.;
De Mr. Big-methode
Een kritisch onderzoek naar de verenigbaarheid van de toepassing van de Mr. Big-methode in Nederland met het recht op een eerlijk proces.
Naam: Fee Schreuder
Mastertrack: Publiekrecht – strafrecht Begeleider: C. Ganzeboom
Inleverdatum: 07-01-2019 Aantal woorden: 12.957
Abstract
In deze masterscriptie wordt onderzocht in hoeverre de inzet van undercoveragenten in het kader van stelselmatig inwinnen van informatie waarbij de Mr. Big-methode wordt gehanteerd in de Nederlandse opsporingsonderzoeken voldoet aan het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Dit onderzoek is verricht aan de hand van (inter)nationale wet- en regelgeving, (inter)nationale jurisprudentie, de bestaande literatuur, parlementaire stukken en de actualiteiten. In dit onderzoek wordt de Mr. Big-methode getoetst aan het beginsel van equality of arms, het zwijgrecht en het pressieverbod. Deze waarborgen vloeien allemaal voort uit artikel 6 EVRM.
Uit dit onderzoek is gebleken dat de verslaglegging van de opsporingsambtenaren in de processen-verbaal te summier is, hoewel zowel in de wetsgeschiedenis als door de A-G is vastgesteld dat deze verslaglegging nauwkeurig en expliciet dient te zijn. Deze verslaglegging dient met concrete feiten en omstandigheden te worden beschreven omdat deze gegevens een essentieel onderdeel vormen om een schending van artikel 6 EVRM vast te stellen. Daarnaast is ook gebleken dat er de facto geen ondervragingsmogelijkheid bestaat voor de verdediging om de betreffende undercoveragenten te horen over de door hun afgelegde verklaringen. Ook achten de Nederlandse rechters vervolgens de verklaringen van deze opsporingsambtenaren zeer snel betrouwbaar en gaan zij met minimale motivering voorbijgaan aan de Al-Khawaja
steps. Bovendien is gebleken dat het undercovertraject als zodanig geen verhoorsituatie in de
zin van artikel 29 WvSv oplevert, terwijl de verdachte wel wordt onderworpen aan indringende en gerichte vragen omtrent diens betrokkenheid bij een gepleegd strafbaar feit. Deze verweren worden telkens afgedaan met de motivering dat de verdachte uit vrije wil heeft verklaard en dat diens fysieke en sociale vrijheid geenszins beperkt is geweest. Hierbij wordt voorbijgegaan aan de wijze waarop de contacten tussen de opsporingsambtenaren en de verdachte zijn verlopen. De verdachte wordt in een zeer aangename sociale en financiële levenssfeer gebracht, maar deze vorm van psychische druk lijkt vooralsnog geoorloofd te zijn. Daarnaast is het voor de Nederlandse rechters lastig te toetsen of en in welke mate druk zou hebben plaatsgevonden. De conclusie van deze scriptie luidt dan ook dat sprake is van een overkoepelend en structureel probleem; er is een gebrek in de controle- en toetsingsmogelijkheid. Op dit moment lijkt door het ontbreken van de nauwkeurig en expliciet omschreven feiten en omstandigheden onvoldoende te kunnen worden vastgesteld of er
sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces, wat op zichzelf al een schending van artikel 6 lid 3 EVRM lijkt te zijn.
Inhoudsopgave
Abstract...2
Lijst van gebruikte afkortingen...5
HOOFDSTUK 1: Inleiding...6
1.1. Aanleiding...6
1.2. Probleemstelling...7
1.3. Opbouw en methoden van onderzoek...9
HOOFDSTUK 2: De Mr. Big-methode in Nederland...11
2.1. Achtergrond van de bevoegdheid en de methode...11
2.2. De Mr. Big-methode...12
2.3. Voorwaarden aanwenden van de bevoegdheid...13
2.3.1. De verdachte...14
2.3.2. Het bevel...15
2.3.3. Opsporingsambtenaren...15
2.3.4. Proportionaliteit en subsidiariteit...17
2.4. Voorwaarden tijdens uitoefening van de bevoegdheid...17
2.5. Tussenconclusie...19
HOOFDSTUK 3: Undercoveroperaties in het licht van artikel 6 EVRM...20
3.1. Artikel 6 EVRM...20
3.2. Equality of arms...21
3.2.1. Algemeen...21
3.2.2. Het EHRM over equality of arms in undercoveroperaties...22
3.3. Het zwijgrecht...24
3.3.1. Algemeen...24
3.3.2. Het EHRM over het zwijgrecht tijdens undercoveroperaties...25
3.4. Het pressieverbod...27
3.4.1. Algemeen...27
3.4.2. Het EHRM over het pressieverbod tijdens undercoveroperaties...28
3.5. Tussenconclusie...29
HOOFDSTUK 4: De Nederlandse Mr. Big-methode in het licht van artikel 6 EVRM...30
4.1. Verslaglegging...30
4.2. Verhoorsituatie...32
4.3. Ondervragingsmogelijkheid...35
4.5. Tussenconclusie...39
HOOFDSTUK 5: Conclusie en aanbeveling...40
5.1. Conclusie...40
5.2. Aanbeveling...42
Lijst van gebruikte afkortingen
A-G - Advocaat-generaalEHRM - Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM - Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens IRT - Interregionaal Rechercheteam
MvT - Memorie van toelichting t. - tegen
T&C - Tekst & Commentaar
Wet BOB - Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden WOD - Werken Onder Dekmantel
WODC - Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum WvSv – Wetboek van Strafvordering
HOOFDSTUK 1: Inleiding
1.1. Aanleiding‘Philipe, ik wil bij jou het gebed van mij leven doen. Ik heb het gedaan.’1 Met deze woorden bekende Wim S. in 2014 tegenover undercoveragent Philipe dat hij zijn vrouw, Heidy Goedhart, had vermoord.2 In 2010 werd zijn vrouw dood gevonden in de tuin van hun huis, om het leven gebracht met geweld.3 Wim S. was van meet af aan de belangrijkste verdachte, maar het sluitende bewijs van het daderschap van Wim ontbrak en hij werd vrijgelaten.4 Besloten werd om een undercoveroperatie op te zetten.5 Wim S. was 15 maanden lang het object van een Werken onder Dekmantel-traject (hierna: WOD-traject). Dit WOD-traject had slechts één doel: de waarheid achterhalen.6
Het WOD-traject betreffende Wim S. duurde lang, maar had succes. Een groep undercoveragenten kwam via een smoes in contact met Wim en bouwde een band met hem op.7 Wim was werkloos en dringend op zoek naar een baan.8 De undercoveragenten ‘hielpen’ Wim bij het vinden van inkomsten, waarbij Wim zo af en toe al klusjes deed voor het ‘bedrijf’ van een van de undercoveragenten.9 Deze klusjes waren evident ‘illegaal’ en zo werd Wim meegezogen in de criminele organisatie.10 Als laatste mogelijkheid om Wim aan werk te helpen, vertrokken de undercoveragenten met Wim naar Spanje om daar de grote baas, ‘mr. Big’, te ontmoeten.11 De grote baas was bereid om Wim in zijn ‘criminele organisatie’ op te nemen, maar slechts indien Wim S. compleet eerlijk zou zijn tegen hem over zijn verleden.12 Diezelfde avond nog bekende Wim de moord op Heidy Goedhart. Op 5 februari 2018 werd Wim S. in hoger beroep veroordeeld tot 20 jaar celstraf.13
1 Hof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:421, r.o. 12. 2 Idem
3 Rb. Zeeland-West-Brabant 23 mei 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3060, r.o. 5.3.1. 4 Rb. Zeeland-West-Brabant 23 mei 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3060, r.o. 5.3.2. 5 Idem 6 Idem 7 Idem 8 Idem 9 Idem 10 Idem 11 Idem 12 Idem
Deze undercovermethode, waarbij een fictieve criminele organisatie wordt opgezet om een bekentenis van een verdachte te verkrijgen, wordt de Mr. Big-methode genoemd.14 De methode is overgewaaid vanuit Canada en wordt sinds een aantal jaar in Nederland gebruikt. Het gebruik van de Mr. methode is omstreden. Zo kopte het Advocatenblad ‘Mr.
