleidsvrijheden toetst (principle of proportionality)
Het evenredigheidsbeginsel kent al een lange geschiedenis bij het HvJEU en is inmiddels gecodificeerd in art. 5 lid 4 Verdrag betreffende Europese Unie (hierna: VEU). Dit beginsel strekt ertoe dat lidstaten en instellingen van de Unie bij het uitoefenen van hun bevoegdheden worden
geconditioneerd. Het beginsel helpt het HvJEU om de rechtmatigheid van de bevoegdheidsuitoefening, wetgeving in dit geval, te toetsen wanneer er weliswaar een legitiem doel wordt nagestreefd maar dit wel andere
beschermingswaardige belangen schaadt.42 Dus wanneer betrokkenen nadeel ondervinden of lasten opgelegd krijgen door een maatregel van een lidstaat, instelling of orgaan van de Unie speelt het
evenredigheidsbeginsel een rol in het Unierecht. Maar ook bij het opleggen van sancties vanwege het overtreden van het Unierecht.43 Het
evenredigheidsbeginsel kan toegepast worden als een drietrapstoets. Deze drie stappen worden hieronder besproken.
4.1.1. Suitability: geschiktheid
Allereerst moet de maatregel geschikt zijn. Dit houdt in dat zij de
verwezenlijking van de aangevoerde doelstelling moet waarborgen. Dit is volgens het Hof van Justitie pas het geval indien zij ‘ wanneer zij
daadwerkelijk ertoe strekt dit op samenhangende en stelselmatige wijze te verwezenlijken’.44 Zij gaat dus enkel na of de betreffende overheid of
instelling van de Unie zich niet kennelijk heeft vergist. Het HvJEU gaat namelijk uit van een ruime discretionaire bevoegdheid van de wetgever, omdat bij het opstellen van wetgeving politieke, economische en sociale
42 Lenaerts 2017, p. 91
43 De Moor-van Vugt 1995, p. 66
keuzes moeten worden gemaakt. Hierbij komen ook ingewikkelde beoordelingen kijken.45
4.1.2 Necessity: noodzakelijkheid
Ten tweede moet hij ook noodzakelijk zijn. Een maatregel is noodzakelijk indien hij niet door een andere kan worden vervangen, die minder nadeel toebrengt aan een ander beschermd belang en het zelfde nuttige effect zou hebben ten aanzien van het doel. De nationale maatregel mag niet verder gaan dan noodzakelijk is om het doel te bereiken. Ook deze toets is terughoudend. Het Hof van Justitie respecteert de doelstellingen die de lidstaat door middel van de maatregel probeert te bereiken. Het zal
daarom andere alternatieve maatregelen die deze doelstelling in mindere mate zullen bereiken niet betrekken bij hun oordeel. Zelfs niet als dit zou leiden tot het niet meer of in mindere mate aantasten van een ander beschermd doel. Het idee achter deze toets is dat het Hof op deze manier niet andere legitieme doelstellingen mee kan laten wegen en op die
manier een hiërarchie maken van wat zij belangrijk vindt. Slechts op het gebied van grondrechten zal het Hof ingrijpen door te zeggen dat de doelstelling van de lidstaat zal moeten wijken voor een hoger doel. Dit betekent dat zodra een maatregel grondrechten van de burger ‘wezenlijk’ aantast het Hof zal zeggen dat deze maatregel onevenredig is in
verhouding tot het gestelde doel.46
4.1.3 Fair balance: evenwichtigheid in strikte zin
Ten slotte moet de maatregel ook nog ‘proportioneel’ of ‘evenwichtig’ zijn in strikte zin. Dit houdt in dat het met de maatregel te bereiken resultaat niet buiten verhouding staat met de nadelen die worden toegebracht aan andere belangen. Dit aspect van het drietrapstoets is goed te vergelijken met ons gecodificeerde evenredigheidsbeginsel in art. 3:4 Awb. Uit het
