Opzegging van commerciële bancaire kredietovereenkomst:
een juridische analyse van de status quo.
Naam: Youri Vink
Studentnummer: 6149030
Studierichting: Privaatrecht: commerciële rechtspraktijk
Datum: 4 januari 2016
2
INHOUDSOPGAVE
1. INLEIDING ... 3
1.1OPZEGGING VAN KREDIETOVEREENKOMSTEN ... 3
1.2ONDERZOEKSVRAAG ... 5
1.3AFBAKENING VAN HET ONDERZOEK ... 5
1.4OPBOUW VAN HET ONDERZOEK ... 6
2. HET JURIDISCHE KADER ... 7
2.1INLEIDING ... 7
2.2DE DUUROVEREENKOMST ... 7
2.3DE KREDIETOVEREENKOMST ... 9
2.4DE TERM OPZEGGING ... 11
2.5DUUROVEREENKOMSTEN DIE WEL VOORZIEN IN EEN OPZEGGINGSMOGELIJKHEID ... 14
2.6DUUROVEREENKOMSTEN DIE NIET VOORZIEN IN EEN OPZEGGINGSMOGELIJKHEID ... 14
2.7DE ALGEMENE BANKVOORWAARDEN ... 15
2.8TUSSENCONCLUSIE ... 16
3. HET ARREST RABOBANK/AARDING ... 17
3.1INLEIDING ... 17
3.2UITEENZETTING VAN DE FEITEN... 17
3.3DE MAATSTAF? ... 18
3.4KRITIEK OP RABOBANK/AARDING ... 19
3.5DE GEVOLGEN VOOR DE RECHTSPRAAK ... 23
3.5.1 Het Hof Leeuwarden van 16 september 2008 ...23
3.5.2 Het Hof Den Bosch van 9 september 2008 ...24
3.5.3 Het Hof Den Haag van 31 augustus 2010 ...25
3.5.4 Het Hof Den Bosch van 22 februari 2011 ...25
3.6TUSSENCONCLUSIE ... 26
4. HET ARREST ING/DE KEIJZER ... 28
4.1INLEIDING ... 28
4.2UITEENZETTING VAN DE FEITEN... 28
4.3DE MAATSTAF ... 31
4.4EEN KANTTEKENING BIJ ING/DE KEIJZER ... 31
4.5GEVOLGEN VOOR DE RECHTSPRAAK ... 32
4.5.1 Het Hof Den Bosch van 26 februari 2015 ...33
4.5.2 Het Hof Den Bosch van 18 augustus 2015 ...33
4.5.3 Het Hof Leeuwarden van 13 oktober 2015 ...34
4.5.4 Rechtbank Den Haag van 14 oktober 2015 ...35
4.6TUSSENCONCLUSIE ... 36
5. LESSEN UIT DE LITERATUUR EN DE JURISPRUDENTIE ... 37
5.1INLEIDING ... 37 5.2BELANGENAFWEGING... 37 5.3PROCEDURE EN BESLUITVORMING ... 39 5.4TERMIJNEN ... 39 5.5BOETERENTE ... 40 5.6KREDIETOPZEGGING EN RECHTSBESCHERMING ... 41 5.7TUSSENCONCLUSIE ... 43 6. CONCLUSIE ... 44 7. BIBLIOGRAFIE ... 46
3
1. Inleiding
1.1 Opzegging van kredietovereenkomsten
Over de bevoegdheid van banken om kredietovereenkomsten op te zeggen is in de rechtspraktijk de laatste jaren veel te doen geweest. Enerzijds is dit omdat lange tijd onduidelijkheid bestond over het te hanteren toetsingskader. Anderzijds is dit omdat banken, in de nasleep van de kredietcrisis, strenger zijn gaan toezien op hun financieringen.1 De veranderingen in het financieringsklimaat hebben geleid tot een zogenaamde ‘lenders market’ waarin hoge prijzen en strenge kredietverplichtingen de norm zijn geworden.2 Tegelijkertijd heeft de crisis ook pijnlijk duidelijk gemaakt hoe afhankelijk onze moderne economie is van het welzijn van de financiële markten. Net als het behoud van ‘gezonde’ bedrijven is het behoud van een gezond en robuust bankwezen van groot maatschappelijk belang.3 Een rechter die beslist over een kredietopzegging, zal naast alle concrete omstandigheden van het geval ook deze economische factoren in zijn beoordeling moeten betrekken.4
De opzegging van het bancair krediet leidt meestal tot acute financiële problemen bij de onderneming in kwestie. Door de opzegging wordt namelijk het geleende bedrag, inclusief verschuldigde rente, (direct) geheel opeisbaar. Soms moet op basis van de algemene voorwaarden daarnaast ook nog een boetebedrag worden betaald om de bank te compenseren voor misgelopen rentetermijnen. De gemiddelde onderneming zal het verschuldigde bedrag niet direct uit de eigen middelen kunnen betalen. Indien de onderneming wel in staat is om de financiële klap zelfstandig te dragen, dan nog verliest zij meestal een aantal essentiële productiemiddelen. Opzegging van de kredietrelatie brengt daarom vrijwel altijd het bestaan van de onderneming ernstig in gevaar. 1 Bertrams 2009, p. 210. 2 Venrooy 2009, p. 63-65. 3 Ibid, p. 69. 4 Bakker 2010, p. 297.
4 De bank kan haar financiële risico’s afdekken door vooraf voldoende zekerheden te bedingen. Voldoet de kredietnemer niet meer aan zijn betalingsverplichtingen dan kan de bank overgaan tot het uitwinnen van deze zekerheden. Opzegging van het krediet wordt ook door de banken zelf gezien als ultimum remedium. Voor de bank bestaat immers altijd het risico dat bij opzegging een deel van het geleende geld niet meer terug te krijgen is. De bank zal daarom altijd eerst andere opties voorstellen waarmee de financiering kan worden voortgezet. Denk bijvoorbeeld aan het bedingen van extra zekerheden of het vragen van een hogere rente.5
Zegt de bank het krediet op, dan leidt deze beslissing meer dan eens tot een gang naar de rechter. In zijn oordeelsvorming zal de rechter terug moeten vallen op de handvatten die hem in de jurisprudentie worden aangereikt. Met name het arrest van het Hof Arnhem Rabobank/Aarding uit 2003 is voor het leerstuk van opzegging van kredietovereenkomsten lange tijd maatgevend geweest.6 Het hof concludeerde in dit arrest dat een bank uit hoofde van haar ‘maatschappelijke functie’ een ‘bijzondere zorgplicht’ bezit jegens haar cliënten alsmede ten opzichte van aanverwante derden. De reikwijdte van deze zorgplicht wordt volgens het hof bepaald door de omstandigheden van het geval.7
In 2014 lijkt een uitspraak van de Hoge Raad de argumentatie van het Hof Arnhem aan het wankelen te brengen. In het arrest ING/De Keijzer kiest de Hoge Raad voor een andere maatstaf voor de opzegging van duurovereenkomsten.8 Over de bijzondere zorgplicht wordt in dit nieuwe kernarrest niet meer gerept. Hoewel in de literatuur de uitspraak van de Hoge Raad in het algemeen als verhelderend wordt ervaren, blijft omtrent enkele hierna te bespreken zaken nog onduidelijkheid bestaan. Zo kan men zich bijvoorbeeld afvragen of het recente arrest van de Hoge Raad daadwerkelijk heeft geleid tot meer consistentie in de rechtspraak, welke rol de bijzondere zorgplicht nog speelt bij de opzegging van kredietrelaties en welke bijzondere factoren verder nog een rol spelen bij het opzeggen van bancaire kredieten.
5 Bertrams 2009, p.216.
6 Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003,267 (Rabobank/Aarding). 7 Ibid, r.o. 4.30- 4.31.
8
HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015,70 m. nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ING/De Keijzer).
5 1.2 Onderzoeksvraag
In deze scriptie wordt onderzocht en beschreven hoe de maatstaf, geformuleerd door de Hoge Raad in het arrest ING/De Keijzer, zich verhoudt tot hetgeen is uitgemaakt door het Hof Arnhem in de zaak Rabobank/Aarding. In dit stuk wordt uitgegaan van de volgende vraag:
Heeft de Hoge Raad met zijn beslissing in het arrest ING/De Keijzer een andere maatstaf geïntroduceerd voor de beoordeling van de opzegging van bancaire kredietovereenkomsten dan voorheen gold en, als dat het geval is, leidt deze ‘nieuwe’ maatstaf in de praktijk tot andere uitkomsten?
