De Europese deeltijdrichtlijn: toepassing van
het verbod op onderscheid naar arbeidsduur bij
reservisten
Andreus Sterk
afsterk@hotmail.com
Studentnummer: 12951641 Universiteit van Amsterdam
Master Arbeidsrecht
Begeleider: dhr. mr. P.M. van der Weijden 24 juli 2020
2
Abstract
In het onderzoek De Europese deeltijdrichtlijn: toepassing van het verbod op onderscheid naar arbeidsduur bij reservisten is onderzocht of de rechtspositie van de reservist voldoet aan het discriminatieverbod in de deeltijdrichtlijn (97/81/EG)?
De opkomst van de reservist houdt verband met de invoering van de dienstplicht en de geleidelijke opheffing van de schutterijen. Dienstplichtigen werden na afloop van de eerste oefening dan wel na ontslag verplicht aangesteld als reservist. Met de invoering van de wet op het reservepersoneel van de krijgsmacht in 1954 is de rechtspositie van alle reservisten in één regeling opgenomen. Vanaf dat moment golden voor de reservist dezelfde rechten en plichten als de beroepsmilitair. Met de opschorting van de dienstplicht in 1997 zijn de verplichte reservisten verdwenen. Vanaf 2004 zijn er alleen nog maar vrijwillige reservisten. In 2008 is de rechtspositie van de reservist volledig overgeheveld naar de rechtspositieregelingen van de beroepsmilitair.
De militaire rechtspositie is voor beroepsmilitairen en reservisten grotendeels gelijk is. Er zijn echter verschillen op onder meer het gebied van loondoorbetaling bij inactiviteit, verlof, de cafetariaregeling, ontslag en uitkeringen na ontslag.
Het Europese recht werkt op eigen kracht door in de nationale rechtsorde van de lidstaten. De bepalingen uit de deeltijdrichtlijn zijn voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk
geformuleerd en hebben daardoor rechtstreekse werking. Indien nodig moeten nationale voorschriften wijken voor de regels uit de deeltijdrichtlijn. De deeltijdrichtlijn bevat een discriminatieverbod van deeltijders ten opzichte van vergelijkbare voltijders op het gebied van arbeidsvoorwaarden, tenzij hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.
De reservist valt onder de werkingssfeer van de deeltijdrichtlijn valt. Of een reservist in een concreet geval ook gekwalificeerd kan worden als deeltijdwerker hangt af van de vraag of er een vergelijkbare voltijdwerker aanwezig is. Hiervoor moet er sprake zijn van een
beroepsmilitair die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden uitvoert als de reservist.
Vervolgens kan een vergelijk gemaakt worden tussen de arbeidsvoorwaarden van de reservist (de deeltijder) en de beroepsmilitair (de maatman). Als geen vergelijkbare voltijdwerker gevonden kan worden kan een vergelijk plaatsvinden op basis van de militaire rechtspositie. Of er in een concreet geval sprake is van een verboden onderscheid in arbeidsvoorwaarden op
3
grond van arbeidsduur is afhankelijk van de aard en strekking van de arbeidsvoorwaarde en een eventuele objectieve rechtvaardiging voor dit onderscheid. Uit het onderzoek is gebleken dat bij oproep van een reservist ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden op het gebied van loondoorbetaling tijdens een feestdag, ziekte of schorsing en de cafetariaregeling risico’s bestaan op een verboden onderscheid naar arbeidsduur. Bij de arbeidsvoorwaarden ontslag, ziekengeld na ontslag en de uitkering gewezen militairen is dat mogelijk ook aanwezig, maar hiervoor kan in de meeste gevallen waarschijnlijk een objectieve rechtvaardiging worden gevonden.
Voor oproepkrachten, zoals de reservist, gelden vaak andere regels dan voor werknemers met een vaste arbeidsduur. Ook oproepkrachten hebben recht op bescherming. De deeltijdrichtlijn en het nationale wettelijke verbod op onderscheid naar arbeidsduur geeft die bescherming. Het argument dat vrijwillige ambtenaren geen behoefte hebben aan deze bescherming omdat zij dit werk als nevenactiviteit uitvoeren, houdt geen stand. Atypische arbeid, zoals
oproepwerk, dient immers dezelfde bescherming te genieten als de standaardvorm van arbeid: de aanstelling met een volledige arbeidsomvang.
4
Inhoudsopgave
Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1 De positie van de reservist in het verleden en heden ... 8
1.1 Ontstaan van de reserve-eenheden (1800 – 1948) ... 8
1.2 Modernisering rechtspositiereglementen (1955 – 1986) ... 9
1.3 Opschorting van de dienstplicht (1989 - 1996) ... 10
1.4 Gewijzigde inzet (2005 – 2009) ... 11
1.5 De Adaptieve Krijgsmacht (2017 – heden) ... 12
Hoofdstuk 2 De rechtspositie van de reservist ... 14
2.1 De militaire rechtspositie ... 14
2.2 Bijzondere rechtspositie ... 15
2.3 Oproep van een reservist ... 17
2.4 Verschillen tussen beroepsmilitairen en reservisten ... 18
Hoofdstuk 3 De deeltijdrichtlijn ... 21
3.1 Doorwerking van EU-recht ... 21
3.1.1 Inleiding ... 21
3.1.2 Rechtstreekse werking ... 21
3.1.3 De twee correctieven: conforme uitleg en staatsaansprakelijkheid ... 23
3.2 De deeltijdrichtlijn ... 24
3.2.1 Grondslag van de deeltijdrichtlijn ... 24
3.2.2 Personele werkingssfeer ... 25
3.2.3 Discriminatieverbod ... 28
3.3 Implementatie van de deeltijdrichtlijn ... 30
Hoofdstuk 4 Verboden onderscheid tussen beroepsmilitairen en reservisten ... 31
4.1 Toepassing deeltijdrichtlijn op de reservist ... 31
4.2 Vergelijk op basis van de collectieve overeenkomst of nationale wetgeving ... 33
4.3 Verboden onderscheid op grond van arbeidsduur ... 33
4.4 Ter vergelijking: rechtspositie brandweervrijwilliger ... 36
Conclusie ... 39
Literatuurlijst ... 41
Kamerstukken ... 42
5
Inleiding
De aanstelling als reservist is een bijzondere arbeidsverhouding. Bijzonder omdat het gaat om een vrijwillige ambtenaar die bij oproep ingezet kan worden. Een militaire oproepkracht dus. Dergelijke arbeidsverhoudingen worden in de literatuur aangeduid als atypische
arbeidsverhoudingen1. Atypisch omdat ze afwijken van de standaard: een arbeidsverhouding
met een volledige arbeidsduur voor onbepaalde tijd. Deze atypische vormen zijn naar hun aard onzeker en kunnen werknemers negatief in hun bestaanszekerheid raken.
Het Europese en nationale arbeidsrecht is gebaseerd op het principe van bescherming van de rechten van de werknemer. De werknemer staat in een ongelijke verhouding tot de werkgever, bijvoorbeeld omdat de werkgever financieel sterker is. Maar ook ongelijk omdat de
werkgever veelal niet afhankelijk is van de beschikbaarheid van een individuele werknemer. Hij heeft immers de mogelijkheid om een andere werknemer in te zetten. Deze ongelijkheid wordt door het arbeidsrecht (gedeeltelijk) gecompenseerd. Om zoveel mogelijk
arbeidsverhoudingen te beschermen hebben de regels van het arbeidsrecht hebben een groot bereik. Dit kan ertoe leiden dat deze regels soms ook van toepassing zijn op bijzondere arbeidsverhoudingen, waarbij de bescherming van de werknemer verder gaat dan partijen zelf wellicht nodig achten. Toch is er in iedere arbeidsverhouding behoefte aan enige vorm van bescherming. Zowel aan de zijde van de werkgever als aan de zijde van de werknemer. Voor onder meer werkgevers, werknemers, vakbonden en de wetenschap is het interessant en relevant om de bescherming van het arbeidsrecht voor bijzondere groepen werknemers in Nederland van tijd tot tijd op actualiteit en effectiviteit te bezien.
Reservisten hebben gemeen dat zij hun hoofdinkomen verdienen in de burgermaatschappij en slechts parttime beschikbaar zijn voor de krijgsmacht. Ze zijn in de eerste plaats burger en daarnaast militair. Of in de woorden van Winston Churchill: “twice a citizen”2. Reservisten
worden ook aangeduid als vrijwilliger3 en als deeltijd militair4.
1 Pennings & Peters 2016, p. 223; Jaspers e.a. 2019, p. 202. 2 Maas en De Natris 2017, p. 13.
3 Meijs, Simons & Overbeeke 2018. 4 Maas en De Natris 2017, p. 1.
6
De aanstelling als reservist is geen rustig bezit. Als gevolg van maatschappelijke
ontwikkelingen en de invloed hiervan op de uitvoering van de kerntaken van de krijgsmacht is de (rechts)positie van de reservist sinds haar opkomst aan het einde van de negentiende eeuw tot heden meerdere malen aangepast. En die ontwikkeling zal zich ook in de toekomst
voortzetten met de invoering van het Total Force Concept.
In 2018 is onderzoek door advocatenkantoor Pels Rijcken onderzoek gedaan naar de
rechtspositie van de brandweervrijwilliger.5 De brandweervrijwilliger is, net als de reservist, bij oproep inzetbaar. Uit het onderzoek is gebleken dat op grond van de deeltijdrichtlijn sprake is van een verboden onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden tussen de
beroepsbrandweer en de brandweervrijwilliger. Mede op grond van dit onderzoek is mijn interesse ontstaan naar een onderzoek tussen de rechtspositie van de reservist en de beroepsmilitair.
