Collectief overleg binnen de
gemeente na normalisering
rechtspositie ambtenaren
Naam: Danielle Pronk
Studentnummer: 10854401
e-mail:
Begeleider: prof. mr. A.H.L. de Becker
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Masterscriptie Arbeidsrecht
Den Haag, mei 2015
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 3
Afkortingenlijst ... 4
Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1: Historie ambtenaar en collectief overleg ... 7
1.1 Oorsprong van de ambtenarenstatus ... 7
1.2 De ontwikkeling van de ambtenarenstatus in Nederland ... 8
1.2.1 Invoering Ambtenarenwet: ambtenaren met gezag ... 8
1.2.2 Handelingsambtenaren ... 9
1.2.3 De weg naar normalisering ... 10
1.3 Ontwikkeling van het collectief overleg bij de overheid ... 11
1.3.1 Collectieve actie als basis van collectief ambtenarenrecht ... 12
1.3.2 Overeenstemmingsvereiste ... 13
1.3.3 Centraal georganiseerd overleg ... 14
1.3.4 Sectoroverleg ... 15
1.3.5 Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid ... 16
Hoofdstuk 2: Werking en bevoegdheden ten aanzien van collectieve arbeidsvoorwaarden van de gemeente ... 17
2.1 Decentralisatie ... 17
2.2 Autonome gemeente ... 18
2.2.1 bestuur en bevoegdheden ... 19
2.3 Vaststellen arbeidsvoorwaarden binnen gemeenten ... 19
2.3.1 CAR, UWO en lokaal overleg ... 20
Hoofdstuk 3: Normalisering van de rechtspositie van ambtenaren ... 22
3.1 Ontwikkeling normalisering ... 22
3.2 Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren ... 25
3.2.1 Definiëring normalisering ... 25
3.2.2 Definiëring ambtenaren ... 26
3.3. Normalisering collectief overleg ... 27
Hoofdstuk 4: Het sluiten van cao’s bij de gemeente na normalisering rechtspositie ambtenaren ... 29
2
4.1 Optie één: Centraal vaststellen door de Rijksoverheid ... 30
4.1.1 Centrale cao op rijksniveau ... 30
4.1.2 Uitvaardigen van richtsnoeren ... 31
4.1.3 Budgetsturing ... 32
4.1.4 Kaderstellende rol en toetsing achteraf ... 33
4.2 Argumenten voor het centraal sluiten van een cao of geven van richtsnoeren op Rijksniveau ... 33
4.2.1 Indeling Rijk en Gemeenten: gelijkstelling marktsector ... 34
4.2.2 Uniform beleid en tegengaan concurrentie ... 34
4.2.3 Invloed via richtsnoeren ... 35
4.2.4 Budgetrecht ... 35
4.3 Argumenten tegen het centraal sluiten van een cao of geven van richtsnoeren op Rijksniveau ... 36
4.3.1 Sectorenmodel ... 36
4.3.2 Gelijkwaardige positie partijen in onderhandelingen ... 37
4.3.3 De wens tot invloed arbeidsvoorwaarden vanuit het Rijk ... 37
4.4 Optie twee: Centraal sluiten van een cao door overkoepelende werkgeversorganisaties op gemeentelijk niveau ... 38
4.4.1 Argumenten ten aanzien van het sluiten van een cao door overkoepelende werkgeversorganisaties op gemeentelijk niveau ... 39
4.5 Optie drie: Het sluiten van cao’s op lokaal niveau per gemeente ... 39
4.5.1 Voordelen sluiten cao’s op gemeentelijk (lokaal) niveau ... 40
4.5.2 Nadelen sluiten cao’s op gemeentelijk (lokaal) niveau ... 40
4.6 Optie vier: Samenwerkende gemeenten bij het sluiten van cao’s ... 41
4.6.1 Argumenten ten aanzien van het sluiten van een cao door samenwerkende gemeenten ... 42
4.7 De beste optie voor het sluiten van een cao bij de gemeente ... 42
Conclusie ... 45
Voorwoord
Mijn interesse voor het ambtenarenrecht is al vroeg ontstaan. Mijn beide ouders werken bij de rijksoverheid, waar mijn vader personeelsadviseur is. Na mijn HBO-opleiding ben ik zelf gaan werken binnen het ambtenarenrecht, op een juridische expertiseafdeling. In deze periode werd het wetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’ ingediend. Het besef wat dit wetsvoorstel teweeg kon brengen, kwam al gauw bij mij naar boven.