Big-methode is gevaarlijk’15, en niet geheel zonder reden. Het WOD-traject is een ingrijpend middel en brengt risico’s met zich mee.16 Over de undercoveragenten die onder dekmantel opereren, hangt een donkere wolk van verborgenheid en misleiding.17 WOD-trajecten worden niet audio(visueel) opgenomen en rechters kunnen en moeten dus alleen af gaan op de processen-verbaal van de undercoveragenten. Deze processen-verbaal kunnen dienen als (beslissend) bewijsmateriaal in de strafzaak.18 De verborgenheid en misleiding zorgen voor kritiek vanuit de advocatuur en literatuur.19 Zo schrijft advocaat Arthur van Biezen onder meer dat “het hanteren van deze (valse) bekentenis een enorme gok is” en dat “het gebrek aan toetsbaarheid en transparantie er in de Canadese rechtszalen toe heeft geleid dat de uiteindelijke ontmoeting met Mr. Big verplicht opgenomen moet worden omdat anders de beweerdelijke bekentenis niet tot bewijs mag dienen.”20 Daarnaast schrijft rechtspsycholoog Peter van Koppen dat “de bekentenissen niet transparant zijn verkregen en op papier gezet, maar klakkeloos worden aangenomen als zijnde waar. De methode kenmerkt zich juist door allerlei factoren die bijdragen aan het verkrijgen van valse bekentenissen.”21 De rechterlijke macht heeft echter tot nog toe besloten dat het gebruik van de methode en de daaruit voortvloeiende bekentenissen geoorloofd zijn.22
1.2. Probleemstelling
De Mr. Big-methode heeft in de afgelopen jaren in toenemende mate aandacht gekregen in Nederland. De methode is omstreden en ingrijpend.23 Desondanks zijn er in Nederland verschillende verdachten veroordeeld door een bekentenis na inzet van deze methode.24
14 Moore & Keenan, II-RP 2013/5, p. 46.
15 Drooglever Fortuyn, Advocatenblad 19 mei 2016. 16 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 13. 17 Idem
18 Art. 344 lid 2 WvSv.
19 Zie o.a. Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2 en Van Biezen, De Bonjo juni 2016. 20 Van Biezen, De Bonjo juni 2016.
21 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 63.
22 Zie o.a. hof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:421 en hof Arnhem-Leeuwarden 15 maart 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:2415.
23 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 13.
24 Zie o.a. hof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:421 en hof Arnhem-Leeuwarden 15 maart 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:2415.
In Nederland vindt de methode haar basis in artikel 126j WvSv, het stelselmatig inwinnen van informatie. Deze bevoegdheid is een bijzondere opsporingsbevoegdheid. Met de inzet van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid vangt ook strafvordering aan, waarbij een strafvorderlijk doel gediend moet worden.25 Uit de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden blijkt dat de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van opsporing en een meer dan beperkte inbreuk kan maken op de grondrechten van burgers.26 Zo ook bij de inzet van stelselmatig inwinnen van informatie en dus de aanvang van strafvordering. Hierbij is het van belang dat de wettelijke waarborgen, onder meer het recht op een eerlijk proces voortvloeiend uit artikel 6 Europees Verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EVRM), strikt worden nageleefd.27
Het is duidelijk dat het stelselmatig inwinnen van informatie in Nederland is toegestaan en dat in sommige gevallen een meer dan beperkte inbreuk mag en kan worden gemaakt op bepaalde grondrechten. Echter zou volgens critici – zoals beschreven in de inleiding – de inzet van deze methode zorgen voor een schending van een aantal rechten van artikel 6 EVRM. De critici stellen dat het undercovertraject – en daarmee de Mr. Big-methode – te weinig transparantie en teveel misleiding met zich mee brengt. Deze factoren roepen veel vragen op. Ten eerste omdat de verdachte wordt onderworpen aan actief handelen van de opsporingsambtenaren en de verdachte onder druk kan worden gezet om een bekentenis te verkrijgen, terwijl artikel 6 EVRM het pressieverbod bevat. Dit verbod is een uitvloeisel van het recht om jezelf niet te incrimineren, het zogenoemde nemo tenetur-beginsel. Een ander recht dat een uitvloeisel is van dit beginsel en onduidelijkheid schept bij de inzet van de Mr. Big-methode is het zwijgrecht. Dit recht is lastig te effectueren tijdens de inzet van de methode, omdat de verdachte niet weet dat hij te maken heeft met opsporingsambtenaren en de cautie niet hoeft te worden verleend. Daarnaast roept het beginsel van equality of arms, dat de gelijkheid van rechten en middelen behelst, ook diverse vragen op. Er is veel kritiek omtrent de summiere verslaglegging in de processen-verbaal van de opsporingsambtenaren en de effectiviteit van de ondervragingsmogelijkheid voor de verdediging. De vraag is dus of de verdediging niet in zijn belang wordt geschaad, waardoor het beginsel van equality of arms wordt geschonden. De Mr. Big-methode kan dus als risicovol worden bestempeld en dit is in zekere zin ook geoorloofd. Echter is het niet geoorloofd dat de nationale werkwijze consequent in strijd is met het verdragsrecht.
25 Art. 132a WvSv. 26 Stcrt. 2014, 24442.
De onderzoeksvraag die beantwoord zal worden, luidt als volgt:
Voldoet de inzet van undercoveragenten in het kader van stelselmatig inwinnen van informatie waarbij de Mr. Big-methode wordt gehanteerd in Nederlandse opsporingsonderzoeken aan het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM?
Deze onderzoeksvraag zal worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Wat houdt de Mr. Big-methode in en wat is wettelijk kader van deze methode in
Nederland?
2. Welke voorwaarden/waarborgen stellen art. 6 EVRM en uitspraken van het EHRM aan de inzet van undercoveroperaties?
3. Voldoet Nederland aan de voorwaarden/waarborgen die het EVRM/EHRM stelt aan de inzet van de Mr. Big-methode? De Nederlandse praktijk van de Mr. Big-methode wordt vervolgens getoetst aan de voorwaarden/waarborgen die bij de vorige deelvraag naar voren zijn gekomen.
1.3. Opbouw en methoden van onderzoek
Teneinde een antwoord te geven op de hoofdvraag zal eerst de relevante wet- en regelgeving besproken worden. Daarnaast wordt ook aandacht geschonken aan de bestaande literatuur, (internationale) jurisprudentie, parlementaire stukken en de actualiteiten.
In hoofdstuk twee staat de eerste deelvraag centraal. Eerst zal worden besproken wat de achtergrond van de bevoegdheid en methode is en vervolgens wordt de Mr. Big-methode uiteengezet. Vervolgens wordt uitgelegd wat de wettelijke basis in Nederland is voor deze methode en wat de vereisten van deze wettelijke basis zijn. Als laatste worden de voorwaarden tijdens de uitoefening van de methode besproken.
In hoofdstuk drie zal de Europese context van de inzet van undercoveragenten, specifiek gericht op de Mr. Big-methode, worden uiteengezet. Centraal staat de vraag welke voorwaarden en/of waarborgen door artikel 6 EVRM en door uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) worden gesteld aan de inzet van
undercoveragenten. Eerst zal worden besproken wat artikel 6 EVRM inhoudt. Vervolgens wordt dieper ingegaan op de rechten en beginselen die van toepassing zijn op de inzet van undercoveragenten en de Mr. Big-methode, die voortvloeien uit artikel 6 EVRM.
In hoofdstuk vier zal antwoord worden gegeven op de laatste deelvraag. Hiervoor zullen de rechten en beginselen die besproken zijn in hoofdstuk 3 en arresten van het EHRM worden vergeleken met de Nederlandse wetgeving en recente uitspraken in Nederland. Hierna zal een conclusie worden getrokken en wordt een aanbeveling gedaan voor een eventuele verbetering van de wettelijke regelingen voor de inzet van undercoverbevoegdheden en de toepassing van de Mr. Big-methode.
