5.1 Inleiding
In de financieringspraktijk willen banken het liefst precies weten waar zij aan toe zijn. In het Nederlandse verbintenissenrecht blijft echter altijd enige mate van onzekerheid bestaan omdat elke contractuele bepalingen uiteindelijk onderworpen is aan de abstracte redelijkheid en billijkheidstoets. Een bank die een kredietovereenkomst wil opzeggen kan dit niet willekeurig doen. Een bank die dat wel doet riskeert aansprakelijkheid voor de gevolgen van deze opzegging. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op enkele onderwerpen die een bank in ieder geval in zijn besluitvorming moet betrekken. Deze onderwerpen zijn: de belangenafweging van de rechter, het besluitvormingsproces bij de bank zelf, de redelijke termijn en, indien van toepassing, de boetrente. In de literatuur wordt weleens gesteld dat ondanks al deze aandachtspunten de banken eigenlijk een vrijbrief hebben om een krediet op te zeggen.123 Een wettelijke bepaling waarin de opzegging van kredietovereenkomsten geregeld wordt zou mogelijk meer bescherming bieden aan de zwakkere contractspartijen. Aan het eind van dit hoofdstuk wordt toegelicht waarom geen noodzaak bestaat voor het (verder) codificeren van de rechten en plichten van commercieel handelende partijen met betrekking tot dit onderwerp. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een beknopte tussenconclusie.
5.2 Belangenafweging
In dit stuk is al uitgebreid aan bod gekomen dat de rechter ook bij de strenge onaanvaardbaarheidstoets altijd een belangafweging zal maken. In concreto betekent dit dat de rechter zal kijken naar de ernst van de overtreding van de kredietnemer en in mindere mate naar het belang van de bank om de overeenkomst op te zeggen. De volgende onderwerpen komen vaak terug in de belangenafweging:
a. De verslechterende positie van de onderneming in relatie tot de omvang van het krediet, maar ook de waardedaling van de zekerheden in relatie tot de omvang van
38 het krediet.124 Een voorbeeld van een dergelijke situatie is wanneer de bank een pandrecht heeft op al de vorderingen van een onderneming in zwaar weer. Door de financiële problemen van de onderneming kan het zijn dat geen nieuwe vorderingen meer ontstaan waardoor de waarde van de vorderingenportefeuille onverantwoordelijk snel krimpt ten opzichten van de omvang van het krediet. Van belang is in dit geval dan of de debiteurenportefeuille is ingebracht bij een kredietverzekeraar. Dan blijft deze immers haar waarde behouden.
b. Het niet terugbrengen van een overstand.125 Banken kunnen soms uit eigenbelang kiezen om overstanden te dulden en daarmee hogere rentepercentages te innen. Als de bank dan van de een op de andere dag toch besluit dat de overstanden moeten worden teruggebracht dan kan de rechter dit besluit onrechtmatig verklaren. Door altijd op te zeggen met inachtneming van een redelijke termijn kan de bank dit probleem ondervangen.
c. De duur en de exclusiviteit van de kredietrelatie zijn vooral praktische aspecten. Het wordt voor een partij die jarenlang een complexe kredietrelatie onderhoudt met zijn huisbankier zeer lastig om op korte tijd een herfinanciering te organiseren. De bank zal in dit geval de kredietnemer meer tijd moeten gunnen om een nieuwe financier aan te trekken.
d. Het geschonden vertrouwen en communicatie.126 Een veel voorkomende grond voor opzegging is het geschonden vertrouwen. Als de kredietnemer instemt met een voorstel maar zich niet houdt aan de gestelde voorwaarden of als de kredietnemer niet instemt met het voorgestelde plan maar ook niet met een realistisch alternatief komt, dan kan de bank opzeggen op basis van het geschonden vertrouwen. Wat betreft de geschonden communicatie geldt voor de bank iets soortgelijks, met dien verstande dat de stroeve communicatie kan resulteren in een gebrek aan vertrouwen tussen beide partijen.
