1
Een vergelijking van maatregelen tegen Hybrid
Mismatch Arrangements binnen de Europese Unie
Linking rules, mutual recognition of alignment?
Student: Olga van Dijk Studentnummer: 10560467
Begeleider: J.L. van de Streek
Mastertrack: Internationaal en Europees Belastingrecht
2
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterthesis over hybrid mismatch arrangements waarmee mijn studietijd tot een einde komt.
Ik wil mijn lieve ouders bedanken voor hun oneindige steun gedurende mijn studieloopbaan. Van nakijken en financiële ondersteuning, tot vertrouwen en loyaliteit. Jullie waren er altijd voor mij en daarvoor ben ik heel dankbaar.
Mijn begeleider van de Streek wil ik bedanken voor zijn inspirerende wijze van vertellen. Dit heeft de droge fiscale stof tot leven doen komen. Ook wil ik hem bedanken voor zijn kritische, niets ontziende oordeel, dit heeft mij gemotiveerd om door te gaan.
3
Inhoudsopgave
Een vergelijking van maatregelen tegen Hybrid Mismatch Arrangements binnen de Europese Unie ... 1
Linking rules, mutual recognition of alignment? ... 1
Voorwoord ... 2
Inhoudsopgave ... 3
Lijst met gebruikte afkortingen ... 6
Inleiding ... 7 Centrale vraag ... 7 Leeswijzer ... 8 1. Kwalificatieproblematiek ... 9 1.1 Primair EU-recht ... 9 1.2 Secundair EU-recht ... 10
2. Hybrid Mismatch Arrangements ... 11
2.1 De Double Deduction mismatch ... 12
Analyse ... 12
2.2 De Deduction/No inclusion Mismatch ... 13
Analyse ... 13
2.3 De Reverse Hybrid Mismatch ... 14
Analyse ... 14
3. Intiatieven ter bestrijding van mismatches ... 15
3.1 OESO-linking rules ... 15
3.1.1 Maatregelen voor nationale wetgeving ... 15
3.1.2 De gevolgen van de maatregelen ... 15
3.1.3 To the Extent-approach ... 16
3.1.4 Achtergrond ... 16
3.1.5 Reikwijdte ... 17
3.1.6 Vergelijking secundair EU-recht ... 17
3.2 EC-Mutual recognition rules ... 17
3.2.1 Maatregelen voor nationale wetgeving ... 17
3.2.2 De gevolgen van de maatregelen ... 18
3.2.3 Integrale herkwalificatie ... 19
4
3.2.5 Reikwijdte ... 20
3.2.6 Vergelijking secundair EU-recht... 21
3.3 Raad: Alignment rules ... 21
3.3.1 Maatregelen voor nationale wetgeving ... 22
3.3.2 Gevolgen van de maatregelen ... 22
3.3.3 To the Extent-herkwalificatie ... 23
3.3.4 Achtergrond ... 24
3.3.5 Reikwijdte ... 25
3.3.6 Vergelijking secundair EU-recht... 25
Samenvatting maatregelen ... 25
4. Toetsing aan EG-verdragsvrijheden ... 27
4.1 Inleiding ... 27
Leeswijzer ... 27
4.2 Toegang tot het EG-verdrag ... 27
4.3 Verdragsvrijheden ... 27
4.4 Discriminatie ... 29
4.4.1 Inleiding ... 29
4.4.2 Single state approach ... 30
4.4.3 Vergelijkbaarheid van gevallen... 30
4.4.4 Ongelijke behandeling en ongunstigere belasting ... 34
4.5 Rechtvaardigingsgronden ... 36 4.5.1 Inleiding ... 36 4.5.2 Behandeling gronden ... 36 4.6 Proportionaliteit ... 43 4.6.1 Linking rules ... 43 4.6.2 Harmonisatieregels... 43 Conclusie ... 45 Linking Rules ... 45
Mutual recognition rules ... 46
Alignment rules ... 47
Samenvatting... 47
Persoonlijke aanbeveling ... 48
5
Artikelen en boeken ... 50
Rapporten ... 51
Jurisprudentie ... 52
6 Lijst met gebruikte afkortingen
A-G = Advocaat-Generaal Art. = Artikel
AWR = Algemene wet inzake rijksbelastingen BV = Besloten Vennootschap
COC = Code of Conduct EC = Europese Commissie EG = Europese Gemeenschap
EG-verdrag = Verdrag betreffende Europese Unie EU = Europese Unie
HvJ EU = Hof van Justitie van de Europese Unie
OESO = Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OMV = OESO Modelverdrag
Par. = Paragraaf VI = Vaste Inrichting VK = Verenigd Koninkrijk VPB = Vennootschapsbelasting
VWEU = Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet IB 2001 = Wet inkomstenbelasting 2001
7
Inleiding
In de afgelopen jaren is het draagvlak voor bestrijding van Aggressive Tax Planning (“ATP”) in de maatschappij en politiek gegroeid. Door verschillen in nationale belastingstelsels kunnen multinationals wereldwijd de belastinggrondslag uithollen en winsten verschuiven naar laag belaste jurisdicties (de problematiek van Base Erosion and Profit Shifting, beter bekend als: “BEPS”). Een van de belangrijkste instrumenten van ATP is een Hybrid mismatch arrangement. Dit zijn groepsstructuren waarbinnen hybride entiteiten worden opgezet. Een samenwerkingsverband is hybride doordat de ene staat een entiteit kwalificeert als belastingplichtig (opaak) en voor de andere staat de entiteit fiscaal transparant is.1
Op dit moment komen de ontwikkelingen op dit gebied in een stroomversnelling. Amper een half jaar na publicatie van de actiepunten van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (“OESO”) in oktober 2015, is er in de Europese Unie (“EU”) een richtlijn aangenomen2 voor een Europese aanpak van de aanbevelingen, de ‘Anti Tax Avoidance Directive’ (“ATAD”). Dit akkoord is het resultaat van een intensief onderhandelingstraject tussen staatsvertegenwoordigers na een voorstel van de Raad van Ministers van de EU (“de Raad”)3 en een formeel voorstel van de Europese Commissie (“de Commissie” of “EC”).
Hoewel in de uiteindelijke ATAD OESO-conforme maatregelen zijn opgenomen ter bestrijding van hybride mismatches, is opvallend dat uit de voorstellen geen eenduidige visie naar voren kwam. De maatregelen die de revue zijn gepasseerd varieerden van eliminatie van gevolgen (linking rules), tot het harmoniseren van de kwalificatie (alignment of mutual recognition).
De verschillende benaderingen zouden ook tot verschillende gevolgen leiden in de praktijk: het bedrijfsleven en nationale belastingstelsels. Interessant is om de aspecten hiervan in kaart te brengen vanuit Europees perspectief. Mogelijk levert dit ook een verklaring voor de uiteindelijk gemaakte keuze in de ATAD.
Centrale vraag
In deze verhandeling staat de vraag centraal:
1 Fibbe en Stevens, “Taxation of Hybrid Entities under the Parent-Subsidiary Directive: The Example of the Netherlands”, p. 242.
2 Dit was om precies te zijn op 20 juni 2016.
3 Ik kies ervoor Europese organen zoals de Raad van Ministers van de Europese Unie, de Europese Commissie en het Hof van Justitie versimpeld af te korten als ‘de Raad’, ‘de Commissie’ en ‘het Hof’. De scriptie doet verslag vanuit Europees perspectief, er komen geen andere commissies of Gerechtshoven voor in het verhaal. Naar mijn idee is het daarom niet nodig met uitgebreide afkortingen te werken. Dit ten goede aan de leesbaarheid en staat het ‘mooier’.
8
“Hoe verhouden de voorgestelde maatregelen ter bestrijding van hybrid mismatch arrangements zich tot
het Europees recht?”
Leeswijzer
Het onderzoek is opgebouwd uit drie onderdelen. Het eerste hoofdstuk is een contextanalyse. Hier wordt uiteengezet hoe kwalificatieproblematiek in het huidig primair en secundair EU-recht is geregeld. In het tweede hoofdstuk wordt nader ingegaan op hybrid mismatch arrangements. Hoofdstuk 3 behandelt initiatieven ter bestrijding van mismatches. Achtereenvolgend komen voorstellen van de OESO, de Raad en de Commissie aan de orde. De maatregelen worden besproken en vergeleken op basis van methodiek, reikwijdte en achtergrond. In het laatste hoofdstuk volgt toetsing aan het primair EU-recht. De maatregelen worden (ontleedt =) ontleed en per element van de Europese toetsing besproken aan de hand van relevante fiscale arresten van het Hof van Justitie van de EU (“het Hof”).
9
1. Kwalificatieproblematiek
1.1 Primair EU-recht
Binnen de Europese Unie (“EU”) hanteren lidstaten hun eigen kwalificatiemethode voor entiteiten voor fiscale doeleinden. 4 Fiscale mismatches die ontstaan in grensoverschrijdende situaties binnen de EU, zijn in beginsel geen voorwerp van het primair EU-recht. Wanneer de ene betrokken lidstaat een entiteit als fiscaal transparant aanmerkt terwijl de andere lidstaat de entiteit aanmerkt als fiscaal zichtbaar (opaak) is dit volgens de rechtsspraak van het Hof een nadelig gevolg van dispariteiten tussen nationale jurisdicties, iets wat buiten de werking valt van het primair EU-recht.