HOOFDSTUK 2: De Mr. Big-methode in Nederland
2.1. Achtergrond van de bevoegdheid en de methodeDe bevoegdheid stelselmatig inwinnen van informatie is vastgelegd in artikel 126j WvSv. Dit artikel is sinds de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: Wet BOB) op 1 februari 2002 in het Wetboek van Strafvordering te vinden.28 De Wet BOB werd ingevoerd naar aanleiding van de Parlementaire Enquêtecommissie opsporingsmethoden in 1994 onder leiding van Maarten van Traa.29 De achtergrond van deze enquête was het opheffen van het Interregionaal Recherche Team (hierna: IRT) Noord-Holland/Utrecht in 1993, ook wel bekend als de IRT-affaire.30 Het IRT maakte gebruik van een aantal omstreden, onconventionele werkmethoden met als doel om te kunnen doordringen tot in de top van een criminele organisatie31. De nieuw aangestelde teamleider rapporteerde dit aan de korpsleiding, waardoor een geschil ontstond tussen de betrokken partijen. Ondertussen was over de misstanden al zoveel naar buiten gekomen, dat in de Tweede Kamer om een diepgaande parlementaire enquête werd gevraagd.32 De Commissie-van Traa kreeg de opdracht onderzoek te doen naar de aard, ernst en omvang van zware georganiseerde criminaliteit; de feitelijke toepassing, rechtmatigheid, het verantwoord zijn en de effectiviteit van opsporingsmethoden; en de organisatie, het functioneren van en de controle op de opsporing.33 In het rapport werd gesteld dat sprake was van “een crisis in de opsporing”.34 Deze crisis was drieledig, bestaande uit een normeringscrisis, een organisatiecrisis en een gezagscrisis.35 Door het ontbreken van expliciete juridische normen voor het optreden van politie en justitie ontstond de normeringscrisis. De organisatiecrisis was een gevolg van onduidelijke besluitvorming over bevoegdheid en verantwoordelijkheid, waardoor een niet goed functionerende organisatie van opsporing ontstond.36 De gezagscrisis ontstond doordat in de praktijk bleek dat het Openbaar Ministerie niet altijd het gezag had tijdens de opsporing. Politiefunctionarissen bleken af en toe geheel op eigen houtje te opereren zonder de officier van justitie in te lichten.37
28 Stb. 2000, 32.
29 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 37. 30 Idem
31 Idem
32 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 39. 33 Idem
34 Kamerstukken II, 1995/96, 24072, nrs. 10-11, p. 413-414 35 Idem
36 Idem 37 Idem
2.2.
De Mr. Big-methode
De methode is in de vroege jaren ’90 ontstaan in Canada door de Royal Canadian Mounted Police.38 De methode wordt in Canada veelvuldig gebruikt, echter ontbreken de precieze cijfers.39 Wel is gebleken dat van 350 onderzochte zaken 95% van de verdachten is veroordeeld door de inzet van de Mr. Big-methode.40
De globale opbouw van de methode in zowel Canada als Nederland is steeds hetzelfde, maar er zijn ook veel varianten denkbaar, die afhangen van de omstandigheden van het geval.41 In deze scriptie zal alleen de globale opbouw van de methode worden besproken. Een algemeen criterium dat geldt voor de inzet van de methode is dat er sprake moet zijn van zeer zware misdrijven, zoals moord en doodslag.42 Daarnaast is er in alle zaken een verdachte op het oog, maar krijgen politie en justitie het bewijs om deze persoon te veroordelen niet rond.43 Er is dus additioneel bewijs nodig, zoals een bekentenis, om de verdachte wel te kunnen veroordelen.44 Waarheidsvinding staat hierbij voorop.45
De methode werkt als volgt. Na het bevel van de officier van justitie (zie §2.3.2.) wordt het traject gestart. Als eerste wordt de verdachte door de politie geobserveerd, om zo een zo goed mogelijk beeld te krijgen van diens persoonlijkheid, gewoontes en sociale leven.46 Zodra een volledig beeld van de verdachte is verkregen, wordt contact gemaakt door de undercoveragenten met de verdachte en wordt een band met de verdachte opgebouwd.47 De undercoveragenten behoren tot een fictieve criminele organisatie. Deze undercoveragenten werken voor een Mr. Big, de grote baas van de fictieve criminele organisatie. Door het opbouwen van een band met de verdachte, wordt deze langzaam betrokken bij deze criminele organisatie.48 Een complex netwerk van valse relaties tussen undercoveragenten onderling en tussen undercoveragenten en de verdachte wordt opgebouwd.49 De verdachte wordt vervolgens betrokken in de criminele activiteiten waarmee de criminele organisatie zich
38 Moore, Copeland & Schuller, C.L.Q. 2014/55, p. 349. 39 Connors, Patry & Smith, P,C&L 2018/25, p. 10. 40 Milward, U.B.C. Law review 2013/46, p. 81.
41 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 65. 42 Idem
43 Idem 44 Idem
45 Rb. Zeeland-West-Brabant 23 mei 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3060 r.o. 5.3.2. 46 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 66.
47 Idem 48 Idem
bezighoudt, met als doel om de verdachte te laten geloven dat hij bij een echte criminele organisatie betrokken is.50 Deze undercoveroperatie houdt een “gestage uitbreiding in vereniging, invloed en druk in, leidend tot het creëren van een atmosfeer die geschikt wordt geacht om de verdachte aan te moedigen om te bekennen.”51 Na enig verloop van tijd wordt er door de undercoveragenten een moment gekozen dat de verdachte Mr. Big zal gaan ontmoeten.52 Mr. Big vertelt tijdens deze ontmoeting dat de politie de verdachte op het spoor is voor het zware misdrijf dat hij zou hebben begaan en dat zijn arrestatie nabij is.53 Mr. Big houdt aan de verdachte voor dat hij hem kan helpen, mits de verdachte de details vertelt van het misdrijf waar hij verdacht van wordt.54 Een veelgebruikte variant hierop is dat aan de verdachte wordt gevraagd dat, omdat hij bekend is met de illegale activiteiten van de criminele organisatie, hij de details van zijn misdrijf moet vertellen als een soort verzekering van zijn lidmaatschap bij de criminele organisatie.55 Hierna is het wachten op een bekentenis van de verdachte, zodat hij kan worden gearresteerd en vervolgd.
2.3. Voorwaarden aanwenden van de bevoegdheid
De regeling van art. 126j WvSv ziet op het stelselmatig inwinnen van informatie over de verdachte zonder dat de opsporingsambtenaar kenbaar en als zodanig optreedt. De term stelselmatig ziet op het intensief vergaren van informatie over het leven van de verdachte, opdat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.56
Op grond van deze regeling kan een heimelijke situatie worden gecreëerd om de verdachte heen, met als doel het vergaren van bewijsmateriaal. De inzet van deze opsporingsbevoegdheid heeft een misleidend karakter en is ingrijpend.57 Om die reden is de regeling met verschillende waarborgen omkleed.
Artikel 126j Sv luidt:
1. In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b,
50 Idem
51 R v Hart, 2012 SCC, §233.
52 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 66. 53 Moore & Keenan, II-RP 2013/5, p. 47.
54 Idem 55 Idem
56 Buruma, NJCM-Bulletin 2000, p. 649-658.
zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.
2. Het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste drie maanden. De geldigheidsduur kan telkens voor een periode van ten hoogste drie maanden worden verlengd.
3. Het bevel tot het inwinnen van informatie is schriftelijk en vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en d. de geldigheidsduur van het bevel.
4. Een bevel als bedoeld het eerste lid kan ook worden gegeven aan:
a. een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen;
b. een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdelen c en d, of artikel 142, mits deze opsporingsambtenaar voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels terzake van opleiding en samenwerking met opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141, onderdeel b. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.
5. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.
Het artikel is lang en er zijn verschillende vereisten uit af te leiden waaraan de inzet van undercoveragenten voor het stelselmatig inwinnen van informatie moet voldoen. Deze zullen in de volgende subparagrafen ter verduidelijking worden besproken.
2.3.1. De verdachte
In art. 126j lid 1 Sv wordt gesteld dat de bevoegdheid kan worden ingezet tegen de verdachte. De verdachte is degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.58 Aan de verdachte komen verschillende rechten toe, zoals het zich laten bijstaan door een raadsman59 en het zwijgrecht.60 Echter gaat het bij de bevoegdheid stelselmatig inwinnen van informatie om een undercover traject, waarbij de
58 Art. 27 WvSv. 59 Art. 28 WvSv. 60 Art. 29 WvSv.
opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is. Het stellen van vragen aan de verdachte levert daarom ook geen verhoorsituatie op zoals bedoeld in artikel 29 WvSv.61 De cautie, welke wordt gegeven om de verdachte tegen druk van de opsporingsambtenaar of rechter te beschermen, is in dit geval niet van toepassing.62 Er wordt aangenomen dat door verklaringsvrijheid door de misleiding niet onder druk komt te staan en dat het nemo tenetur-beginsel niet wordt geschonden.63
2.3.2. Het bevel
Blijkens lid 1 dient het bevel door de officier van justitie te worden gegeven. Lid 2 vult hierbij aan dat dit bevel schriftelijk moet zijn, waarbij verschillende voorwaarden moeten worden vermeld. In geval van dringende noodzaak kan hiervan worden afgeweken volgens lid 5, maar het bevel dient dan alsnog binnen drie dagen op schrift te zijn gesteld. In het bevel moet een omschrijving staan van het misdrijf en van de verdachte. Daarnaast moeten de feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat voldaan is aan de voorwaarden in lid 1, worden omschreven. Dit houdt in dat wordt aangetoond dat sprake is van een redelijk vermoeden. Als laatste dienen de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven en de geldigheidsduur van het bevel te worden vermeld.