De centrale probleemstelling van dit onderzoek luidt:
Voldoet de rechtspositie van de reservist aan het discriminatieverbod in de Deeltijdrichtlijn (97/81/EG)?
Deze probleemstelling zal beantwoord worden aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Welke positie heeft de reservist binnen de krijgsmacht?
2. Hoe is de rechtspositie van de reservist geregeld?
3. Hoe werken de bepalingen van de deeltijdrichtlijn door in de Nederlandse rechtsorde? 4. Is er bij de arbeidsvoorwaarden van de reservist sprake van een verboden onderscheid
op grond van arbeidsduur zoals bedoeld in de deeltijdrichtlijn?
Het onderzoek richt zich op een vijftal “gewichtige” arbeidsvoorwaarden waarbij sprake is van een verschil tussen beroepsmilitairen en reservisten. Het verschil in deze
arbeidsvoorwaarden wordt vervolgens getoetst op grond van het verbod op onderscheid naar arbeidsduur in clausule 4 de deeltijdrichtlijn. Het gaat daarbij om reservisten die
gekwalificeerd kunnen worden als deeltijdwerker in de zin de van de deeltijdrichtlijn.
7
De deelvragen worden beantwoord op basis van onderzoek naar de Europese en nationale regelgeving, literatuuronderzoek, jurisprudentie, parlementaire toelichting en openbare informatie over reservisten.
8
Hoofdstuk 1 De positie van de reservist in het verleden en heden
1.1 Ontstaan van de reserve-eenheden (1800 – 1948)
De landsverdediging van Nederland beruste aan het begin van de negentiende eeuw op drie pijlers: de militie, de Staande Armee en de schutterij. De militie bestond uit dienstplichtigen. De Staande Armee bestond uit vrijwillige beroepsmilitairen.6 De schutterijen waren eenheden die bestonden uit gewapende burgers. Schutterijen hadden tot taak om de eigen dorp of stad te beschermen.7 De schutterij was oproepbaar in geval van een oorlog op het nationale
grondgebied.8 Vanaf 1819 is de Staande Armee fasegewijs samengevoegd met de Nationale Militie.9 Hiermee ontstond een zogenaamd kadermilitieleger welke bestond uit zowel vrijwilligers als dienstplichtigen. Dit stelsel is tot de definitieve opheffing van de laatste mobilisabele eenheden in 2004 de basis geweest van het Nederlandse leger.10
Vanaf 1880 komen de eerste reserve-officieren in dienst. Aanvankelijk gaat het om
specialisten zoals artsen, apothekers en tandartsen.11 In 1913 werd de Landstorm ingevoerd.12 De Landstorm bestaat uit voormalige beroepsmilitairen, voormalige landweermilitairen, personen die vrijgesteld waren van de dienstplicht en (sinds 1914) vrijwilligers. De landstormer kon opgeroepen worden in tijden van oorlog, oorlogsgevaar of andere
buitengewone omstandigheden. De Landstorm was een nationaal reserveleger en verving de gemeentelijke schutterijen. 13
In 1922 werd een nieuwe Dienstplichtwet ingevoerd.14 Deze wet verving de Militiewet, de Landweerwet en de Landstormwet. Het bleef mogelijk om op vrijwillige basis aangesteld te worden bij de Landstorm.15 De Dienstplichtwet bepaalde in artikel 43 dat een dienstplichtige werd ontslagen op de leeftijd van 40 jaar (geen rang), 45 jaar (onderofficieren) of 50 jaar (officieren). In hetzelfde artikel was geregeld dat een dienstplichtig officier van de landmacht verplicht werd aangesteld als reservist tot het einde van zijn dienstplicht. Ook was bepaald dat dienstplichtigen van de zeemacht die voor het einde van hun dienstplicht werden ontslagen,
6 Meuwese 2017, p. 151 en 159.
7 Meuwese 2017, p. 154 – 155; Maas en De Natris 2017, p. 13. 8 Meuwese 2017, p. 53. 9 Meuwese 2017, p. 172. 10 Maas en De Natris 2017, p. 15. 11 Maas en De Natris 2017, p. 15. 12 Stb. 1913, 149. 13 Meuwese 2017, p. 291. 14 Stb. 1922, 43. 15 Meuwese 2017, p. 351.
9
verplicht werden aangesteld als reservist tot de oorspronkelijke einddatum van hun dienstplicht.
In 1948 werd het Korps Nationale Reserve (Natres) opgericht.16 De Natres is een militaire eenheid van de Landmacht die volledig bestaat uit vrijwillige reservisten.17 Aanvankelijk konden onvoldoende vrijwilligers gevonden worden werd overwogen de Natres op te heffen. In 1957 werd echter een doorstart gemaakt door te werven onder voormalige dienstplichtigen. Het korps bestaat nog steeds en bestaat uit ongeveer 3.000 reservisten. De Natres wordt beschouwd als een opvolger van de vrijwillige Landstorm. Aangezien de Landstorm in 1913 de voormalige schutterijen verving wordt er een verbinding gelegd tussen de huidige
reservisten van de Natres en de vrijwillige burgers van de oude schutterijen.
1.2 Modernisering rechtspositiereglementen (1955 – 1986)
Per 1 januari 1955 treedt de Wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht (WRK) in werking.18 Deze wet ziet op de samenvoeging en modernisering van de bestaande rechtspositieregelingen voor reservisten. Voor de reserveofficieren van de zeemacht,
landmacht en luchtmacht gelden nog wel afzonderlijke regels. De wet bevat bepalingen over de oproep, bevordering en ontslag van een reservist. De wet bepaalde dat een reservist kon worden opgeroepen in buitengewone omstandigheden, voor herhalingsoefeningen (maximaal 60 dagen per drie jaar, verdeeld over zes perioden) en voor cursussen. Op vrijwillige basis kon een reservist meer verplichtingen op zich nemen. En de reservist kon in werkelijke dienst komen, zonder dat hij hiertoe een verplichting op zich heeft genomen.19 Met de invoering van de WKR kreeg de reservist de status van militair ambtenaar. Op het moment dat de reservist wordt opgeroepen in werkelijke dienst heeft hij dezelfde rechten en plichten als een
beroepsmilitair.20
Per 1 januari 1986 treedt de nieuwe wet voor het reserve-personeel der krijgsmacht 1985 in werking.21 In de nieuwe wet zijn de afzonderlijke regels voor de reservisten van de marine,
16 Meuwese 2017, p. 522; Maas en De Natris 2017, p. 52.
17 “Geschiedenis Korps Nationale Reserve” op de website van het Ministerie van Defensie
(www.defensie.nl).
18 Stb. 1954, 576.
19 Zie ook: Kamerstukken II 1995/96, 24 400 X, nr. 104, p. 5-6. 20 Snippe, MRT 2019/1, p. 28.
10
landmacht en luchtmacht daadwerkelijk samengevoegd tot een nieuwe krijgsmachtbrede regeling.
Per 1 januari 1986 wordt ook de Dienstplichtwet aangepast.22 De ontslagleeftijd van de dienstplichtige wordt aangepast naar 35 jaar (geen rang), 40 jaar (onderofficieren) en 45 jaar (officieren). Verder wordt bepaald dat elke dienstplichtige officier verplicht wordt aangesteld als reservist tot zijn ontslagdatum als dienstplichtige. En dat een dienstplichtige bij voortijdig ontslag verplicht wordt aangesteld als reservist tot de oorspronkelijke datum van het
leeftijdsontslag als dienstplichtige.
1.3 Opschorting van de dienstplicht (1989 - 1996)
In het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw wordt door de regering geconstateerd dat vanwege het uiteenvallen van de Sovjet-Unie de inzet van Defensie is gewijzigd van het beschermen van het grondgebied van West-Europa naar inzet tijdens
crisisbeheersingsoperaties23. Voor die taak worden vooral beroepsmilitairen ingezet. Op grond van deze ontwikkelingen wordt besloten om de dienstplicht op te schorten24. Met de
opschorting van de dienstplicht is ook de verplichte aanstelling van dienstplichtigen als reservist vervallen.
Na de opschorting van de dienstplicht bestaat de krijgsmacht alleen nog uit beroepsmilitairen en reservisten. Het reservistenbestand beslaat op dat moment nog ruim 44.100 functies.25 Het grootste deel hiervan bevindt zich bij de Koninklijke Landmacht (34.500 functies). Het reservepersoneel heeft een belangrijke taak bij buitengewone omstandigheden, met name bij een groot conflict. Op incidentele basis kunnen reservisten ook ingezet worden bij
crisisbeheersingsoperaties.
22 Stb. 1985, 617.
23 Kamerstukken II 1992/93, 22 975, nr. 2, p.3. 24 Meuwese 2017, p. 742.
11
1.4 Gewijzigde inzet (2005 – 2009)
Onder meer als gevolg van de toename van terrorisme en zogenaamde “failed states” wijzigt de inzet van de militairen verder richting de tweede en derde hoofdtaak.26 Dit heeft invloed op
de kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling van het bestand aan beroepsmilitairen en reservisten. Defensie onderscheidt twee soorten reservisten: de reservist Militaire Taken en de Reservist Specifieke Deskundigheid. De eerste categorie volgt een basisopleiding en is
inzetbaar voor militaire steunverlening en bijstand op het eigen grondgebied (met name beveiliging en bewaking) en ceremoniële taken. Het gaat hier om ongeveer 4.600
reservistenfuncties. De tweede categorie krijgt ook een missiegerichte opleiding en is vooral inzetbaar voor specifieke taken bij een nationale of internationale operatie. Het gaat hier om ongeveer 1.000 reservistenfuncties. Het gaat om specialisten op medisch gebied, functionele specialisten (zoals weg- en waterbouw en IT), zeeverkeersspecialisten (samenwerking met civiele scheepvaart) en deskundigen op het gebied van civiel militaire samenwerking.27 Uit de omvang van in totaal 5.600 reservistenfuncties blijkt dat het reservistenbestand in 2005 ten opzichte van de situatie in 1996 (ruim 44.000 functies) aanzienlijk is teruggelopen.