1.3 Afbakening van het onderzoek
Het doel van dit onderzoek is om, met betrekking tot het scriptieonderwerp, een overzicht te geven van de stand van het recht, bezien vanuit de positie van de bank. Om het geheel inzichtelijk te houden moeten enkele piketpaaltjes worden geslagen. In dit onderzoek wordt niet ingegaan op de juridische thema’s die spelen tussen banken en consumenten. De positie van de consument in het financiële verkeer is een onderwerp op zich, waarbij op consumentenbescherming gerichte regelgeving een belangrijke rol speelt. Daarmee gaat een analyse van die relatie het bestek van deze scriptie te buiten. Ik beschrijf slechts kredietrelaties tussen banken en professioneel of anderszins commercieel handelende partijen. Verder dwingt de omvang van de jurisprudentie mij om vooral stil te staan bij de arresten van hoven en de Hoge Raad. In de bijgevoegde jurisprudentielijst zullen de relevante uitspraken van verschillende rechtbanken wel opgenomen worden. Tot slot moet bedacht worden dat in alle te bespreken zaken de Nederlandse Algemene Bankvoorwaarden (ABV) of andere specifieke kredietvoorwaarden van toepassing zijn verklaard.
6 1.4 Opbouw van het onderzoek
Alvorens in te gaan op de relevante aspecten van kredietopzegging dient het juridische kader waarbinnen een dergelijke opzegging moet worden beschouwd te worden toegelicht. In hoofdstuk 2 ga ik in op het opzeggen van duurovereenkomsten en meer specifiek van de verschillende kredietfaciliteiten. In hoofdstuk 3 beschouw ik het arrest Rabobank/Aarding. Ik beschrijf de rechtsontwikkeling en stel vast dat er weinig consistentie is waar te nemen in de manier waarop de toetsingselementen van het Hof Arnhem door de gerechtshoven en rechtbanken in Nederland zijn toegepast. In hoofdstuk 4 beschrijf ik het arrest ING/De Keijzer en enkele nadien gewezen uitspraken. Ik concludeer dat de maatstaf die door de Hoge Raad in ING/De Keijzer geïntroduceerd wordt op papier stringenter is dan de maatstaf die voorheen gold. Uit de jurisprudentie kan echter geconcludeerd worden dat de verschillen tussen de uitspraken voor en na het arrest ING/De Keijzer beperkt zijn gebleven. In hoofdstuk 5 noem ik een aantal factoren die altijd een rol spelen bij het opzeggen van kredietovereenkomsten en stel ik tevens dat verdere regulering niet noodzakelijk is. In hoofdstuk 6 resumeer ik mijn belangrijkste bevindingen.
7
2. Het juridische kader
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt de theorie rond het opzeggen van duurovereenkomsten, in het bijzonder kredietovereenkomsten, beknopt behandeld. Voordat bij de jurisprudentie kan worden stilgestaan wordt eerst het onderscheid tussen duurovereenkomsten die voorzien in een contractuele opzeggingsmogelijkheid en duurovereenkomsten die dat niet doen, beschouwd. Vervolgens wordt ingegaan op de term opzegging en de kenmerken van dit rechtsinstrument. Aan het eind van dit hoofdstuk wordt de invloed van de ABV op kredietovereenkomsten behandeld. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie.
2.2 De duurovereenkomst
De duurovereenkomst is niet wettelijk gedefinieerd. In de literatuur wordt het begrip daarom meestal toegelicht door het te vergelijken met het spiegelbeeld; de aflopende overeenkomst. Typerend voor de aflopende overeenkomst is dat zij eindigt op het moment dat de prestatie waarvoor zij in het leven is geroepen, wordt voldaan.9 Een koopovereenkomst is een voorbeeld van een aflopende overeenkomst.10 Door in te stemmen met de koopovereenkomst neemt de verkoper de verplichting op zich om, middels de vereiste uitvoeringshandelingen, het verkochte goed aan de koper te leveren. Ondanks het gegeven dat een koopovereenkomst ook duurelementen kan bevatten, denk bijvoorbeeld aan een garantie, is zij na de levering van het goed in beginsel voorbij.11
Geheel anders werkt de duurovereenkomst. Een duurovereenkomst is een overeenkomst waarbij een of meer partijen zich verplichten tot het verrichten van één voortdurende dan wel een aantal achtereenvolgende prestaties.12 Typerend voor de
9 Opmerking: de termen aflopende overeenkomst en voorbijgaande overeenkomst worden in de
literatuur als synoniem gebruikt.
10 Asser 6-III* 2010/ 89. 11
De Vries 1990, p. 254 .
8 duurovereenkomst is, zoals de naam al doet vermoeden, het duurzame karakter van de overeenkomst. Een voorbeeld van een duurovereenkomst is een huurovereenkomst. Bij een huurovereenkomst moet de verhuurder immers gedurende een periode een prestatie, bijvoorbeeld het beschikbaar stellen van een woning, volhouden. Zoals uit de bovengenoemde omschrijving van een duurovereenkomst blijkt, kunnen duurovereenkomsten ook ontstaan door het al dan niet opzettelijk aaneenschakelen van een aantal bepaalde overeenkomsten. Of in een specifieke situatie al dan niet sprake is van een duurovereenkomst zal afhangen van de omstandigheden van het geval.13
Duurovereenkomsten zijn te verdelen in benoemde en onbenoemde overeenkomsten.14 Voor benoemde overeenkomsten zijn specifieke regels opgenomen in de wet. Denk bijvoorbeeld aan de beëindigingsbepalingen van de eerder genoemde huurovereenkomst. Voor onbenoemde overeenkomsten ontbreken dergelijke regels. Niet elke soort overeenkomst vereist immers afzonderlijke regulering. Het kan voorkomen dat na verloop van tijd sommige overeenkomsten zo algemeen worden, of zo vaak tot problemen leiden, dat uiteindelijk wordt gekozen om deze overeenkomsten toch afzonderlijk in de wet te regelen. Deze overeenkomsten zullen dan waarschijnlijk, net als de meeste benoemde overeenkomsten een plek in Boek 7 of 7A vinden.15 Onbenoemde overeenkomsten zijn bij gebrek aan nadere regels slechts onderworpen aan het algemene contractenrecht, hetgeen partijen overeenkomen en de regels die in de loop der jaren zijn ontwikkeld in de rechtspraak.16 De lijst van onbenoemde overeenkomsten is in theorie eindeloos. Enkele voorbeelden zijn: distributieovereenkomsten, licentieovereenkomsten, en kredietovereenkomsten.
13 Brink- van der Meer 2007, p. 90-91. 14 Asser 6-III* 2010/66.
15
Asser 6-III* 2010/68.
9 2.3 De kredietovereenkomst
De kredietovereenkomst is een overeenkomst waarbij een partij (de kredietgever) zich verbindt om aan een andere partij (de kredietnemer) koopkracht te verlenen onder de voorwaarde dat de kredietnemer dit op een later tijdstip vereffent.17 Meestal bestaat een kredietovereenkomst uit één hoofdovereenkomst en een aantal daaruit voortvloeiende hulpovereenkomsten.18 In de hulpovereenkomsten worden de voorwaarden voor het te verstrekken krediet nader uitgewerkt. De belangrijkste verbintenisrechtelijke verplichtingen voor de kredietnemer zijn: het verschaffen van voldoende zekerheden, het betalen van de verschuldigde rentetermijnen en het terugbetalen van het geleende bedrag. De belangrijkste verbintenisrechtelijke verplichting voor de bank is het verstrekken van het overeengekomen krediet.19 Wat betreft de zekerheden zal de bank altijd de partij zijn die bepaalt wat in een situatie als ‘voldoende’ zekerheden moet gelden. De bank besluit immers uiteindelijk zelf of zij een bepaalde overeenkomst al dan niet wenst aan te gaan.
Kredietverschaffing gebeurt in drie grondvormen die gezamenlijk de kredietfaciliteiten worden genoemd. Deze vormen van financiering zijn: het
rekening-courantkrediet, de geldlening en de obligo’s. Deze verschillende vormen van
kredietverschaffing zullen hierna kort worden toegelicht omdat het wettelijk en contractueel opzeggingsregime kan verschillen naar gelang het type overeenkomst.
De courantovereenkomst: voor deze vorm van financiering is een rekening-courantrelatie vereist tussen de bank en de cliënt.20 Meer specifiek betekent dit dat de bank een rekening bijhoudt, waarop de vorderingen op - en van de cliënt kunnen worden geboekt. Voor de kredietnemer creëert deze rekening de mogelijkheid om betalingen te verrichten tot de overeengekomen kredietlimiet.21 Vaak gaat het hier om duurovereenkomsten van onbepaalde tijd.