45 Lenaerts 2017, p.92 46 Lenaerts 2003, p. 133
Europese beginsel vloeit voort dat überhaupt de bij de desbetreffende maatregel betrokken belangen moeten worden afgewogen en dat bij deze afweging de nadelen voor belanghebbenden niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de nagestreefde doelstellingen.47 Overigens gebruikt het HvJEU deze laatste twee criteria in zijn rechtspraak vaak door elkaar, omdat de een besloten ligt in de ander.48
Het aspect ‘evenwichtigheid in strikte zin’ is lastiger voor rechters om aan te toetsen dan de aspecten ‘geschiktheid’ en ‘noodzakelijkheid’. De laatste twee zijn meer feitelijke vragen. Indien het HvJEU kan oordelen dat
sommige belangen en doelstellingen minder zwaar wegen dan anderen heeft die een centraliserend effect. Dit was aanleiding om de toets aan evenwichtigheid een terughoudende te maken.49
4.1.4 Toetsingsintensiteit
De Europese wetgever en de lidstaten moet een grotere mate van
beoordelingsvrijheid worden gelaten indien er bij de totstandkoming van hun wetgeving sociale, politieke of economische keuzes en complexe beoordelingen moeten worden gemaakt. Dit houdt een terughoudendere toets van het Hof van Justitie in waarbij zij slechts zal bezien of er bij de uitoefening van de bevoegdheid niet kennelijk gedwaald is, er geen misbruik is gemaakt van de bevoegdheid en of de wetgever zijn beoordelingsvrijheid niet klaarblijkelijk heeft overschreden.50
Bij een complexe economische maatregel heeft de wetgever meer
beoordelingsvrijheid en heeft dit tot gevolg dat de intensiteit van de toets omlaag gaat. Het Hof van Justitie toetst dan slechts of de keuze voor de maatregel kennelijke onjuist is of of de nadelen voor bepaalde
belanghebbenden kennelijk niet in verhoudingen staan met de voordelen van de maatregel.51
47 Jans 2011, p. 144
48 De Moor-van Vugt 1995, p. 68 49 Gerards 2007, p.86
50 HvJEU 12 november 1996, C-84/94 (punt 58) 51 HvJEU 13 mei 1997, 61994J0233 (punt 55-56)
Deze toets zal niet snel leiden tot het oordeel dat een maatregel
onevenredig is. Door het algemene belang bij de maatregel zwaarder te laten wegen dan het individuele belang van de burger, tenzij er sprake is van een kennelijke onredelijkheid, zorgt ervoor dat het Hof van Justitie niet op de stoel van de wetgever gaat zitten.52
Wanneer er fundamentele rechten in het geding zijn, zoals bijvoorbeeld genoemd in het EVRM, perkt dit de beoordelingsbevoegdheid van de wetgever in en zal het HvJEU hier wel overgaan tot een indringendere toets aan het evenredigheidsbeginsel.53 In dit geval zal de noodzakelijkheid niet slechts objectief zijn maar de gevolgen van de maatregelen relateren aan het fundamentele recht.54
4.1.5 Procedural proportionality 55: een strikte formele toets
Zodra er dus geen reden is voor een intensievere toets kan de rechter slechts beoordelen of er geen misbruik is gemaakt van de bevoegdheid of dat er geen sprake is van kennelijke
onredelijkheid. Wel kan er nog indringend gekeken worden of er aan de formele en
processuele beginselen is voldaan.56 Onder deze beginselen zouden wij het motiverings- en formele zorgvuldigheidsbeginsel verstaan. Widdershoven geeft aan dat deze beginselen niet onderschat hoeven te worden in de Europese context gezien het HvJEU een strict process
review hanteert. Dit betekent dat er zoveel mogelijk getoetst wordt aan het proces van de
