4. Toetsing aan EG-verdragsvrijheden
4.5 Rechtvaardigingsgronden
“Maar veelal is het hof al zó blij als de lidstaten er in slagen om de directe belastingen positief te integreren (dat lukt zelden), dat hij de moeizaam bereikte unanimiteit niet meteen afschiet als strijdig met
de verkeersvrijheden, al was het maar omdat hij daarmee ook zijn eigen houvast afschiet, want dan heeft hij niets anders dan die vage verkeersvrijheden als inadequaat beoordelingskader voor technisch uiterst complexe internationale belastingstructuren. Meestal komt er een onnavolgbaar geformuleerd arrest dat kool (positieve integratie) en geit (negatieve integratie) verzoenend interpreteert. Bij de huidige tijdgeest
wil niemand het verwijt dat hij effectieve bestrijding van agressieve belastingontwijking onmogelijk maakt.”69
4.5.1 Inleiding
Traditioneel zijn de rechten die voortvloeien uit de verdragsvrijheden altijd breed geïnterpreteerd door het Hof. Als tegengewicht biedt het Europees recht de mogelijkheid dat belemmerende maatregelen bij uitzondering toch mogen worden voortgezet indien de schending kan worden gerechtvaardigd.70 Een schending van een verdragsvrijheid is alleen dan gerechtvaardigd wanneer de maatregel een ander doel van algemeen belang nastreeft dat in overeenstemming is met het verdrag. Met andere woorden, een schending van de vrijheden is toegestaan in het nastreven van een andere geaccepteerde
verdragsdoelstelling.71
4.5.2 Behandeling gronden
Ik zal hier de doelstellingen bespreken die door het Hof zijn erkend als rechtvaardigingsgrond en beoordelen in hoeverre deze zijn gediend met de onderhavige maatregelen ter bestrijding van hybrid mismatch arrangements.
Er zijn in de jurisprudentie tot op heden zes rechtvaardigingsgronden erkend door het Hof.72 Voor waarborging van fiscale symmetrie73 kent het Europees recht drie rechtvaardigingsgronden:
69 P. Wattel op NJB Vooraf: ‘BEPS, GAAR, CC(C)TB,OESO, G20 en de EU’. Gevonden op: http://njb.nl/blog/beps-gaar-cc(c)tb-oeso-g20-en-de-eu.18414.lynkx
70 Farinha Aniceto da Silva (2016) p. 353. 71 Ibid.
72 Ibid. p. 354-366.
73 See opinion of AG Kokott op 23 oktober 2014, in de zaak C-172/13, Europese Commissie vs. VK, par. 31, of in de zaak C-48/13 op 13 maart 2014, Nordea Bank.
37
‘Fiscale territorialiteit’, ‘Fiscale coherentie’ en ‘De evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid’. Voorts zijn beperkingen gerechtvaardigd omwille van ‘De doeltreffendheid van fiscale controle’. In uitzonderlijke gevallen rechtvaardigt de combinatie van ‘Potentiële dubbele verliesverrekening’ en ‘Misbruikbestrijding’ een beperkende fiscale maatregel.
Een fiscale maatregel moet wel geschikt zijn om het doel te bereiken en de rechtvaardiging wordt alleen aangenomen zolang het behaalde voordeel in proportie is met het nadeel dat het teweeg brengt. Indien er een minder ingrijpende manier voorhanden is kan de maatregel niet worden geaccepteerd. In die zin is rechtvaardiging afhankelijk van een kosten-baten analyse.74 Het Hof treedt hier redelijk streng op. Vaak faalt een maatregel op proportionaliteit.75 Afhankelijk van de rechtvaardigingsgrond verschilt de proportionaliteitseis. Misbruikbestrijding is bijvoorbeeld alleen binnen strikte proporties
gerechtvaardigd.76
4.5.2.1 Territorialiteitsbeginsel
De grond van territorialiteit is niet zozeer een rechtvaardiging, maar meer een gebied dat buiten de scope van het Verdrag valt.77 Het sluit aan bij de aanknopingspunten van internationaal recht en beschermd de bevoegdheidsverdeling tussen lidstaten. 78
Beoordeling maatregelen
Op basis van de OESO-linking rules worden in een DD-situatie buitenlandse aftrekposten binnen de moederjurisdictie geweigerd. Het weigeren van buitenlandse aftrekposten binnen de moederjurisdictie is in beginsel in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel, wanneer voorkomen wordt dat een lidstaat gaat heffen over activiteiten die buiten zijn grondgebied zijn voltrokken. De primary rule wordt echter in afwijking van het stelsel in werking gesteld wanneer een belastingvoordeel beschikbaar is in de andere betrokken lidstaat.79 Dit is niet in overeenstemming met de verdeelde heffingsbevoegdheid. Ditzelfde probleem is zichtbaar in een D/NI-situatie, waar de vestigingsstaat van de hybride entiteit een aftrekpost weigert over een betaling, in uitzondering op het nationale stelsel.
