Verboden onderscheid op grond van arbeidsduur

Of in een concreet geval bij een reservist die werkzaam is in deeltijd op grond van een vergelijking met een maatman of vergelijking op basis van de algemeen verbindende

118 _{Het civiele arbeidsrecht kent in artikel 7:610b van het BW hiervoor wel een}

bewijsvermoeden. Op grond van deze bepaling wordt voor de omvang van de arbeidsduur gekeken naar het gemiddelde van de afgelopen drie maanden.

34

voorschriften sprake is van een verboden onderscheid bij arbeidsvoorwaarden op grond van de arbeidsduur is onder meer afhankelijk van de aard en strekking van de betreffende arbeidsvoorwaarde en de eventuele aanwezigheid van een objectieve rechtvaardiging (zie paragraaf 3.3). In deze paragraaf toets ik de geconstateerde verschillen in de

arbeidsvoorwaarden tussen reservisten en beroepsmilitairen in paragraaf 2.4 aan het discriminatieverbod in clausule 4 van de deeltijdrichtlijn.

(1) Bezoldiging tijdens ziekte, een feestdag en schorsing

In paragraaf 2.4 is vastgesteld dat een reservist op grond van artikel 3, lid 5 van het IBM geen aanspraak maakt op bezoldiging als hij geen werkzaamheden heeft verricht. Strikt genomen is er dus geen aanspraak op bezoldiging als een reservist geen werkzaamheden heeft verricht vanwege ziekte, een feestdag of schorsing. Beroepsmilitairen maken over hun vaste arbeidsduur in deze situatie wel aanspraak op (een deel van) de bezoldiging. Bij deze arbeidsvoorwaarde wordt dus onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur tussen een reservist en een beroepsmilitair. Voor de tijdvakken dat een reservist niet is opgeroepen in werkelijke dienst is voor dit verschil op grond van het pro rata temporis beginsel een objectieve rechtvaardiging aanwezig. Over dit tijdvak heeft de reservist in het geheel geen aanspraak op bezoldiging omdat voor hem op dat moment geen arbeidsduur geldt. Dat wordt niet anders als de reservist in dat tijdvak ziek of geschorst is of als er sprake is van een

feestdag. Voor de tijdvakken waarin een reservist wel is opgeroepen is naar mijn oordeel geen objectieve rechtvaardiging voor het verval van de aanspraak op bezoldiging vanwege ziekte, een feestdag of schorsing. Tijdens die tijdvakken geldt voor de reservist immers wel een arbeidsduur. Als aan een reservist in die situatie geen bezoldiging wordt uitbetaald is er naar mijn oordeel wel sprake van een verboden onderscheid naar arbeidsduur.

(2) Verlof

In paragraaf 2.4 is geconstateerd dat een reservist geen aanspraak heeft op vakantieverlof als hij in een kalenderjaar minder dan 85 dagen in werkelijke dienst is geweest. Deze bepaling geldt ook voor de beroepsmilitair. Hier is dus geen sprake van een onderscheid naar

arbeidsduur.120 Daarnaast is vastgesteld dat een reservist geen bovenwettelijke aanspraak heeft op (gedeeltelijke) bezoldiging bij gebruikmaking van calamiteiten-, zorg- en

120 _{Deze arbeidsvoorwaarde is mogelijk wel in strijd met het recht op vakantie in artikel 7, lid}

35

ouderschapsverlof. Een reservist maakt immers alleen aanspraak op bezoldiging over feitelijk gewerkte uren. Beroepsmilitairen maken over hun vaste arbeidsduur wel aanspraak op

(gedeeltelijke) doorbetaling van de bezoldiging tijdens dit verlof. Bij deze arbeidsvoorwaarde wordt dus onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur tussen een reservist en een

beroepsmilitair. Ook voor deze arbeidsvoorwaarde geldt dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat voor de tijdvakken waarin de reservist niet is opgeroepen in

werkelijke dienst (zie hierboven bij bezoldiging). Voor de tijdvakken waarin de reservist wel is opgeroepen is er naar mijn oordeel geen objectieve rechtvaardiging voor het verval van de bovenwettelijke aanspraak op bezoldiging vanwege calamiteiten-, zorg- of ouderschapsverlof. Als aan een reservist in die situatie geen bezoldiging wordt uitbetaald is er naar mijn oordeel sprake van een verboden onderscheid naar arbeidsduur.