Een belangrijk arrest dat is gewezen over een EU-kwalificatieconflict is de zaak Columbus Container Services.5 In dit geschil is een commanditaire vennootschap in de staat van vestiging, België, als belastingplichtige aangemerkt, maar in Duitsland, waar nagenoeg alle vennoten wonen, als transparant. Duitsland belast de voordelen daarom direct bij de participanten. Het Hof merkt op dat hier geen sprake is van een discriminerende maatregel, nu dezelfde regels van toepassing zijn op vergelijkbare Duitse
ingezetenen. Het nadelige effect is een gevolg van parallelle uitoefening van de heffingsbevoegdheid door twee lidstaten, zogeheten twee landen-problematiek. Immers, zolang fiscale autonomie blijft
voorbehouden aan lidstaten, zijn lidstaten vrij om te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast.6 Het Hof verwijst naar het eerdere Kerckhaert/Morres-arrest waarin al werd gesteld dat dubbele heffing als gevolg van een dispariteit buiten de werking valt van de verdragsvrijheden. Pas wanneer een lidstaat binnen het eigen belastingsysteem een ongelijke behandeling geeft aan grensoverschrijdende gevallen kan men spreken van een discriminatie onder Europees recht.
De belangrijkste constatering in Columbus Container, is dat er voor lidstaten geen verplichting uit het primair EU-recht voortvloeit tot wederzijdse erkenning van de wijze waarop andere staten hun entiteiten kwalificeren, zelfs niet wanneer dit leidt tot dubbele heffing.7 Het Hof verklaart dat lidstaten zelf
maatregelen kunnen treffen ter voorkoming van dergelijke situaties door de verdelingscriteria uit het internationaal belastingrecht te volgen. Hier wordt gedoeld op de criteria vastgelegd in het OESO
4 Zie voor de vier gangbare kwalificatiemethoden o.a. A.J.A. Stevens, “Hybride entiteiten en belastingverdragen”, p. 136.
5 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services). 6 Ibid., r.o. 53.
7 Het opvallende aan het Columbus Container arrest is wel dat hier geen sprake was van dubbele heffing. Het was enkel zo dat een internationaal voordeeltje voor de vennoten werd gladgestreken, doordat Duitsland verrekening toepaste in plaats van vrijstelling, de zogeheten switch over-mechaniek. Zie punt 20 onder verwijzing naar Kerckhaert/Morres.
10
modelverdrag. Indien lidstaten besluiten tot harmonisatie, kunnen dergelijke verplichtingen wel worden vastgelegd in secundair EU-recht; in richtlijnen.
1.2 Secundair EU-recht
In het secundair EU-recht is reeds een en ander geregeld met betrekking tot fiscale kwalificatieconflicten tussen EU-lidstaten. Het doel van de bepalingen is hier te voorkomen dat, als gevolg van een mismatch, het voordeel dat uit de richtlijn voortvloeit toepassing mist.8
11
2. Hybrid Mismatch Arrangements
Kwalificatieconflicten zijn de oorzaak van Hybrid mismatch arrangements. In tegenstelling tot de bestaande richtlijnbepalingen die ongelukkige mismatches willen ontzien, is geval van ‘arrangements’ sprake van een opzettelijke mismatch waarbij een voordeel juist wordt behaald door het bestaan van de dispariteit tussen twee nationale kwalificaties. Hybrid mismatch arrangements vormen zo het
spanningsveld tussen nationale wetgeving en de wereldwijde economisch markt. Met de opkomst van het digitale tijdperk is fysieke vestiging niet langer noodzakelijk om in een land producten te verkopen en winst te generen. Een brievenbus is in Nederland genoeg voor het hebben van een vestiging.9 Dit brengt met zich mee dat optimalisatie van kwalificatiemismatches tussen jurisdicties ook steeds makkelijker is in planning van internationale concerns (multinationals).
De drie algemene voorbeelden van Hybrid mismatch arrangements die hier besproken zullen worden: - Een dubbele aftrek, aangeduid als ‘Double Deduction’ (“DD”);
- Een aftrek zonder heffing, aangeduid als ‘Deduction/No Inclusion’ (“D/NI”) en - Een D/NI met een entiteit transparant in eigen staat, de ‘Reverse Hybrid’ (“RH”)
9 Zie voor een uiteenzetting van de brievenbusproblematiek in Nederland: “Het Belastingparadijs, waarom hier niemand belasting betaalt behalve u”, Joost van Kleef & Martin van Geest, maart 2013, p. 99, 100; of het rapport van Oxfam Novib voor het effect in cijfers: ‘De Nederlandse Route’ te raadplegen op:
12
2.1 De Double Deduction mismatch10
Analyse
In dit voorbeeld is B Co de hybride entiteit: vanuit de optiek van staat A is hij transparant en dus niet belastingplichtig. In staat B is hij non-transparant (opaak). Zijn inkomen bestaat uitsluitend uit rentelasten van de lening die hij heeft afgesloten bij een bank. Samen met B Sub 1 vormt B Co een consolidatie regime waardoor zij als één belastingplichtige worden behandeld in staat B. Het gevolg is dat de rentelasten van B Co het belastbare inkomen van B Sub 1 verlagen in staat B. Vervolgens kan A Co diezelfde rentelasten ook van zijn inkomen aftrekken. De lening wordt immers aan A Co toegerekend, nu B Co fiscaal niet wordt gezien door staat A.
10 Voorbeeld ontleend aan: OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. DOI: http://dx.doi.org/10.1787/9789264218819-en, p. 51-52, figure 3.1 — Basic Double Deduction Structure Using Hybrid Entity.
13
2.2 De Deduction/No inclusion Mismatch
11Analyse
In dit voorbeeld is wederom B Co de hybride entiteit. Vanuit de optiek van staat A is B Co een
transparante entiteit en wordt hij niet betrokken in de heffing. Vanuit de optiek van staat B is B Co een non-transparante entiteit en wel belastingplichtig. Samen met Sub 1 vormt B Co een consolidatie regime in staat B waardoor zij als één belastingplichtige worden behandeld. A Co verstrekt een lening aan B Co. In staat B kan de rentelast worden afgetrokken van het belastbaar inkomen van het consolidatie regime. In staat A echter, wordt de rentebate bij A Co niet belast, nu deze niet wordt erkend. Immers is B Co geen entiteit, de geldverstrekking is voor staat A dan ook een non-event.
14
2.3 De Reverse Hybrid Mismatch
12Analyse
In deze situatie zijn drie landen betrokken. B Co is hier een reverse hybrid. In eigen woonstaat, staat B, is hij transparant en dus geen belastingplichtige. Voor de heffing in staat A en staat C is B Co dit keer wel zichtbaar. De feiten zijn dus precies tegenovergesteld aan de normale mismatches. B Co verstrekt een geldlening aan C Co in staat C. Aldaar kan C Co de rentelasten aftrekken van zijn belastbaar inkomen. De rente-bate is in staat B waar B Co is gevestigd niet belast, immers is hij hier geen belastingplichtige. In staat A wordt A Co eveneens niet belast voor de rente-bate. De bate wordt hier aan B Co toegerekend en is voor de heffing in staat A daarom niet relevant.
15
3. Intiatieven ter bestrijding van mismatches
Binnen een tijdsbestek van 4 maanden zijn er dit jaar 3 type maatregelen voorgelegd in de EU ter bestrijding van hybride mismatches. Zowel de OESO, de Raad als de Commissie hebben voorstellen gepubliceerd ter bestrijding van BEPS en ATP. Hieronder zal ik de drie maatregelen apart toelichten.
3.1 OESO-linking rules
‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report’13 (“BEPS 2”) is het grootste actieplan van de 15 finale rapporten die de OESO in oktober 2015 publiceerde ter
bestrijding van BEPS en bevat maar liefst 454 pagina’s. BEPS 2 bevat maatregelen tegen hybride instrumenten en hybride entiteiten.
In het tweede deel van het plan introduceert de OESO zogeheten ‘linking rules’. De linking rules zijn per mismatch opgebouwd uit een primaire respons en een defensieve respons. In het kader van deze scriptie worden alleen de linking rules uit BEPS 2 onderzocht.
3.1.1 Maatregelen voor nationale wetgeving
De linking rules zijn mechanische regels; de toepassing in geval van Hybrid Mismatch Arrangement is automatisch. Algemeen gezegd, stelt de primaire respons dat een staat de aftrekpost bij een
belastingplichtige weigert in zoverre de corresponderende bate in de tegenpartij-staat niet in de heffing wordt betrokken, of daar eveneens wordt afgetrokken (no deduction rule).
Indien de primaire regel niet wordt toegepast (omdat de staat in kwestie bijvoorbeeld geen OESO-lid is), dan kan de tegenpartij-staat de defensieve regel toepassen. Aldaar wordt de bate in de heffing betrokken (inclusion rule).