In 2005 geeft de Staatssecretaris van Defensie aan dat vanwege het vervallen van de verplichte aanstelling van dienstplichtigen als reservist, de rechtspositie van reservisten volledig wordt ondergebracht in de Militaire Ambtenarenwet28. De Wet voor het
reservepersoneel wordt ingetrokken. Op het moment dat de reservist in werkelijke dienst is, maakt deze aanspraak op de arbeidsvoorwaarden uit de militaire rechtspositie.
Duuraanspraken, zoals vakantie, worden naar evenredigheid (van de inzet) toegepast. De inzet van de reservist is kort, zodat de maatschappij niet onnodig belast wordt. Als langere inzet nodig is, worden andere reservisten of beroepsmilitairen ingezet. Aan reservisten worden geen andere eisen gesteld dan aan beroepsmilitairen.
In 2009 geeft de Staatssecretaris van Defensie aan dat voor de uitvoering van de tweede en derde hoofdtaak behoefte is aan gespecialiseerde militairen. Tegelijkertijd is er sprake van een
26 Kamerstukken II 2004/05, 29 800 X, nr. 82, p. 1-2.
De hoofdtaken van Defensie zijn (Coolen/Hummel en Walgemoed 2016, p. 4): 1. Verdediging van het eigen en bondgenootschappelijk grondgebied.
2. Internationale crisisbeheersing en vredesoperaties.
3. (Inter)nationale ondersteuning van civiele autoriteiten, rampenbestrijding en humanitaire hulp).
27 Kamerstukken II 2004/05, 29 800 X, nr. 82, p. 2-3.
28 Kamerstukken II 2004/05, 29 800 X, nr. 82, p. 4. De MAW is hiertoe per 1 januari 2008
12
tekort aan beroepsmilitairen. De Staatssecretaris wil meer reservisten inzetten bij uitzending (frontfill), (buitenlandse) oefeningen en vervanging van beroepsmilitairen tijdens uitzending (backfill). Het gaat om een behoefte van ongeveer 1.300 reservisten. Zevenhonderd daarvan kunnen in het huidige reservistenbestand worden gevonden. Voor de additionele behoefte van 400 extra reservisten zal een flexpool worden ingericht. Dit leidt tot de onderstaande
samenstelling van het reservistenbestand (zie afbeelding).
1.5 De Adaptieve Krijgsmacht (2017 – heden)
In 2017 wordt besloten om onder de naam “Adaptieve Krijgsmacht” het zogenaamde Total Force Concept in te voeren binnen de krijgsmacht.29 Dit concept betekent – kortgezegd – dat de inrichting en bedrijfsvoering van Defensie verandert van “permanent gereed stellen en beschikbaar houden van personeel en materieel” naar “kunnen beschikken over personeel en materieel wanneer nodig”. Om dit te realiseren wil Defensie het makkelijker maken om te wisselen van aanstellingsvorm (beroepsmilitair, reservist, burger). Ook wil Defensie meer gebruik maken van reservisten.30 De reservist is als oproepkracht immers bij uitstek geschikt om in te zetten wanneer dat nodig is. Op termijn moeten reservisten een integraal en
vanzelfsprekend onderdeel worden van de krijgsmacht.31
In een interne Defensienota uit 2018 over de rechtspositie van reservisten wordt opgemerkt dat de inzet van reservisten verandert als gevolg van het programma Adaptieve Krijgsmacht
29 Kamerstukken II 2016/17, 34 550 X, nr. 73, p. 1. 30 Kamerstukken II 2016/17, 34 550 X, nr. 73, p. 3-4.
13
en het huidige personeelstekort bij beroepsmilitairen.32 Waar in het verleden de reservist voor een relatief korte periode in werkelijke werd geroepen voor zijn of haar primaire taak, komt een reservist nu meer en meer op voor een langere doorlopende periode, verschillende projecten en taken en voor het tijdelijk vervullen van vacatures bij het beroepspersoneel. Reservisten worden op dit moment ingezet voor werkzaamheden zoals: cyber, begeleiding militaire en civiele schepen, ondersteuning bij Veteranendag, open dagen, oefenvijand, logistieke ondersteuning, medisch, juridisch, IT, civiel Militaire Samenwerking, bereden Escorte Prinsjesdag, nationale Operaties, bewaking vliegvelden, ere-escorte tijdens militaire ceremonies, ondersteuning brandweer en luchtverkeersleiding, militaire politiezorg,
grensbewaking, analyse en onderzoek voor informatie gestuurd optreden en muzikant. 33 Bij de Nederlandse krijgsmacht zijn op dit moment ongeveer 5800 reservisten werkzaam34.
Het overgrote deel (ongeveer 70%) van de reservisten is werkzaam bij de Landmacht. De overige 30% is werkzaam bij de Marine, Luchtmacht en Marechaussee. Reservisten vormen ongeveer 12% van het aantal militairen. Dat percentage is vergelijkbaar met landen zoals Duitsland, België en Denemarken.35
32 Defensienota “Analyse harmoniseren rechtsposities, arbeidsvoorwaarden, processen en
ondersteuning tussen de beroepsmilitair en de reservist” van 27 november 2018, p. 4.
33 “Wat doen reservisten” op de website van het Ministerie van Defensie (www.defensie.nl). 34 “Aantallen personeel” op de website van het Ministerie van Defensie (www.defensie.nl). 35 Kamerstukken II 2015/16, 34 300 X, nr. 73, p. 3.
14
Hoofdstuk 2 De rechtspositie van de reservist
2.1 De militaire rechtspositie
De militaire rechtspositie is geregeld in verschillende soorten wetten, algemene maatregelen van bestuur, andere koninklijke besluiten en ministeriele regelingen. Raamwet voor deze regelgeving is de Wet ambtenaren defensie (WAD).36 De WAD is sinds 1 januari 2020 de
rechtsopvolger van de Militaire ambtenarenwet 1931 (MAW). De arbeidsverhouding tussen de militair en de Staat (de werkgever) wordt gekenmerkt door een eenzijdige
publiekrechtelijke aanstelling (brief Stas). De militaire rechtspositie is van toepassing op de militaire ambtenaren: de beroepsmilitair en de reservist. 37 Beroepsmilitairen zijn doorlopend in werkelijke dienst38 en vormen het parate deel van de krijgsmacht39. Zij voorzien in
behoeften in gewone tijden. De term beroepsmilitairen komt voort uit de overweging dat deze militairen hun werkzaamheden beroepsmatig (“bij wijze van beroep”) uitvoeren.40 Een
reservist is alleen in werkelijke dienst op het moment dat hij gehoor geeft aan een oproep op grond van artikel 12l van de WAD. Die werkelijke dienst kan het karakter hebben van een oefening of een opleiding, of van daadwerkelijke werkzaamheden of diensten als militair. De omvang, frequentie en duur van de werkelijke dienst is afhankelijk van de functie waarvoor de reservist is bestemd.41 Reservisten vullen het parate deel van de krijgsmacht aan in bijzondere tijden.42
Militairen worden in de regel aangesteld in vaste dienst.43 Een militair wordt ingedeeld bij een
operationeel commando. De operationele commando’s zijn: de Koninklijke Marine, de Koninklijke Landmacht, de Koninklijke Luchtmacht en de Koninklijke Marechaussee.44
Vanwege de bijzondere taken van de krijgsmacht en haar eigen aard en organisatievorm
36 Coolen/Hummel en Walgemoed 2016, p. 29.
37 Artikel 1, aanhef en onder a, ten eerste van de WAD.
38 Werkelijke dienst: “de tijd gedurende welke de militair ambtenaar (1) is aangesteld bij het
beroepspersoneel van de krijgsmacht en hij niet op non-activiteit is gesteld en hem geen buitengewoon verlof van lange duur is verleend of (2) is aangesteld bij het reservepersoneel van de krijgsmacht en hij als zodanig feitelijk onder de wapenen is” (artikel 1, aanhef en onder b van de WAD).
39 Coolen/Hummel en Walgemoed 2016, p. 11 en 13. 40 Coolen/Hummel en Walgemoed 2016, p. 11.
41 Kamerstukken II 2005/06, 30 674, nr. 3 (MvT), p. 22. 42 Coolen/Hummel en Walgemoed 2016, p. 11.
43 Coolen/Hummel en Walgemoed 2016, p. 127.
15
doorloopt de militair tijdens zijn carrière een reeks van functies kan naar behoefte van de dienst worden overgeplaatst45. Militairen worden hiertoe bij aanstelling bestemd voor een functie of een groep van functies46. Deze groepen van functies worden ook wel wapens- en dienstvakken genoemd. Bijvoorbeeld de infanterie, cavalerie, zeedienst of vliegoperaties.