74 Zie M. Poiares Maduro (2002) pp. 49-52. 75 Commissie vs. Frankrijk (C-334/02) punt 30. 76 Farinha Aniceto da Silva, (2016) p. 381. 77 Futura (C-250/97) punt 22.
78 Futura (C-250/97) punt 16.
38
Op basis van de harmonisatiemaatregelen, wordt de behandeling van een betaling afhankelijk gemaakt van een eventueel voordeel in de andere betrokken lidstaat. Een bate kan zo in de heffing worden betrokken, terwijl op grond van de nationale bevoegdheid de jurisdictie de bate niet zou meenemen. Ook hier wordt het territorialiteitsbeginsels niet gediend met de maatregel.
4.5.2.2 Fiscale coherentie
Deze reden van algemeen belang werd geïntroduceerd in Bachmann.80 Uit de jurisprudentie wordt niet geheel duidelijk wanneer de coherentie van een belastingstelsel wordt gediend met
neutralisatiemaatregelen.81 Wel is het zo dat de Hybrid mismatch-problematiek in ieder geval het economisch inkomen van twee of meer belastingplichtigen bestrijkt. De aftrek wordt geweigerd bij de betaler indien het inkomen niet wordt belast bij de ontvanger. Van dubbele aftrek kan volgens het Hof alleen sprake zijn wanneer dit wordt gedaan door één belastingplichtige (bijvoorbeeld: een onderneming en zijn VI). Praktisch gezegd moet de relatie aantoonbaar zijn bij heffing van één belastingplichtige, over één inkomen.82 Er kan dus worden gesteld dat voor deze rechtvaardiging de directe link mist in
rechtvaardiging van de voorgestelde maatregelen. Een meer economische benadering lijkt vooralsnog niet waarschijnlijk, maar in dat geval is de coherentie nog het meest gediend met de OESO-linking rules (waarbij wordt aangesloten bij de behandeling van een betaling). 83
4.5.2.3 Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.
Omdat staten in overeenstemming met internationaal recht hun heffingsbevoegdheid afbakenen over binnenlands gegenereerd inkomen en wereldinkomen, moeten zij dit recht kunnen ‘bewaken’. Het Hof overweegt dat het voor een staat in feite zou betekenen dat zij haar recht moet opgeven om een activiteit te belasten die is ondernomen op haar eigen territorium, indien zij op uitgaande dividenden van een resident company naar een niet-ingezetene niet meer zou mogen heffen, dan wel een bedrag gelijk aan die heffing moet crediteren bij de aandeelhouder. Het Hof geeft dan ook voorkeur aan toewijzing van
heffingsrecht aan de lidstaat waar de activiteiten van de entiteit zijn ontplooid. 84
80 HvJ 28 januari 1992 (C-204/90).
81 Ibid., over de linking rules specifiek, bij rechtvaardiging kan deze redenatie echter ook worden doorgetrokken naar de harmonisatieregels.
82 Bijv. in Papillon (C-418/07); Manninen, (C-319/02); Lenz (C-315/02); Bosal Holding BV (C-168/01); Marks &
Spencer (C-446/03).