(3) Cafetariaregeling

In paragraaf 2.4 is vastgesteld dat een reservist geen gebruik kan maken van de

cafetariaregeling defensie. Beroepsmilitairen kunnen dat wel. Bij deze arbeidsvoorwaarde wordt dus onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur tussen een reservist en een beroepsmilitair. Voor dit onderscheid heb ik geen objectieve rechtvaardiging kunnen vinden.121 Hier is naar mijn oordeel dus sprake van een verboden onderscheid naar arbeidsduur.

(4) Einde van de aanstelling

In paragraaf 2.4 is vastgesteld dat aan een reservist ontslag kan worden verleend op het moment dat het bevoegd gezag handhaving van die aanstelling niet langer nodig oordeelt. Deze ontslaggrond geldt niet voor een beroepsmilitair. Bij deze arbeidsvoorwaarde wordt dus onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. Dit verschil kan objectief gerechtvaardigd worden op grond van de overweging dat het bevoegd gezag de aanstelling van een reservist moet kunnen beëindigen op het moment dat er geen behoefte meer is aan de inzet van deze reservist. De aanstelling als reservist is immers gebaseerd op het uitgangspunt dat inzet alleen plaatsvindt indien dat naar oordeel van het bevoegd gezag noodzakelijk is. De reservist kan geen aanspraak maken op een minimale inzet (zie paragraaf 2.3). Wel kan er mogelijk sprake zijn van een verboden onderscheid naar arbeidsduur als het bevoegd gezag deze ontslaggrond gebruikt vanwege disfunctioneren, wangedrag of ziekte van de reservist. Voor die situaties

36

kent het AMAR immers een andere ontslaggrond. Toetsing van eventueel misbruik van deze ontslaggrond door de rechter is evenwel niet eenvoudig. Uit de jurisprudentie122 volgt immers dat het bevoegd gezag een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het gebruik van deze ontslaggrond. Naar mijn oordeel zou de rechter bij deze toetsing kunnen aansluiten bij de criteria van ontslag op grond van boventalligheid of het zogenaamde FPS-ontslag.123 Ook bij die ontslaggronden dient vastgesteld te worden dat op grond van zogenaamde

bestandsoverwegingen (zoals onvoldoende formatieruimte, werkzaamheden of financiën) er geen mogelijkheden meer zijn om de aanstelling van de desbetreffende militair te handhaven.

(5) Bovenwettelijke socialezekerheidsrechten

In paragraaf 2.4 is geconstateerd dat een reservist niet in aanmerking komt voor de bovenwettelijke uitkering bij ziekte na ontslag (ziekengeld na ontslag) en de uitkering gewezen militairen (UGM). De beroepsmilitair komt wel in aanmerking voor deze uitkeringen. Bij deze arbeidsvoorwaarden wordt dus onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. Voor het ziekengeld na ontslag zou een objectieve rechtvaardiging voor dit verschil gevonden kunnen worden in de situatie dat de aanspraak op de uitkering op grond van de laatstelijk genoten bezoldiging zeer gering is. Dat is echter maatwerk. In de situatie dat een reservist voorafgaand aan het ontslag juist wel veel is opgeroepen, zou dit immers anders kunnen zijn. De uitsluiting van de reservist voor de UGM-uitkering zou objectief

gerechtvaardigd kunnen worden op grond van de overweging dat deze uitkering een compensatie is voor het verlies aan inkomsten vanwege het leeftijdsontslag van militairen. Beroepsmilitairen verliezen als gevolg van het leeftijdsontslag hun hoofdinkomen. Echter, ook reservisten worden ontslagen op grond van leeftijd. Alsdan kan er ook bij de reservist sprake zijn van een verlies aan inkomsten. Dit verlies zal in de meeste gevallen echter minder groot zijn dan bij beroepsmilitairen.