e. De realistische toekomstperspectieven.127 Dit speelde bijvoorbeeld een belangrijke rol in het eerdergenoemde arrest van het Hof Den Bosch.128 Een van de belangrijkste redenen om de herfinanciering te weigeren was dat het
124 Bertrams 2009, p. 216. 125 Ibid. 126 Ibid. 127 Bertrams 2009, p. 216.
39 herfinancieringsplan van de kredietnemer niet uit ging van realistische toekomstperspectieven. Het plan ging namelijk uit van een aantal te fokken varkens dat veel hoger lag dan hetgeen de fokkerij in het verleden ooit had gerealiseerd. Het opzeggen van een kredietovereenkomst van een onderneming die wel realistische plannen voor de toekomst heeft kan daarentegen onder omstandigheden in het nadeel van de bank worden uitgelegd.
5.3 Procedure en besluitvorming
Mogelijk de belangrijkste factor bij de beoordeling of een kredietovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd is de besluitvormingsprocedure bij de bank.129 Ook als de bank de mogelijkheid van directe opzegging expliciet is overeengekomen, dan nog is het onverstandig om rauwelijks op te zeggen. De opzegging kan immers achteraf altijd worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. Dossiervorming is van belang.130 Duidelijke communicatie richting de cliënt is daarbij onmisbaar.131 De bank dient in dit proces alert te blijven. Een verslechtering van de debetstanden waar weken niks mee gebeurt kan bij onmiddellijke opzegging leiden tot onrechtmatig handelen jegens de kredietnemer.132 Wordt uiteindelijk tot opzegging besloten dan moeten dit helder en met redenen omkleed kenbaar worden gemaakt aan de cliënt.
5.4 Termijnen
Hoewel het opzeggen met onmiddellijke ingang onder omstandigheden te verdedigen is, kan men stellen dat het hanteren van een redelijke opzeggingstermijn in vrijwel alle situaties de voorkeur verdient. Of en hoe lang deze termijn moet zijn is afhankelijk van de financiële positie van de onderneming en de ernst van de tekortkoming.133 Het spreekt voor zich dat wanneer een onderneming op omvallen staat en er sprake is van onderdekking een (zeer) korte opzegtermijn gerechtvaardigd zal zijn. Een situatie waarin de bank direct en zonder waarschuwing mocht opzeggen
129 Schröeder-van Waes 2009, p. 234. 130 De Bont 2012, p. 87. 131 Schuilwerve 2015, p. 9. 132 Schröeder-van Waes 2009, p. 234. 133 Bertrams 2009, p. 217.
40 was in het eerdergenoemde arrest van het Hof Leeuwarden aan de orde.134 De cliënt had namelijk moeten weten dat de aard van zijn handelen - het een met een hypothecaire bezwaren van het belangrijkste vermogen van onderneming X – meebracht dat een waarschuwing hem niet meer de mogelijkheid zou kunnen bieden om zijn tekortkoming te herstellen. Verder stelde de rechter dat de cliënt had moeten zien aankomen dat zijn handelen evident in strijd was met hetgeen bepaald was in de kredietovereenkomst. Een langere opzegtermijn had de cliënt ook geen mogelijkheid geboden om zijn misstap te herstellen.135
Hoe lang de redelijke termijn moet zijn is niet in algemeenheid te zeggen. Banken gaan meestal uit van een periode van drie maanden en dit wordt ook door de meeste rechters redelijk geacht. Dat een dergelijke termijn onder alle omstandigheden voldoende zal zijn is echter na 2007 niet meer vol te houden. Besluit de bank het krediet op te zeggen tegen een te korte termijn dan hoeft dit niet meteen nadelig uit te pakken voor de bank. Gebruikmakend van de bevoegdheid gelegen in artikel 3:42 BW kan de bank altijd nog de opzegtermijn converteren in een geldige opzegtermijn.136
5.5 Boeterente
De bank kan proberen haar kredietrisico in te perken door een boeterente af te spreken in geval van een tussentijdse opzegging door de kredietnemer. Wil de boeteclaim de toets van artikel 6:248 lid 2 BW doorstaan, dat zal de bank wel helder aan moeten geven waarom zij een boete berekent, welk kredietrisico zij loopt en welke schade ontstaat in geval de kredietnemer niet handelt in overeenstemming met de overeenkomst.137 Ook zal de rechter letten op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.138 Beargumenteert de bank de hoogte van de boete niet goed dan loopt zij het risico dat de rechtbank de boete matigt. Dit gebeurde bijvoorbeeld in een conflict