Uit de jurisprudentie blijkt dat een reservist niet als vrijwilliger gekwalificeerd wordt. Reservisten die jaarlijks een minimum aantal uren op moeten komen staan in een publiekrechtelijke dienstverhouding met Defensie.47
2.2 Bijzondere rechtspositie
Te allen tijde beschikbaar en inzetbaar
Bij de wijziging van de MAW in 2008 wordt aangegeven dat de militaire rechtspositie, vanwege de uitvoering van de hoofdtaken van de krijgsmacht, afwijkt van hetgeen in de civiele maatschappij gebruikelijk is.48 Aangezien de krijgsmacht het ultieme instrument van de overheid is mag aan de betrouwbaarheid en inzetbaarheid van de krijgsmacht niet de geringste twijfel postvatten. Een militair is verplicht om de taken van de krijgsmacht uit te voeren. Eventueel onder levensbedreigende omstandigheden waarbij geweld moet worden gebruikt. De militair kan overal ter wereld worden ingezet en moet daarvoor beschikbaar en inzetbaar zijn. Andere bijzondere elementen van de militaire rechtspositie zijn de
dienverplichting (de militairen is gedurende een bepaalde termijn verplicht om werkzaam te blijven bij de krijgsmacht), beperking van grondrechten (zoals stakingsrecht) en de militaire gezondheidszorg (militairen maken aanspraak op gezondheidszorg van overheidswege). Verder kan de Minister van Defensie in geval van buitengewone omstandigheden afwijken van bepalingen in de militaire rechtspositie.49
Arbeidsduur
Omdat militairen te allen tijde beschikbaar en inzetbaar moeten zijn voor de uitvoering van de kerntaken van Defensie gelden er bijzondere regels ten aanzien van de arbeidsduur. Zo
kunnen militaire ambtenaren hun arbeidsduur niet verminderen. In plaats hiervan kunnen zij
45 Coolen/Hummel en Walgemoed 2016, p. 127. 46 Zie artikel 10 van het AMAR.
47 CRvB 7 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BK9621, r.o. 4.3. 48 Kamerstukken II 2005/06, 30 674, nr. 3 (MvT).
16
onbetaald verlof opnemen.50 Het bevoegd gezag kan dat verlof beëindigen of opschorten zodra het dienstbelang dit vordert. In dezelfde toelichting wordt ook aangegeven dat voor militairen geen arbeidsduur geldt. Ik vermoed dat de wetgever deze opmerking heeft gemaakt met de operationele inzet van een militair in gedachte. Sommige bepalingen van de militaire rechtspositie kunnen immers buiten toepassing worden verklaard tijdens een uitzending of buitengewone omstandigheden. Zoals de bepalingen over werk- en rusttijden.51
In de militaire rechtspositie zijn diverse bepalingen terug te vinden over het begrip
arbeidsduur. Het AMAR verstaat onder arbeidsduur: “de tijdsduur, uitgedrukt in een aantal uren per dag of per week, gedurende welke een militair werkzaamheden of diensten
verricht”.52 Het rooster van de militair bedraagt ten hoogste gemiddeld 38 uur per week.53
Op grond van de regeling flexibilisering arbeidsduur kunnen militairen hun arbeidsduur wekelijks met 2 uur verlengen of verkorten. In de regelgeving wordt daarbij verwezen naar een standaardwerkweek van 38 uur.54 Ook in de jurisprudentie is bevestigd dat een
beroepsmilitair is aangesteld voor 38 uur per week.55 Op grond van het bovenstaande kan
vastgesteld worden dat een voltijdarbeidsduur bij militairen, in normale omstandigheden, 38 uur per week bedraagt. Dat tijdens bijzondere omstandigheden, zoals uitzending, de militair zich niet kan beroepen op een maximale werkweek van gemiddeld 38 uur, doet daar mijns inziens niet aan af.
Normalisatie
Per 1 januari 2020 is als gevolg van de Wet normalisatie rechtspositie ambtenaren het grootste deel van de ambtenaren in Nederland (ongeveer 70%) overgegaan naar het civiele
arbeidsrecht. Om praktische redenen is ervoor gekozen om de militaire rechtspositie uit te zonderen van deze normalisatie.56 Vastgesteld is dat ook de militaire rechtspositie
50 Stb. 2000, 344, p. 3.
51 Zie artikel 2:4 van de Arbeidstijdenwet.
52 Artikel 54a, aanhef en onder f van het AMAR.
53 Artikel 54b, vierde lid van het AMAR. Onder het begrip rooster wordt in artikel 54a, aanhef
en onder e van het AMAR verstaan: “een voor een periode van tenminste een week opgesteld en van tevoren schriftelijk bekendgemaakt schema van aanvang en einde van de dagelijkse werk- en rusttijden, eventueel afzonderlijk vastgesteld voor werkzaamheden en voor diensten”.
54 Artikel 45d, eerste lid van het AMAR.
55 Rb. Den Haag, 16 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8252, r.o. 3.2. 56 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 10.
17
genormaliseerd zou kunnen worden. Dit vereist wel afzonderlijke regelgeving waarin de bijzondere positie van de militair kan worden geborgd.57
2.3 Oproep van een reservist
Reservisten kunnen opgeroepen worden voor de gevallen waarin en voor zo lang als zij daartoe bij hun aanstelling een verplichting op zich hebben genomen en in geval van
buitengewone omstandigheden.58 De reservist neemt bij aanstelling vrijwillig de verplichting op zich, om de benodigde perioden in werkelijke dienst te komen. 59 Uit de jurisprudentie60 volgt dat het bevoegd gezag zelf kan bepalen of en in welke gevallen een reservist wordt opgeroepen. Er is dus geen sprake van enige (minimum)aanspraak op oproeping aan de zijde van de militair. Het bevoegd gezag kan op grond hiervan dus ook besluiten om de reservist in het geheel niet op te roepen. Of om eerder ingeroosterde oproepen te laten vervallen.
Gebleken is dat de bevoegdheid tot het oproepen van een reservist niet in (onder)mandaat is belegd bij de commandant van de militair. De oproep van een reservist door een andere functionaris dan de staatssecretaris van Defensie, is dus feitelijk onbevoegd.61 Uit onderzoek blijkt verder dat de wijze van oproepen per defensieonderdeel verschilt.62 Tot 2013 was het overigens niet mogelijk om in bezwaar of beroep te gaan tegen het besluit om een reservist (wel of niet) op te roepen. Deze uitzondering was gebaseerd op de gedachte dat dit besluit in buitengewone omstandigheden (zoals in tijd van oorlog) niet aangevochten kan worden bij de rechter.63
In de praktijk is er sprake van een grote mate van flexibiliteit tussen de reservist en Defensie. Door die flexibiliteit is een grote verscheidenheid ontstaan in de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de aanstelling als reservist. Grofweg onderscheid ik vier categorieën: voltijd reservisten, parttime reservisten, oproep-reservisten en slapende reservisten. De
voltijdreservist wordt gedurende een bepaalde periode voor 38 uur per week ingezet. De deeltijdreservist wordt gedurende een bepaalde periode voor een vast aantal uren per week ingezet (minder dan 38 uur per week). Dit type inzet zou overigens beter kunnen plaatsvinden
57 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 8 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 30. 58 Zie artikel 12l van de WAD.
59 Kamerstukken II 2005/06, 30 674, nr. 3 (MvT), p. 10-11. 60 CRvB 9 augustus 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2498, r.o. 4.2. 61 Sterie, MRT 2019/2, p. 17.
62 Sterie, MRT 2019/2, p. 18.
18
op grond van een tijdelijke aanstelling als beroepsmilitair zoals bedoeld in artikel 11 van het AMAR. De oproepreservist wordt incidenteel ingezet afhankelijk van de behoefte
(bijvoorbeeld bij nationale operaties of een uitzending). Naar verwachting is dit de grootste groep reservisten. De slapende reservist wordt niet (meer) ingezet. Een reservist kan te allen tijde in overleg met Defensie de afspraken over zijn beschikbaarheid aanpassen.
In een brochure van de Koninklijke Marine wordt deze flexibiliteit als volgt verwoord64: “Werkzaamheden als reservist kunnen variëren van een paar korte inzetten per jaar tot langere aaneengesloten periodes gedurende meerdere jaren. Het grote voordeel is dat de reservist zelf de regie in handen heeft, want hij of zij bepaalt zelf voor welke opdrachten hij of zij zich inschrijft. De inzet is in die zin vrijwillig, maar niet vrijblijvend. Er worden minimale inzetten verwacht bijvoorbeeld vanwege loopbaan- en opleidingsplannen en het bijhouden van
militaire basisvaardigheden”. Op grond van de tekst uit deze brochure kan vastgesteld worden dat voor verreweg de meeste reservisten sprake is van een minimum inzet per jaar. In
paragraaf 2.1 is overwogen dat in dat geval sprake is van een publiekrechtelijke dienstverhouding.
2.4 Verschillen tussen beroepsmilitairen en reservisten
De militaire rechtspositie kent een aantal bepalingen die specifiek gelden voor de
beroepsmilitair of de reservist. Daarnaast kan het begrip “in werkelijke dienst” in de praktijk tot verschillen leiden in de rechtspositie tussen beroepsmilitairen en reservisten. Uit het rapport “Reserve-personeel en sociale zekerheid”65 blijkt dat er verschillen zijn tussen de wettelijke en bovenwettelijke socialezekerheidsrechten van beroepsmilitairen en reservisten. In 2018 is er bij Defensie onderzoek gedaan naar de verschillen tussen beroepsmilitairen en reservisten.66 Uit bovenstaande bronnen heb ik vijf “gewichtige” arbeidsvoorwaarden geselecteerd waarbij er verschil is tussen de groepen. Deze arbeidsvoorwaarden worden in hoofdstuk 4 getoetst aan het discriminatieverbod uit de deeltijdrichtlijn.
64 Brochure van de Koninklijke Marine “Handreiking wederkerige inzet personeel” uit 2020,
p. 5.
65 Pols 2009.
66 Defensienota “Analyse harmoniseren rechtsposities, arbeidsvoorwaarden, processen en
19
(1) Bezoldiging tijdens ziekte, een feestdag en schorsing
Uit artikel 3, lid vijf van het Inkomstenbesluit militairen (IBM) volgt dat een reservist alleen bezoldiging ontvangt voor feitelijk gewerkte uren. Deze systematiek leidt ertoe dat er bij inactiviteit geen aanspraak is op bezoldiging. Zo is er geen aanspraak op bezoldiging als geen werkzaamheden zijn verricht vanwege een feestdag, ziekte of schorsing.