3.1.2 De gevolgen van de maatregelen
De hierboven genoemde maatregelen zullen nu worden toegepast op de drie algemene voorbeelden van hybrid mismatch arrangements, die in het vorige hoofdstuk (2) zijn beschreven en geanalyseerd.
D/NI-outcome
Primary response: Staat B weigert aftrek van de rentebetaling bij de berekening van de belastinggrondslag van B Co. De belastinggrondslag van B Co neemt toe met een bedrag gelijk aan de rentebetaling,
waarover vennootschapsbelasting zal worden geheven.
13 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris. DOI: http://dx.doi.org/10.1787/9789264241138-en (hierna: OECD BEPS 2 (2015)).
16 DD-outcome
Primary response: Staat A weigert aftrek van de rentebetaling bij de berekening van de belastinggrondslag van A Co. De belastinggrondslag van A Co neemt toe met een bedrag gelijk aan de rentebetaling,
waarover vennootschapsbelasting zal worden geheven.
RH-outcome
Primary response: Staat C weigert aftrek van de rentebetaling bij de berekening van de belastinggrondslag van C Co. De belastinggrondslag van C Co neemt toe met een bedrag gelijk aan de rentebetaling,
waarover vennootschapsbelasting zal worden geheven.
3.1.3 To the Extent-approach
De linking rules knopen nationale fiscale kwalificaties als het ware aan elkaar om het ongewenst effect van de mismatches te neutraliseren. De rangorde voorkomt dat meer dan één staat de regel toepast en een overkill ontstaat. Anders zou dit immers dubbele heffing tot gevolg hebben. De benadering gaat uit van het “first bite at the apple ”-principe; de staat die als eerste de kans krijgt de betaling te belasten kan de primaire respons toepassen. Dit is bij actief inkomen doorgaans de bronstaat en bij passief inkomen meestal de woonstaat. Indien het ongewenst effect niet is geneutraliseerd, omdat de eerst betrokken staat de maatregelen niet toepast, dan kan de staat van de ontvanger de defensieve respons adopteren. De OESO sluit zo aan bij de financiële stromen in de structuur.
Een belangrijk aspect is dat het negatieve effect wordt geëlimineerd, maar de mismatch stand houdt. De linking rules zijn gedefinieerd in hun effect. De conflicterende kwalificaties die staten hanteren blijven verder in tact, alleen in zoverre er een ‘mismatch’ optreedt moet een entiteit een voordeel worden geweigerd. Deze benadering wordt daarom ook wel de ‘to the extent-approach’ genoemd, daar dit geen enkele harmonisatie vereist tussen de betrokken jurisdicties.14
3.1.4 Achtergrond
De OESO is van oudsher het politiek gremium voor bevordering van samenwerking tussen staten. Het OESO Modelverdrag vormt de blauwdruk van bilaterale belastingverdragen. Het verdragenrecht is wat wij kennen als het internationaal belastingrecht. Hierin zijn algemene aanknopingspunten geformuleerd voor de verdeling van heffingsbevoegdheid tussen staten in grensoverschrijdende situaties.15 Het
14 R. de Boer & O. Marres, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the effects on Hybrid Mismatch Arrangements’, Intertax Volume 43, Issue 1, 2015, p. 17, 18.
15 B. Farinha Aniceto da Silva (2016) ‘The impact of tax treaties and EU law on group taxation regimes’. Dissertatie, p. 103-105.
17
internationaal belastingrecht strekt enkel tot voorkoming van dubbele belasting. In essentie mag een OESO lidstaat een buitenlandse entiteit niet nadeliger belasten dan eigen ingezetenen. De OESO gaat niet over de verschillende nationale kwalificaties als zodanig, en niet over de aftrekbaarheid van kosten16 - of de berekening van de belastinggrondslag.17 Staten zijn – en blijven – immers soeverein.
3.1.5 Reikwijdte
Bij een D/NI uitkomst wordt gekozen voor toepassing van de maatregelen bij belangen van 25 procent of meer. De verklaring hiervoor is dat hybride mismatches in groepsstructuren doorgaans intentioneel zijn opgezet. Om te voorkomen dat concerns op die percentages gaan inspelen, zijn er daarnaast indicatoren gegeven voor “designed structures”. Wanneer sprake is van fiscaal geïnduceerde structuren kan de maatregel worden toegepast ook indien niet aan het aandelenpercentage is voldaan. Bij DD mismatches is de maatregel onbeperkt van toepassing op alle type belangen.
3.1.6 Vergelijking secundair EU-recht
De methodiek van de linking rules bij kwalificatiemethodiek zien we terug in de Moederdochterrichtlijn en de Fusierichtlijn. Kwalificaties van lidstaten zijn gerespecteerd, maar voor zover nodig moet een lidstaat een voordeel, in dit geval, weigeren. Volgens van Kemmeren gaat de Moederdochterrichtlijn uit van de defensive rule: lidstaten moeten vrijstellen voor zover elders belast, en vice versa belasten bij de moeder voor zover aftrekbaar bij dochter.18
3.2 EC-Mutual recognition rules
3.2.1 Maatregelen voor nationale wetgeving
De Europese Commissie heeft in een reactie op de BEPS-actieplannen op 28 januari jl. een pakket voorgelegd (het Anti tax avoidance package “ATAP”) met daarin een gecoördineerde aanpak van belastingontwijking voor Europese lidstaten. Onderdeel van het pakket is een richtlijnvoorstel met anti-BEPS maatregelen. Artikel 10 dat zich richt tegen hybride mismatches wordt hier nader behandeld. In artikel 10 introduceert de Europese Commissie maatregelen om hybride mismatches te verhelpen, naar het principe van wederzijdse erkenning, oftewel ‘Rules of Mutual Recognition’:
16 R. de Boer & O. Marres, ‘BEPS Action 2: Neutralizing the effects on Hybrid Mismatch Arrangements’, Intertax Volume 43, Issue 1, 2015, p. 35
17 Commentaar bij artikel 23A van het OESO Modelverdrag, para. 38.
18 Van Kemmeren, over art. 4(1) Moederdochterrichtlijn tijdens de NOB 8e Rondetafelbijeenkomst, 3 en 4 maart 2016.
18
“Wanneer twee lidstaten een verschillende wettelijke kwalificatie geven aan dezelfde belastingplichtige (hybride entiteit) [of dezelfde betaling (hybride instrument)], met inbegrip van zijn vaste inrichtingen in een of meer lidstaten, en dit leidt tot ofwel een situatie waarin dezelfde betaling, lasten of verliezen in aftrek worden gebracht zowel in de lidstaat waar de betaling haar oorsprong vindt, de lasten zijn opgekomen of de verliezen zijn geleden als in een andere lidstaat, ofwel een situatie waarin een betaling in aftrek wordt gebracht in de lidstaat waar de betaling haar oorsprong vindt zonder dat deze betaling op overeenkomstige wijze in de andere lidstaat in de heffing wordt opgenomen, wordt de wettelijke
kwalificatie die aan de hybride entiteit/het hybride instrument wordt gegeven door de lidstaat waar de betaling haar oorsprong vindt, de lasten zijn opgekomen of de verliezen zijn geleden, door de andere lidstaat overgenomen.”19
3.2.2 De gevolgen van de maatregelen
Ik beschouw hierbij opnieuw de in hoofdstuk 2 beschreven Hybrid mismatch arrangements, nu door de mutual recognition rules toe te passen.
D/NI-outcome
Staat A kwalificeert B Co vanaf nu als “opaak”, overeenkomstig de kwalificatie van de staat waar de rentebetaling z’n oorsprong vindt (Staat B). B Co is niet langer een hybride entiteit, in alle staten waar B Co betrokken is via het concern, is zij zichtbaar voor de vennootschapsbelasting. A Co moet in de jaarlijkse aangifte de rentebate over de groepslening aan B Co opnemen in de berekening van de belastinggrondslag. Het belastbaar inkomen neemt toe met een bedrag gelijk aan de rentebate, waarover in Staat A vennootschapsbelasting zal worden geheven. Ook voor alle andere transacties tussen A Co en B Co moet in het vervolg verantwoording worden afgelegd in de aangifte in Staat A.
DD-outcome
Staat A kwalificeert B Co vanaf nu als “opaak”, overeenkomstig de kwalificatie van de staat waar de rentebetaling z’n oorsprong vindt (Staat B). B Co is niet langer een hybride entiteit, in alle staten waar B Co betrokken is via het concern, is zij zichtbaar voor de vennootschapsbelasting. De banklening en de rentebetaling worden in Staat A nu aan B Co toegerekend. Hierdoor verdwijnt de aftrekpost van de rentebetaling in de jaarlijkse aangifte van A Co bij berekening van diens belastinggrondslag. De
19 European Commission, Brussels, 28.01.2016 COM(2016) 26 final, Proposal for a Council Directive laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market (hierna: EC
19
belastinggrondslag van A Co neemt toe met een bedrag gelijk aan de rentebetaling, waarover vennootschapsbelasting zal worden geheven.