134 Hof Leeuwarden 13 oktober 2015 NJF 2015/519. 135 Ibid, r.o. 4.8.
136 Van Hooijdonk 2007, p. 262. 137
Schuilwerve 2015, p.10.
41 tussen SNS en een cliënt waarbij SNS geen enkel inzicht gaf in de geleden schade.139 Door de rechtbank werd een deel van de boete ter compensatie van vertragingsschade buitensporig geacht. De bank had een boeterente van 1% per maand berekend over de gevorderde hoofdsom. De rechter matigde de boete tot de geldende wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) en kortte de periode waarover de boete berekend moest worden aanzienlijk in.140
5.6 Kredietopzegging en rechtsbescherming
In de literatuur wordt weleens gesteld dat zwakkere marktpartijen onder het huidige recht te veel overgeleverd zijn aan de grillen van de banken.141 Met zwakkere marktpartijen wordt gedoeld op de kleinere ondernemers die bij het sluiten van eenvoudige kredietovereenkomsten weinig onderhandelingsruimte hebben en aangewezen zijn op de standaardvoorwaarden. Om het machtsevenwicht te herstellen is in de literatuur geopperd het opzeggen van kredietovereenkomsten te codificeren.142 Volgens Vos zou dit een paar belangrijke voordelen opleveren. Namelijk dat overeenkomsten niet meer per dag kunnen worden opgezegd, dat er een duidelijke termijn wordt gehanteerd (3 tot 6 maanden) en dat opzegging met onmiddellijke ingang wordt beperkt tot drie wettelijk af te bakenen situaties, te weten: de omstandigheid dat naar objectieve maatstaven niet meer van de continuïteit van de onderneming kan worden uitgegaan, de situatie dat er geen vertrouwen meer is in de leiding van de onderneming en de situatie dat de onderneming gaat failleren.143
Mijns inziens is deze codificatie niet wenselijk. Hij behelst immers een behoorlijke inperking van de contractsvrijheid van partijen, terwijl de voordelen niet evident zijn. Dat overeenkomsten formeel per dag kunnen worden opgezegd betekent niet dat dit in de praktijk vaak gebeurt. Als de bank uiteindelijk te voorbarig blijkt te zijn geweest met de opzegging dan riskeert hij aansprakelijkheid voor de schade bij de kredietnemer. Verder is de bank op basis van artikel 2 ABV verplicht zorgvuldig met
139 Hof Den Bosch 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:855 . 140 Ibid, r.o. 6.7.4.
141 Venrooy 2009, p. 68. 142
Vos 2009, p. 99-100.
42 de belangen van haar wederpartij om te gaan. De zorgplicht van de bank zal groter zijn naarmate er meer ongelijkheid is tussen partijen.144 Hierbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet valt op te maken dat voor minder door de wol geverfde partijen een ruimhartiger redelijkheid en billijkheidsregime moet gelden.145 De rechter zal vooral moeten zorgen dat de bank de overeenkomst niet te lichtvaardig opzegt. De rechter zal daarom al de onder 5.2 van dit hoofdstuk genoemde factoren mee moeten nemen in zijn beoordeling. De rechter zal zoals gezegd slechts marginaal toetsen. Voor de bank is het wel van belang om goed te onderbouwen hoe de bank haar eigenbelang voor opzegging van de overeenkomst heeft afgewogen tegen het belang van de cliënt. Ook zal de rechter kijken naar de gewekte verwachting van partijen en de omvang van de mogelijke schade bij opzegging.146 Zo lang de rechter een dergelijke belangenafweging aan zijn besluitvorming ten grondslag legt lijken de belangen van commerciële partijen voldoende gewaarborgd.