Het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste drie maanden. Deze geldigheidsduur kan telkens met een periode van drie maanden worden verlengd, indien de gronden van het bevel nog steeds aanwezig worden geacht.
Daarnaast is het bevel niet onderhevig aan enige vorm van toetsing. Zowel in de parlementaire geschiedenis, als in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden wordt geen woord gerept over een interne toetsing die zou moeten plaatsvinden om te beoordelen of het geven van het bevel gerechtvaardigd is.64
2.3.3. Opsporingsambtenaren
Opsporingsambtenaren zijn degenen die bevoegd zijn tot de uitvoering van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie. Artikel 126j lid 1 WvSv stelt dat dit in eerste instantie gewone politieambtenaren zijn zoals omschreven in artikel 141 onderdeel b WvSv. In lid 4
61 Blom, in: T&C Strafvordering 2017, art. 126j Sv aant. 2a. 62 Idem
63 Idem
van artikel 126j Sv worden nog enkele andere opsporingsambtenaren genoemd die bevoegd zijn tot uitvoering. Dit zijn de opsporingsambtenaren zoals genoemd in artikel 141 onderdelen c en d en artikel 142 WvSv. Een voorwaarde bij inzet van deze opsporingsambtenaren is dat deze opsporingsambtenaren voldoen aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels ter zake van opleiding en samenwerking met opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 onderdeel b WvSv. Dit zijn bijvoorbeeld opsporingsambtenaren van bijzondere opsporingsdiensten en de Marechaussee. Artikel 2 van het Samenwerkingsbesluit bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: Samenwerkingsbesluit) vult artikel 126j WvSv op dit punt aan. Dit artikel stelt dat de opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 onderdelen c of d en artikel 142 WvSv kunnen worden belast met de uitvoering van een bevel tot stelselmatig inwinnen van informatie, indien zij lid zijn van een infiltratieteam. Artikel 3 van het Samenwerkingsbesluit vult hierbij aan dat opsporingsambtenaren die geen lid zijn van een infiltratieteam slechts kunnen worden ingezet indien zij beschikken over specifieke kennis en vaardigheden.
Daarnaast kunnen ook buitenlandse opsporingsambtenaren worden ingezet. Dit kan slechts geschieden op basis van art. 126j lid 4 WvSv, waarin extra eisen zijn neergelegd.65 Aan de inzet van buitenlandse opsporingsambtenaren kleven deze extra vereisten vanwege bijzondere betrouwbaarheidsrisico’s gelegen in het feit dat taalproblemen en -misverstanden zich kunnen voordoen.66 Ook zijn buitenlandse opsporingsambtenaren vaak minder bekend met de Nederlandse wet- en regelgeving.67 In het bevel moet de officier van justitie aantonen dat hij deze risico’s heeft meegewogen.68
Ook mogen opsporingsambtenaren die uitvoering geven aan het bevel stelselmatig inwinnen van informatie in die hoedanigheid zich niet schuldig maken aan of betrokken zijn bij het plegen van strafbare feiten.69 Echter, soms kan het noodgedwongen voorkomen dat een opsporingsambtenaar, bijvoorbeeld in het kader van instandhouding en opbouw van zijn dekmantel, een strafbaar feit moet plegen.70 Als er door de officier van justitie geen mondeling bevel voor het plegen van een strafbaar feit voor de instandhouding van de
65 Rb. Zwolle-Lelystad 3 mei 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BA4345. 66 Blom, in: T&C Strafvordering 2017, art. 126j Sv aant. 6.
67 Idem 68 Idem
69 Blom, in: T&C Strafvordering 2017, art. 126j Sv aant. 1.
dekmantel is verleend, dan is de undercoveragent in beginsel strafrechtelijk aansprakelijk.71 De undercoveragent kan geen beroep doen op artikel 43 WvSr.72 De officier van justitie beoordeelt dan achteraf of de strafbare gedraging aanvaardbaar en/of onontkoombaar was en hij kan dan besluiten niet tot vervolging over te gaan.73 De Commissie Kalsbeek heeft voorgesteld om hier verandering in te brengen, waardoor de bevoegdheid zou kunnen worden verleend om strafbare feiten te begaan in het kader van het verlenen van hand- en spandiensten aan het criminele verband.74
2.3.4. Proportionaliteit en subsidiariteit
Twee belangrijke waarborgen voor de inzet van de bevoegdheid stelselmatig inwinnen van informatie zijn de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets. Deze twee beginselen zijn (nog) niet expliciet gecodificeerd,75 maar zijn normatief voor de vraag of een bevoegdheid toegepast mag worden en tevens voor de wijze van de uitvoering.76 Proportionaliteit houdt in dat de inzet van de bevoegdheid alleen gerechtvaardigd is indien het gebruik in verhouding staat tot de zaak.77 De subsidiariteitstoets behelst de vraag of hetzelfde resultaat had kunnen worden bereikt met een minder ingrijpend middel.78 Indien de officier van justitie na afweging van alle belangen besluit dat hij in redelijkheid niet tot toepassing van de bevoegdheid had kunnen overgaan, zijn deze beginselen geschonden.79 Uit de literatuur blijkt dat de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit vaak snel worden aangenomen.80
2.4. Voorwaarden tijdens uitoefening van de bevoegdheid
Nadat het bevel juist is afgegeven, gaat de undercoveroperatie van start. Tijdens dit traject is het van belang dat de undercoveragenten zich houden aan de voorwaarden van de bevoegdheid. Ten tijde van de uitoefening van deze bevoegdheid zijn er nog twee voorwaarden waaraan de opsporingsambtenaren zich moeten houden.
71 Idem 72 Idem 73 Idem
74 Kamerstukken II, 1998/99, 26269, nrs. 4-5, p. 205-206.
75 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Contourennota, 30-09- 2015, p. 46
76 Rb. Zeeland-West-Brabant 23 mei 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3060, r.o. 5.3.2. 77 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 48.
78 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 49.
79 Rb. Zeeland-West-Brabant 23 mei 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3060, r.o. 5.3.2. 80 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 69.
Ten eerste heeft de opsporingsambtenaar tijdens de undercoveroperatie een verbaliseringsplicht, dat voortvloeit uit artikel 152 WvSv. Artikel 152 WvSv stelt dat opsporingsambtenaren ten spoedigste een proces-verbaal moeten op maken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Het uitgangspunt bij de verplichting tot verbaliseren is dat alle verrichtingen en bevindingen in het kader van de stelselmatige inwinning van informatie schriftelijk dienen te worden vastgelegd.81 Aan deze verbaliseringsplicht liggen verschillende doeleinden ten grondslag; op deze manier worden de opsporingsambtenaren ter verantwoording geroepen en bij een langer tijdsverloop waarborgt het de waarheidsgetrouwe inzichtelijkheid.82 Het moet op elk moment mogelijk zijn te achterhalen met welke methode bepaalde informatie is verkregen, maar ook de wijze waarop de informatie is verkregen.83 Daarnaast dienen alle opsporingmethoden en -middelen waarbij sprake is geweest van enige inbreuk op rechtens beschermde belangen van de verdachte in een proces-verbaal te worden verantwoord ten behoeve van controle op opsporingsmethode.84 Slechts zo kan de officier van justitie een juiste vervolgingsbeslissing nemen.85 Van belang hierbij is dat de opsporingsambtenaar een zo objectief mogelijke beschrijving maakt en dat zowel belastend als ontlastend materiaal, indien aanwezig, dient te worden opgenomen in het proces-verbaal.86 Een proces-verbaal kan achterwege blijven indien het naar het oordeel van de officier van justitie iedere relevantie ontbreekt.87
Ten tweede geldt de notificatieplicht.88 Personen tegen wie een bijzondere opsporingsbevoegdheid is ingezet, moeten daarvan op de hoogte worden gesteld zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, aldus artikel 126bb WvSv. Het inlichten van verdachte kan soms stuiten op bepaalde tactische en/of operationele bezwaren.89 Denk hierbij aan de gevallen waarin er meerdere verdachten subject zijn in een undercovertraject. Het inlichten van een verdachte kan er dan voor zorgen dat de gehele undercoveroperatie wordt geschaad. Artikel 126bb WvSv biedt echter expliciet de mogelijkheid om de notificatieplicht uit te stellen door de bewoording ‘zodra het belang van het onderzoek het toelaat’.
81 Kamerstukken II, 1998/99, 26269, nrs. 4 – 5, p. 431. 82 Idem
83 Kamerstukken II, 1998/99, 26269, nrs. 4 – 5, p. 202. 84 Kamerstukken II, 1998/99, 26269, nrs. 4 – 5, p. 431. 85 Kamerstukken II, 1996/97, 25403, nr. 3, p. 14.