17 Asser 7-VIII* 2012/246. 18 Asser 6-III* 2010/90. 19 Vos 2009, p. 113. 20 Ibid, p. 54-65 21 Verdaas 2012, p. 27.
10 De overeenkomst van geldlening: dit is een overeenkomst van verbruikleen als geregeld in artikel 7A:1791 BW.22 De geldgever verbindt zich om de geldnemer een bepaalde som geld te verstrekken, terwijl tegelijkertijd de geldnemer zich jegens de geldgever verbindt om (afgezien van de verschuldigde rente) een gelijk bedrag terug te geven.23 In praktijk spelen de wettelijke regels van verbruikleen slechts een zeer beperkte rol. De bevoegdheden van de bank worden namelijk vooral gedicteerd door de overeenkomst zelf.24 De overeenkomst van geldlening onderscheidt zich in algemeenheid van een rekening-courantovereenkomst doordat deze is aangegaan voor bepaalde tijd en door de gronden op basis waarvan zij tussentijds kan worden opgezegd.25
De term obligo is tenslotte een verzamelnaam voor al de verplichtingen die een bank aan kan gaan met een derde in naam van de kredietnemer. De bank heeft bij dit soort overeenkomsten een regresvordering op de kredietnemer en wordt gecompenseerd voor het te lopen risico. Een voorbeeld hiervan is de bankgarantie.26
Welke vorm van krediet wordt verstrekt is afhankelijk van het doel en de duur van de financiering. Vroeger was het uitgangspunt dat leningen werden gebruikt voor het financieren van vaste activa en de rekening-courantkredieten voor de financiering van vlottende activa. Inmiddels zijn deze uitgangspunten versoepeld.27 Welke vorm van krediet wordt verstrekt en voor welk doel is vandaag de dag vooral afhankelijk van de bedrijfseconomische strategie van de bank.
22 Zie artikel 7A:1791 BW:
Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve.
23 Asser 7-VIII* 2012/246. 24 Viëtor 2009, p. 264. 25 Vos 2009, p. 57. 26 Ibid. 27 Ibid, p. 59.
11 De meeste geschillen gingen de laatste jaren over een opzegging van een rekening-courantkrediet. Het rekening-courantkrediet is namelijk de meest gebruikte en vaak ook de enige vorm van financiering van het MKB.28 Omdat banken vrijwel altijd een opzeggingsbeding opnemen in de kredietovereenkomst of in de algemene voorwaarden, maakt het voor de vraag welke voorwaarden gelden in de praktijk nauwelijks verschil of het gaat om duurovereenkomsten voor bepaalde tijd (leningen) of duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd (rekening-courantkrediet). Ook voor duurovereenkomsten voor bepaalde tijd geldt immers dat opzegbaarheid overeen te komen is.
Kredietovereenkomsten onderscheiden zich van andere duurovereenkomsten, zoals huurovereenkomsten, doordat zij in de regel veel lastiger op te zeggen zijn.29 Een huurovereenkomst is een enkelvoudige overeenkomst waar meestal slechts twee verbintenissen uit voortvloeien. Bij een kredietovereenkomst kan, via de hulpovereenkomsten, het aantal verbintenissen vele malen groter zijn. Wanneer de opzeggingsmogelijkheden van de verschillende kredietfaciliteiten niet parallel lopen, kan opzegging een ingewikkelde aangelegenheid worden.30 Bij bancaire kredietverlening is dit probleem echter ondervangen door het gebruik van standaardvoorwaarden met zogenoemde cross default-bepalingen. Het gebruik van dit soort schakelbepalingen maakt het mogelijk om het gehele pakket aan leningen op te zeggen wanneer niet wordt voldaan aan de vereisten van één van de verbonden overeenkomsten. Indirect zorgt de cross default-bepaling ook dat de meest gemakkelijk op te zeggen overeenkomst leidt tot de opzegbaarheid van alle daaraan verbonden overeenkomsten.31
2.4 De term opzegging
Een geldig tot stand gekomen overeenkomst zal doorgaans pas eindigen als alle verbintenissen die de overeenkomst behelst zijn nagekomen.32 Partijen kunnen zich
28 Bertrams 2009, p. 211. 29 Vos 2009, p. 54. 30 Ibid. 31 Schröeder-van Waes 2009, p. 232. 32 Asser/ 6-III* 2010/601.
12 niet meer onttrekken aan de rechten en plichten die zij elkaar onder het contract hebben opgelegd, enkele wettelijke uitzonderingen daargelaten. Wel kunnen partijen een nieuwe overeenkomst aangaan waarmee de eerdere overeenkomst wordt gewijzigd of herroepen. Contractsvrijheid houdt immers ook in dat partijen gezamenlijk mogen beslissen wanneer de eerder overeengekomen rechten en plichten komen te vervallen.
De verbindende kracht van een overeenkomst kan in het contractenrecht worden beëindigd door vernietiging, ontbinding of opzegging.33 Een uitgebreide behandeling van de verschillen tussen deze rechtsinstrumenten gaat het bestek van dit onderzoek te buiten. Daarom zal slechts worden gekeken naar de verschillen in relatie tot het begrip opzegging.34
Partijen kunnen tot opzegging overgaan als zij dit met elkaar afspreken, als het recht tot opzegging stilzwijgend in de overeenkomst is opgenomen of als de opzeggingsmogelijkheid uit de wet of uit het bestaand gebruik voortvloeit.
Het Burgerlijk Wetboek kent geen algemene bepaling voor het opzeggen van overeenkomsten. Hieruit volgt dat het begrip opzegging niet gedefinieerd is in de Nederlandse wet. Men zal daarom op de literatuur moeten terugvallen om het begrip in te kaderen. Geregeld ziet men de volgende definitie terugkomen:
‘Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling waarmee een overeenkomst wordt beëindigd (voor de toekomst van haar werking wordt beroofd) nadat de tenuitvoerlegging van de overeenkomst al een aanvang heeft genomen, zonder dat die beëindiging gegrond behoeft te zijn op de wanprestatie van de wederpartij.’35
33 Opmerking: ten overvloede kan aan dit rijtje worden toegevoegd dat een verbintenis ook teniet
kan gaan door nakoming van alle verbintenissen uit een overeenkomst, waaruit geen nieuwe verbintenissen kunnen ontstaan.
34 Opmerking: zie voor een uitgebreide beschouwing van de verschillen tussen de instrumenten:
Hammerstein 2003.
35
Zie onder andere; Asser 6-III* 2010/408 en 603, Van de Paverd 1999, p. 61 en Van Ransbeeck 1995, p. 347.
13 Drie elementen van de definitie kunnen worden benadrukt: 1) opzegging moet altijd plaatsvinden middels een eenzijdige rechtshandeling van een van de partijen bij de overeenkomst. Een opzegging kan daarom, anders dan bijvoorbeeld een ontbinding, nooit door de rechter plaatsvinden of afhankelijk worden gesteld van het intreden van een bepaalde gebeurtenis.36 2) Het doel van de opzegging is de voortijdse beëindiging van de overeenkomst. Bij opzegging ontstaat, anders dan bij ontbinding, geen verplichting voor ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties. 3) De opzegging is niet per se afhankelijk gesteld van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.37
Bij kredietovereenkomsten bedingen banken meestal dat de overeenkomst opgezegd kan worden als een ‘event of default’ intreedt. Dat is een gebeurtenissen die in de overeenkomst als zodanig gedefinieerd is.38 Hoewel sommige ‘events of default’ leiden tot wanprestatie, denk aan het niet-tijdig betalen van de verschuldigde rente, is dit zeker niet bij elke ‘event of default’ het geval. Sommige ‘events of default’, zoals het niet hebben van de juiste vergunningen of het achterwegen laten van informatie, zijn niet aan te merken als tekortkomingen in de klassieke zin van het begrip, maar creëren wel, mits genoemd in de overeenkomst, een opzeggingsbevoegdheid.39 Opzegging biedt zo bezien dus een verdergaande mogelijkheid aan partijen om onder de overeenkomst uit te komen dan ontbinding.
Duurovereenkomsten kunnen worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd. Dit is vooral van belang wat betreft opzegging. Duurovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen namelijk niet tussentijds worden opgezegd, tenzij sprake is van een onvoorziene omstandigheid40 die met zich brengt dat de instandhouding van de
36 Asser 6-III* 2010/604. 37
Opmerking: qua rechtsgevolg zijn ontbinding en opzegging zeer vergelijkbaar. Zowel in de
wet als in de praktijk worden deze begrippen daarom vaak door elkaar gebruikt.