83 Helminen-Kossila (2015) p. 339.
39
De reikwijdte van deze rechtvaardigingsgrond is beperkt tot binnenlands inkomen (daar waar het inkomen door activiteiten is gegenereerd).85 Immers, doet eventuele verrekening in Nederland niets af aan de heffingsbevoegdheid van bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk binnen haar jurisdictie.86
Beoordeling maatregelen
EC Mutual recognition rules
De Mutual recognition rules geven een objectief element voor toewijzing van de heffingsbevoegdheid in geval van een hybride mismatch, dat in overeenstemming is met de rechtsspraak van het Hof. In zoverre dienen de maatregelen dus de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten en lijken zij gerechtvaardigd binnen toetsing van het Hof. Ditzelfde standpunt komt ook naar voren uit een evaluatie van de Europese Commissie op conceptvoorstellen van de COC Subgroup.87 Onder deze grond acht ik de EC-Mutual recognition rules mogelijk gerechtvaardigd, mits ook blijkt te worden voldaan aan het proportionaliteitsvereiste.
To the Extent-approach: OESO-linking Rules & COC-alignment rules
Bij de maatregelen met effectbenadering wordt de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid niet gewaarborgd. Er is geen objectief criterium van de ‘winner state’ maar telkens sprake van een casuïstische doorslag. De Commissie geeft in haar evaluatie van de concept alignment rules Code of Conduct subgroup in 2012 diezelfde kritische kanttekening. Het criterium is hier telkens ‘the other state’ als tie-breker in gevallen van een hybride mismatch.88 Ik zie dan ook niet hoe de effectbenadering van de OESO en de CoC kan worden gerechtvaardigd onder deze grond.
4.5.2.4 Doeltreffendheid van fiscale controle
Enkel wanneer er geen verdrag of overeenkomst is met een land en de lidstaat aantoont dat verkrijging van noodzakelijke informatie van de andere staat vrijwel onmogelijk is, wordt een belemmerende
maatregel aanvaard voor doeltreffendheid van fiscale controle.89 Tussen lidstaten onderstreept het Hof dat er verscheidene mogelijkheden voorhanden zijn tot uitwisseling van informatie onderling.90
85 A Oy (C-123/11). Para. 56
86Panayi (2016) over Philips Electronics punt 31. 87 Room document European Commission – evaluation. 88 Ibid.
89 Zie bijvoorbeeld ECJ 18 december 2007, Skatteverket v A, par. 63.
40 Beoordeling maatregelen
Onder deze reden van algemeen belang zie ik niet hoe de maatregelen kunnen worden gerechtvaardigd. Immers strekt de werking voor nu enkel tot intra-EU situaties. Er zijn evident minder ingrijpende maatregelen voorhanden om de fiscale controle uit te voeren.
4.5.2.5 Beperkt toegestane rechtvaardigingsgronden
4.5.2.5.1 Potentiele dubbele verliesverrekening & Misbruikbestrijding
Het Hof merkt een belastingverlies nooit op zichzelf aan als een rechtvaardiging voor een belemmering91, maar alleen in combinatie met fiscale misbruikbestrijding.92
Belastingmisbruikbestrijding is slechts in enkele gevallen als rechtvaardiging aanvaard, zij het binnen strikte voorwaarden van proportionaliteit. De ratio hierachter is legitiem; het fundamentele idee van een interne markt is dat belastingplichtigen de mogelijkheid hebben hun grensoverschrijdende activiteiten zo voordelig en opportunistisch mogelijk in te zetten. Enkel wanneer er zodanig misbruik gemaakt wordt van dit principe en er geen enkele economische waarde ligt verscholen in activiteiten, kan hier een halt aan worden toegeroepen.93
Beoordeling van de maatregelen
Zoals de aanbevelingen van de OESO zijn vormgegeven, vormen de linking rules anti-
misbruikmaatregelen. Er wordt uitgegaan van intentionele mismatches, door de werking te beperken tot groepsstructuren en designed structures. Echter zijn de maatregelen niet geschikt in de bestrijding van misbruik, waar het een DD-situatie betreft. Hier is de werking onbeperkt en worden dus ook ‘onbedoelde’ gevallen door de maatregel getroffen. Voorts stuit ik op de mechanische werking van de maatregelen. De linking rules zijn automatisch van toepassing en er is geen mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs. Als de maatregelen op het punt van geschiktheid niet zullen falen in de bestrijding van misbruik, zal vervolgens de grens van de proportionaliteit worden overschreden.