RH-outcome
Over de aanpak van de Reverse Hybrids bestond enige verwarring. Artikel 10 spreekt over ‘taxpayers’ maar een reverse hybrid is nu juist een transparante entiteit in jurisdictie van oprichting en in zoverre dus geen taxpayer. Mogelijk had de Commissie dit over het hoofd gezien en was sprake van een fout in de formulering. In mei 2016 bood de preambule van de aangepaste versie uitkomst. De Commissie heeft niet gewild dat Reverse Hybrids binnen Europa onder de scope van artikel 10 vallen, omdat dit te ingrijpende gevolgen zou hebben voor nationale belastingstelsels. 20 Dit zou bijvoorbeeld betekenen dat Nederland
een Commanditaire vennootschap integraal zou moeten heroverwegen als subjectief belastingplichtige voor Nederlandse belastingdoeleinden, zodra sprake is van een internationaalrechtelijke mismatch. De bepaling zou dan voorbij gaan aan het subsidiariteitsbeginsel.21 Overigens kunnen mismatches met Reverse Hybrids wel onder de werking van de CFC-bepaling en de Switch over - clausule vallen wanneer de moedermaatschappij in een EU-lidstaat is gevestigd, maar dat blijft hier verder buiten beschouwing.22
3.2.3 Integrale herkwalificatie
Anders dan de OESO kiest de Commissie voor een vergaande aanpak. Niet een ‘to the extent’-approach, maar een integrale heroverweging in geval van een mismatch. Naar gelang de outcome (DD, D/NI) moet een lidstaat de kwalificatie van de hybride entiteit overnemen van de bronstaat. Door deze gewijzigde kwalificatie verdwijnt de mismatch: baten worden zichtbaar (en dus belast) of kosten zijn niet langer toerekenbaar aan een entiteit (en dus verdwijnt de aftrek). Het is niet duidelijk hoe ver de gevolgen strekken van volledige herkwalificatie. Telkens is de staat van de ontvangende entiteit (in de voorbeelden staat A) gehouden tot herkwalificatie van de vreemde entiteit. De maatregel treft dus nooit de staat van vestiging van de hybride entiteit. De vraag is hoe bijvoorbeeld het Nederlands belastingstelsel hierdoor wordt beïnvloed. Is een samenwerkingsverband door herkwalificatie potentieel, subjectief
belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting? Indien dit het geval is, worden resultaten van een samenwerkingsverband voor de inkomstenbelasting dan nog steeds rechtstreeks toegerekend aan een natuurlijk persoon die participeert? De werking tussen de inkomstenbelasting en de
vennootschapsbelasting moet worden aangepast om te voorkomen dat er binnen Nederland dubbele heffing ontstaat die zo een nieuwe mismatch tot gevolg heeft. Voor implementatie van de richtlijn moet
20 Ibid., overweging 4.
21 Ibid., Toelichting, onder 2: Rechtsgrondslag, subsidiariteit en evenredigheid. p. 4, 5.
22 Opvallend is dat de OESO in BEPS 2 de situatie omgekeerd benaderd. Er wordt alleen een primary linking rule geformuleerd; de CFC en switch-over zijn hier het vangnetje.
20
de kwalificatiesystematiek worden aangepast, bijvoorbeeld in art. 2 en 3 Wet VPB 1969 en in de inkomstenbelasting. De deelnemingsvrijstelling zal van toepassing moeten zijn op een entiteit die nu toepassing non-transparant is; vermogensbestanddelen van een transparante entiteit die niet langer worden toegerekend aan de participerende vennootschap moeten geacht worden te zijn vervreemd. De verplichte volledige herkwalificatie van een hybride entiteit in de voorstellen van de EC gaat dus veel verder dan noodzakelijk is voor het doel en kan tot ongewenste consequenties leiden.23
3.2.4 Achtergrond
De Commissie is een EU-orgaan en gaat uit van harmonisatie tussen lidstaten en vrijwaring van de interne markt. Zoals vastgelegd in de fundamentele vrijheden in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) betekent dit het voorkomen van unilaterale belemmeringen (de ‘single state approach’). In essentie mag een lidstaat grensoverschrijdende situaties niet benadelen ten opzichte van zuiver binnenlandse situaties.
3.2.5 Reikwijdte
3.2.5.1 EU-Belastingplichtigen
In artikel 1 is gegeven dat de richtlijn van toepassing is op alle belastingplichtigen die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting (en dus geen transparante entiteiten). De maatregelen zijn beperkt tot mismatches waarbij twee EU-lidstaten zijn betrokken. Mismatches tussen een EU-lidstaat en een derde land worden niet opgelost via de regel voor hybride entiteiten. De Commissie heeft aangegeven voor structuren met derde landen meer tijd nodig te hebben om onderzoek te doen naar de implicaties. 24 Dit verklaart waarom er geen defensive rule wordt gevormd. Immers, is er geen secundaire respons nodig wanneer alle lidstaten de maatregel toepassen.
3.2.5.2 Belang
Artikel 10 geeft geen drempelwaarde voor een percentage aandelenbelang wanneer de maatregel van toepassing is. Minderheidsbelangen lijken dus ook onder de reikwijdte van de bepaling te vallen. Dit, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de CFC-bepaling van de richtlijn25, waar de maatregel wordt beperkt tot belangen van meer dan 50 percent en enkel geldt voor intentionele situaties.26 Uit de preambule blijkt ook dat artikel 10 niet bij de antimisbruikbepalingen wordt genoemd. De commissie heeft artikel 10 dus niet
23 H. Lohuis, & J.J.H. Reijnen, ‘Hybride entiteiten: een einde met haken (V/Λ) en ogen (ᴑ)?’, WFR 2016/48, p. 9-11. 24 Overweging 11: “(…) Het toepassingsgebied van deze regels, ten slotte, moet worden beperkt tot hybride
mismatches tussen lidstaten. De problematiek van hybride mismatches tussen lidstaten en derde landen moet nog verder worden onderzocht”, in EC COM(2016) 26.
25 Ibid., Artikel 8. 26 Ibid., Overweging 10.
21
bedoeld als antimisbruikbepaling. Dit is een verschil ten opzichte van BEPS 2, waar de focus wordt gelegd op intentionele en ‘designed’ structures. Een verklaring hiervoor kan de strenge
kunstmatigheidsvereiste zijn waaronder fiscale antimisbruikmaatregelen slechts zijn toegestaan in intra-EU situaties. In het Cadburry Schweppes-arrest heeft het Hof gesteld dat alleen bij volstrekt kunstmatige constructies EU-lidstaten unilaterale maatregelen mogen treffen. Misbruikbestrijding is zo een stuk beperkter mogelijk onder EU-recht dan in het internationaal recht. Een dergelijke beperkte toepassing van de maatregelen zou tot gevolg hebben dat het gros van de EU-mismatches hiermee buiten schot blijven.
3.2.6 Vergelijking secundair EU-recht
De methodiek van wederzijdse erkenning bij kwalificatieconflicten zien wij ook terug in het voorstel voor de CCCTB. De ATAD was oorspronkelijk een onderdeel van dit beleidsstuk, het is dan ook niet vreemd dat de maatregelen gelijkenissen vertonen. Opmerkelijk is echter wel dat hier niet het primaat wordt gegeven aan de staat van oprichting, maar de staat waar de betaling z’n oorsprong vindt. Een verklaring kan gevonden worden in jurisprudentie van het Hof waarin gewicht wordt gegeven aan de plaats van economische activiteit.27 De benadering leidt tot dezelfde uitkomsten en is verder ook niet problematisch; de hybride entiteit is telkens de betalende partij.28
3.3 Raad: Alignment rules
29Aan het richtlijnvoorstel van de Commissie ging een voorstel vooraf van de Raad. Na publicatie van de OESO-aanbevelingen deed de Raad op 8 december 2015 een voorstel tot splitsing van de
BEPS-onderdelen van het grotere CCCTB-voorstel, zodat prioriteit kon worden gegeven aan afhandeling van de actiepunten. De voorstellen met betrekking tot hybride entiteiten zijn afkomstig uit het adviesrapport van de Gedragscodegroep inzake de belastingregeling voor ondernemingen (hierna: de Gedragscodegroep).30 Europeesrechtelijk is de Raad niet bevoegd tot het initiëren van wetgeving. Het verzoek was dan ook gericht aan de Commissie om hier snel een formeel voorstel van te maken. Vanwege het type maatregelen gelegen in de voorstellen wijk ik hier echter af van de chronologische volgorde. Het Commissievoorstel heb ik eerst toegelicht. Nu zal ik vervolgen met het voorstel van de Raad.
27 Oy AA (C-121/13).
28 Commission observations on the Room Documents of the Code of Conduct Subgroup (Business Taxation), 2014. 29 Council of the European Union, Brussels, 02.12.2015 (OR. En) Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB).
30 Zie voor het oorspronkelijke rapport: Council of the European Union, Brussels, 11.12.2014 (OR. En) Code of
Conduct (Business Taxation) - Report to the Council, of voor een vollediger beeld: Council of the European Union,
Brussels, 29.06.2016 (OR. En) Report of the Subgroup on Hybrid Mismatches to the Code of Conduct Group (Business Taxation).