Wordt een overeenkomst uiteindelijk opgezegd dan gaat men in de regel al uit van een opzeggingstermijn van in ieder geval drie maanden. Als men in drie maanden geen herfinanciering kan organiseren dan is dit meestal een sterke indicatie dat de organisatie niet (langer) levensvatbaar is en dat een andere koers moet worden gevaren, uitzonderlijk complexe financieringen daargelaten.147 Het is onwenselijk om de bank te verplichten in dit soort situaties door te financieren. Niet alleen wordt daarmee een deel van het ondernemersrisico afgeschoven op de bank, in het meest vergaande geval kan dit zelfs tot aansprakelijkheid leiden van de bank voor gewekte schijn van kredietwaardigheid.148
Ook de redenering dat de opzegging met onmiddellijke ingang moet worden beperkt tot drie afgebakende situaties snijdt geen hout. Niet goed valt in te zien waarom een bank, die haar cliënt herhaaldelijk heeft gewaarschuwd voor escalatie van de situatie en aanzienlijk financieel gevaar loopt door het handelen van deze cliënt, niet eerder
144 Meijer Timmerman Thijssen 2009, p. 130. 145 Ibid.
146 Ibid. 147
Hooijdonk 2009, p. 262
43 zou mogen ingrijpen. Voldoende ruimte moet worden gegund om de bank zelf te laten bepalen welke risico’s wel en welke niet meer verantwoord zijn. Zoals al herhaaldelijk in dit stuk is benadrukt is de opzeggingsbevoegdheid van de bank het uitgangspunt. Voorkomen moet worden dat de kredietgevers materieel worden beperkt in hun verhaalsmogelijkheid. Dit is zeker het geval als concrete dreiging is van betalingsonmacht.
Een wetswijziging zoals voorgesteld door Vos is, het voorgaande in ogenschouw nemende, niet goed te verdedigen. Vooral omdat het de contractsvrijheid van partijen substantieel inperkt terwijl de praktijk vraagt om een meer tailormade-aanpak. Dat een opzegging meestal grote gevolgen heeft voor een kredietnemer staat buiten kijf. Viëtor en Hartlief stellen echter overtuigend dat het vermogensrecht bedoeld is voor de instandhouding van vermogen en niet voor de herverdeling hiervan. De bescherming die kredieturen aan het vermogensrecht ontlenen lijkt dan ook terecht beperkt.149
5.7 Tussenconclusie
Als men de jurisprudentie doorneemt wordt duidelijk dat in het gros van de gevallen de bank uiteindelijk haar gelijk krijgt. Om dat gelijk te halen zal de bank wel zorgvuldig moeten omspringen met de belangen van haar kredietnemers. De bank kan haar kredietrisico minimaliseren door altijd op te zeggen op deugdelijke gronden, herhaaldelijk met de kredietnemer in gesprek te treden en ten alle tijden een redelijke opzegtermijn te hanteren. De vraag of de rechten en plichten voortvloeiend uit een kredietverleningsovereenkomst voor commercieel handelende partijen wettelijk moet worden vastgelegd dient ontkennend te worden beantwoord.