Bij de voorstellen van de Raad en de Commissie zie ik de vergelijking met deze rechtvaardigingsgrond überhaupt niet opgaan, nu hier geen sprake is van antimisbruik-maatregelen maar
harmonisatiemaatregelen.
91 Danner v Finland (C-136/00); Skandia (C-422/01); Eurowings (C-294-97). 92 O.a. in Marks & Spencer (C-446/03).
41 4.5.3 Nieuwe grond?
In de literatuur wordt het beeld bevestigd dat op basis van de bestaande rechtvaardigingsgronden de linking rules weinig kans maken.94 Over de recent bekendgemaakte harmonisatiemaatregelen is nog weinig wetenschappelijk onderzoek te vinden, maar uit mijn analyse komt eenzelfde beeld naar voren. Er lijkt echter ruimte te ontstaan voor aanpak van belastingontwijking binnen de Europese Unie.
Medio 2015 heeft de Raad het idee van ‘effective minimum taxation’ geïntroduceerd als punt op de Europese agenda.95 Ook Europees commissaris Pierre Moscovici heeft aangegeven dat de Commissie niet probeert de minimum belastingtarieven te harmoniseren maar in plaats daar van zeker te willen stellen dat iedereen zijn “fair share” van belasting betaalt.96
Erkend wordt ook dat Hybrid Mismatch Arrangements niet alleen schadelijk zijn op het niveau van lidstaten maar ook voor de Unie als geheel. Wereldwijd zijn de negatieve gevolgen zichtbaar op marktcompetitie, economische efficiëntie, beleid en governance, transparantie en bovenal is het
oneerlijk.97 Vanuit die optiek kan worden betoogd, dat de maatregelen, hoewel zij de verkeersvrijheden belemmeren, toch een doel nastreven in overeenstemming met het verdrag, namelijk: het beschermen van de werking van de interne markt. Bundgaard spreekt hier van ‘ensuring single tax’, als mogelijk nieuwe rechtvaardigingsgrond.98 De Boer & Marres onderstrepen het ‘zekerstellen van enige heffing’ als dwingende reden van algemeen belang.
Het lijkt dan ook onwaarschijnlijk dat het Hof de maatregelen zal afdoen als 'ongerechtvaardigd discriminerend'. Bovendien zijn er steeds meer critici die betogen dat het Hof het mislopen van belastinginkomsten wel zou moeten toelaten als rechtvaardiging binnen belastingmaatregelen. De heersende redenatie dat dit niet gerechtvaardigd kan worden, is lukraak overgenomen uit eerdere niet- fiscale jurisprudentie. Echter, is een belastingmaatregel inherent erop gericht is nationale
belastinginkomsten zeker te stellen. Dergelijke maatregelen zullen dan ook in zoverre moeten worden gerechtvaardigd waar zij proportioneel en geschikt zijn – en dus niet verder gaan dan noodzakelijk in het belemmeren van de vrijheden.99
94Zie o.a. De Boer & Marres (2015); Panayi (2016); Helminen-Kossila (2015); Bundgaard (2013). 95 Council of the EU, Brussels, 08.07.2015, BEPS: Presidency roadmap on future work. Gevonden op: http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10649-2015-INIT/en/pdf
96 informal meeting of the EU Ministers of Finance and Economy (ECOFIN) on September 11 and 12 2015. 97Helminen-Kossila (2015) p.338.