22
3.3.1 Maatregelen voor nationale wetgeving
In artikel 11 van het Raadsvoorstel worden maatregelen geformuleerd ter bestrijding van hybride mismatches:
“Article 11 Rules for determining the treatment of hybrid mismatches for tax purposes between Member States
1. To the extent that a hybrid mismatch situation results in double deduction, the relevant Member States shall treat the hybrid entity as not being transparent or the business activity concerned as not carried on through a permanent establishment.
2. To the extent that a hybrid mismatch situation results in deduction without inclusion, the relevant Member States shall treat the hybrid entity as being transparent.
3. To the extent that a hybrid mismatch situation results in non-taxation without inclusion, the relevant Member States shall treat the business activity concerned as not carried on through a permanent establishment.”
3.3.2 Gevolgen van de maatregelen
De COC-alignment rules zullen nu worden toegepast op de drie algemene hybrid mismatch arrangements die zijn toegelicht in Hoofdstuk 2.
D/NI-outcome
Staat B kwalificeert B Co als transparant voor de vennootschapsbelasting, bij behandeling van de rentebetaling van B Co aan A Co. In de jaarlijkse aangifte van B Co in staat B wordt de rentebetaling onzichtbaar, waardoor de aftrekpost verdwijnt bij berekening van de belastinggrondslag. De
belastinggrondslag van B Co neemt toe met een bedrag gelijk aan de rentebetaling, waarover vennootschapsbelasting zal worden geheven.
DD-outcome
Staat A kwalificeert B Co als opaak voor de vennootschapsbelasting, bij behandeling van de rentebetaling van B Co aan A Co. De banklening en de rentebetaling worden in Staat A nu aan B Co toegerekend. Hierdoor verdwijnt de aftrekpost van de rentebetaling in de jaarlijkse aangifte van A Co bij berekening van diens belastinggrondslag. De belastinggrondslag van A Co neemt toe met een bedrag gelijk aan de rentebetaling, waarover vennootschapsbelasting zal worden geheven.
23 RH-outcome
In artikel 3 van het Raadsvoorstel is gegeven dat de richtlijn van toepassing is op ‘corporate entities’. De letterlijke vertaling hiervan is ‘rechtspersoon’. Corporate taxation is vennootschapsbelasting. Al met al lijken Reverse hybrids, dus ook in dit Europese voorstel niet onder de werking van de maatregelen te vallen. Herkwalificatie van transparante entiteiten blijft achterwege.
3.3.3 To the Extent-herkwalificatie
Uit de verwoording van de Raad blijkt een opmerkelijke benadering. Op het eerste gezicht vertonen de alignment rules gelijkenissen met de mutual recognition rules van het Commissievoorstel, nu ook hier sprake is van herkwalificatie. Door toepassing van de maatregel moet één betrokken lidstaat zijn kwalificatie wijzigen. Alleen wordt hier geen objectief criterium gegeven als tie-breaker, zoals bij het commissievoorstel de bronstaat het kwalificatierecht krijgt toegewezen. De alignment rules wijzen enkel ‘the relevant state’ aan. Het verschilt ook per situatie of die relevant state de hybride entiteit als
transparant of opaak moet aanmerken.
Er is echter wel een criterium, dat impliciet wordt gegeven. Zo blijkt uit de onderverdeling in DD en D/NI-situaties. Net als de linking rules van de OESO, hebben de alignment rules als doel de aftrekpost over de betaling te schrappen en sluiten zij aan bij de financiële stroom. Voorts wordt hier ook de ‘to the extent’-approach gebruikt. Alleen voor zover dat nodig is om het ongewenste gevolg te voorkomen vindt herkwalificatie plaats. Bij nadere bestudering vertoont de alignment rule in zijn werking meer
gelijkenissen met de linking rule van de OESO. Doch is het een mengeling van voorgaande methoden.
In de Explanatory notes31 wordt een verklaring gegeven voor de keuze van methode. De alignment rules zijn overgenomen uit de Draft Guidance die is bedacht door de Code of Conduct (“COC”). Net als de linking rules gaan de alignment rules uit van het legal perspective. Er wordt gezocht naar een oplossing die juridisch het meest gepast is. Bijvoorbeeld wanneer sprake is van een mismatch in een situatie waar een vaste inrichting (“VI”) van een rechtspersoon is betrokken, stelt het derde lid van de aligment rules dat voor toepassing van de maatregel, de VI wordt geacht niet te bestaan. Juridisch gezien bestaat een VI überhaupt niet. Het is puur een construct voor fiscale doeleinden. Vergelijk het eerste lid waar een lidstaat de hybride entiteit als opaak moet aanmerken wanneer sprake is van een dubbele aftrek. Natuurlijk heeft dit fiscaal-juridische gevolgen voor de jurisdictie van de moederstaat. Maar juridisch is dit de meest aannemelijke oplossing – of de minst ingrijpende. Immers, de hybride entiteit heeft materieel gezien een overeenkomst met de bank afgesloten voor verstrekking van een geldlening in ruil voor rentevergoeding.
31 Council of the European Union, Brussels, 2.12.2015 (OR. En). Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCT – explanatory notes.
24
Het feit dat Staat A de hybrid als transparant aanmerkt, en daarom de rentebetalingen aan de moeder toerekent, is iets van puur fiscaaltechnische aard. De OESO noemt dit niet voor niets de ‘duplicated deduction’32. Vanuit een fiscaal economische invalshoek kan dit echter een vreemde constatering zijn. De juridische werkelijkheid kan ver verwijderd zijn de economische realiteit. In sommige situaties waar de moedermaatschappij daadwerkelijk activiteiten ontplooit en geld in het concern pompt, is het voor economen onvoorstelbaar hoe de rentebetaling aan een ‘lege huls’ kan worden toegerekend op basis van juridische feiten.33
3.3.4 Achtergrond
Een verklaring voor de overeenkomstige benadering van de Raad en de OESO, is mijn inziens gelegen in de achtergrond van de betrokken partijen. De alignment rules zijn overgenomen uit de Guidance van de Code of Conduct. De Code of Conduct is, net als de OESO een politiek orgaan dat geen rechtsbasis heeft voor het initiëren van wetgeving, maar erop gericht is de samenwerking tussen (EU-)lidstaten te
verbeteren. De Code of Conduct geeft advies aan de Raad van Ministers en die het primaat heeft om dit tot uitvoering te brengen. Vanuit deze optiek is de juridische benadering te begrijpen waarbij de
soevereiniteit van EU-lidstaten wordt gewaarborgd. Daarnaast is de subgroep Business Taxation van de Code of Conduct sinds oprichting in 1998 al betrokken geweest bij het BEPS-project van de OESO, en heeft zij nog een bijdrage geleverd aan de OESO Working Party No. 10, die verantwoordelijk is geweest voor het Partnershiprapport. 34 De verwevenheid tussen beiden adviesorganen kan een oorzaak zijn van de overeenkomstige benadering in de voorstellen voor aligment rules en linking rules. Hier schuilt een verschil met de benadering van de Europese Commissie in de rules of mutual recognition. De Commissie is onderdeel van de wetgevende macht in Europa en zij behartigt de belangen van de EU als geheel, waarbij de waarborging van soevereiniteit van EU-lidstaten niet zozeer prioriteit heeft.
De alignment rules komen op mij over als het poldermodel van een gedecentraliseerde Unie, waar de Europese wortels van de COC Subgroep en haar internationaalrechtelijk engagement elkaar vinden in een warrig compromis.
32 OECD BEPS 2 (2015), par. 186, p. 69.
33 Dit is een persoonlijke observatie op basis van gesprekken met Belastingadviseurs op mijn stageplek bij
PricewaterhouseCoopers Amsterdam.
34 The European Union's Struggle with Mismatches and Aggressive Tax Planning, Reinout de Boer en Martijn
25
3.3.5 Reikwijdte
3.3.5.1 Belastingplichtigen in de vennootschapsbelasting
De maatregelen zijn alleen van toepassing op rechtspersonen voor de vennootschapsbelasting. Zowel rechtspersonen opgericht naar het recht van een lidstaat35 als naar het recht van een derde land vallen onder de werking van de alignment rules.36 Mismatches in derde landensituaties worden dus wel gedekt. In tegenstelling tot de andere voorstellen blijkt uit de bewoording van artikel 11 dat het Raadsvoorstel alleen op hybride entiteiten toeziet.
3.3.5.2 Drempelwaarde aandeelhoudersbelang
Wat betreft de toepassing lijkt deze niet beperkt tot groepsstructuren. Nergens in het artikel of de preambule wordt een drempelwaarde geformuleerd. Net als de rules of mutual recognition lijkt dus ook hier geen sprake van een antimisbruikmaatregel.
3.3.6 Vergelijking secundair EU-recht
Gedeeltelijke herkwalificatie komt nog het meest overeen met de zienswijze van de Commissie in de toepassing van de Rente & Royalty-richtlijn: voor zover nodig om het voordeel toe te wijzen, moet een lidstaat zijn kwalificatie wijzigen. In dit geval: voor zover nodig om het voordeel te weigeren.
Samenvatting maatregelen
In dit hoofdstuk zijn maatregelen besproken die afkomstig zijn uit de voorstellen ter bestrijding van Hybrid mismatch arrangements binnen de EU.