De beroepsmilitair heeft in die gevallen wel aanspraak op (gedeeltelijke) doorbetaling van zijn bezoldiging. Zie in dat kader artikel 57a, vijfde lid AMAR, artikel 17 IBM en artikel 19 IBM.
(2) Verlof
Op grond van artikel 69, lid 1 en artikel 74, lid 1 van het AMAR heeft een militair aanspraak op vakantieverlof als hij in een kalenderjaar minimaal 85 dagen in werkelijke dienst is. Militairen die niet aan deze drempel van 85 dagen werkelijke dienst voldoen hebben geen aanspraak op vakantie. De situatie kan zich voordoen bij beroepsmilitairen die zeer kort in dienst zijn of bij reservisten die op jaarbasis minder dan 85 dagen worden opgeroepen.
Militairen hebben aanspraak op (gedeeltelijk) doorbetaald calamiteitenverlof (artikel 87a AMAR), zorgverlof (artikel 87b en c AMAR) en ouderschapsverlof (artikel 87d AMAR). Omdat de reservist alleen aanspraak maakt op bezoldiging over feitelijk gewerkte uren, is er bij gebruikmaking van dit verlof strikt genomen geen aanspraak op doorbetaling van deze bezoldiging. De bepalingen in het AMAR over doorbetaling van de bezoldiging tijdens deze verlofvormen kunnen aangemerkt worden als bovenwettelijke aanspraken ten opzichte van eventuele aanspraken van de militair op grond van de Wet Arbeid en Zorg (WAZO).
(3) Cafetariaregeling
Op grond van de regeling cafeteriamodel defensie67 kan een defensieambtenaar het salaris, de vakantie- en/of de eindejaarsuitkering inzetten voor een onbelaste vergoeding ten behoeve van de uitruil van de vergoeding woon/werkverkeer, een fiets en/of een PC of tablet. Op grond van artikel 1, aanhef en onder a van de cafetariaregeling kunnen alleen de beroepsmilitair en de burger van deze regeling gebruik maken. Voor gebruikmaking van de onbelaste
vergoeding ten behoeve van een fiets, PC of tablet geldt op grond van artikel 5, tweede lid,
67 Laatstelijk gewijzigd bij besluit van de Staatssecretaris van Defensie van 20 december
20
aanhef en onder a van de cafetariaregeling de aanvullende voorwaarde dat defensieambtenaar minimaal 6 maanden in werkelijke dienst moet zijn. De reservist valt niet onder de personele werkingssfeer in artikel 1, aanhef en onder a van de cafetariaregeling. Hij kan dus geen gebruik maken van deze arbeidsvoorwaarde. Uit de toelichting op deze regeling68 kan niet opgemaakt worden waarom reservisten zijn uitgezonderd van de cafetariaregeling.
(4) Ontslag
Voor de reservist gelden dezelfde ontslaggronden als voor de beroepsmilitair. Daarnaast zijn er specifieke ontslaggronden voor een reservist. Zo kan de aanstelling van een reservist op grond van artikel 39, vijfde lid AMAR beëindigd worden als het bevoegd gezag handhaving van die aanstelling niet langer nodig oordeelt. De Centrale Raad van Beroep heeft in een ontslagzaak van een reservist waarbij sprake was van beëindiging van de aanstelling vanwege disfunctioneren geoordeeld dat toch gebruik gemaakt kan worden van de ontslaggrond in artikel 39, vijfde lid AMAR.69 Het bevoegd gezag heeft immers de vrijheid om in het geheel
af te zien van de inzet van de reservist (zie ook paragraaf 2.3) en kan om die reden de aanstelling op deze grond beëindigen. Bij beroepsmilitairen is ontslag op deze grond niet mogelijk. Een ontslag wegens disfunctioneren van een beroepsmilitair zal in de regel aan hogere eisen moeten voldoen dan een ontslag van een reservist op grond van artikel 39, vijfde lid AMAR.70
(5) Uitkeringen na ontslag
Defensie kent in artikel 120 van het AMAR een bovenwettelijke uitkering bij
arbeidsongeschiktheid na ontslag. Grondslag voor de uitkering is de laatstelijk genoten bezoldiging. Die bezoldiging wordt afgeleid van de pensioengrondslag van de militair. Deze uitkering is aanvullend op de aanspraken op grond van de Ziektewet. De voorziening geldt alleen voor gewezen beroepsmilitairen. Reservisten kunnen geen aanspraak maken op deze voorziening.
Op grond van de Uitkeringswet gewezen militairen kan aan een militair vanwege
leeftijdsontslag een uitkering worden toegekend. Militairen worden op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef, en onder a AMAR vijf jaar voor het bereiken van de pensioengerechtigde
68 Zie Stcrt. 2016, 54988; Stcr. 2017, 37620; Stcr. 2017, 74935. 69 CRvB 9 augustus 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2498, r.o. 4.5. 70 Coolen/Hummel en Walgemoed 2016, p. 215.
21
leeftijd vanwege leeftijd ontslagen. Op dit moment is dat op de leeftijd van 62 jaar. De aanspraak op deze uitkering is beperkt tot beroepsmilitairen of reservisten, voor zover deze krachtens een vrijwillige verbintenis verplicht is tot doorlopende werkelijke dienst als militair. Dit laatste is bij de meeste reservisten niet het geval. Dit betekent dat een reservist bij
leeftijdsontslag in de meeste gevallen geen aanspraak kan maken op deze uitkering.
Hoofdstuk 3 De deeltijdrichtlijn
3.1 Doorwerking van EU-recht
3.1.1 Inleiding
De primaire bronnen van het EU-recht zijn de EU-verdragen, verordeningen en de
richtlijnen71. De verordening is een besluit van algemene strekking. Zij is verbindend voor zowel lidstaten als burgers en is rechtstreeks werkend. Een richtlijn richt zich tot de lidstaten en is verbindend ten aanzien van het resultaat. Zij moet omgezet worden in nationale
regelgeving.
Het Europees recht werkt op eigen kracht door in de nationale rechtsorde. Dit is in vastgesteld in Costa/ENEL72. In deze uitspraak overweegt het Europese Hof van Justitie van de EU (het Hof) dat de lidstaten met het EEG-verdrag hun wetgevende soevereiniteit (op specifieke terreinen) deels hebben overgedragen aan het supranationale orgaan EEG. In Van Gend & Loos73 overweegt het Hof dat sommige bepalingen van het Europese recht rechtstreekse of directe werking in de nationale rechtsorde kunnen hebben. De drie belangrijkste manieren waarop het EU-recht doorwerkt zijn: rechtstreekse werking, richtlijnconforme uitleg en overheidsaansprakelijkheid74.
3.1.2 Rechtstreekse werking
Het leerstuk van rechtstreekse (of directe) werking ziet op die bepalingen van EU-recht die op eigen gezag rechtstreeks doorwerken in de nationale rechtsorde. Lidstaten en burgers kunnen zich bij hun nationale rechter beroepen op deze bepalingen75. Rechtstreekse werking vereist dat de bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is geformuleerd. Verder moet het
71 Eijsbouts e.a. 2015, p. 58.
72 HvJ EG 15 juli 1964, C-6/64, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa/ENEL).
73 HvJ EG 5 februari 1963, C-26/62, ECLI:EU:C:1963:1 (Van Gend & Loos). 74 Eijsbouts e.a. 2015, p. 283.
22
gaan om een subjectief recht en moet de bepaling zonder nadere uitvoeringshandelingen toegepast kunnen worden76.
Bij de doorwerking van EU-recht is de rechtsverhouding tussen de rechtssubjecten van
belang. De verticale rechtsverhouding ziet op een burger die zich ten opzichte van de overheid beroept op een rechtstreeks werkende bepaling van EU-recht. In Fratelli Costanzo77 heeft het Hof bepaald dat overheidsorganen in hun verhouding met de burger gehouden zijn om
rechtstreeks werkende bepalingen toe te passen en bepalingen van nationaal recht die er niet mee verenigbaar zijn, buiten toepassing te laten. Bepalingen in richtlijnen moeten eerst omgezet worden in nationale regelgeving. Dit lijkt rechtstreekse werking uit te sluiten, er zijn immers nadere uitvoeringshandelingen nodig. Het Hof heeft evenwel in Marshall78 bepaald dat bepalingen in richtlijnen wel verticale rechtstreekse werking kunnen hebben. Voorwaarde is dat de implementatietermijn van de richtlijn is verstreken en dat er sprake is van een bepaling die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Het maakt daarbij niet uit of de overheid wordt aangesproken als bestuurder of als werkgever79. In Faccini Dori80 geeft het Hof aan dat een richtlijn rechtstreeks kan werken zodat de lidstaten geen voordeel hebben bij het niet-implementeren van richtlijn.
De horizontale verhouding ziet op een burger die zich ten opzichte van een andere burger beroept op een rechtstreekse werkende bepaling van EU-recht. In Marshall81 heeft het Hof bevestigd dat bepalingen in een richtlijn in deze verhouding niet rechtstreeks kunnen werken. Reden is dat een richtlijn zich tot de lidstaten richt en hen verplicht om de bepalingen om te zetten in nationale regelgeving.
Een beroep op de rechtstreekse werking van een bepaling van EU-recht vindt plaats bij een conflict tussen het nationale en Europese recht. Dat conflict kan zien op de inhoud van deze regelgeving of op een (vermeende) onjuiste uitvoering van de nationale regelgeving door de
76 Pennings & Peters 2016, p. 33.
77 HvJ EG 22 juni 1989, C-103/88, ECLI:EU:C:1989:256 (Fratelli Costanzo), r.o. 32. 78 HvJ EG 26 februari 1986, C-152/84, ECLI:EU:C:1986:84 (Marshall), r.o. 46. 79 Pennings & Peters 2016, p. 35.