44
6. Conclusie
In deze scriptie heb ik onderzocht wat de stand van het recht is met betrekking tot de opzegging van de bancaire kredietovereenkomsten met commerciële partijen. Dit heb ik gedaan door een analyse te maken van de relevante literatuur en onderzoek te doen naar een grote hoeveelheid jurisprudentie. Vastgesteld kan worden dat de Hoge Raad in het arrest ING/De Keijzer formeel een andere maatstaf heeft geïntroduceerd dan men kon afleiden uit het eerdere gewezen kernarrest Rabobank/Aarding. De opzegging van een bancaire kredietovereenkomst op basis van een contractuele bevoegdheid zal getoetst moeten worden aan het (betrekkelijk enge) onaanvaardbaarheidscriterium van artikel 6:248 lid 2 BW. De aan de aanvullende regeling van art 6:248 lid 1 toe te schrijven (ruimere) beoordelingsfactoren die genoemd zijn in het arrest Rabobank/Aarding mogen daarbij slechts als richtlijn gebruikt worden. Uit de jurisprudentie blijkt dat het open karakter van de onaanvaardbaarheidstoets rechters de mogelijkheid biedt om uiteenlopende factoren mee te nemen in de belangenafweging. Dit leidt tot de conclusie dat de praktische gevolgen van de nieuwe maatstaf beperkt zullen zijn. Of een kredietovereenkomst kan worden opgezegd blijft daarom ook na het arrest ING/De Keijzer vooral een feitelijke aangelegenheid.
Duidelijk is inmiddels dat de verwijzing van het Hof Arnhem naar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en de bijzondere bancaire zorgplicht vooral tot veel verwarring heeft geleid. Het is dan ook toe te juichen dat de Hoge Raad in het arrest ING/De Keijzer in het geheel niet ingaat op deze wat ongelukkig gekozen instrumenten. Binnen het contractenrecht bestaat wel de mogelijkheid om (beperkt) gewicht toe te kennen aan de maatschappelijke rol van bank. Dit gebeurt vooral middels de invulling van de contractuele zorgplicht zoals geformuleerd in artikel 2 ABV. Het is daarom onwenselijk en onnodig dat de contractuele afspraken tussen partijen ondermijnd worden door toepassing een van vage publiekrechtelijk georiënteerde zorgplicht.
45 In vrijwel al de onderzochte uitspraken kreeg de bank uiteindelijk haar gelijk. De conclusie lijkt dan ook gerechtvaardigd dat wanneer een bank voldoende zwaarwegende gronden aanvoert, zorgvuldig omgaat met het besluitvormingsproces en tevens een redelijke opzeggingstermijn hanteert, de kans klein is dat de opzegging de rechterlijke toets niet zal doorstaan.
Ik concludeer dat het bestaande wettelijk systeem van algemeen geformuleerde toetsingscriteria met daarbij de contractuele verwijzing naar algemene voorwaarden, waarin zorgvuldigheidsnormen zijn verankerd, voldoende waarborg biedt voor zorgvuldige besluitvorming ten aanzien van de beëindiging van kredietovereenkomsten. Een rol zal spelen dat de bank primair belang heeft bij de voortzetting en uitvoering van kredietovereenkomsten. Er moet, kortom, wel wat aan de hand zijn wil een bank de kredietovereenkomst opzeggen. De jurisprudentie toont aan dat in die gevallen dat de kredietnemer de weg naar de rechter heeft opgezocht, de bank in verreweg de meeste gevallen het gelijk heeft gekregen, terwijl de rechter nog immer een relatief ruime belangenafweging pleegt te maken. Ik meen dan ook dat sprake is van een evenwichtig systeem waarbij sprake is van een goede balans in de weging van belangen. Voor (nadere) wettelijke regeling zie ik derhalve weinig noodzaak.
46
7. Bibliografie
Boeken
Asser 6-III* 2010
A. S. Hartkamp, C. H. Sieburgh, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. 6. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010.
Asser 7-VIII* 2012
A. C. Van Schaick, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. Bijzondere overeenkomsten. 7. Deel VIII. Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, verbruikleen, altijddurende rente, ,spel en weddenschap, Deventer: Kluwer 2012.
Asser 7-X 2015
I. S. J. Houben, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel X. Onbenoemde overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2015.
Hammerstijn 2003
A. Hammerstijn, J. B. M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten. Een horizontale vergelijking. Monografie nieuw BW A10, Deventer: Kluwer 2003.