totstandkoming van wetgeving (en besluitvorming) door de overheden en instellingen van de Unie. De terughoudende inhoudelijke toets aan het evenredigheidsbeginsel wordt op die manier gecompenseerd door een striktere toets aan de formele beginselen. Dit heeft tot voordeel dat de rechter minder de rechtmatigheid van politieke keuzes in twijfel hoeft te trekken.57 De rechter doet dit namelijk niet graag, wat ook al blijkt uit de terughoudendheid om te toetsen aan de evenwichtigheid in strikte zin. Door zich te focussen op de formele
52 Douma 2007
53 HvJ EU, 08 april 2014, nr. C-293/12, nr. C-594/12 (Ro. 48) 54 De Moor-van Vugt 1995, p. 150
55 Lenaerts 12, p. 7 56 Brouwer 2007, p. 218 57 Lenearts 2012, p.3
beginselen kunnen zij tot een oordeel komen zonder op de stoel van de wetgever te gaan zitten.58
In een arrest van het HvJEU is goed te zien hoeveel waarde er gehecht wordt aan de formele beginselen.59 Het ging in casu om Spanje die om nietigverklaring van een hoofdstuk van een verordening van de Raad verzocht. Deze verordening had namelijk negatieve gevolgen voor de landbouweconomie voor wat betreft katoen. Spanje betoogt dat de verordening in strijd is met het evenredigheidsbeginsel omdat de maatregel kennelijk ongeschikt is om zijn
doelstelling te bereiken. Verrassend oordeelt het HvJEU dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden omdat de Raad niet met alle relevante feiten en omstandigheden van de situatie heeft rekening gehouden. De Raad had niet genoeg gegevens kunnen overleggen en duidelijk en ondubbelzinnig uiteenzetten, die als grondslag hadden moeten dienen voor de verordening. Het feit dat de Raad deze gegevens moeilijk kon verkrijgen vanwege technische problemen deed hier niet aan af. Dit zijn dus duidelijke formele vereisten waar niet aan is voldaan. Het HvJEU zegt vervolgens dat omdat zij niet kan vaststellen dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden (wegens het ontbreken van deze gegevens), is het evenredigheidsbeginsel geschonden.
Ook in het Vodafone arrest wordt door het HvJEU in het kader van het
evenredigheidsbeginsel getoetst aan de formele vereisten van de totstandkoming van een verordening die de tarieven van roaming reguleert binnen de Unie60. Het HvJEU was de prejudiciële vraag gesteld of de Europese wetgever het evenredigheidsbeginsel had
geschonden door de mobiele netwerken een maximum tarief op te leggen op zowel retail- als wholesaleniveau voor mobiele telefoongesprekken tussen de lidstaten. Het HvJEU benadrukt in zijn antwoord nog de ruime discretionaire bevoegdheid van de betrokken wetgever
vanwege de economische complexe beoordeling. In haar beoordeling gaat het HvJEU ook niet inhoudelijk in op de keuze van de wetgever maar kijkt slechts of hij zijn taak goed heeft vervult. Het HvJEU komt uiteindelijk tot de conclusie dat dat het geval is en dat het
evenredigheidsbeginsel niet is geschonden. De wetgever heeft namelijk bij zijn keuze goed onderzoek gedaan naar het effect op de economie van de maatregel en naar alternatieve maatregelen. Dit had de wetgever netjes neergelegd in een Impact Assessment Report (hierna:
58 Widdershoven 2018, p. 2
59 HvJ EU 7 september 2006, C-310-04 (Spanje/Raad) 60 HvJ EU 8 juni 2010, C-58/-08
IAR). Het HvJEU viel ook meerdere keren terug op het IAR in zijn beoordeling van de geschiktheid en noodzakelijkheid van de maatregel.