98 Cf. Jakob Bundgaard, Hybrid financial Instruments and Primary EU Law – Part 1, ET 2013 (Vol. 53), No. 11, at 6.1. http://corit-advisory.com/wp-content/uploads/2011/12/Hybrid-Financial-Instruments-and-Primary-EU-Law- Part-2-Jakob-Bundgaard-IBFD-December-2013..pdf
42
Het Hof heeft tot dusver dergelijke maatregelen waarin een lidstaat doet aan ‘compenserend heffen’ niet erkend als gerechtvaardigd.100,101 Volgens de Boer & Marres is het verschil dat in eerdere zaken sprake was van unilaterale maatregelen om een buitenlands voordeel op te heffen. Het verschil met de linking rules is dat hiermee groter doel gediend wordt, namelijk het neutraliseren van mismatches
Samenvatting rechtvaardigingsgronden
Uit de analyse van de bestaande rechtvaardigingsgronden komt een somber beeld naar voren. Alleen de belemmerende EC-Mutual Recognition rule lijkt een ander doel te dienen dat overeenkomstig is met het Verdrag, namelijk ‘de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid’. Voor het overige lijken de maatregelen telkens te falen op het feit dat er wordt afgeweken van de normale verdeling van
heffingsbevoegdheid en dat een lidstaat de behandeling afhankelijk maakt aan de heffing elders.
Op het punt van misbruikbestrijding zijn de OESO-maatregelen niet conform de Europese eisen waarbinnen dit is toegestaan. De harmonisatiemaatregelen zijn naar mijn mening überhaupt geen antimisbruikmaatregelen en komen voor deze rechtvaardigingsgrond thans niet in aanmerking.
In de literatuur heerst de overtuiging dat ruimte zal komen voor een nieuwe rechtvaardigingsgrond van zekerstellen van enige heffing. Zelf zie ik dit argument met name opgaan voor de
harmonisatievoorstellen, waar de maatregelen ook daadwerkelijk zijn gericht op verhelpen van de mismatch. De linking rules zijn enkel gericht tegen het ongewenste effect, zonder de mismatch op te lossen.
100 Denkavit (C-170/05); Amurta C-379/05. 101 HJI Panayi, supra n. 33, at pp.165-169.
43
4.6 Proportionaliteit
Een gerechtvaardigde belemmering van de fundamentele vrijheden moet ook nog voldoen aan de proportionaliteitseis. Hoewel deze eis relatief is, kan in het algemeen worden gesteld dat wanneer een minder ingrijpend alternatief voorhanden is, niet aan de toets is voldaan. Ik bespeur hier ook een subjectief oordeel in, waar het Hof kijkt naar de uitkomst van de situatie en beoordeelt of dit de meest eerlijke is. Bijvoorbeeld bij grensoverschrijdende verliesverrekening kunnen maatregelen verrekening van een verlies geleden door een buitenlandse vaste inrichting weigeren, maar is dit pas disproportioneel op het moment dat sprake is van 'final losses' – liquidatieverliezen. Immers, is bij staking van de
onderneming geen kans meer op toekomstige verrekening mogelijk.102
4.6.1 Linking rules
De werking van de linking rules lijkt in overeenstemming met de proportionaliteitstoets van het Europees recht, nu deze aftrek weigert, voor zover dit het 'dual inclusion income' overstijgt. Dit restant mag worden meegenomen naar een volgend jaar waarin het kan worden afgezet tegen belastbaar inkomen. De
mechanische werking pakt echter ook onbedoelde mismatches en gaat op het gebied van misbruikbestrijding verder dan noodzakelijk.
4.6.2 Harmonisatieregels
Een probleem dat optreedt bij de EC mutual recognition is dat de regels automatisch van toepassing zijn en een volledige herkwalificatie van de entiteit tot gevolg hebben. Dit gaat veel verder dan strikt
noodzakelijk, nu het erop lijkt dat dit altijd van toepassing is. Lohuis merkt hier terecht op dat dan zelfs ‘de aanschaf van een postzegel’ in theorie leidt tot een dubbele aftrek en dus een volledige herkwalificatie in werking zou kunnen stellen.103 Het schaars aantal gevallen waar het Hof een lidstaat heeft verplicht de kwalificatie van een andere lidstaat te erkennen (en dus over te nemen), betrof geschillen van
civielrechtelijke aard. Hier werden buitenlandse entiteiten geheel de rechten miskend voor deelname aan de nationale markt104 of voor procesbevoegdheid binnen de nationale rechtsgang 105 van een lidstaat. Het Hof overwoog dat een kwalificatie die een entiteit opgericht naar recht van een andere EU-lidstaat geheel uitsluit, niet houdbaar is binnen de interne markt. Ik zie daar een essentieel verschil met de herkwalificatie van het Commissievoorstel waar dit wordt verplicht vanwege derving van belastinginkomsten.