Hijma
47 Van de Paverd 1999
C.A.M. van de Paverd, De opzegging van distributieovereenkomsten. Een onderzoek
naar regels betreffende de opzegging van distributieovereenkomsten, in het bijzonder naar de grondslagen daarvan (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1999.
De Vries 1990
G. J. P. De Vries, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, Zwolle: W. E. J. Tjeenk Willink 1990.
Verdaas 2012
A. J. Verdaas, De bancaire kredietovereenkomst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2012.
Vos 2009
P. Vos, Kredietopvraging en insolventierisico’s: overlevingskansen van bedrijven in
financiële moeilijkheden, Deventer: Kluwer 2009.
Artikelen Bakker 2010
P.S. Bakker, D. Haas, ‘De bijzondere zorgplicht bij de opzegging van
kredietovereenkomsten: zijn de zeven vette jaren van Rabobank/Aarding voorbij’,
Maandblad voor het Vermogensrecht 2010, nr. 11, p. 293-299.
Bertrams 2009
R.I.V.F. Bertrams, ‘Beëindiging van krediet en andere maatregelen door de bank in een tijd van de kredietcrisis’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en
48 Bertrams 2015
R.I.V.F. Bertrams, ‘Opzegging van kredietovereenkomsten na Hoge Raad ING/De Keijzer’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2015, nr. 4.
Bierens 2013
B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht’, Nederlands
Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2013, nr. 3.
Brink 2007
J.E. Brink-van der Meer, A. J. van der Vegt, ‘Beëindiging van duurovereenkomsten: Evaluatie van (recente) jurisprudentie en literatuur’, Contracteren 2007, nr. 4, p. 90- 96.
De Bont 2012
J. De Bont, ‘Uitwinnen van zekerheden. Een aantal praktische aandachtspunten’,
Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtspraktijk 2012, nr. 2, p. 87.
Van Hooijdonk 2007
M. van Hooijdonk, ‘De opzegging van kredietovereenkomsten. Recente rechtspraak in de schaduw van een neergaande economie’, TOP 2009, nr. 7, p. 260 e.v.
Meijer Timmerman Thijssen 2009
J. Meijer Timmerman Thijssen, ‘De ontvankelijkheid van het Nederlandse Privaatrecht voor invloeden uit de Anglo-Amerikaanse financieringspraktijk’, Contracteren, 2009, nr. 4, p. 128-130.
49 Van Ransbeeck 1995
R. van Ransbeeck, 'De opzegging', Rechtskundig weekblad 1995, p. 345- 361.
Schuilwerve 2015
M. E. Schuilwerve, ‘De maatstaf voor rechtsgeldige beëindiging van een kredietfaciliteit’, Vennootschap & Onderneming 2015, nr. 1, p. 1-10.
Schröeder-van Waes 2009
M. C. J. A. Schröeder-van Waes, ‘Krediet(relatie) opzeggen of voortzetten?’, Maandblad voor het Vermogensrecht 2009, nr. 9, p. 231-238
.
Verdaas 1999
R. A. J. Verdaas, ‘De aangekondigde doorfinancieringsplicht: overbodig en ondoordacht’, Ondernemingsrecht 1999, nr. 182.
Verdaas 2015
R. A. J. Verdaas, ‘De maatstaf voor het beëindigen van kredietovereenkomsten en de toepassing daarvan’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2015, nr. 38.
Venrooy 2009
A. T. M. G. Venrooy, P.S. Bakker, ‘De effecten van de kredietcrises op de rechtsgevolgen van financieringsovereenkomsten’, Onderneming & Financiering 2009, nr. 3, p. 62-75.
50 Viëtor 2009
D. A. Viëtor, ‘Opeising of weigering van krediet en uitwinning van zekerheden door een bank’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2009, nr. 8, p. 264-275.
Viëtor 2011
D. A. Viëtor, ‘Toetsing van de rechtmatigheid van opzegging van krediet door een