38 Bertrams 2009, p. 213. 39 Ibid.
40
Opmerking: de rechter kan toetsen of sprake is van een ‘onvoorziene’ omstandigheid die
instandhouding van de overeenkomst, tot het overeengekomen tijdstip, onredelijk maakt. Onvoorzien houdt in dat sprake moet zijn van een omstandigheid die niet impliciet of expliciet in het contract is verdisconteerd. De vraag of een bepaalde omstandigheid is opgenomen in het contract wordt bepaald aan de hand van de Haveltex-toets. Zie voor meer hierover: GS Verbintenissenrecht, art. 258 boek 6, aant. 19 e.v.
14 overeenkomst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet langer kan worden gevergd (artikel 6:258 BW) of, tenzij een opzeggingsgrond is bedongen.41 De toets voor de opzegging van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd vindt men in artikel 6:248 lid 2 BW. Voor duurovereenkomsten aangegaan voor onbepaalde tijd is het ook relevant of een opzeggingsmogelijkheid is bedongen. Hieronder wordt dit toegelicht.
2.5 Duurovereenkomsten die wel voorzien in een opzeggingsmogelijkheid
Het opzeggen van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd met opzegmogelijkheid is in beginsel steeds mogelijk. Voor deze overeenkomsten geldt dat de inhoud van de contractuele opzeggingsbepalingen voor partijen leidend zijn. Een opzegging op grond van een contractuele opzeggingsbepaling zal daarom getoetst moeten worden aan de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW. Een beroep op een contractuele opzeggingsgrond sneuvelt slechts als het beroep hierop naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechter zal objectief en terughoudend moeten toetsen.42 Hij mag daarom niet onderzoeken of een geschiktere remedie bestaat voor de situatie dan opzegging van de overeenkomst.43 In de literatuur wordt verdedigd dat het woord ‘onaanvaardbaar’ duidt op een situatie die klaarblijkelijk te ver gaat.44 De rechter mag in deze lezing alleen interveniëren als het inroepen van het opzeggingsbeding leidt tot een onaanvaardbaar buitenproportionele en ernstige situatie.
2.6 Duurovereenkomsten die niet voorzien in een opzeggingsmogelijkheid
Voor duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd zonder opzeggingsmogelijkheid was het arrest Latour/De Bruijn45 lange tijd maatgevend. Uit dit arrest, dat ging over het opzeggen van een distributieovereenkomst, werd in de literatuur de algemene les getrokken dat de opzegbaarheid van de overeenkomst per geval moest worden
41 Bakker 2010, p. 294. 42 Viëtor 2009, p. 346. 43 Bakker 2010, p. 296. 44 Viëtor 2009, p. 346. 45
15 beoordeeld.46 In het arrest Gemeente de Ronde Venen/Stedin47 is de Hoge Raad echter van dit idee afgestapt. Duidelijk is nu dat ook bij duurovereenkomsten van onbepaalde tijd zonder opzeggingsmogelijkheid de opzegbaarheid het uitgangspunt is. De opzegbaarheid wordt bij het ontbreken van een wettelijke of contractuele regeling ingekleurd door de redelijkheid en billijkheidstoets van artikel 6:248 lid 1 BW. De rechter zal in zijn beoordeling kijken naar de omstandigheden van het geval. Andere aanknopingspunten heeft hij immers niet. Een opzegging kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, als geen voldoende zwaarwegende gronden voor opzegging bestaan.48
2.7 De Algemene Bankvoorwaarden
De ABV zijn de voorwaarden die door alle bij de Nederlandse Bankiersverenging aangesloten banken worden gehanteerd.49 De huidige versie van de ABV wordt gehanteerd sinds 1 november 2009.50 Als gevolg van de brede strekking van de voorwaarden mag verwacht worden dat zij niet snel buiten toepassing zullen blijven wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Naast de ABV hebben sommige banken ook aparte voorwaarden opgesteld voor specifieke producten. Een voorbeeld hiervan zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (ABK). Deze specifieke voorwaarden prevaleren boven de algemene bankvoorwaarden.51
Gestandaardiseerde voorwaarden worden niet altijd van toepassing verklaard op kredietovereenkomsten. Bij grote complexe financieringen worden de voorwaarden voor kredietverschaffing vaak in detail uitgewerkt. In deze ‘loan agreements’ worden de werking van algemene voorwaarden meestal expliciet uitgesloten.52 Bedingt de bank dat bepaalde voorwaarden wel van toepassing zijn op een kredietrelatie, dan is de daarin verankerde opzeggingsbevoegdheid daarmee gegeven. Het staat de bank echter niet vrij willekeurig tot opzegging over te gaan. Welke factoren de bank in zijn
46 Wibier 2015, p. 480.
47 HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:BQ9854, NJ 2012/685 m. nt. T.F.E Tjong Tjin Tai
(Gemeente De Ronde Venen/Stedin).
48 Wibier 2015, p. 480- 481.
49 De Algemene Bankvoorwaarden 2009 zijn te raadplegen via: < www.nvb.nl>. 50 Verdaas 2012, p. 61.
51
Ruijs 1991, p. 2.
16 beoordeling mee moet nemen om niet achteraf aansprakelijk te kunnen worden gesteld is uitgewerkt in hoofdstuk 5.
2.8 Tussenconclusie
Het voorgaande in ogenschouw nemende, kan worden geconcludeerd dat de maatstaf voor de beoordeling van een opzegging van een duurovereenkomst afhankelijk is van de vorm waarin deze overeenkomst is gegoten. Opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd met een contractuele opzeggingsbepaling zal getoetst worden aan de (enge) maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW. Ontbreekt een opzeggingsbepaling dan moet de opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd getoetst worden aan de (ruimere) maatstaf van artikel 6:248 lid 1 BW. Duurovereenkomsten van bepaalde tijd zonder opzeggingsbepaling kunnen in beginsel niet tussentijds worden opgezegd. De omstandigheid dat banken vrijwel altijd standaardvoorwaarden met een opzeggingsbepaling op hun kredietverschaffing van toepassing verklaren, heeft tot gevolg dat in de praktijk de opzegging van een kredietrelatie over het algemeen wordt getoetst aan de redelijkheid en billijkheidstoets van artikel 6:248 lid 2 BW. Omdat steeds sprake is van een verhouding tussen professionele partijen mag worden aangenomen dat de onaanvaardbaarheidsdrempel in de praktijk niet snel zal worden gehaald.
17
3. Het arrest Rabobank/Aarding
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt eerst globaal het feitencomplex van het arrest Rabobank/Aarding geschetst.53 Vervolgens wordt nagegaan welke maatstaf het Hof Arnhem heeft gehanteerd voor de beoordeling van de kredietopzegging. Hoewel het arrest leidend is geweest in de rechtsontwikkeling, valt op de redenering van het hof wel het nodige aan te merken. In dit hoofdstuk zal daarom uitvoerig bij de kritiek op het arrest worden stilgestaan. Duidelijk is inmiddels dat het gebrek aan een eenduidige maatstaf voor de toetsing van de opzegging van kredietovereenkomsten heeft geleid tot een lappendekken aan rechtspraak. De interpretatieverschillen kunnen goed worden geïllustreerd aan de hand van een viertal arresten van verschillende hoven. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie.
3.2 Uiteenzetting van de feiten
Aanleiding voor de zaak Rabobank/Aarding was het opzeggen van de concernfinanciering door Rabobank aan Aarding Beheer BV.54 De concernfinanciering bestond uit verschillende kredietfaciliteiten waaronder vaste kredieten, rekening-courantkredieten, bevoorschottingslimieten en obligokredieten. Rabobank was al meer dan dertig jaar de exclusieve financier van het concern. Aarding Beheer BV was de holding waaronder een aantal werkmaatschappijen opereerden. Het concern hield zich bezig met de productie van grote industriële machines, onder andere voor Defensie. Na verschillende keren te hebben gewaarschuwd voor een aanpassing van de kredietfaciliteit bij aanhoudend tegenvallende resultaten besloot Rabobank het krediet op te zeggen met een beroep op de algemene voorwaarden. Ondanks het feit dat voor het geheel van financieringen een opzegtermijn van drie maanden was overeengekomen zegde Rabobank de kredietfaciliteiten per direct op. Aarding Beheer BV kon zich niet vinden in de beslissing van de bank en vorderde dat de rechtbank vast zou stellen dat een
53
Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003, 267.