102Zie ECJ 15 mei 2008, C-416/06 Lidl Belgium GmbH & Co. KG v Finanzambt Heilbronn, para. 48. 103 Lohuis & Reijnen, ‘Hybride entiteiten: een einde met haken (V/Λ) en ogen (ᴑ)?’ p. 9.
104 Inspire Art (C-167/01). 105 Uberseering (C-208/00).
44
Een groter probleem is dat niet duidelijk is hoe ver de gevolgen strekken van volledige herkwalificatie. Dit roept vragen op met betrekking tot de behandeling van de entiteit binnen de (Nederlandse)
vennootschapsbelasting en mogelijk zelfs voor de inkomstenbelasting.106 Treedt als gevolg van herkwalificatie subjectieve belastingplicht op van een samenwerkingsverband binnen de
vennootschapsbelasting en is dit dan in de vorm van binnenlandse of buitenlandse belastingplicht? Worden voor de inkomstenbelasting de resultaten uit dit samenwerkingsverband dan nog steeds toegerekend aan de natuurlijke personen die hierin participeren? En wanneer een vennootschap participeert in dit samenwerkingsverband, is hij dan nog steeds belastingplichtige voor de
vennootschapsbelasting voor de resultaten uit het samenwerkingsverband? De volledige herkwalificatie stuit hier op toerekenings-problematiek. De vraag is of deze gevolgen opwegen tegen het doel van de maatregel.
In dit licht, vormen de COC-alignment rules een geschiktere vorm van herkwalificatie, nu deze alleen maar van toepassing zijn 'to the extent’ de aftrek moet worden geschrapt. Er is geen sprake van misbruikbestrijding maar harmonisatie; dat de maatregel dus ook van toepassing is op
minderheidsbelangen (of onbedoelde mismatches) is niet relevant voor de proportionaliteitseis.
45
Conclusie
In dit onderzoek zijn de drie relevante voorstellen tegen Hybrid mismatch arrangements uit de recente BEPS-ontwikkelingen met elkaar vergeleken en getoetst aan Europees recht. Er is gekeken in hoeverre de maatregelen een schending van de verkeersvrijheden opleveren bij implementatie in nationale wetgeving. Er is geprobeerd een voorspelling te geven of de maatregelen geschikt zijn om Hybrid mismatch
arrangements te bestrijden in de EU en wat de gevolgen ervan zouden zijn op de praktijk. De uitkomsten zijn hieronder weergegeven.
Linking Rules
Het voordeel van de linking rules van de OESO, is dat hierover consensus is bereikt onder de OESO- lidstaten en op steun kunnen rekenen van de G20. Een dergelijke aanpak binnen de EU draagt op
wereldniveau bij aan uniformiteit in de strijd tegen ATP, wat de effectiviteit ten goede komt. Hier zij wel opgemerkt dat de maatregelen een de minimis karakter hebben en dat er dus nog wel verschillen kunnen ontstaan in de uiteindelijke vormgeving. Mijn verwachting is echter dat staten zo min mogelijk van de standaard zullen afwijken om zichzelf niet een ongunstiger vestigingsklimaat te geven dan concurrerende staten.
Een tweede voordeel is dat linking rules voor staten relatief makkelijk uitvoerbaar zijn, omdat er geen ingrijpende wijziging van nationale jurisdictie voor nodig is. Het vergt geen verdere harmonisatie van kwalificatiemethoden en de soevereiniteit en fiscale controle blijft op het niveau van de staat behouden. In verhouding tot het Europees recht, verwacht ik dat de linking rules waarschijnlijk geen ‘a prima facie’ schending van de verkeersvrijheden zullen opleveren, nu geen sprake is van een discriminatie. Het nadelige gevolg dat optreedt door toepassing van de maatregel lijkt op een dispariteit tussen twee lidstaten. De maatregel waarborgt de coherentie van een belastingstelsel. Een betaling waarvan de bate