86 EHRM 16 december 1992, nr. 13071/87 (Edwards t. VK), m. comm. van E. Myjer (opgenomen in NJCM bulletin 1993, p. 449-453).
87 HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328. 88 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 222. 89 Idem
Beide verplichtingen, de verbaliseringsplicht en de notificatieplicht, dragen bij aan de transparantie van het onderzoek.90 Deze transparantie is een kernbegrip geweest bij de aanbevelingen naar aanleiding van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden in 1994. Transparantie is van groot belang voor de beoordeling van rechters of een uitgevoerd undercovertraject verantwoord is geweest.91 Het zorgt er ook voor dat de verborgenheid van de beperkt aanstuurbare undercoveroperaties in ieder geval tot op zekere hoogte controleerbaar zijn.92
2.5. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn de bevoegdheid stelselmatige inwinning van informatie en de daaruit voortvloeiende Mr. Big-methode uitgewerkt. De Mr. Big-methode valt onder de bevoegdheid stelselmatige inwinning van informatie. Kort gezegd houdt de Mr. Big methode in dat een undercoveroperatie wordt gestart waarbij een verdachte wordt opgenomen in een fictieve criminele organisatie. Om bij deze organisatie te kunnen behoren moet de verdachte zijn daden uit het verleden opbiechten aan de leider van de criminele organisatie, een Mr. Big, zodat deze hem kan helpen. In werkelijkheid gaat het om een undercoveroperatie opgezet door agenten om op deze manier een bekentenis van de verdachte te verkrijgen. De methode is omstreden vanwege de verborgenheid en misleiding die het met zich meebrengt. De voorwaarden voor de inzet van de bevoegdheid stelselmatig inwinnen van informatie zijn dat het subject een verdachte moet zijn, een bevel door de officier van justitie moet zijn gegeven, alleen opsporingsambtenaren uitoefening kunnen geven aan het bevel en er moet voldaan zijn aan subsidiariteit en proportionaliteit. Tijdens de inzet van de bevoegdheid hebben de opsporingsambtenaren een verbaliserings- en notificatieplicht.
90 Idem
91 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 18. 92 Kruisbergen, De Jong & Kouwenberg 2010, p. 25.
HOOFDSTUK 3: Undercoveroperaties in het licht van artikel
6 EVRM
3.1. Artikel 6 EVRM
Artikel 6 EVRM behelst het recht op een eerlijk proces, ook wel the right to a fair trial genoemd. Dit artikel moet worden beschouwd als een uitwerking van de rule of law.93 Het doel van het recht op een eerlijk proces is om de verdachte te beschermen tegen een willekeurig optredende overheid door hem een aantal rechten toe te kennen.94
Het recht op een eerlijk proces is een uitgangspunt in de Nederlandse rechtsorde en door de toepassing van de artikelen 92 tot en met 95 Grondwet komt aan het EVRM interne werking toe. Het EVRM heeft binnen de Nederlandse rechtsorde rechtswerking mét voorrang; strijdig nationaal recht vindt geen toepassing. Deze rechtstreekse werking van artikel 6 EVRM wordt binnen de Nederlandse rechtspraak aanvaard. 95 Daarnaast hebben ook de arresten van het EHRM vanaf het moment dat ze gewezen zijn, rechtstreekse werking. 96 Voorts heeft artikel 6 EVRM verticale werking, wat wil zeggen dat het recht slechts door particulieren jegens de verdragsstaten kan worden ingeroepen. 97
Artikel 6 EVRM is van toepassing indien het gaat om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen of indien het gaat om een onderzoek naar de gegrondheid van een strafvervolging, ook wel criminal charge genoemd.98 Indien is vastgesteld dat artikel 6 EVRM van toepassing is, rijst de vraag vanaf welk moment aanspraak kan worden gemaakt op de rechten voortvloeiend uit dit artikel. Dit moment zal per recht en per zaak verschillen, maar als algemene regel geldt dat de rechten voortvloeiend uit artikel 6 EVRM de gehele strafprocedure omvatten.99 Het strekt zich uit van het vooronderzoek tot en met de terechtzitting.100 De rechter zal dus achteraf moeten beoordelen of de proceedings as a whole
93 De Vocht, in T&C Strafvordering 2017, art. 6 EVRM aant. 1. 94 Idem
95 A-G Biegman-Hartogh concludeerde reeds voor HR 30 november 1984, NJ 1985, 376, § 11, onder verwijzing naar jurisprudentie dat de vraag of art. 6 EVRM directe werking heeft, ‘thans met een gerust hart bevestigend kan worden beantwoord’.
96 Smits 2008, p. 26. 97 Idem
98 De Vocht, in: T&C Strafvordering 2017, art. 6 EVRM aant. 2a. 99 De Vocht, in: T&C Strafvordering 2017, art. 6 EVRM aant. 2b.
eerlijk zijn geweest.101 Daarnaast is het recht op een eerlijk proces een fundamenteel onderdeel in een democratische samenleving en kan derhalve niet restrictief geïnterpreteerd worden.102
3.2. Equality of arms
3.2.1. Algemeen
Het beginsel van equality of arms kan vrij letterlijk worden vertaald naar “gelijkheid der wapenen”.103 Dit beginsel impliceert dat alle partijen dezelfde praktische en effectieve rechten en middelen voorhanden dienen te hebben om hun opvattingen helder naar voren te brengen en het proces te kunnen beïnvloeden.104 Dit recht omvat verschillende processuele elementen, zoals het recht om zich op gelijke wijze te kunnen uitlaten over de stukken, het recht op rechtsbijstand en het bewijsrecht. Het beginsel van equality of arms zorgt er tevens voor dat er een bepaalde controle is op de opsporingsinstanties, omdat elke procespartij min of meer dezelfde rechten en middelen voorhanden zou moeten hebben.
Het beginsel van equality of arms houdt verband met de door het EVRM erkende accusatoire procesvoering.105 In deze manier van procesvoering wordt de waarheidsvinding bereikt doordat alle partijen hun eigen waarheid vinden en dat tijdens het proces afzetten tegenover de versie van de wederpartij.106 Dit houdt in dat het initiatief bij de procespartijen ligt en dat het proces bijna volledig in handen is van de partijen, de rechter is lijdelijk en passief.107 Het Nederlandse strafproces kent echter een gematigd inquisitoir stelsel.108 De verdachte is in het vooronderzoek het onderzoeksobject, waarbij de waarheidsvinding door justitie geschiedt en de verdachte onderworpen kan worden aan dwangmiddelen.109 Pas tijdens de terechtzitting wordt de verdachte een min of meer gelijkwaardige procespartij.110 Door het EVRM en EHRM heeft verdachte in het Nederlandse vooronderzoek meer rechten gekregen, waaronder het recht op equality of arms. Het recht op equality of arms is niet absoluut en kan worden
101 EHRM 20 november 1989, nr. 11454/85, §39 (Kostovski,t. Nederland). 102 EHRM 8 december 1983, A71, §21 (Pretto t. Italië).
103 Van der Hoogen, Computerrecht 2007/169, p. 36. 104 Van der Hoogen, Computerrecht 2007/169, p. 37.
105 De Vocht, in: T&C Strafvordering 2017, art. 6 EVRM aant. 10b. 106 Brants e.a. 2003, p. 22.
107 Corstens, Borgers & Kooijmans 2018, p.10. 108 Idem
109 Idem 110 Idem
beperkt.111 Voor de beoordeling of sprake is van (in)equality of arms wordt geen vast toetsingskader gehanteerd, maar hangt af van de omstandigheden van het geval.
3.2.2. Het EHRM over equality of arms in undercoveroperaties
Bij het beginsel van equality of arms staat de gelijkheid van de rechten en middelen van procespartijen voorop. Voor het bewerkstelligen van deze gelijkheid van rechten en middelen oordeelde het EHRM het volgende: “Equality of arms implies that each party must be
afforded a reasonable opportunity to present his case -including his evidence- under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent”.112 Om zo’n substantieel nadeel te voorkomen en het proces eerlijk te houden, dienen alle partijen evenveel kennis te hebben van elkaars standpunten,113 evenveel kennis te hebben van al het bewijs en alle informatie dat gedurende het vooronderzoek en proces naar voren is gekomen. 114 Dit betekent dat alle relevante informatie ook aan de verdediging beschikbaar moet worden gesteld,115 zowel belastende als ontlastende informatie.116 Zoals gezegd kan het beginsel van
equality of arms worden beperkt: “The entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security, or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused.”117 Indien deze beperking de verdediging schaadt in haar verdedigingsbelang, zal dit gecompenseerd dienen te worden door de rechterlijke autoriteiten.118
Tijdens het proces kan de situatie ontstaan dat de verdediging een verzoek doet om een undercoveragenten te horen over diens verklaringen. In veel gevallen is de undercoveragent een anonieme getuige, wat soms moeilijkheden met zich mee kan brengen voor het horen van deze opsporingsambtenaren tijdens het proces. Twee belangrijke rechten botsen: het recht op bescherming van de getuige en bescherming van de procedurele rechten van de verdediging. Tot dit punt kwam ook het EHRM in de zaak Kostovski t. Nederland: “In principle, all the
evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. […] As a rule, these rights require that an accused should be given an
111 Van Kempen, Strafblad 2011/1, p. 17.
112 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534, §33 (Dombo t. Nederland).