80 HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92, ECLI:EU:C:1994:292 (Faccini Dori), r.o. 22. 81 HvJ EG 26 februari 1986, C-152/84, ECLI:EU:C:1986:84 (Marshall), r.o. 48.
23
overheid82. In Simmenthal83 geeft het Hof aan dat een succesvol beroep op een rechtstreekse werkende bepaling leidt tot het buiten toepassing verklaren door de rechter van de bestaande (en eventueel nieuwe) nationale wetgeving die hiermee strijdig is.
3.1.3 De twee correctieven: conforme uitleg en staatsaansprakelijkheid
Deze twee correctieven zijn door het Hof ontwikkeld om burgers ook bescherming te bieden bij niet-rechtstreeks werkende bepalingen van EU-recht en in horizontale verhoudingen.84 Richtlijnconforme uitleg
In Marleasing85 heeft het Hof bepaald dat alle met overheidsgezag beklede instanties het nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bepalingen in een richtlijn moeten uitleggen en toepassen. Die plicht geldt in ieder geval voor rechters en voor
bestuursorganen86. Richtlijnconforme uitleg heeft volgens het de Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State zelfs de voorkeur boven het bepalen van rechtstreekse werking87. Richtlijnconforme uitleg heeft als voordeel dat het nationale recht
van toepassing blijft. Uit Pfeiffer88 volgt dat de plicht tot richtlijnconforme uitleg voor het gehele nationale recht geldt. Uit Marleasing89 volgt verder dat de plicht geldt ongeacht of het nationale recht van eerdere of latere datum is dan het EU-recht. In Wandelvierdaagse90 heeft de Hoge Raad bepaalt dat de rechter bij richtlijnconforme uitleg aan de wetshistorische uitleg voorbij mag gaan, tenzij hieruit blijkt dat de wetgever juist heeft willen afwijken van de richtlijn. Uit Angelidaki91 volgt dat richtlijnconforme uitleg niet kan leiden tot een contra legem uitleg van het nationale recht.
82 Eijsbouts e.a. 2015, p. 307-308.
83 HvJ EG 9 maart 1978, C-106/77, ECLI:EU:C:1978:49 (Simmenthal).
84 Pennings & Peters 2016, p. 35; zie ook Concl. A-G Y. Bot, ECLI:EU:C:2009:429,
bij HvJ EU 19 januari 2010 (Kücükdeveci/Swedex), punt 58 – 62.
85 HvJ EG 13 november 1990, C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing), r.o. 8. 86 Eijsbouts e.a. 2015, p. 311.
87 ABRRvS 29 augustus 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB2468 (Weerribben en Wieden). 88 HvJ EG 5 oktober 2004, C-397/01 tot en met C-403/01, ECLI:EU:C:2004:584 (Pfeiffer),
r.o. 115.
89 HvJ EG 13 november 1990, C-106/89, ECLI:EU:C:1990:395 (Marleasing), r.o. 8. 90 HR 10 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven
(Wandelvierdaagse), r.o. 3.4.
91 HvJ EG 23 april 2009, C‑378/07 tot en met C‑380/07, ECLI:EU:C:2009:250 (Angelidaki),
24 Staatsaansprakelijkheid
Als er geen sprake is van een rechtstreeks werkende bepaling en richtlijnconforme uitleg niet mogelijk is kan een burger bij vermeende schending van zijn EU-rechten de lidstaat
aansprakelijk stellen92. In Francovich93 en Brasserie du Pecheur94 zijn de voorwaarden voor deze aansprakelijkheid bepaald:
1. er is sprake van een richtlijn waarin rechten aan particulieren worden toegekend; 2. de inhoud van die rechten moet op basis van de richtlijn vastgesteld kunnen worden; 3. er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van EU-recht;
4. er is een causaal verband tussen de schending van een op de staat rustende verplichting en de door de burger geleden schade.
3.2 De deeltijdrichtlijn
3.2.1 Grondslag van de deeltijdrichtlijn
De deeltijdrichtlijn (97/81/EG) van 15 december 1997 verbiedt discriminatie van deeltijders ten opzichte van voltijders op het gebied van arbeidsvoorwaarden. Uit Bruno en Pettini95, de conclusie in O’Brien96 en considerans nummer 23, 24 en 26 volgt dat de deeltijdrichtlijn een specifieke uitdrukking is van het algemene gelijkheidsbeginsel dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het Unierecht en dat is verankerd in artikel 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. De deeltijdrichtlijn streeft een doel na zoals bedoeld in artikel 151 VWEU over de fundamentele doelstellingen van de sociale politiek. Gelet hierop mag het discriminatieverbod in de deeltijdrichtlijn niet restrictief uitgelegd worden.
In artikel 2, lid 1 is bepaald dat de deeltijdrichtlijn uiterlijk op 20 januari 2000 geïmplementeerd moet zijn in de nationale rechtsorde van de lidstaten.
92 Pennings & Peters 2016, p. 37.
93 HvJ EG 19 november 1991, C-6/90 en C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428 (Francovich), r.o.
40.
94 HvJ EG 5 maart 1996, C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:79 (Brasserie du Pecheur),
r.o. 51.
95 HvJ EU 10 juni 2010, C‑395/08 en C‑396/08, ECLI:EU:C:2010:28 (Bruno en Pettini), r.o.
30.
96 Concl. A-G J. Kokott, ECLI:EU:C:2011:746, bij HvJ EU 1 maart 2012 (O’Brien), punt 41
25
Richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (1990/70/EG)
Clausule 2, lid 1 (definitie van het werknemersbegrip) van de richtlijn tijdelijk werk is identiek aan clausule 2, lid 1 van de deeltijdrichtlijn. Daarnaast werkt de richtlijn tijdelijk werk net als de deeltijdrichtlijn met een zogenaamde maatman, in dit geval de vergelijkbare werknemer in vaste dienst (clausule 3, lid 2). De vergelijkingscriteria zijn grotendeels gelijk aan die in de deeltijdrichtlijn. De jurisprudentie over het werknemersbegrip en het
maatmanvereiste van de richtlijn tijdelijk werk, kan dus relevant zijn voor de toepassing van dezelfde clausules uit de deeltijdrichtlijn.
3.2.2 Personele werkingssfeer
De deeltijdrichtlijn is van toepassing op de deeltijdwerkers. Een persoon valt binnen de werkingssfeer van de deeltijdrichtlijn als er aan drie voorwaarden wordt voldaan:
- De deeltijdwerker is werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst of een andere arbeidsverhouding zoals omschreven bij wet, collectieve overeenkomst of gebruik in de lidstaat (bron: clausule 2, lid 1).
- De deeltijdwerker is een werknemer wiens normale arbeidsduur (berekend per week of gemiddelde van een werkperiode) minder is dan die van de vergelijkbare voltijdwerker in clausule 3, lid 2 (bron: clausule 3, lid 1)
- De lidstaat heeft de deeltijdwerker niet, om objectieve redenen, geheel of gedeeltelijk uitgezonderd van de werking van de deeltijdrichtlijn omdat hij slechts incidenteel werkzaamheden verricht (bron: clausule 2, lid 2).
De vergelijkbare voltijdwerker (clausule 3, lid 2) is de werknemer die (ten opzichte van de deeltijdwerker):
- In dezelfde vestiging werkzaam is;
- Werkzaam is uit hoofde van dezelfde soort arbeidsovereenkomst of -verhouding; - Hetzelfde of soortgelijk werk verricht of dezelfde of soortgelijke functie verricht; - Waarbij rekening wordt gehouden met andere overwegingen, zoals anciënniteit of
kwalificaties/bekwaamheden
26
Opgemerkt wordt dat de definities van deeltijd- en voltijdwerker uit de deeltijdrichtlijn grotendeels overeenkomen met de inhoud van ILO-conventie nr. 175 over deeltijdwerk. Interessant is dat artikel 1, onder c, ten derde van ILO-conventie nr. 175 ook vergelijking tussen een deeltijdwerker en een vergelijkbare voltijdwerker binnen de organisatie of de bedrijfstak mogelijk maakt. Bepalingen in ILO-conventies zijn veelal niet rechtstreeks werkend omdat ze niet een ieder verbindend zijn zoals bedoeld in artikel 93 Gw97. Dat geldt ook voor deze
ILO-conventie. Een ILO-conventie kan wel verplichtingen in het leven roepen voor de verdragspartners. Nederland heeft ILO-conventie nr. 175 op 5 februari 2001 geratificeerd.
Uitleg begrip “deeltijdwerker”
In O’Brien98 geeft het Hof aan dat het begrip deeltijdwerker in clausule 2, lid 1 van de deeltijdrichtlijn moet worden uitgelegd op grond van het nationale recht. Bij de uitleg van dit begrip dient het nuttig effect van de deeltijdrichtlijn en de algemene beginselen van het Unierecht in acht te worden genomen. Lidstaten mogen niet naar eigen goeddunken personen uitsluiten van de bescherming van de deeltijdrichtlijn. Het Hof bevestigt hiermee dat de personele werkingssfeer van deeltijdrichtlijn ruim opgevat moet worden. Het begrip deeltijdwerker in clausule 3, lid 1 van de deeltijdrichtlijn ziet op alle werknemers, zonder onderscheid naar de particuliere dan wel openbare aard van hun werkgever. Uitsluiting van een persoon (of categorie van personen) kan alleen worden aanvaard als de betreffende arbeidsverhouding naar haar aard wezenlijk anders is dan de gangbare uitleg van het begrip werknemer naar nationaal recht (r.o. 42 in O’Brien). Uit de literatuur volgt dat de gangbare uitleg van het begrip werknemer ziet op een arbeidsverhouding welke voldoet aan de elementen arbeid, loon en gezag99.