De OESO linking rules elimineren enkel het ongewenste effect van de mismatch. De EC mutual recognition rules heffen de mismatch op door herkwalificatie. De COC alignment rules heffen de
mismatch alleen op voor zover er een ongewenst effect optreedt. Een belangrijk verschil tussen de OESO linking rules en de Europese voorstellen is dat de laatste niet toezien op Reverse Hybrid mismatches; de maatregelen creëren geen belastingplicht voor transparante entiteiten. Om deze reden zal de Reverse Hybrid mismatch geen onderdeel zijn van de verdere vergelijking. Een tweede verschil is dat de Europese voorstellen niet zijn vormgegeven als antimisbruikmaatregel en ook van toepassing zijn op
minderheidsbelangen. Als laatste zij opgemerkt dat in het formele richtlijnvoorstel van de Commissie, het meest recente voorstel binnen de EU, is aangegeven dat de BEPS-bestrijding voor nu (medio 2016)
35 Artikel 3 lid 1. 36 Artikel 3 lid 2.
26
beperkt blijft tot intra-EU mismatches. Er is aangegeven dat voor situaties met derde landen meer onderzoek nodig is. De vergelijking zal daarom ook beperkt blijven tot intra-EU mismatches.
Nu de kenmerken op een rij zijn gezet, kan een vergelijking worden gemaakt met fiscale maatregelen die reeds zijn getoetst aan Europees recht.
27
4. Toetsing aan EG-verdragsvrijheden
4.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de voorgestelde maatregelen van de OESO, de Raad en de Commissie ten aanzien van hybride mismatches getoetst aan de EG-verdragsvrijheden.
Wanneer een maatregel wordt toegepast door een lidstaat, kan een gedupeerde belastingplichtige zich onder bepaalde voorwaarden beroepen op de Europese verdragsvrijheden bij het Hof. Voorwaarden zijn, dat de belastingplichtige toegang heeft tot het verdrag, een verkeersvrijheid in het geding is en sprake is van een discriminerende maatregel ten opzichte van de grensoverschrijdende situatie. Een maatregel is dan verboden, tenzij er een grond voor rechtvaardiging is waarbij de maatregel niet verder gaat dan strikt noodzakelijk.
Leeswijzer
Eerst zal kort worden toegelicht wanneer er toegang is tot het EG-verdrag (onderdeel 4.2) en wat de werking is van de verdragsvrijheden (onderdeel 4.3). Daarna zal aan de hand van jurisprudentie worden besproken wanneer een belastingmaatregel een discriminatie vormt (onderdeel 4.4) en vervolgens wanneer hiervoor een rechtvaardiging aanwezig is (onderdeel 4.5). Telkens volgt na bespreking van de jurisprudentie toepassing op de voorstellen. Mijn visie zal ik hierbij afzetten tegen bevindingen van gerenommeerde auteurs die mij zijn voorgegaan in deze studie.
4.2 Toegang tot het EG-verdrag
Voordat kan worden getoetst aan de EG-verdragsvrijheden moet eerst worden vastgesteld of een
belastingplichtige toegang heeft tot het EG-verdrag. Een belastingplichtige heeft toegang het EG-verdrag wanneer sprake is van een grensoverschrijdende, economische activiteit. In deze verhandeling ga ik er bij de toetsing vanuit dat aan deze voorwaarden is voldaan en er toegang is tot het EG-verdrag.
4.3 Verdragsvrijheden
Economische integratie en het verder ontwikkelen van een uniforme markt zijn de belangrijkste pijlers van het gemeenschapsrecht van de EU. De pijlers zijn vastgelegd als verkeersvrijheden in het VWEU waarbinnen een algeheel verbod op discriminatie op grond van nationaliteit geldt37. Het
gemeenschapsrecht van de EU bewaakt zo de werking van de interne Europese markt.
28
Heffing van directe belasting (niet-zijnde BTW) behoort weliswaar tot de bevoegdheid van een lidstaat,38 toch is een lidstaat verplicht de bevoegdheid uit te oefenen in overeenstemming met het
gemeenschapsrecht.39 Afhankelijk van het voorwerp van een maatregel, kan een belemmering optreden binnen de werkingssfeer van het vrij verkeer van personen, werknemers, goederen, kapitaal, vestiging of diensten. De maatregelen in casu zien toe op belastingheffing van aandeelhoudersbelangen bij financiële transacties of bij vermogen. Naar de aard van deze maatregelen kan er alleen een belemmering ontstaan binnen de werkingssfeer van kapitaalverkeer of vestiging.40
De vrijheid van vestiging omvat de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst. Dit zijn werkzaamheden van ondernemers en zelfstandigen.41 Daarnaast omvat de vrijheid van vestiging met name het beheer en de oprichting van vennootschappen.42 De toegang tot de vrijheid van vestiging is beperkt tot vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een lidstaat. Een vennootschap opgericht naar het recht uit een derde land kan zich hier niet op beroepen.43
De vrijheid van kapitaalverkeer heeft als doel een open markt met vrije mededinging te creëren en de eenheidsmunt te positioneren op de wereldwijde financiële markt.44 In uitzondering op de andere verdragsvrijheden is de vrijheid van kapitaalverkeer beroepbaar voor belastingplichtigen uit derde landen.45
De vertaalslag van de abstracte verkeersvrijheden naar de rechtspraktijk blijkt echter een complex leerstuk.46 Tot op heden is bekend dat een EU-onderdaan in ieder geval is toegestaan om vrijelijk zijn economische activiteiten zo opportunistisch mogelijk te ontplooien binnen Europa.47 Daarmee is tax
38 Amurta, arrest HvJ 8 november 2007, C-379/05.
39 Ibid., para. 16: verwijzend naar de Schumacker-doctrine. Zie verder met name arresten van 13 december 2005,
Marks & Spencer, C-446/03, Jurispr. blz. I-10837, punt 29; 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Jurispr. blz. I-7995, punt 40, en 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04, Jurispr. blz. I-11673, punt 36.
40 Zie voor een uitgebreidere toelichting op de verdragsvrijheden bij vennootschapsbelasting: D.S. Smit, Freedom of Investment between EU and Non-EU Member States and its Impact on Corporate Income Tax Systems within the European Union, par. 8.2.2.
41 Artikel 43 tot en met 48 van het EG-verdrag. 42 Atikel 48 van het EG-verdrag.
43 Op grond van artikel 48 van het EG-verdrag.
44 Onder meer in De Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, artikel 64, aantekening 1.2.1
45 D.S. Smit LL.M., Europese verdragsvrijheden en derde landen, par. 4.1; en J. Van der Wal, Two is a company, three is a crowd, par. 4.
46 Zie bijvoorbeeld G. Barrett: “Re-examining the Concept and Principle of Equality in EC law”, Yearbook on
European Law (2001), p. 136.
29
planning ook (binnen bepaalde kaders) toegestaan.48 Multinationals mogen kiezen welke lidstaat het meest gunstig is voor hen om zich te vestigen.49 Dit plannen op dispariteiten tussen nationale
belastingstelsels verleent een lidstaat geen toestemming de fundamentele vrijheden aan banden te leggen.
Hoewel in de praktijk vaak sprake is van overlap tussen de twee werkingssferen, wordt in een geschil exclusieve werking toegewezen aan een van beide verkeersvrijheden. Maatregelen die toezien op minderheidsbelangen (beleggingen) vallen binnen de vrijheid van kapitaalverkeer. Maatregelen die toezien op meerderheidsbelangen (‘met beslissende invloed’) vallen binnen de vrijheid van vestiging. Generieke maatregelen die op alle type aandelen van toepassing zijn worden per geval toegewezen aan een werkingssfeer. Hierbij zijn de feitelijke omstandigheden doorslaggevend.
Gezien de grootte van deze verhandeling wordt verder niet ingegaan op dit onderscheid, maar simpelweg getoetst óf er een discriminatie optreedt binnen de werking van het Verdrag. Dit onderscheid is praktisch alleen van belang in situaties waarin derde landen zijn betrokken, nu alleen de vrijheid van kapitaal doorwerkt tot buiten de EU. Deze situaties komen echter niet aan bod omdat ik mij beperk tot intra-EU mismatches.
4.4 Discriminatie
4.4.1 Inleiding
Zoals uit het voorgaande hoofdstuk blijkt, maken de voorgestelde maatregelen geen expliciet onderscheid tussen nationale en grensoverschrijdende situaties. Op het eerste gezicht lijkt er dan ook geen beperking te zijn van de EG-verdragsvrijheden. Niettemin wordt in de literatuur een discriminatie de facto voorzien, nu de conditie waaronder de entiteit als ‘hybride’ wordt aangemerkt in alle gevallen van toepassing is op een grensoverschrijdende situatie.50 Kort gezegd, vormt een belastingmaatregel een discriminatie wanneer een grensoverschrijdende situatie, ten opzichte van vergelijkbare gevallen in een binnenlandse situatie;
- anders wordt behandeld;
- en als gevolg daarvan ongunstiger wordt belast; - binnen de jurisdictie van een lidstaat.