113 EHRM 28 augustus 1991, nrs. 11170/84, 12876/87 en 13468/87, A211, §67 (Brandstetter t. Oostenrijk). 114 EHRM 16 december 1992, nr. 13071/87, §36 (Edwards v UK).
115 Idem 116 Idem
117 EHRM 16 februari 2000, nr. 27054/95, §52 (Jasper t. VK). 118 Idem
adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceedings.”119 Het EHRM stelt het gebruik van verklaringen van anonieme getuigen niet onverenigbaar is met art. 6 EVRM.120 Dit wordt uitgebreid uiteengezet in de zaak Al-Khawaja & Tahery t.
VK.121 In deze zaken kon het ondervragingsrecht van de verdediging niet worden geëffectueerd, omdat de getuigen wegens verschillende redenen niet ter terechtzitting konden verschijnen.122 Deze getuigenverklaringen waren in beide zaken het sole or decisive bewijs.123 Uit dit arrest kan worden afgeleid “dat het gebruik van bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudend een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet onverenigbaar is met artikel 6 EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te ondervragen.”124 Als dit niet het geval is, dienen drie vragen te worden beantwoord om te bepalen of sprake is van een schending van het ondervragingsrecht:
1. Ligt aan het niet ondervragen van de getuige ter terechtzitting een good reason ten grondslag?125
2. Is de verklaring van de getuige die niet door de verdediging kon worden ondervraagd het
sole or decisive bewijsmateriaal?126
3. Waren er voldoende counterbalancing factors, inclusief sterke procedurele waarborgen, die verzekerden dat het proces, als geheel gezien, eerlijk was?127
Deze drie stappen betreffen geen op zichzelf staande beslismomenten, maar moeten worden gezien als communicerende vaten die tezamen de overall fairness van een strafzaak waarborgen.128
Zeker bij undercovertrajecten is het horen van de opsporingsambtenaren als getuigen een belangrijk onderdeel, omdat deze trajecten als grote keerzijde misleiding en verborgenheid hebben. In Van Mechelen e.a. t. Nederland is het Hof nog strenger met betrekking tot het
119 EHRM 20 november 1989, nr. 11454/85, §41 (Kostovski,t. Nederland). 120 Idem
121 EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en nr. 22228/06 (Al-Khawaja & Tahery t. VK). 122 Idem
123 Idem 124 Idem
125 EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en nr. 22228/06, §119-125 en 152 (Al-Khawaja & Tahery t. VK). 126 EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en nr. 22228/06, §119 en 126-147 (Al-Khawaja & Tahery t. VK). 127 EHRM 15 december 2011, nr. 26766/05 en nr. 22228/06, §147(Al-Khawaja & Tahery t. VK).
beginsel van equality of arms in zaken waarbij een anonieme getuige verklaringen heeft afgelegd.129 Het Hof beslist in deze zaak dat het gebruik van anonieme getuigenverklaringen alleen gerechtvaardigd is als het gebruik het recht van de verdediging en het recht op een eerlijk proces niet schaadt.130 De verdediging moet de mogelijkheid krijgen om de getuigen te ondervragen, omdat de anonimiteit van de getuige ervoor zorgt dat het recht van de verdediging om de betrouwbaarheid van de verklaringen van de undercoveragent te kunnen testen wordt beperkt.131 De anonimiteit van de undercoveragent mag alleen in stand worden gehouden indien dit noodzakelijk is ter bescherming van de undercoveragent of diens familie.132
3.3. Het zwijgrecht
3.3.1. Algemeen
Het zwijgrecht is een recht dat voortvloeit uit het nemo tenetur-beginsel, het recht om jezelf niet te incrimineren.133 Het zwijgrecht van een verdachte is een fundamenteel recht, zowel op de zitting als in het vooronderzoek.134 Net zoals alle andere rechten uit artikel 6 EVRM kan een verdachte in beginsel een beroep doen op diens zwijgrecht vanaf het moment dat er sprake is van een criminal charge.135 De verdachte dient dan ook op dat moment bekend te worden gemaakt met al diens rechten. Normaliter geschiedt de cautie voor een officiële verhoorsituatie. Als verhoor wordt gekwalificeerd: “De vragen van een opsporingsambtenaar aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.”136 Echter, in de rechtspraak is erkend dat een undercovertraject niet kan worden bestempeld als een verhoor en derhalve wordt de cautie dus niet gegeven. 137 Dit heeft onder andere als logische reden dat de dekmantel van de undercoveragenten intact dient te blijven om tot het nodige bewijs te kunnen komen. Ondanks dat er geen sprake is van een officieel verhoor, kunnen wel situaties denkbaar zijn waarin sprake lijkt te zijn van een verhoor indien een opsporingsambtenaar vragen stelt aan de verdachte omtrent diens betrokkenheid bij een strafbaar feit.138 Dit werd ook betoogd in de zaak Jailplant.139 De HR onderschrijft het
129 EHRM 23 april 1997, nr. 21363/93 (Van Mechelen e.a./Nederland). 130 Idem
131 Idem 132 Idem
133 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993/485 (Funke t. Frankrijk). 134 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725 (Murray t. VK).
135 De Vocht, in: T&C Strafvordering 2017, art. 6 EVRM aant. 2a. 136 HR 2 oktober 1979, ECLI:NL:PHR:1979:AB7396, m.nt. G.E. Mulder 137 Blom, in: T&C Strafvordering 2017, art. 126j Sv aant. 2a.
138 EHRM 10 maart 2009, 4378/02, §101 (Bykov t. Rusland).
probleem van schending van het zwijgrecht en stelt dat het gebruik van de bevoegdheid van stelselmatig inwinnen van informatie het gevaar in zich bergt dat de verdachte feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie, waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een opsporingsambtenaar ontbreken.140 Hierdoor kunnen verklaringen in strijd met artikel 29 WvSv worden verkregen, wat haaks staat op de verklaringsvrijheid volgend uit artikel 6 EVRM.141 Bij de beoordeling of dit strijd oplevert met het recht op een eerlijk proces wordt gekeken naar de verhouding tussen een schending van het zwijgrecht en het recht op een eerlijk proces in de specifieke zaak.142 Daarbij geldt uitdrukkelijk dat dit recht, het zwijgrecht, niet tegen een verdachte mag worden gebruikt.143
3.3.2. Het EHRM over het zwijgrecht tijdens undercoveroperaties
Een belangrijke uitspraak van het EHRM over het zwijgrecht tijdens undercoveroperaties is Allan t. VK.144 In deze zaak was sprake van een undercoveroperatie in detentie, waarbij een medegedetineerde een verklaring moest verkrijgen bij de verdachte, Allan.145 De opdracht aan de informatie luidde dan ook “push him for what you can”.146 Het EHRM moest de vraag beantwoorden of het zwijgrecht van artikel 6 EVRM was geschonden. Het Hof herhaalt in deze zaak dat het nemo tenetur-beginsel en het daaruit voortvloeiende zwijgrecht de kern vormen van het recht op een eerlijk proces.147 Als belangrijkste uitgangspunt geldt hierbij volgens het Hof dat de verdachte keuzevrijheid moet hebben gehad om verklaringen af te leggen.148 Bij de beoordeling of sprake is geweest van een schending van het zwijgrecht zijn de volgende factoren van belang: de proceshouding van de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten, de gebeurtenissen in het vooronderzoek, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens verdachte, de mate van druk en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.149 De verklaring wordt ondermijnd wanneer een verdachte wordt onderworpen aan een listige actie waardoor deze een verklaring aflegt, welke anders niet zou
140 Idem 141 Idem 142 Idem 143 Idem
144 EHRM 12 november 2002, nr. 48539/99 (Allan t. VK). 145 Idem
146 Idem
147 EHRM 12 november 2002, nr. 48539/99, §50 (Allan t. VK). 148 Idem
149 Samenvatting van EHRM 12 november 2002, nr. 48539/99 (Allan t. VK), in Hoge Raad, 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195 r.o. 5.7.
zijn afgelegd.150 De vervolgende instanties kunnen geen toevlucht nemen tot list en bedrog, om op die manier het zwijgrecht te omzeilen.151
Een andere zaak, die meer overeenkomsten toont met de Mr. Big-methode, is Bykov t.