Uitleg begrip “vergelijkbare voltijdwerker”
Het criterium “werkzaam in dezelfde vestiging” in clausule 3, lid 2 is in de deeltijdrichtlijn niet nader gedefinieerd. Op grond van considerans 16 kunnen lidstaten niet nader
gedefinieerde begrippen zelf uitleggen overeenkomstig het nationale recht of gebruiken. Deze uitleg mag echter niet indruisen tegen de inhoud van de deeltijdrichtlijn. Ik heb in de
geraadpleegde jurisprudentie en literatuur geen aanwijzingen gevonden dat dit begrip
97 Van der Heijden, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2018 (12), p. 5.
98 HvJ EU 1 maart 2012, C-393/10, ECLI:EU:C:2011:746 (O’Brien), r.o. 32 – 37. 99 Pennings & Peters 2016, p. 227.
27
restrictief uitgelegd moet worden. Op grond hiervan zou naar mijn oordeel ook een vergelijking kunnen plaatsvinden met een voltijdwerker die binnen dezelfde organisatie werkzaam is. Zie in dat kader ook artikel 1, onder c, ten derde van de ILO-conventie nr. 175, welke vergelijking mogelijk maakt met een maatman binnen de gehele organisatie of
bedrijfstak.
Het criterium “werkzaam op grond van dezelfde soort arbeidsovereenkomst of -verhouding” is onder andere in Wippel aan de orde geweest. In deze zaak overweegt het Hof dat een oproepkracht zonder arbeidsplicht een andere arbeidsverhouding kent dan een voltijdwerker met een vaste arbeidsduur. Reden is dat de oproepkracht, anders dan de voltijdkracht, niet verplicht is om gehoor te geven aan een oproep tot werken. In die arbeidsverhouding
ontbreekt het element gezag. Uit deze overweging leid ik af dat de arbeidsverhouding van een deeltijdwerker wel overeenkomt met de voltijdwerker, zoals bedoeld in clausule 3, lid 2, als er sprake is van de elementen arbeid, loon en gezag.
In O’Brien100 overweegt het Hof dat de arbeidsverhouding van een deeltijdwerker niet verschilt van een voltijdwerker op grond van het feit dat de deeltijdwerker nog een andere betrekking vervult en de voltijdwerker niet. Het is volgens het Hof van groter belang dat zij dezelfde werkzaamheden verrichten. Pennings & Peters leiden hieruit af dat het Hof bij de toepassing van clausule 3, lid 2 van de deeltijdrichtlijn vooral uitgaat van een vergelijk tussen de inhoud van de werkzaamheden van de deeltijdwerker en de vergelijkbare voltijdwerker. Hiermee lijkt geen ruimte meer voor toetsing van de “andere overwegingen” uit clausule 3, lid 2101. Uit Viejobueno Ibáñez en de la Vara González102 volgt evenwel dat bij de vergelijking van de arbeid naar een reeks van factoren wordt gekeken, zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden. Dezelfde criteria worden gehanteerd in Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse103 bij de uitleg van het begrip
“gelijkwaardige of gelijke arbeid” uit het recht op gelijke beloning tussen mannen en vrouwen in artikel 157 VWEU en de gelijke beloningsrichtlijn (75/117/EEG). In Brunnhofer104
100 HvJ EU 1 maart 2012, C-393/10, ECLI:EU:C:2011:746 (O’Brien), r.o. 61 en 62. 101 Pennings & Peters 2016, p. 227 en 228.
102 HvJ EU 11 mei 2017, C-245/17, ECLI:EU:C:2018:934 (Viejobueno Ibáñez en de la Vara
González), r.o. 38.
103 HvJ EG 11 mei 1999, C-309/97, ECLI:EU:C:1999:241 (Angestelltenbetriebsrat der
Wiener Gebietskrankenkasse), r.o. 17.
28
overweegt het Hof dat indeling van werknemers in een bepaalde functiegroep op zichzelf geen afdoende grond is voor de conclusie dat zij gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten. Het Hof voegt hieraan toe op dat alleen de nationale rechter bevoegd is om in een concreet geval de feiten vast te stellen en te beoordelen of er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid (zie r.o. 49).
Ontbreken van een maatman
De deeltijdrichtlijn bepaalt in clausule 3, lid 3 dat bij het ontbreken van een vergelijkbare voltijdwerker een vergelijking wordt gemaakt met de van toepassing zijnde collectieve overeenkomst. Bij het ontbreken van een collectieve overeenkomst wordt een vergelijking gemaakt met de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken. In
Zentralbetriebsrat105 leidde het Hof zo een verboden onderscheid op grond van tijdelijk werk af zonder vergelijk met een concrete maatman. Het ging in deze zaak om een regeling over arbeidsrechten, waaronder vakantie, die alleen van toepassing was op werknemers met een arbeidsovereenkomst van meer dan zes maanden of werknemers met een arbeidsduur van minimaal 30% van een voltijdsaanstelling. Reeds op grond van deze uitzondering in de wet leidde het Hof een verboden onderscheid op grond van aanstellingsduur en arbeidsduur af.
3.2.3 Discriminatieverbod
In clausule 4, lid 1 van de deeltijdrichtlijn is bepaald dat deeltijdwerkers met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden niet minder gunstig behandeld worden dan vergelijkbare voltijdwerkers louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Clausule 4, lid 3 geeft aan dat de lidstaten zelf kunnen bepalen hoe zij deze clausule toepassen, met inachtneming van de Europese
wetgeving en de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken. Van belang is dat het Hof in Zentralbetriebsrat106 heeft bepaald dat het non-discriminatiebeginsel in clausule 4, lid 1 van de deeltijdrichtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Deze bepaling is dus rechtstreeks werkend en er kan door particulieren in een geschil met de overheid bij de nationale rechter een beroep op worden gedaan.
105 HvJ EU 22 april 2010, C486/08, ECLI:EU:C:2010:215 (Zentralbetriebsrat), r.o. 39. 106 HvJ EU 22 april 2010, C486/08, ECLI:EU:C:2010:215 (Zentralbetriebsrat), r.o. 25.
29 Arbeidsvoorwaarden
Het begrip arbeidsvoorwaarden in clausule 4 van de deeltijdrichtlijn is niet nader
gedefinieerd. Op grond van considerans 16 van de deeltijdrichtlijn is het aan de lidstaten zelf om dit begrip uit te leggen overeenkomstig het nationale recht en/of gebruiken. Uit het Bruno en Pettini107 volgt dat het begrip ruim uitgelegd moet worden. In Bruno en Pettini (zie r.o. 46) is bepaald dat een maatregel die aan een werknemer wordt toegekend vanwege zijn
dienstverband onder het begrip arbeidsvoorwaarden valt. Uitsluiting van de beloning voor arbeid en de pensioenregeling van dit begrip zou zo leiden tot strijd met deze brede uitleg (zie r.o. 33). De brede uitleg van het Hof sluit aan bij de opvattingen in de literatuur108. Het begrip wordt daar uitgelegd als: alle afspraken die tussen werknemer en werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomst worden gemaakt. Met deze (brede) uitleg ziet het begrip
arbeidsvoorwaarden niet alleen op de financiële beloning voor de arbeid maar ook op zaken zoals onkostenvergoedingen, de overeengekomen werkzaamheden, de arbeidstijden en de arbeidsomstandigheden.
Objectieve rechtvaardiging
Er is geen sprake van een verboden onderscheid in arbeidsvoorwaarden op grond van deeltijdarbeid, als het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. In O’Brien109 heeft het Hof bepaald dat onderscheid op grond van objectieve redenen mogelijk is als er sprake is van een werkelijke behoefte (een legitiem doel), dat de nagestreefde behoefte met het onderscheid kan worden verwezenlijkt (doelmatig) en dat dit onderscheid noodzakelijk is (proportioneel). Enkel budgettaire redenen zijn in Zentralbetriebsrat110 door het Hof afgewezen als objectieve rechtvaardiging.
In clausule 4, lid 2 is bepaald dat wanneer zulks passend is, het “pro rata temporis”-beginsel wordt toegepast. Dit beginsel houdt in dat voor de deeltijder arbeidsvoorwaarden naar rato van de omvang van zijn aanstelling gelden. Pennings & Peters111 geven aan dat de toepassing van het pro rata temporis beginsel in zo’n geval een objectieve rechtvaardiging kan vormen.
107 HvJ EU 10 juni 2010, C‑395/08 en C‑396/08, ECLI:EU:C:2010:28 (Bruno en Pettini), r.o.
32.
108 Van der Grinten/Bouwens, Duk & Bij de Vaate 2018, p. 46; Van Slooten 1999, p. 110. 109 HvJ EU 1 maart 2012, C-393/10, ECLI:EU:C:2011:746 (O’Brien), r.o. 64.
110 HvJ EU 22 april 2010, C486/08, ECLI:EU:C:2010:215 (Zentralbetriebsrat), r.o. 46. 111 Pennings & Peters 2016, p. 229.
30
In Zentralbetriebsrat112 is bijvoorbeeld aangegeven dat vermindering van vakantierechten bij een deeltijder op grond van dit beginsel objectief gerechtvaardigd is. Vermindering van al opgebouwde vakantierechten op grond van dit beginsel is echter niet objectief
gerechtvaardigd.