De IAR lijkt een handig instrument te zijn voor de wetgever om zijn motivering en
zorgvuldige onderzoek naar alternatieven en hun effecten in neer te leggen. Hiermee kan de wetgever weer slagen voor de geschiktheids- en noodzakelijkheidstoets in het kader van het evenredigheidsbeginsel. Hoewel een IAR of iets dergelijks geen verplichting is voor de wetgever weegt dit wel zeker op een zeer positieve manier mee in het oordeel van het HvJEU, omdat het inzichtelijk maakt hoe de besluitvorming van de betrokken wetgever tot stand is gekomen. Ook maakt het inzichtelijk waar er eventueel formele gebreken inzitten. Als bijvoorbeeld de motivering in een IAR tekortschiet zal het HvJEU het instrument ongeldig verklaren.61
Voor de Europese Commissie (hierna: Commissie) zijn er guidelines opgesteld die zij kunnen volgen bij het opstellen van een IAR62. In deze guidelines is een mooi overzicht gegeven van de belangrijkste vragen die beantwoord moeten worden (zie bijlage). Deze vragen zien er vooral op toe dat het doel geformuleerd wordt en andere opties voor maatregelen worden nagegaan en de effecten worden beoordeeld. Hiervan worden ook weer de voor- en nadelen tegen elkaar afgewogen. Daarnaast is er ook een heel hoofdstuk gewijd aan het verzamelen van informatie en het horen van belanghebbenden.63 Het lijkt erop dat indien deze guidelines worden gevolgd in ieder geval de kwaliteit van de totstandkoming van wetgeving meer omhoog gaat.
Het ‘loslaten’ van de inhoudelijke toets en het focussen op een processuele toets kan op het eerste gezicht lijken op een grote stap terug voor de rechter. Toch moet deze vorm van toetsen niet onderschat worden. De rechter kan door de nadruk te leggen op de formele vereisten de betrokken wetgever juist een reden geven om de rationaliteit achter zijn wetgeving te verbeteren (doordat hij zich bijvoorbeeld niet meer kan verschuilen achter een gebrekkige motivering waarin ook een onzorgvuldige voorbereiding is weggestopt).64
4.2 Nationale beoordelingskader voor appellabele besluiten
61 Lenaerts 2012, p. 8
62Impact Assessment Guidelines 2009 63 Impact Assessment Guidelines 2009, p. 18 64 Lenaerts 2012, p. 16
In het bestuursrecht gaat het, in vergelijking met andere rechtsgebieden, niet echt om een inhoudelijke beoordeling van de rechter en deze toets is dan ook nog in de meeste gevallen een terughoudende.65 Hieronder heb ik het beoordelingskader van appellabele besluiten geschetst. Te zien is dat de toets ‘spannender’ is geworden door de jaren heen.
4.2.1 Beslissingsruimte en intensiteit
Een klassiek arrest voor de toetsingsintensiteit in het beoordelingskader van appellabele besluiten is het Doetinchemse woonruimtevordering arrest66. In deze zaak stond de vraag centraal of het besluit tot vordering van een woonruimte rechtmatig was. Hierin is vervolgens ook de vraag beantwoord in welke mate de rechter bevoegd is een besluit inhoudelijk te toetsen indien het bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid (beleids- en
beoordelingsvrijheid) heeft. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter in dat geval de vrijheid die komt kijken bij de discretionaire bevoegdheid zal moeten respecteren door terughoudend te toetsen en dat slechts bij willekeur een besluit onrechtmatig is en de rechter zal ingrijpen. De reden hiervoor is de positie van het bestuur en de rechter in de trias politica. Uit dit arrest vloeit voort dat de aanwezigheid van beleids- en beoordelingsvrijheid bepalend is voor de toetsingsintensiteit van de rechter.
Het evenredigheidsbeginsel is gecodificeerd in artikel 3:4 lid 2 Awb. Hierin staat: ‘De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een
besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen’. Dit lijkt sterk op het verbod op willekeur: een hele
terughoudende toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij de toets van wetten en besluiten van de overheid. In de Maxis-Praxis uitspraak is de lijn gezet voor de rechterlijke toetsingsintensiteit aan het
evenredigheidsbeginsel van appellabele besluiten. In casu ging het om een vrijstellingsbesluit van het bestemmingsplan voor Kwantum die een winkel wilde openen. Het bestemmingsplan verbiedt namelijk detailhandel op het industrieterrein maar omdat er al vergevorderde plannen zijn om een woonthema-centrum te realiseren op het terrein wordt vrijstelling verleend. Maxis en Praxis gaan tegen het verlenen van het besluit in
65 Barkhuysen 2018, p. 1583