Rusland.152 Bykov zou zijn zakenpartner S. hebben willen laten vermoorden.153 Om dit te bewerkstelligen zou hij V. een wapen hebben gegeven.154 V. besluit de opdracht niet uit te voeren en stapt naar de politie, die een undercoveroperatie start.155 Er wordt gedaan alsof in de woning van S. twee lijken zijn gevonden en in de media wordt het bericht verspreid dat S. een van de slachtoffers is.156 Vervolgens instrueert de politie V. om enkele dagen later bij Bykov langs te gaan met een zendermicrofoon.157 Het gesprek tussen V. en Bykov wordt opgenomen en V. overtuigt Bykov ervan dat de moorden hebben plaatsgevonden.158 Bykov wordt later opgepakt en veroordeeld wegens het samenspannen tot moord.159 De opname die gemaakt is, wordt niet als bewijs gebruikt.160 Wel wordt een deskundigenrapport gebruikt waarin staat dat een natuurlijk gesprek heeft plaatsgevonden tussen V. en Bykov en dat uit het gesprek niet kan worden afgeleid dat er oneigenlijke druk is uitgeoefend.161 Bykov klaagt vervolgens dat artikel 6 EVRM is geschonden omdat de politie hem door bedrog zelf-incriminerende verklaringen heeft laten afleggen tijdens het gesprek met V. en omdat de rechter dit gesprek als bewijs heeft toegelaten tijdens het proces.162 Bykov stelt dat er sprake is geweest van een heimelijk verhoor, zonder dat de daarbij geldende waarborgen in acht zijn genomen.163 Het EHRM oordeelt dat bewijsuitsluiting primair een taak is van de nationale rechter, de procedure moet in zijn geheel fair zijn.164 Het EHRM overweegt dat Bykov tijdens het proces alle bewijsmiddelen heeft kunnen betwisten en dat alle verweren van Bykov zijn gemotiveerd verworpen.165 Over de wijze waarop de rechter tot die beslissingen is gekomen, is door Bykov
150 Idem 151 Idem
152 EHRM 10 maart 2009, 4378/02 (Bykov t. Rusland). 153 Idem 154 Idem 155 Idem 156 Idem 157 Idem 158 Idem 159 Idem 160 Idem 161 Idem
162 EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02, §101 (Bykov t. Rusland) 163 Idem
164 Idem 165 Idem
niet geklaagd.166 Daarbij stelt het EHRM dat de veroordeling van Bykov voornamelijk is gebaseerd op andere bewijsmiddelen.167 Er is derhalve dus geen reden om aan de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding te twijfelen.168 Daarnaast is er geen sprake van verboden zelf-incriminatie; het stond Bykov vrij om V. te ontmoeten en met hem te praten, er was geen sprake van enige druk.169
3.4. Het pressieverbod
3.4.1. Algemeen
Een tweede recht dat voortvloeit uit het nemo tenetur-beginsel is het pressieverbod. Het pressieverbod omhelst het recht dat een verdachte niet tot het afleggen van een verklaring mag worden gedwongen.170 Een opsporingsambtenaar dient zich te onthouden van alles wat de strekking heeft om een verklaring van de verdachte te krijgen, waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid is afgelegd.171 Dit verbod houdt niet in dat een verdachte op geen enkele wijze onder druk mag worden gezet, maar van ongeoorloofde pressie mag geen sprake zijn.172 De wetgever merkte in de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) op dat een kenmerk van een verhoorsituatie is dat er druk op een verdachte wordt gelegd.173 Volgens de wetgever ontbreekt deze druk gedurende een undercovertraject omdat de verdachte niet als verdachte in de zin van artikel 29 WvSv wordt gehoord en omdat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is.174
Het pressieverbod is nadrukkelijk gerelateerd aan het voorkomen van gerechtelijke dwalingen en het gevaar dat de betrouwbaarheid van het bewijs wordt aangetast.175 Ongeoorloofde pressie door opsporingsambtenaren kan op veel verschillende manieren tot uiting worden gebracht. Zo kan ongeoorloofde pressie worden uitgeoefend door onder andere door het langdurig stellen van sturende of suggestieve vragen, suggereren dat de verdachte toch wel veroordeeld wordt waardoor ontkennen zinloos zou zijn of door het doen van onware mededelingen door een opsporingsambtenaar.176
166 Idem 167 Idem 168 Idem 169 Idem
170 Stevens & Verhoeven, DD 2011/9, p. 115. 171 Idem
172 Idem
173 Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr.3, p.30. 174 Idem
175 Stevens & Verhoeven, DD 2011/9, p. 115.
3.4.2. Het EHRM over het pressieverbod tijdens undercoveroperaties
Het toetsingskader rondom het pressieverbod bij undercoveroperaties is lastig te schetsen omdat het EHRM hier nog weinig arresten over heeft gewezen. Het lastige bij undercoveroperaties is dat de verdachte niet weet dat hij in gesprek is met een opsporingsambtenaar. Er zijn wel een aantal aanknopingspunten af te leiden uit al gewezen arresten en deze zullen hier dan ook worden besproken.
Het EHRM heeft in de zaak Jalloh t. Duitsland gesteld dat bij de beoordeling of sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel drie aspecten in acht moeten worden genomen: de aard en de mate van dwang van de wijze waarop het bewijsmateriaal is verkregen, het gewicht van het algemeen belang van het onderzoek en de bestraffing van het strafbare feit en het bestaan van relevante waarborgen.177 Het algemeen belang hangt samen met de zwaarte van het misdrijf en de straf die daarop staat. Hoe zwaarder het misdrijf is, hoe meer druk geoorloofd is.178 Wat betreft de relevante waarborgen is het hoofdcriterium of het bewijs van
crucial or decisive waarde was bij de veroordeling van verdachte.179 Voorts oordeelt het Hof in een van haar uitspraken dat een zekere psychologische druk is toegestaan, maar dat het is niet toegestaan om een ernstige inbreuk te maken op de fysieke autonomie van de verdachte om een bekentenis te verkrijgen.180
Daarnaast kunnen uit de rechtspraak rondom het instigatieverbod verschillen omstandigheden worden afgeleid met betrekking tot hoeveel druk is toegestaan. Een eerste element is of undercoveragenten binnen de grenzen van de passieve opsporing zijn gebleven.181 Hierbij moet worden gekeken of het bewijs dat is vergaard het gevolg is van passief overheidsoptreden of van provocatie.182 Of onderzoek overwegend passief is, hangt af van de redenen die ten grondslag liggen aan de undercoveroperatie en het gedrag van de autoriteiten bij de uitvoering daarvan.183 Een goede reden die ten grondslag ligt aan een undercoveroperatie is het feit dat een strafvorderlijk vooronderzoek was geopend op basis van een objectieve verdenking.184 Omstandigheden als het nemen van het initiatief in het contact
177 EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00, §117 (Jalloh t. Duitsland).
178 EHRM 29 juni 2007, nrs. 15809/02 and 25624/02, §58 (O’Halloran & Francis t. VK). 179 EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699, §67-76 (Saunders t. VK).
180 EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00, §103-123 (Jalloh t. Duitsland). 181 EHRM 24 juni 2008, nr. 74355/01, §37-38 (Milinienė t Litouwen). 182 EHRM 4 november 2010, nr. 18757/06 (Bannikova t. Rusland). 183 Idem
met betrokkene, het aanzwengelen van de optie van strafbare feiten, herhaling van een aanbod ondanks aanvankelijke afslaan daarvan door betrokkene, het bieden van significante bedragen, verhogen van de prijs boven het gemiddelde, insistent prompting en psychologische druk, duiden op uitlokking en dus van ongeoorloofde druk op de verdachte.185 In Milinienė t.
Litouwen heeft het Hof geoordeeld dat stimulansen, waaronder de belofte van geld, niet op
zichzelf de passiviteit van de opsporingsambtenaren schenden.186
3.5. Tussenconclusie
In dit hoofdstuk zijn de waarborgen die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces omtrent de inzet van undercoveragenten uitgewerkt. Equality of arms, het zwijgrecht en het pressieverbod zijn de belangrijkste deelrechten die een rol spelen tijdens de undercovertrajecten. Het EHRM heeft over deze rechten veel uitspraken gedaan, maar nog niet zozeer over deze rechten in combinatie met de undercovertrajecten en/of de Mr. Big-methode. Uit deze rechtspraak zijn echter wel wat aanknopingspunten te vinden die van toepassing zijn op deze methode. In het volgende hoofdstuk zullen zal de toepassing van de Mr. Big-methode in Nederland worden getoetst aan de voorwaarde en waarborgen die voortvloeien uit art. 6 EVRM worden besproken.