18 dergelijke opzegging zonder inachtneming van een opzeggingstermijn in strijd was met de redelijkheid en billijkheid.
3.3 De maatstaf?
Oordelend over de vraag of de opzegging rechtmatig was gebeurd concludeerde het Hof Arnhem dat: ‘de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete
omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat’.55
Met deze zinsnede probeerde het hof niet een verdeling aan te brengen tussen meer en minder zwaarwegende gronden voor opzegging. Het hof wilde alleen benadrukken dat een opzegging zonder goede reden in ieder geval geen stand zou kunnen houden.56 Voor de beantwoording van de vraag wanneer dan precies sprake is van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond verwees het hof naar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof concludeerde dat de bank ‘uit hoofde van haar maatschappelijke functie’ een bijzondere zorgplicht bezit jegens haar contractspartijen en tevens jegens aanverwante derden op basis van het ongeschreven recht.57 De reikwijdte van deze zorgplicht, vervolgde het hof, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Uit de zorgplicht vloeit tevens voort dat een opzegging in ieder geval moet voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voor beantwoording van de vraag of een opzegging voldoet aan de voornoemde beginselen formuleerde het hof een negental niet-limitatieve factoren die de rechter in zijn beoordeling mee kan nemen.58 Deze factoren zijn achtereenvolgend:
•De duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie.
•Of sprake is van een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of een aanmerkelijke toename van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheden bestaat dan wel kan worden
55 Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003, 267, r.o. 4.30- 4.31. 56 Bertrams 2009, p 216.
57
Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003, 267, r.o. 4.30.
19 verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan.
•Het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer, alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden.
•Of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten.
•De kans dat de onderneming van de kredietnemer, al dan niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart.
•Welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis-)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer (zullen) ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen.
•De wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer van tevoren heeft gewaarschuwd.
•Of de bank door eigen gedragingen verwachtingen heeft gewekt.
•Andere maatschappelijke belangen (denk bijvoorbeeld aan het behoud van werkgelegenheid).
3.4 Kritiek op Rabobank/Aarding
De onderbouwing van het arrest heeft tot behoorlijk wat kritiek geleid.59 Veel gehoord is het argument dat het opzeggingscriterium ten onrechte ontleend is aan het arrest Latour/De Bruijn en mitsdien op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid60 In het arrest Rabobank/Aarding was echter anders dan in het arrest Latour/De Bruijn wel een contractuele opzeggingsgrond in de overeenkomst opgenomen. Voor een ruime redelijkheid en billijkheidstoets op basis van alle omstandigheden van het geval, in de zin van 6:248 lid 1BW, was daarom in het arrest
59 Zie hiervoor onder andere: Meijer Timmerman Thijssen 2009, Bakker 2010, Viëtor 2009 en
Viëtor 2010.
60
20 Rabobank/Aarding geen plaats. Het hof had slechts aan de hand van artikel 6: 248 lid 2 BW behoren te toetsen of het beroep van Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Door een groot aantal feitelijke factoren in zijn beoordeling van de zaak mee te nemen lijkt het hof de geldende maatstaf voor de beoordeling van kredietopzeggingen te hebben miskend.61
Een tweede veel gehoorde kanttekening bij het arrest van het Hof Arnhem is de verwijzing naar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Belangrijk is op te merken dat deze beginselen als zodanig niet in ons privaatrecht voortkomen. De toepassing van deze beginselen is in praktische zin ook af te raden omdat zij lijken te suggereren dat de rechter al de mogelijke oplossingen voor de situatie in zijn beoordeling moet betrekken. Eerder in dit stuk is al vastgesteld dat deze proportionaliteits- en subsidiariteitsredenering niet te rijmen valt met de strekking van artikel 6:248 lid 2 BW.62 Daarnaast kan betoogd worden dat zelfs als de beginselen wel een rol zouden moeten spelen in het privaatrecht dit alsnog van weinig invloed zou zijn op het opzeggen van kredietrelaties.63 Om tot deze conclusie te onderbouwen dienen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit kort te worden toegelicht.
In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen externe en interne subsidiariteit.64 Met externe subsidiariteit verwijst men naar het uitgangspunt dat een schuldeiser bij zijn keuze voor een remedie (lees nakoming, vervangende schadevergoeding of ontbinding) altijd de voor de schuldenaar minst ingrijpende optie moet kiezen, zolang dit remedie het beoogde belang even goed kan dienen als de meer vergaande optie. Nakoming is in dit rijtje van remedies altijd de minst vergaande optie. Wanneer de bank een beroep doet op haar contractuele opzeggingsbevoegdheid eist zij immers nakoming van de overeengekomen afspraken. Uitgaand van deze situatie lijkt voor
61 Bakker 2010, p. 296. 62 Ibid. 63 Viëtor 2009, p. 271. 64 Ibid.
21 een correctie door de rechter op basis van het externe subsidiariteitsbeginsel weinig ruimte.65
Het begrip interne subsidiariteit wordt zo uitgelegd dat een schuldeiser, wanneer hij gebruik maakt van de remedie waarop hij op basis van het externe subsidiariteitsbeginsel recht heeft, altijd moet kiezen voor de minst ingrijpende vorm van uitoefening. Het interne subsidiariteitsbeginsel biedt in deze context ook geen mogelijkheid voor correctie. De interne subsidiariteitstoets dient voor wat betreft de nakomingsremedie plaats te vinden op basis van artikel 6:248 lid 2 BW en zal zich, gelet op het feit dat in ons BW als (ongeschreven) hoofdregel geldt dat de schuldeiser vrijheid geniet bij de wijze van uitoefening van de nakomingsremedie, slechts in uitzonderingsgevallen doen gelden.
Tot slot het proportionaliteitsbeginsel. Ook de invloed van dit beginsel zal bij nakomingsremedies zeer bescheiden zijn.66 Voor contracten geldt immers dat nakoming het uitgangspunt is. Alleen een bijzonder disproportioneel beroep op een opzeggingsgrond zou daarom kunnen afstuiten op dit vangnetbeginsel. In artikel 6:248 lid 2 BW is echter het verbod op overmatig disproportionele handelen ook indirect verdisconteerd. Enige mate van disproportionaliteit is toegestaan zolang het niet leidt tot onaanvaardbare uitkomsten. Concluderend kunnen we stellen dat niet valt in te zien wat de meerwaarde is van de verwijzing naar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.67
Het laatste punt van kritiek ziet op de verwijzing van het Hof Arnhem naar de bijzondere zorgplicht van de banken.68 Een opzegging zal beoordeeld moeten worden aan de hand van het normkader dat is gegeven in het BW. Voor toepassing van een van oorsprong publiekrechtelijk begrip als de bijzondere zorgplicht lijkt in deze civielrechtelijke context geen plaats dan wel noodzaak te zijn.69 Verder kan nog
65 Viëtor 2009, p. 271. 66 Ibid. 67 Ibid. 68 Bakker 2010, p. 297. 69 Ibid, p. 298.
22 worden genoemd dat de bijzondere bancaire zorgplicht voorbij gaat aan het gegeven dat een bank bij kredietverlening in een bepaalde relatie staat tot de cliënt. Namelijk in de relatie van schuldeiser tot schuldenaar. Als men deze relatie vergelijkt met de situatie dat de bank bijvoorbeeld beleggingsadvies geeft aan een cliënt dan ziet met dat de aard van beide relaties geheel anders is. Het is precies dit verschil in aard dat bepalend is voor de in acht te nemen zorg.70
Bij beleggingsdienstverlening treedt de bank op als belangenbehartiger van de cliënt. De loyaliteitsverplichting van de bank als adviseur wordt verdisconteerd in de zorgplicht. Het gaat om een bijzondere situatie waarbij de cliënt de hulp inroept van de bank en waarbij voor de bank kenbaar is dat de cliënt een groot financieel risico loopt.71 Bij kredietverstrekking vervult de bank een geheel andere rol. In deze situatie handelt de bank immers alleen als contractuele wederpartij. Als men ook een bijzondere zorgplicht zou aannemen in de relatie van schuldeiser tot schuldenaar dan wordt hiermee een deel van het ondernemersrisico van de kredietnemer overgeheveld naar de bank. Het lijkt daarom onwenselijk de bank een dergelijke vergaande zorgplicht toe te schrijven.72
De algemene contractuele zorgplicht uit artikel 2 ABV kan overigens wel een rol spelen in de beoordeling van de vraag of een opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In de zaak Rabobank/Aarding was de ABV van 1995 van toepassing.73 Hierin stond toen:
‘Artikel 2 ABV: zorgplicht van de bank
De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening dienen te
70 Bierens 2013, par. 5.2. 71
Ibid.