3.3 Implementatie van de deeltijdrichtlijn
In Nederland is de deeltijdrichtlijn geïmplementeerd in artikel 7:648 BW en artikel 125g Ambtenarenwet (oud).113 In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel wordt
aangegeven dat de regeling ziet op gelijke behandeling, ongeacht de arbeidsduur, in gelijke gevallen, bij identieke arbeidsvoorwaarden114. Verder wordt aangegeven dat met de invoering van het verbod wordt voldaan aan het ILO-verdrag nr. 175.
Uit de memorie van toelichting volgt dat de toetsing van dit verbod maatwerk is115. Allereerst moet er sprake zijn van werknemers die gelijke of vergelijkbare arbeid verrichten.
Verder is het afhankelijk van de aard en de strekking van de betrokken arbeidsvoorwaarde of toekenning naar rato van het aantal arbeidsuren tot benadeling zal leiden. Er is geen sprake van een verboden onderscheid als hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Daarvan is sprake als aangetoond kan worden dat het onderscheid noodzakelijk is om redenen die
volledig los staan van het verbod op onderscheid naar arbeidsduur. Voor de invulling van dit begrip verwijst de wetgever naar de rechtspraak van het Hof van Justitie EU over gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De criteria uit die rechtspraak komt overeen met O’Brien.
Opmerkelijk is dat het verbod niet is opgenomen in de militaire rechtspositie. In de memorie van toelichting op de Aanpassingswet Wnra116 geeft de wetgever aan dat het verbod op onderscheid naar arbeidsduur destijds niet in de MAW is opgenomen omdat dit verboden onderscheid zich niet kan voordoen in de militaire rechtspositie. Vermoedelijk is de wetgever dit standpunt toegedaan op grond van de overweging dat voor militairen geen vaste
112 HvJ EU 22 april 2010, C486/08, ECLI:EU:C:2010:215 (Zentralbetriebsrat), r.o. 33. 113 Stb. 1996, 391. Voor burgerambtenaren bij het Ministerie van Defensie is het verbod sinds
1 januari 2020 opgenomen in artikel 12p van de WAD.
114 Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (MvT), p. 21. 115 Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3 (MvT), p. 9. 116 Kamerstukken II 2018/19, 35 073, nr. 3 (MvT), p. 91.
31
arbeidsduur geldt. In paragraaf 2.2 is uiteengezet dat voor militairen geen vaste arbeidsduur geldt in bijzondere omstandigheden, zoals een uitzending. In normale omstandigheden geldt een voltijdarbeidsduur van 38 uur per week. Militairen kunnen door middel van onbetaald verlof ook in deeltijd werken. In die situatie zou zich naar mijn oordeel wel degelijk een situatie kunnen voordoen waarbij er sprake is van een verboden onderscheid bij
arbeidsvoorwaarden op grond van arbeidsduur. Vraag is dan ook of de deeltijdrichtlijn wel volledig is geïmplementeerd in Nederland, nu het verbod niet is opgenomen in de militaire rechtspositie. Ik vermoed van niet. Bij de toetsing van een eventueel verboden onderscheid op grond van arbeidsduur in paragraaf 4.2 sluit ik dan ook aan bij de toetsingscriteria zoals opgenomen in de memorie van toelichting van de Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur.117
Hoofdstuk 4 Verboden onderscheid tussen beroepsmilitairen en
reservisten
4.1 Toepassing deeltijdrichtlijn op de reservist
Personele werkingssfeer (clausule 2)
In paragraaf 2.1 is vastgesteld dat de reservist als militair ambtenaar werkzaam is op grond van een publiekrechtelijke aanstelling. Deze aanstelling voldoet hiermee aan de voorwaarde in clausule 2, lid 1 van de deeltijdrichtlijn, te weten “een arbeidsverhouding zoals omschreven bij wet”. Een mogelijke uitzondering hierop zijn de zogenaamde slapende reservisten (zie paragraaf 2.3). Als een reservist gedurende langere tijd niet is opgeroepen en er ook geen aanwijzingen zijn dat Defensie voornemens is om de reservist op korte termijn op te roepen, zou betoogd kunnen worden dat er geen sprake is van een arbeidsverhouding.
De reservist is niet op grond van clausule 2, lid 2 van de deeltijdrichtlijn om objectieve redenen uitgezonderd van de werking van de deeltijdrichtlijn omdat hij slechts incidenteel werkzaamheden verricht. Dat de militair ambtenaar in Nederland is uitgezonderd van het verbod op onderscheid naar arbeidsduur staat daar naar mijn oordeel los van. Die overweging houdt verband met de situatie dat voor een militair in bijzondere omstandigheden geen vaste arbeidsduur van toepassing is. Het gegeven dat een reservist gekwalificeerd kan worden als
32
een deeltijdwerker die slechts incidenteel werkzaamheden verricht speelt bij die uitzondering geen rol.
4.2 Vergelijking met de voltijdwerker (de “maatman”)
Om te bepalen of de reservist gekwalificeerd kan worden als deeltijdwerker in clausule 3, lid 1 van de deeltijdrichtlijn moet er sprake zijn van een arbeidsduur die per week of als
gemiddelde per werkperiode van maximaal 12 maanden minder is dan de vergelijkbare voltijdwerker, zoals bedoeld in clausule 3, lid 2 van de deeltijdrichtlijn. Ik vergelijk de reservist in dit kader met de beroepsmilitair (de maatman).
Allereerst moet de deeltijdwerker werkzaam zijn in dezelfde arbeidsverhouding als de maatman. De beroepsmilitair is net als de reservist aangesteld als militair ambtenaar. Dit is een sterke indicatie dat de beroepsmilitair werkzaam is op grond van dezelfde
arbeidsverhouding als de reservist. Dat een reservist in beginsel niet doorlopend in werkelijke dienst is, doet daar niet aan af.
Daarnaast moet er tussen de deeltijdwerker en de maatman sprake zijn van hetzelfde werk of soortgelijke werkzaamheden, waarbij rekening gehouden kan worden met andere
overwegingen zoals de vereiste opleiding, ervaring en de arbeidsomstandigheden. Of een reservist in een concrete situatie dezelfde of soortgelijke functie uitvoert als de beroepsmilitair is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Defensie kent een grote verscheidenheid aan functies. Een reservist kan zich in voorkomend geval vergelijken met een beroepsmilitair bij zijn eigen onderdeel die dezelfde werkzaamheden verricht of (bij het ontbreken daarvan) elders binnen de organisatie. Daarbij moet ook gekeken worden naar de andere
omstandigheden, zoals de vereiste opleiding en de arbeidsomstandigheden. Indien in een concreet geval op grond hiervan sprake is van een beroepsmilitair die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden uitvoert, kan die beroepsmilitair gekwalificeerd worden als vergelijkbare voltijdwerker. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan vergelijking van een reservist en een beroepsmilitair die werkzaam zijn in (bij Defensie veel voorkomende) functies zoals personeelsadviseur, jurist, arts, verpleegkundige, cyberexpert, muzikant, beveiliger, brandweerman, opsporingsambtenaar, etc.
Tenslotte moet de arbeidsduur van de deeltijdwerker kleiner zijn dan de maatman. Zoals aangegeven in paragraaf 2.2 geldt voor een reservist geen vaste arbeidsduur. Voor het bepalen
33
van de arbeidsduur van een reservist zal dus gekeken moeten worden naar het gemiddelde van een werkperiode. De deeltijdrichtlijn geeft niet aan welk tijdvak hiervoor als basis genomen dient te worden. De deeltijdrichtlijn geeft alleen aan dat de werkperiode maximaal 12 maanden kan bedragen.118 Een reservist heeft naar mijn oordeel op dit punt twee
mogelijkheden: (1) berekenen van de gemiddelde arbeidsduur op basis van de inzet over een periode van maximaal 12 maanden of (2) berekenen van de gemiddelde arbeidsduur over de periode van een aaneengesloten oproep. In paragraaf 2.2 is vastgesteld dat de voltijd
arbeidsduur van een beroepsmilitair in normale omstandigheden 38 uur per week bedraagt. Een reservist kwalificeert als deeltijdwerker indien zijn gerealiseerde arbeidsduur per werkperiode gemiddeld minder dan 38 uur per week bedraagt.
4.2 Vergelijk op basis van de collectieve overeenkomst of nationale wetgeving
Indien bij een reservist in een concreet geval geen beroepsmilitair aangemerkt kan worden als vergelijkbare voltijdwerker, betekent dit niet dat er geen sprake meer kan zijn van een
verboden onderscheid in arbeidsvoorwaarden op grond van arbeidsduur zoals bedoeld in de deeltijdrichtlijn. In paragraaf 1.3.3 is hierover opgemerkt dat de richtlijn in dat geval op grond van clausule 3, lid 3 een vergelijking maakt op basis van de collectieve overeenkomst of de nationale wet. Op die grond is in Zentralbetriebsrat119 een verboden onderscheid bij
vakantierechten vastgesteld tussen voltijd- en deeltijdwerkers waarvan de arbeidsvoorwaarden door dezelfde nationale regeling werd bepaald. Voor beroepsmilitairen en reservisten geldt dat hun arbeidsvoorwaarden door dezelfde militaire rechtspositie wordt bepaald. Die rechtspositie is vastgelegd in algemeen verbindende voorschriften (avv). Deze avv kunnen aangemerkt worden als collectieve overeenkomst en als nationale wet zoals bedoeld in clausule 3, lid 3 van de deeltijdrichtlijn.
4.3 Verboden onderscheid op grond van arbeidsduur
Of in een concreet geval bij een reservist die werkzaam is in deeltijd op grond van een vergelijking met een maatman of vergelijking op basis van de algemeen verbindende
118 Het civiele arbeidsrecht kent in artikel 7:610b van het BW hiervoor wel een
bewijsvermoeden. Op grond van deze bepaling wordt voor de omvang van de arbeidsduur gekeken naar het gemiddelde van de afgelopen drie maanden.