185 Idem
HOOFDSTUK 4: De Nederlandse Mr. Big-methode in het licht
van artikel 6 EVRM
4.1. Verslaglegging
Een eerste probleem dat optreedt bij de inzet van de Mr. Big-methode is dat de verslaglegging van de opsporingsambtenaren in de processen-verbaal gemaakt ten tijde van het WOD-traject summier is. De processen-verbaal van de opsporingsambtenaren zijn vaak het beslissende bewijs in zaken waarin de Mr. Big-methode is ingezet en door de verborgenheid en misleiding van undercovertrajecten zijn de specifieke omstandigheden extra relevant. Aan de hand van deze processen-verbaal wordt alles wat is gebeurd, gedaan en gezegd getoetst en gereconstrueerd. Advocaat-generaal (hierna: A-G) Machielse stelt in zijn conclusie dat de verslaglegging nauwkeurig moet worden vastgelegd en dat ook andere omstandigheden die de operatie maar zeker ook de situatie waarin verdachte verkeerde, duidelijk moet worden beschreven.187 Echter stelt advocaat Sander Jansen dat “de verslaglegging in dit soort zaken op z’n best summier is, maar meestal minimaal of zelfs afwezig.”188
Een voorbeeld uit de Nederlandse rechtspraak is de zaak van Wim S., zoals besproken in de inleiding. In het dossier zaten onder andere 584 pagina’s aan processen-verbaal.189 De verdediging beriep zich echter op het feit dat de verbaliseringsplicht was geschonden door de beperkte weergave van de processen-verbaal.190 Hoewel er in deze zaak dus een groot aantal pagina’s beschikbaar waren, is voor de toetsing aan artikel 6 EVRM van belang wat er precies gezegd en gebeurd is.
Een ander voorbeeld is de Posbankmoord. Op 20 januari 2003 werd het levenloze lichaam van Alex Wiegmink gevonden in een uitgebrande auto in een bos in Brabant, nadat hij niet thuis was gekomen na een rondje hardlopen.191 De zaak bleef jarenlang onopgelost, totdat in 2016 bij Opsporing Verzocht opnieuw aandacht werd besteed aan de moord. Vlak na deze uitzending meldde een verdachte S. zich bij de politie en hij legde een bekentenis af bij de politie. Voor medeverdachte R. werd een undercovertraject gestart zo een verklaring te los te krijgen.192 Tegenover de undercoveragenten bekende R. vervolgens zijn betrokkenheid bij de
187 ECLI:NL:PHR:2018:1042 (concl. A-G Machielse). 188 Vegterloo, NRC 5 november 2015.
189 Rb. Zeeland-West-Brabant ECLI:NL:RBZWB:2016:3060 r.o. 5.3.2. 190 Rb. Zeeland-West-Brabant ECLI:NL:RBZWB:2016:3060 r.o. 5.2. 191 ECLI:NL:RBGEL:2017:3030
dood van Alex Wiegmink, wat hij later weer ontkende.193 Beide mannen werden op 15 maart 2018 in hoger beroep veroordeeld tot 18 jaar celstraf.194 Een van de standpunten van de verdediging in deze zaak was dat er een ernstig manco in de verslaglegging van de undercoveroperatie was, waardoor de verklaringen die door verdachte waren afgelegd – onder meer inhoudend dat hij dacht dat hij €75.000 voor een drugsdeal zou krijgen – onvoldoende konden worden gecontroleerd en getoetst.195 De verdediging meende dat hierdoor een ernstige inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijke behandeling van de zaak.196 De rechtbank oordeelde hierover dat de betreffende undercoveragenten na elk contact met verdachte R. zo spoedig mogelijk processen-verbaal hebben opgemaakt en elke keer verslag hebben gedaan aan hun begeleiders, waarvan die begeleiders ook processen-verbaal hebben opgemaakt.197 Vervolgens oordeelde de rechtbank dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld om de betreffende undercoveragenten en begeleiders te horen als getuigen.198 De rechtbank oordeelde dat er geen gebreken kleven aan de verslaglegging.199 Het hof heeft dit oordeel van de rechtbank letterlijk overgenomen.200
Naast deze summiere schriftelijke verslaglegging, gebeurt het zelden dat audio(visuele) opnames van de interactie met de verdachte worden gemaakt tijdens undercoveroperaties.201 Officier van Justitie Bart den Hartigh onderschrijft dat in het kader van bescherming van deze undercoveragenten en/of undercovertactieken vaak geen opnames worden gemaakt.202 Deze beperkte weergave in de verslaglegging en daarbij het ontbreken van audio(visuele) opnames lijkt echter niet in lijn te zijn met de MvT. De MvT stelt dat van het gebruik van opsporingsbevoegdheden, waaronder dus het stelselmatig inwinnen van informatie, expliciet verslag moet worden gemaakt.203 De verslaglegging zou zowel de informatie zelf moeten omvatten als de wijze waarop informatie is verkregen.204 Slechts op deze manier zou de verslaglegging expliciet zijn en kan enigszins makkelijker de informatie worden gecontroleerd en getoetst. Ook Tim Moore onderschrijft het belang van audio(visuele)
193 Idem
194 ECLI:NL:GHARL:2018:2416
195 Rb. Gelderland 7 juni 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3030 r.o. 2a. 196 Idem
197 Idem 198 Idem 199 Idem
200 ECLI:NL:GHARL:2018:2416
201 Van Koppen & Horselenberg, Strafblad 2018/2, p. 72. 202 Van Ooij, Niewsuur 11 oktober 2018.
203 Kamerstukken II 1996-1997, 25-403, nr. 3. 204 Stcrt. 1997, 68 onder 3.1
opnames: ,,Een politiemethode die zo ingrijpend is als deze, moet altijd worden opgenomen. Anders is controle onmogelijk.”205
Daarbij constateert Janssen problemen met de verklaringen van undercoveragenten, waarbij hij stelt dat de rechter niet altijd kritisch genoeg is.206 Janssen meent dat de rechter “de undercoveragent te veel ziet als een gewone verbalisant die een ambtsedige verklaring aflegt.”207 De dynamiek van de dekmantel, zoals het maken van trips naar het buitenland of het beloven van veel geld, wordt soms onvoldoende meegewogen.208 Dit speelt bij de zaak van Wim S. en de Posbankmoord een belangrijke rol. Er wordt in deze zaken door de rechter maximale bewijswaarde gehecht aan de beperkte weergave in de verslaglegging, waarbij de verweren van advocaten worden slechts minimaal gemotiveerd afgedaan.
4.2. Verhoorsituatie
Een volgend probleem van de Mr. Big-methode is dat tijdens het traject geen sprake is van een verhoorsituatie. Dat deze bijzonderheid strijdig kan zijn met artikel 6 EVRM is veelvuldig onderbouwd. Ook in de Posbankmoord-zaak is dit verweer aangevoerd door de advocaat van verdachte R.. Hij meent dat het recht op een eerlijk proces is geschonden, omdat de verdachte in strijd met het nemo tenetur-beginsel in een verhoorsituatie is gebracht waarin aan hem gerichte en indringende vragen zijn gesteld, zonder dat hij wist dat het agenten waren en hij op zijn rechten is gewezen.209 De advocaat trekt hierbij een vergelijking met Allan t. VK.210 In onderhavige casus hebben de undercoveragenten verklaard dat de verdachte de vrijheid heeft gehad om de loods te verlaten en “te gaan en staan” waar hij wilde en daarbij luidde de opdracht aan de opsporingsambtenaren volgens de rechtbank: “Probeer waar mogelijk informatie te winnen over de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de moord c.q. doodslag op slachtoffer.”211 In Allan t. VK werd aan de informant opgedragen “to push him for what you can”. Deze twee opdrachten verschillen duidelijk in aard en toon, waarbij de opdracht gegeven in de Posbankmoord-zaak geoorloofd lijkt te zijn. Op grond hiervan komt de rechtbank tot het oordeel dat er geen schending is van het zwijgrecht van de verdachte.212 Het is echter onduidelijk of aan deze opdracht ook echt op die manier invulling wordt
205 Voskuil, AD 5 oktober 2018. 206 Vegterloo, NRC 5 november 2015. 207 Idem
208 Idem
209 Rb. Gelderland 7 juni 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3030 r.o. 2a. 210 Idem
211 Idem 212 Idem