72 Meijer Timmerman Thijssen 2009, p. 130.
73 Opmerking: de Algemene Bankvoorwaarden van 2009 kennen een gelijkluidende bepaling:
De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogens rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen’.
23
houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.’
Deze contractuele zorgplicht is relevant voor de invulling van het onaanvaardbaarheidscriterium van artikel 6:248 lid 2 BW. De contractuele zorgplicht rechtvaardigt immers de verwachting van de kredietnemer dat de kredietgever het krediet niet lichtvaardig zal opzeggen. Bakker zegt hierover: “of een beroep op een
opzeggingsbeding in een kredietovereenkomst al dan niet aanvaardbaar is, dient aan de hand van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW plaats te vinden. Artikel 2 ABV schroeft de zorgplicht van kredietverschaffers op. Daardoor is opzegging wellicht eerder onaanvaardbaar te achten.”74
3.5 De gevolgen voor de rechtspraak
Ondanks de kritiek zijn sinds 2003 de overwegingen van Rabobank/Aarding vele malen zowel impliciet als expliciet in de rechtspraak teruggekomen. Dit geldt voor uitspraken van rechtbanken maar ook van gerechtshoven.75 A-G De Vries Lentsch-Kostense signaleert in punt 17 van zijn conclusie bij het arrest ING/De Keijzer dat ook een tweede stroom in de rechtspraak te zien is, waarin de lijn van het Hof Arnhem niet wordt gevolgd.76 Dat rechters op vergelijkbare situaties verschillende beoordelingscriteria kunnen toepassen blijkt goed uit de volgende vier arresten.
3.5.1 Het Hof Leeuwarden van 16 september 2008
In het arrest van het Hof Leeuwarden77 van 16 september 2008 speelde de vraag of Friesland Bank bevoegd was op basis van de ABV een overeenkomst van geldlening
74 Bakker 2010, p. 297.
75 Opmerking: op het niveau van de gerechtshoven zijn de volgende uitspraken van belang: Hof
Amsterdam 14 juni 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BM4056, RF 2007/86, Hof Den Haag 31 augustus 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8527, JOR 2011/237 Hof Den Haag 10 juli 2012,
LJN BY1323. Hier kunnen verder in ieder geval 26 zaken van lagere rechters aan worden
toegevoegd.
76 Zie P-G De Vries Lentsch-Kostense in de conclusie bij HR 10 oktober 2014, NJ 2015,70. 77
24 op te zeggen aan een natuurlijk persoon.78 Friesland Bank had herhaaldelijk gewaarschuwd dat aanvulling van de, enigszins beperkte, saldotekorten nodig was om een opzegging van de geldlening te voorkomen. Het hof nam de contractuele opzeggingsbevoegdheid van Friesland Bank als uitgangspunt. Het hof stelde dat ‘de
omstandigheid dat een bank bevoegd is om een overeenkomst op te zeggen (…) onverlet laat dat een bank bij de uitoefening van die bevoegdheid, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, de nodige zorgvuldigheid in acht moet nemen en de gerechtvaardigde belangen van haar cliënten in haar afweging om al dan niet tot opzegging over te gaan moet betrekken’.79
Het hof hechtte grote waarde aan het herhaaldelijke waarschuwingen en verzoeken tot aanvulling van Friesland Bank en concludeert dan ook dat ‘van een onevenredigheid in de afweging van de wederzijdse
belangen niet kan worden gesproken’.80
Het Hof Leeuwarden lijkt met deze beslissing te oordelen aan de hand van de redelijkheid en billijkheidstoets uit artikel 6:248 lid 2 BW. Maar in de laatste zinsnede lijkt de ruime belangenafweging van het Hof Arnhem toch enigszins door te klinken.81
3.5.2 Het Hof Den Bosch van 9 september 2008
Het arrest van het Hof Den Bosch van 9 september 200882 ging over zowel de opzegging van een krediet als over de bevriezing van de kredietruimte. De ABN-AMRO bank had aan de onderneming Facet Nederland BV (Facet) krediet verleend. Toen Facet in de financiële problemen kwam besloot de ABN-AMRO in eerste instantie tot bevriezing van het krediet op basis van de ABV. De bevriezing werd echter snel gevolgd door een opzegging van het krediet. Het hof concludeert dat:
‘door het moeizame verloop van de communicatie, het gebrek aan cijfermatig inzicht, de bij de bank gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van Facet en de weigering om aanvullende zekerheden te verschaffen naar het oordeel van het hof voldoende
78 Opmerking: Uit het arrest wordt niet duidelijk in welke hoedanigheid de natuurlijke persoon
handelde. Omdat echter geen enkele keer werd verwezen naar enige vorm van
consumentenbescherming (verdergaande zorgplichten) en het toetsingskader vergelijkbaar is met de andere hofuitspraken zal worden uitgegaan van de situatie dat deze persoon in zakelijke hoedanigheid handelde.
79 Hof Leeuwarden 16 september 2008, LJN BF0903, r.o. 4. 80 Ibid, r.o. 4.1.
81
Viëtor 2011, p. 345.
25
zwaarwegende gronden voor opzegging vormden’.83
Hier lijkt het Hof Den Bosch de eis te stellen dat in voorkomende gevallen een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging nodig is, waarna de opzegging eventueel getoetst kan worden op strijd met de redelijkheid en billijkheid.84
3.5.3 Het Hof Den Haag van 31 augustus 2010
Het arrest van het Hof Den Haag van 31 augustus 201085 ging over de opzegging van een aantal kredietovereenkomsten tussen Rabobank en Ruijgrok. Ruijgrok had met Rabobank zowel privé als zakelijke enkele kredietovereenkomsten afgesloten. Op een gegeven moment maakte Rabobank gebruik van haar in de ABV gegeven bevoegdheid om de overeenkomsten op te zeggen. Ruijrok kwam tegen deze opzegging in het geweer door bij de rechter te stellen dat de opzegging in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. Het hof volgde in zijn beoordeling dit keer wel voor een groot deel de zelfde gedachtelijn als het Hof Arnhem. Het hof verwees naar de welbekende passage over de zorgplicht en de noodzaak om te kijken naar de proportionaliteit en subsidiariteit van de opzegging. Het Hof Den Haag stelde wel dat:
‘de rechter terughoudend moet toetsen om te voorkomen dat hij op de plaats van de bankier gaat zitten’.86
3.5.4 Het Hof Den Bosch van 22 februari 2011
In het arrest van 22 februari 201187 boog het Hof Den Bosch zich over de opzegging van een vijftal leningen door Rabobank aan haar kredietnemer Rours. De leningen werden door Rours gebruikt om registergoederen te kopen die daarna zakelijk door hem werden verhuurd. Toen Rabobank op een gegeven moment frauduleus handelen vermoedde aan de kant van Rours besloot zij op basis van de ABV de kredietrelatie op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden. Anders dan de voorzieningenrechter concludeerde het hof dat Rabobank de opzegging voldoende
83 Hof Den Bosch 9 september 2008, JOR 2009, 52, r.o. 4.4.5. 84 Viëtor 2011, p. 342-343.
85 Hof Den Haag 31 augustus 2010, JOR 2011, 237 (Rabobank/Ruijgrok). 86
Ibid, r.o. 9.
26 had onderbouwd. Het hof verwees in zijn beoordeling naar een arrest uit 199988, waarin kortgezegd stond dat de bank zich mag distantiëren van gedragingen die het daglicht niet kunnen verdragen.89 De bank moest volgens het hof een belangenafweging maken tussen het belang van haar cliënt op het ongestoorde gebruik van haar kredietfaciliteiten en het belang van de bank om niet met ongure praktijken geassocieerd te worden. Het hof stelde verder dat ‘de maatschappelijke
positie van bank meebrengt dat zij een oog houdt voor de belangen van de individuele cliënten en de relatie slechts op grond van goede reden met toepassing van de gepaste zorgvuldigheid opzegt’.90
Het hof toetste in dit arrest dan ook op strijd met de redelijkheid en billijkheid en nam als uitgangspunt dat voldoende zwaarwegende gronden voor opzegging moesten bestaan.91
De hierboven behandelde arresten hebben als gemene deler dat opzegging het uitgangspunt is. In de beoordeling of de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid lopen de beoordelingscriteria echter flink uiteen. In alle arresten werd in het midden gelaten wat de redelijkheid en billijkheid precies inhield en slechts een enkele keer werd verwezen naar artikel 6:248 lid 2 BW.92 Bij elk arrest vond een toets plaats van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij vooral werd ingegaan op de belangenafweging en de eis van de aanwezigheid van voldoende zwaarwegende gronden.