48 Het Hof liet zich hierover voor het eerst uit in HvJ EU 3 december 1974, 33/74, Van Binsbergen 49 HvJ Imperial Chemical Industries plc (ICI) v Kenneth Hall Colmer 1998.
50 R. A. de Boer & O. C. R. Marres, (2015). BEPS Action 2: Neutralizing the Effects on Hybrid Mismatch Arrangements. Intertax, 43(1), p. 36.
30
4.4.2 Single state approach
De toetsing vindt plaats op stand alone basis; het saldo van de geheven belasting bij de
grensoverschrijdende groepsstructuur is niet relevant. Uit de rechtsspraak is gebleken dat het Hof voor een dergelijke economische ‘over all approach’ weinig ruimte laat.51 De vergelijking wordt gemaakt tussen onafhankelijke belastingplichtigen binnen de jurisdictie van één lidstaat.52 Omgekeerd, mag een lidstaat immers ook niet verantwoordelijk worden gehouden voor heffing in een andere lidstaat.53 Ik zal dit hieronder per element toelichten aan de hand van jurisprudentie.
4.4.3 Vergelijkbaarheid van gevallen
Een maatregel levert dus pas een discriminatie op, wanneer de getroffen gevallen vergelijkbaar zijn. Immers, is ongelijke behandeling is niet verboden bij ongelijke gevallen.54 Wanneer een binnenlandse situatie en een grensoverschrijdende situatie getroffen worden door dezelfde maatregel maar zij op basis van hun karakteristieken als zodanig van elkaar verschillen zijn zij niet vergelijkbaar en wordt aan de gehele toetsing van discriminatie niet meer toegekomen. Een discriminatie onder Europees recht is in zoverre dus relatief. Bepalend is, of de omstandigheid van het geval een karakteristiek vormt van het subject (wat de belastingplichtige 'anders' maakt en de vergelijking opheft) of dat de omstandigheid een karakteristiek vormt van de maatregel (wat hem discriminatoir maakt).55 Om dit concreter te maken: is het hybride aspect een karakteristiek van de entiteit, wat hem doet verschillen van binnenlandse entiteiten, die per definitie niet hybride kunnen zijn? Of is het hybride aspect een omstandigheid op basis waarvan de maatregel onderscheid maakt tussen entiteiten?
4.4.3.1 Jurisprudentie
Een voorbeeld van een situatie waar geen sprake is van een discriminatie is de zaak Schempp. Het Hof ziet een verschil tussen het binnenlandse en het grensoverschrijdende geval die onderhavig zijn aan de maatregel. Het voorwerp van de maatregel ziet erop toe dat aftrek van alimentatiekosten bij de betaler alleen is toegestaan indien de bate ervan belastbaar wordt belast bij de ontvanger. De Duitse Heer Schempp wordt de aftrek van alimentatiekosten aan zijn ex-vrouw geweigerd, nu zij na emigratie naar Oostenrijk van belasting is vrijgesteld over dit soort inkomsten. Evident is, dat de Heer Schempp wordt benadeeld ten opzichte van binnenlandse alimentatiebetalers, nu dit leidt tot een hoger belastbaar
inkomen. Het Hof constateert echter na bestudering van de bepaling, dat een onbelaste alimentatiebetaling
51 Bijvoorbeeld in Danner (C-136/00) en Eurowings (C-294/97) werd deze benadering afgewezen. 52 Met uitzondering van consolidatie regimevraagstukken zoals verliesverrekening.
53 HvJ EG 14 november 2006, Kerckhaert-Morres, zaaknr. C-513/04, met conclusie van A-G Geelhoed d.d. 6 april 2006.
54 Schumacker (C-279/93).
31
niet vergelijkbaar is met een belaste betaling. Dit vereiste is inherent aan de systematiek van het belastingsysteem.
In de zaak Eurowings is sprake van een vergelijkbare situatie, maar het Hof komt hier tot een tegengestelde constatering. In Duitsland mogen ondernemers hun (in)huurkosten aftrekken van het bedrijfsresultaat, tenzij de opbrengst bij de verhuurder niet aan Duitse handelsbelasting is onderworpen. In dat geval geldt voor de huurder 50% bijtelling. Het Hof acht het grensoverschrijdende geval
vergelijkbaar met het binnenlandse geval, hoewel in feite de bepaling eenzelfde vereiste stelt: De huurbetaling is aftrekbaar, mits deze bij de ontvanger wordt belast.
Analyse
Van belang is op te merken dat in deze arresten het Hof een benchmark doet van binnenlandse en
grensoverschrijdende betalingen. De benchmark wordt bepaald door het voorwerp van de maatregel die in geschil is. In beide gevallen maakt de maatregel aftrek van een betaling voorwaardelijk aan
onderworpenheid van de corresponderende bate.56
Het verschil is dat in Schempp de symmetrie van het belastingstelsel wordt gewaarborgd. Ook
alimentatiekosten betaald aan een niet-ingezetene komen voor aftrek in aanmerking zolang de bate maar is belast. In Eurowings beargumenteerde het Hof dat, 'nagenoeg alleen grensoverschrijdende situaties door de eis werden getroffen'57, omdat de bepaling onderworpenheid eiste aan Duitse handelsbelasting. Dit is een onhoudbaar vereiste vanuit de optiek van de interne Europese markt.
4.4.3.2 Wetenschap
Een alternatieve visie op vergelijkbaarheid onder de harmonisatieregelen (EC-mutual recognition en CoC-Alignment) is dat door de herkwalificatie de vergelijkbaarheid van de gevallen verdwijnt en daardoor geen discriminatie optreedt.58 Hoewel dit in eerste instantie plausibel lijkt, blijkt bij nadere bestudering sprake te zijn van een drogredenatie. Immers, valt de vergelijkbaarheid enkel weg als gevolg van de wijziging in behandeling van de lidstaat. Het kan niet zo zijn dat door een afwijkende behandeling van de lidstaat, de vergelijkbaarheid van vergelijkbare gevallen wordt opgeheven. Dit is evident
discriminatoir.
56 Benéitez Régil, P. (2016). BEPS 2 Actions 2, 3 and 4 and the Fundamental Freedoms: Is There a Way Out? European Taxation,56(6), p. 232.
57 Eurowings (C-294/97), par. 36.
32 4.4.3.3 Beoordeling maatregelen
De arresten Eurowings en Schempp, vertonen gelijkenissen met de D/NI-situatie waar een aftrekpost wordt geweigerd over een financiële instrument. Doorgaans zijn deze aftrekbaar als bedrijfskosten voor de Vennootschapsbelasting. De uitzondering is dat de betaling moet worden teruggenomen in de grondslag.
OESO-Linking rules
Het voorwerp van de maatregel onder een D/NI situatie is ‘to deny deduction under a disregarded payment’. De maatregel maakt aftrek van de betaling afhankelijk van de onderworpenheid bij de corresponderende bate. Daarbij wordt geen onderworpenheid gesteld aan nationale heffing maar aan enige heffing. In zoverre acht ik de linking rule onder een D/NI-situatie in overeenstemming met de Schempp-leer; de maatregel sluit aan bij de financiële stroom en stelt voorwaarden voor de behandeling.59
In een DD-situatie worden kosten of verliezen tweemaal afgetrokken binnen een concern. Dit is een ander soort situatie dan bij Schempp/Eurowings, de redenatie van het Hof kan niet letterlijk worden
doorgetrokken naar deze situatie. Het voorwerp van de maatregel is echter overeenkomstig. Onder een DD-situatie luidt de linking rule dat: ‘the duplicated deduction cannot be claimed in the parent jurisdiction to the extent it exceeds the dual inclusion income’. De focus ligt op de fiscale behandeling van een betaling en maakt de aftrekpost voorwaardelijk aan de onderworpenheid van diezelfde betaling.
Op basis van deze redenatie zou betoogd kunnen worden dat de linking rules niet tot een ‘a prima facie’ schending van de verdragsvrijheden zouden leiden, nu de grensoverschrijdende gevallen überhaupt niet vergelijkbaar zijn met binnenlandse gevallen.60 De vergelijking leent zich alleen minder goed voor de DD-maatregel.
Doordat de conditie waaronder een entiteit of instrument als ‘hybride’ wordt aangemerkt in álle gevallen grensoverschrijdende situaties betreft, wordt in de literatuur met verwijzing naar Eurowings gesuggereerd dat er onder de linking rules een de facto discriminatie optreedt.61 Mijn inziens is dit een verkeerde interpretatie van de overweging die hier door het Hof is gegeven. In de Schempp zaak waren ook meer
59 Deze visie deel ik met gerenommeerde auteurs zoals R. A. de Boer & O. C. R. Marres, C. H. J. I. Panayi, J. F. Bundgaard, H. M. Helminen-Kossila, Benéitez Régil.
60 O.a. door Bundgaard en De Boer & Marres aannemelijk geacht.
33
dan nagenoeg alle gevallen die werden getroffen grensoverschrijdende gevallen (immers, is in het
binnenland een alimentatiebate altijd onderworpen). De vraag die echter gesteld moet worden is: ‘Treft de maatregel nagenoeg alle grensoverschrijdende gevallen?’ Dat is geenszins aan de orde onder de linking rules.