3.6 Tussenconclusie
Uit de jurisprudentie blijkt dat rechters in het verleden vaak verschillend hebben geoordeeld over het opzeggen van kredietovereenkomsten. Sommige verschillen kunnen worden toegeschreven aan het sterk feitelijke karakter van de toets en de grote ruimte die het abstracte redelijkheid en billijkheidsbegrip biedt voor de invulling daarvan. Andere verschillen illustreren een gebrek aan consensus bij de rechterlijke macht over de toe te passen beoordelingsmaatstaf. Globaal genomen is de
88 HR 3 december 1999, NJ 2000/ 120.
89 Hof Den Bosch 22 februari 2011, JOR 2011, 254, r.o. 4.10 90 Ibid.
91
Viëtor 2011, p. 345.
27 rechtspraak sinds 2003 te verdelen in een groep rechters die de gedachtelijn van het Hof Arnhem volt en een groep rechters die dit niet doet. Dat rechters een eigen weg zijn ingeslagen is te begrijpen wanneer wij inzoomen op de discutabele motivering van het Hof Arnhem. Met zijn verwijzing naar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en de bijzondere zorgplicht heeft het hof namelijk een aantal criteria geïntroduceerd dat zich niet laat verenigen met de strekking van artikel 6:248 lid 2 BW. Daarnaast heeft het hof ook een te brede groep factoren als leidraad genoemd waardoor in theorie het gevaar bestaat dat de contractuele afspraken tussen partijen te snel buiten werking worden gesteld.
28
4. Het arrest ING/De Keijzer
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat het arrest ING/De Keijzer centraal.93 Net als het vorige hoofdstuk begint dit hoofdstuk met een uiteenzetting van de feiten. Vervolgens wordt ingegaan op de redenering van de Hoge Raad. Ook bij dit arrest kan men de nodige kanttekeningen plaatsen. Hoewel de beoordelingsmaatstaf inmiddels bekend is kan men zich afvragen in hoeverre deze maatstaf in de praktijk daadwerkelijk tot andere uitkomsten leidt. Aan de hand van een aantal uitspraken, gewezen na ING/De Keijzer, wordt vervolgens geïllustreerd dat de verschillen vooral formeel zijn. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie.
4.2 Uiteenzetting van de feiten
In het arrest ING tegen De Keijzer Beheer (De Keijzer) was zowel sprake van een opzegging van een rekening-courantkrediet als van de opzegging van een tweetal rentevaste leningen.94 Op de overeenkomst waren zowel de ABV als de ABK van toepassing verklaard. ING had De Keijzer ter financiering van haar bedrijfsactiviteiten een aantal kredietfaciliteiten verstrekt. Toen een aantal verplichtingen uit de kredietovereenkomst door De Keijzer niet werd nageleefd besloot ING de overeenkomst op te zeggen. Dit kon op basis van artikel 30 ABK als een van de in artikel 11 ABK95 genoemde gebeurtenissen zich zou voordoen. Het gevolg van de opzegging was dat niet alleen het verschuldigde bedrag direct
93 HR 10 oktober 2014, NJ 2015,70. 94 Ibid, r.o. 3.1.
95
Artikel 11 ABK voor zover van belang:
11.1. De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
a. de Kredietnemer komt een aflossings-, rente- of andere verlichting uit hoofde van de
Overeenkomst, of enige andere met de Bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk na; (…)
(…)
11.2. In geval van vervroegde aflossing van Leningen met een vast rentepercentage als gevolg van één van de genoemde gebeurtenissen is artikel 25.2 van toepassing (…).
29 opeisbaar werd, maar ook dat op basis van artikel 25.2 ABK96 een boetebedrag moest worden afgedragen aan de bank ter compensatie van de misgelopen rentetermijnen. In de procedure vorderde ING vergoeding van € 122.125,69 wegens vervroegde aflossing. De Keijzer kon zich niet vinden in de beslissing van de bank en achtte de opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Belangrijk in deze casus was dat in het geheel geen sprake was van onderdekking. De Keijzer verzocht de rechter primair vast te stellen dat de bank ten onrechte de kredietrelatie had opgezegd en subsidiair dat de bank ten onrechte aanspraak maakte op een boeterente.
In eerste instantie stelde de rechtbank Amsterdam De Keijzer in het gelijk. Bij het hof kreeg echter de ING het gelijk. In zijn beoordeling overwoog het Hof Amsterdam onder meer: ‘Beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van artikel 11.1 ABK kan
in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Een afweging van de belangen van de bank en van de kredietnemer in het concrete geval kan meebrengen dat de beëindiging niet rechtsgeldig is. Daarbij is van belang dat in artikel 2 ABV is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt’.97
De Hoge Raad liet de beslissing van het Hof Amsterdam in stand en billijkte daarmee de uitleg die het hof gaf aan artikel 6:248 lid 2 BW en het daaraan ontleende redelijkheid en billijkheidscriterium, resp. de zorgvuldigheidsnorm van artikel 2 ABV. 98 Een opzegging met inachtneming van een termijn van acht maanden vond de Hoge Raad ook redelijk. De rechtsgeldigheid van de te betalen boete moest echter afzonderlijk worden beoordeeld. Hiervoor moest volgens de Hoge Raad de ernst en de aard van de tekortkomingen van De Keijzer worden afgewogen tegen het belang
96
Artikel 25 ABK voor zover van belang:
25.2. In geval van vervroegde aflossingen die niet in de Overeenkomst zijn overeengekomen - ook als de aflossing het gevolg is van opeising in de zin van artikel 11 van de Algemene
Bepalingen - dient de Kredietnemer de contante waarde van het renteverschil te voldoen dat de Bank over de resterende rentevastperiode als gevolg van de vervroegde aflossing derft. (…)”.
97 Zie het arrest van Hof Amsterdam dat heeft geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad:
Hof Amsterdam 12 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8567, r.o. 4.7.
30 van de bank om de leningen te beëindigen.99 Uiteindelijk kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat ING wat betreft de geëiste boeterente niet voldoende rekening had gehouden met belangen van De Keijzer. De bank had namelijk maar een beperkt belang gehad bij het beëindigen van de kredietfaciliteit.100 De Hoge Raad kwam tot deze conclusie omdat de kredietnemer steeds tijdig aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen had voldaan; er was sprake van een goede verhouding van de zekerheden ten opzichte van vorderingen en ook het kredietrisico (op de lange termijn) was beperkt. Het hof had daarom volgens de Hoge Raad terecht geoordeeld dat de boeterente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
Tenslotte benadrukte de Hoge Raad ook nog dat een opzegging van een kredietovereenkomst in beginsel ziet op al de kredietfaciliteiten.101 Dit betekent dus zowel op de rekening-courantkredieten als op de rentevaste leningen. Er is echter geen rechtsregel die zich verzet tegen het opdelen van de afzonderlijke onderdelen van de kredietovereenkomst. Als een dergelijk verdeling wordt gemaakt dan moet wel worden gekeken naar de daaruit voortvloeiende gevolgen en de omstandigheden van het geval.
Het is opmerkelijk te noemen dat de Hoge Raad oordeelt dat het hof een splitsing mocht aanbrengen. De Hoge Raad lijkt te impliceren dat banken per onderdeel moeten onderzoeken of een beëindiging strijdig is met artikel 248 lid 2 BW. Dit kan vervelende consequenties hebben voor zowel kredietnemers als kredietgevers, denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de bank gedwongen wordt tegen zijn zin een deel van het krediet voort te zetten en dat voor de kredietnemer de situatie ontstaat dat hij met een andere financier om de tafel moet gaan zitten om een nieuwe financiering uit te onderhandelen, terwijl deze gebonden blijft aan zijn eerdere bank. Ook speelt de vraag of een bank wel afstand zal willen doen van de aan haar verstrekte zekerheden bij gedeeltelijke instandhouding van de financiering. Indien de bank weigert haar zekerheden op te geven dan zal dit de zoektocht naar een nieuwe financier niet
99 Zie P-G De Vries Lentsch-Kostense in de conclusie bij NJ 2015,70, punt 29. 100
HR 10 oktober 2014, NJ 2015,70, r.o. 3.5.3.
31 vergemakkelijken. Een en ander doet tot de conclusie komen dat loskoppeling van de verschillende faciliteiten onwenselijk lijkt.102
4.3 De maatstaf
De Hoge Raad rekent in het arrest ING/De Keijzer af met de onzekerheid over de onderscheidenlijk toe te passen leden van artikel 6:248 BW door te stellen dat:
‘indien een kredietverlener gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’.103
Hoewel de bewoording van deze rechtsoverweging zonneklaar lijkt valt op de toepassing hiervan wel het nodige aan te merken.
4.4 Een kanttekening bij ING/De Keijzer
Uit het arrest ING/De Keijzer wordt niet duidelijk hoe de redelijkheid en billijkheidstoets moet worden ingekleurd. De kernvraag blijft hoeveel ruimte de rechter moet worden gegund in zijn beoordeling. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een rechter niet snel mag concluderen dat een opzegbevoegdheid niet mag worden uitgeoefend.104 Tegelijkertijd blijkt uit de bewoording van r.o. 3.5.2 van ING/De Keijzer dat de rechter ook de omstandigheden van het geval in zijn beoordeling mee moet nemen. Dit leidt tot juridische frictie. Verdaas suggereert daarom in zijn annotatie bij het arrest ING/De Keijzer dat: “in dit kader van de
terughoudendheid en de omstandigheden van het geval de rechter eigenlijk geen eis van voldoende zwaarwegende gronden zou moeten kunnen stellen. Zou de rechter dat wel worden toestaan dan zou het verschil tussen de maatstaf voor de opzegbaarheid van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, de aanvullende werking van
102 Schuilwerve 2015, p. 10. 103
HR 10 oktober 2014, NJ 2015,70, r.o. 3.5.2.
32
de redelijkheid en billijkheid en de maatstaf voor de uitoefening van een overeengekomen opzeggingsbevoegdheid aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid namelijk wel erg klein worden”.105
In het arrest ING/De Keijzer betrekt het hof een groot aantal factoren in zijn overwegingen; de duur van de kredietrelatie, de overwaarde van de zekerheden, het beperkte nadeel van de bank en het uitblijven van voorafgaande waarschuwingen. Allen wijzen op een brede belangenafweging waarin de rechter onderzoekt of de boete niet te ver gaat. De bovengenoemde factoren zullen de oplettende lezer van het Rabobank/Aarding arrest bekend in de oren klinken. In dit arrest werd immers ook stilgestaan bij al de bovengenoemde factoren. Het verschil in benadering in de arresten is dan ook eigenlijk vrij klein.106 In beide gevallen is de uitkomst immers vooral afhankelijk van een feitelijke beoordeling door de rechter.107
4.5 Gevolgen voor de rechtspraak
Dat rechters steeds een relatief brede belangenafweging ten grondslag leggen aan de redelijkheid en billijkheidstoets blijkt uit enkele arresten gewezen na ING/De Keijzer.108 Opvallend is dat de hierna te bespreken twee arresten van het Hof Den Bosch veel verschil vertonen. Blijkbaar probeert het hof de belangenafweging wel zo restrictief mogelijk uit te leggen. In een arrest van het Hof Leeuwarden vindt ook weer een ruime belangenafweging plaats. Ook een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag toont aan dat de feitenrechters nog niet goed weten hoe zij de nieuwe maatstaf van de Hoge Raad moeten interpreteren.
105
Verdaas 2015, zie punt 9
106 Wibier 2015, p.483. 107 Bertrams 2015, par. 7.
108 Een derde arrest zal ik in dit stuk niet behandelen omdat het alleen zag op een opzegging van
een hypothecair krediet van een niet commercieel handelende partij. Dit is een arrest van het Hof Den Haag 9 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4454.
33 4.5.1 Het Hof Den Bosch van 26 februari 2015
In dit arrest van het Hof Den Bosch109 speelde de opzegging van de financiering aan een varkensfokkerij. De fokkerij werd gedreven door een (familie) BV. Toen de resultaten van de onderneming geruime tijd bleven tegenvallen zegde de ING de overeenkomst op met een beroep op de ABV. Het hof verwees in dit arrest uitdrukkelijk naar de kernoverweging uit het arrest ING/De Keijzer110 maar betrok tevens een groot aantal factoren in zijn belangenafweging. Zo stond het hof bijvoorbeeld stil bij de overlevingskansen van het familiebedrijf na de opzegging, het mogelijke tekortkomen van de bank dan wel de kredietnemer en de vraag of de bank had toegezegd om een deel van de schuld kwijt te schelden.111 Het hof kwam uiteindelijk tot de conclusie dat de zorgplicht van artikel 2 ABV niet was geschonden en daarmee was het uitwinnen van de bedongen zekerheden ook niet onrechtmatig. De onaanvaardbaarheidstoets van artikel 248 lid 2 BW werd in het arrest niet expliciet genoemd.
4.5.2 Het Hof Den Bosch van 18 augustus 2015
Een paar maanden later op 18 augustus 2015112 werd door ditzelfde hof een andere koers gevaren. Dit keer was het Van Landschot die een kredietovereenkomst opzegde aan een tandarts op basis van artikel 35 ABV. Het krediet was door de tandarts gebruikt voor de financiering van zijn woonhuis en tandartspraktijk. Door het Hof Den Bosch werd in dit arrest niet alleen verwezen naar het arrest ING/ De Keijzer maar werd ook expliciet benadrukt dat de toetsingselementen van het arrest Rabobank/Aarding slechts als richtlijnen kunnen dienen bij beoordeling een opzegging. Het Hof Den Bosch stelde dat: ‘gelet op de maatstaf van artikel 6:248 lid
2 BW, de rechtsgeldigheid van de opzegging niet dient te worden getoetst aan de negen factoren die het Hof Arnhem in voormeld arrest van 18 februari 2003 heeft opgesomd. Deze factoren kunnen wel een zekere richting geven bij de beantwoording van de vraag of de opzegging in de gegeven omstandigheden van het geval naar
109 Hof Den Bosch 26 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:617. 110
HR 10 oktober 2014, NJ 2015,70, r.o. 3.5.2.
111 Hof Den Bosch 26 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:617, r.o. 3.19 112 Hof Den Bosch 18 augustus 2015, ECLI:NL:GHSE:2015:3245.
34
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is maar zij vormen geen verplicht toetsingskader.’113 Interessant is dat het hof in het arrest zelf een beoordelingskader opstelt. Volgens het hof was in de eerste plaats van belang of er een gegronde reden voor de opzegging van de relatie bestond. In de tweede plaats of de reden van opzegging desgevraagd was medegedeeld. En tenslotte of er een opzegtermijn was gehanteerd. Hoewel het Hof Den Bosch de redelijkheid en billijkheidstoets dit keer al beperketer uitlegt dan in zijn arrest van 26 februari 2015 neemt het toch nog veel factoren impliciet mee in de beoordeling van de gegrondheid van de reden voor opzegging. Zo staat het hof onder andere stil bij het door de kredietnemer opgeroepen conflict over de gewenste uitbreiding van de kredietfaciliteit, de wanprestatie van de kredietnemer door het in strijd met de overeenkomst omleiden van het betalingsverkeer, het in onaangename bewoordingen beschuldigen van Van Landschot Bank van onbetrouwbaarheid en de tussen partijen ontstane vertrouwensbreuk.114
4.5.3 Het Hof Leeuwarden van 13 oktober 2015
In deze zaak115 vorderde Staalbankiers in een kortgedingprocedure 2.546.732,84 Zwitserse Frank van de natuurlijke personen M en V. Het equivalent van € 2.000.000,-. M had ter zekerstelling van een krediet voor de verkrijging, beheer en exploitatie van een landgoed zijn aandelen X verpand aan Staalbankiers. M was enig aandeelhouder van X. Het vermogen van X bestond voornamelijk uit het door M en V bewoonde landgoed. Het landgoed was op de jaarrekening gewaardeerd op € 3.500.000,-. M en V hadden zich in de pandovereenkomst verbonden om zich te onthouden van enig handelen dat de inwinning van het pandrecht kon bemoeilijken. Toch verleent M op een gegeven moment aan Y Group BV een hypotheekrecht op het landgoed tot zekerheid van terugbetaling van een geldlening van € 2.500.000,-. Staalbankiers ziet de aandelen X substantieel in waarde verminderen en maakt gebruik van de overeengekomen opzegmogelijkheid. In hoger beroep overweegt het hof, onder verwijzing naar het arrest ING/De Keijzer, dat slechts indien gebruikmaking van een opzeggingsmogelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en
113 Hof Den Bosch 18 augustus 2015, ECLI:NL:GHSE:2015:3245, r.o. 3.7.5. 114
Ibid, r.o. 3.8.6 en 3.8.13.