EC mutual recognition
Er zijn onderzoekers die een vergelijking zien tussen de maatregel uit Schempp, en de maatregel van het Commissievoorstel.62 Zo suggereerde Smit dat de Schempp-leer allicht ook de vergelijkbaarheid zou kunnen opheffen voor hybride instrumenten onder de mutual recognition rule. Deze redenatie acht ik niet aannemelijk. Weliswaar zijn beide maatregelen van toepassing op instrumenten, maar het voorwerp van de mutual recognition rule is compleet anders dan de maatregel uit Schempp. In artikel 10 van het Commissievoorstel staat dat, wanneer twee lidstaten een verschillende wettelijke kwalificatie geven aan een entiteit of instrument en dit leidt tot een mismatch, de kwalificatie van de bronstaat moet worden overgenomen door de andere betrokkenen. Het voorwerp van de harmonisatiemaatregel is de kwalificatie van het subject. De focus ligt niet op de behandeling van de betaling (het effect) maar op de oorzaak van de mismatch. De vergelijking gaat mijn inziens niet op met de Schempp noch de Eurowings zaak.
Mijn verwachting is dat onder de EC-mutual recognition rule een discriminatie volgens Europees recht zal optreden. De grensoverschrijdende situatie betreft een entiteit die naar nationale maatstaven
vergelijkbaar is met een binnenlands opererende entiteit. Vanwege de hybride mismatch behandelt de lidstaat de entiteit anders.
COC-alignment rules
Artikel 11 van het Raadsvoorstel ziet toe op hybride entiteiten en niet op instrumenten (betalingen). Dit is een verschil met Eurowings en Schempp waar het voorwerp van de maatregel de betaling is. Materieel gezien treedt wel hetzelfde gevolg op; namelijk een afwijkende behandeling van de betaling die wordt gedaan door een entiteit.
Het voorwerp van de maatregel is hier de kwalificatie van het subject: in geval van een D/NI-situatie moet de relevante lidstaat de kwalificatie van de hybride entiteit wijzigen naar opaak, voor zover nodig is om de mismatch op te lossen; bij een DD-situatie moet de relevante lidstaat de kwalificatie wijzigen naar
34
transparant, voor zover nodig om de mismatch op te lossen. Dit komt overeen met de EC-mutual recognition rule.
Daarentegen strekt het effect van de alignment rule alleen tot het moment van beoordeling van de betaling, vanwege de to the extent-approach. De herkwalificatie vindt alleen plaats op het moment van beoordeling van de specifieke betaling, de entiteit behoudt zijn verdere status. Hierin lijkt de CoC-alignment rule op de OESO-linking rule.
Mijn idee is dat het voorwerp van de maatregel doorslaggevend is. De maatregel ziet toe op de kwalificatie van het subject. Net als bij de EC-mutual recognition rule zal hier sprake zijn van een discriminatie onder Europees recht, nu een vergelijkbaar grensoverschrijdend geval anders wordt behandeld vanwege een mismatch.
Samenvatting vergelijkbaarheid
Uiteindelijk is bij vaststellen van vergelijkbaarheid, bepalend of de referentie naar de buitenlandse behandeling van het instrument of entiteit leidt tot een dispariteit en daarmee buiten de scope van het Verdrag valt.63Mijn verwachting is dat de gevallen onder de linking rules niet vergelijkbaar zijn; het gaat hier om betalingen. Onder de harmonisatieregels lijkt wel sprake te zijn van vergelijkbare gevallen, de entiteiten.
4.4.4 Ongelijke behandeling en ongunstigere belasting
Een ongelijke behandeling geven aan een vergelijkbaar grensoverschrijdend geval is in beginsel niet verboden. Een binnenlands belastingplichtige is onbeperkt belastingplichtig (naar het wereldinkomen) en een buitenlands belastingplichtige is beperkt belastingplichtig (naar inkomen dat wordt gegenereerd op het territoir van de lidstaat). 64 Een verschil in behandeling is in zoverre dan ook geoorloofd.65
Grensoverschrijdende gevallen mogen echter niet per saldo zwaarder wordt belast binnen de jurisdictie van een lidstaat.66
63 Zie bijv. analyse Advocaat Generaal van Geelhoed in de zaak SIAT, (Case C-318/10). 64 Schumacker (C-279/93) para. 36.
65 Ibid., paras. 37-38.
35 4.4.4.1 Jurisprudentie
In de zaak Kerckhaert-Morres67 bijvoorbeeld treedt een ongunstigere uitkomst op in een
grensoverschrijdende situatie, zonder dat er sprake is van een verschil in behandeling door de betreffende lidstaat. Het verschil in belastingdruk onstaat als gevolg van een parallelle uitoefening van twee
belastingbevoegdheden (twee lidstaten). De woonstaat, België, maakt geen onderscheid bij het heffen van inkomstenbelasting over binnenlandse dividenden en dividenden ontvangen uit een Franse vennootschap; beide worden onderworpen aan een tarief van 25% over de uitkering. Het echtpaar Kerckhaert-Morres wordt hierdoor getroffen door gedeeltelijke dubbele heffing. De geheven voorbelasting in Frankrijk kunnen zij niet in mindering brengen op de Belgische inkomstenbelasting. Het Hof verklaart dat een lidstaat geen rekening hoeft te houden met de behandeling in een andere lidstaat. Het vrij verkeer van kapitaal verzet zich niet tegen een dusdanige situatie en er is dan ook geen strijdigheid met het EU-recht. Het nadelige gevolg voor de investeerders onstaat doordat er sprake was van discrepantie tussen twee lidstaten.68
4.4.4.2 Beoordeling maatregelen
Bij bestrijding van hybride mismatches lijkt geen sprake van een ongunstigere behandeling nu de voorgestelde maatregelen juist strekken tot neutralisatie van het oneerlijke voordeel. De rentebetaling wordt echter telkens opgeteld bij de belastinggrondslag van een entiteit binnen een lidstaat. Volgens de single state approach resulteren de maatregelen in een ongunstigere behandeling van een subject binnen de jurisdictie. Dit is het gevolg van een behandeling in afwijking van het algemene stelsel. Wanneer het punt van vergelijkbaarheid is gepasseerd, treedt in beginsel dus een belemmering op onder alle
voorgestelde maatregelen; een verboden discriminatie binnen de scope van de verdragsvrijheden. De vraag resteert dan, in hoeverre de discriminatie eventueel nog kan worden gerechtvaardigd.
67 Echtpaar in België dat dividend uit Frankrijk ontving en net als ingezeten aandeelhouders voor 25% in inkomstenbelasting werd onderworpen.
36
4.5 Rechtvaardigingsgronden
“Maar veelal is het hof al zó blij als de lidstaten er in slagen om de directe belastingen positief te integreren (dat lukt zelden), dat hij de moeizaam bereikte unanimiteit niet meteen afschiet als strijdig met
de verkeersvrijheden, al was het maar omdat hij daarmee ook zijn eigen houvast afschiet, want dan heeft hij niets anders dan die vage verkeersvrijheden als inadequaat beoordelingskader voor technisch uiterst complexe internationale belastingstructuren. Meestal komt er een onnavolgbaar geformuleerd arrest dat kool (positieve integratie) en geit (negatieve integratie) verzoenend interpreteert. Bij de huidige tijdgeest
wil niemand het verwijt dat hij effectieve bestrijding van agressieve belastingontwijking onmogelijk maakt.”69
4.5.1 Inleiding
Traditioneel zijn de rechten die voortvloeien uit de verdragsvrijheden altijd breed geïnterpreteerd door het Hof. Als tegengewicht biedt het Europees recht de mogelijkheid dat belemmerende maatregelen bij uitzondering toch mogen worden voortgezet indien de schending kan worden gerechtvaardigd.70 Een schending van een verdragsvrijheid is alleen dan gerechtvaardigd wanneer de maatregel een ander doel van algemeen belang nastreeft dat in overeenstemming is met het verdrag. Met andere woorden, een schending van de vrijheden is toegestaan in het nastreven van een andere geaccepteerde
verdragsdoelstelling.71
4.5.2 Behandeling gronden
Ik zal hier de doelstellingen bespreken die door het Hof zijn erkend als rechtvaardigingsgrond en beoordelen in hoeverre deze zijn gediend met de onderhavige maatregelen ter bestrijding van hybrid mismatch arrangements.
Er zijn in de jurisprudentie tot op heden zes rechtvaardigingsgronden erkend door het Hof.72 Voor waarborging van fiscale symmetrie73 kent het Europees recht drie rechtvaardigingsgronden:
69 P. Wattel op NJB Vooraf: ‘BEPS, GAAR, CC(C)TB,OESO, G20 en de EU’. Gevonden op: http://njb.nl/blog/beps-gaar-cc(c)tb-oeso-g20-en-de-eu.18414.lynkx
70 Farinha Aniceto da Silva (2016) p. 353. 71 Ibid.
72 Ibid. p. 354-366.
73 See opinion of AG Kokott op 23 oktober 2014, in de zaak C-172/13, Europese Commissie vs. VK, par. 31, of in de zaak C-48/13 op 13 maart 2014, Nordea Bank.