Vanuit mijn ambitie ben ik verder gaan studeren na mijn HBO. Na het schakelprogramma heb ik gekozen voor een Master arbeidsrecht bij de Universiteit van Amsterdam. Ook hier bleek een voorliefde voor het arbeidsrecht, waarbij de overheid als arbeidsorganisatie mij intrigeerde. Na gesprekken met mijn vader over de problemen die de normalisatie teweeg konden brengen, besloot ik hier een scriptie over te schrijven. Voor een beperking van mijn onderwerp heb ik besloten mij te richten op de problematiek van de vertegenwoordiging van de overheid als werkgever bij collectieve arbeidsovereenkomsten. De gemeenten boden mij de meeste mogelijkheden, met name door de autonome positie en diversiteit binnen gemeenten.
Nu ligt hier voor u het resultaat van mijn ambitie, mijn masterscriptie. Ik wil mijn begeleider, de heer de Becker, danken voor de hulp en vele goede opmerkingen, die op een korte termijn gegeven zijn. Daarnaast bedank ik mijn ouders voor het mogelijk en waarmaken van mijn ambitie en mijn schoonouders voor het lezen en aanwijzingen geven bij de totstandkoming van deze scriptie. Als laatste bedank ik mijn steun en toeverlaat, zonder mijn lieve man was ik nooit zover gekomen.
4
Afkortingenlijst
ABB – Ambtelijk en Bestuurlijk Beraad AMvB – Algemene Maatregel van Bestuur ARAR – Algemeen Rijksambtenaren Reglement avv – algemeen verbindend verklaring AW – Ambtenarenwet
Awb – Algemene wet bestuursrecht
B&W – (college van) burgemeester en wethouders BW – Burgerlijk Wetboek
BZK – Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties cao – collectieve arbeidsovereenkomst
CAR – collectieve arbeidsvoorwaardenregeling
CCGOA – Centrale Commissie voor Georganiseerd Overleg arbeidsvoorwaarden CRvB – Centrale Raad van Beroep
CvA – College voor Arbeidszaken ESH – Europees Sociaal Handvest GO – georganiseerd overleg Gw – Grondwet
HR – Hoge Raad der Nederlanden
IBO – Interdepartementaal beleidsonderzoek
LOGA – Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden NJV – Nederlandse Juristen Vereniging
OCW – Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
OOW – overheidswerknemers onder de werknemersverzekeringen ROP – Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid
RvS – Raad van State
SCO – Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel UWO – uitwerkingsovereenkomst
VNG – Vereniging Nederlandse Gemeenten VSO – Verbond Sectorwerkgevers
Inleiding
De ambtenaar heeft een aparte status in het Nederlandse rechtsstelsel. Al vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw wordt gepleit voor het afschaffen van de bijzondere status van ambtenaren.1 In 2010 hebben de Tweede Kamerleden van Hijum en Koşer Kaja vervolg gegeven aan de ontwikkeling in het Nederlandse ambtenarenrecht door het indienen van het wetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren.’2 Het wetsvoorstel is begin 2014 aangenomen in de Tweede Kamer. Het collectieve ambtenarenrecht is tevens geëvolueerd eind vorige eeuw. Na een hoorplicht voor ambtenaren kwam een overlegplicht en uiteindelijk een overeenstemmingsvereiste. Het normaliseren van de rechtspositie van ambtenaren brengt de vraag met zich mee hoe de collectieve onderhandelingen gaan plaatsvinden en aansluiting vinden bij de marktsector. Het sluiten van cao’s bij de Rijksoverheid zal wellicht niet veel problemen opleveren, gezien de verantwoordelijke ministers voor het binnenlands bestuur en de financiën. Binnen de gemeente rijst echter de vraag hoe de autonome positie het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten tussen verschillende gemeenten mogelijk maakt. Wie is verantwoordelijk voor het sluiten van een cao en op welke wijze kan dit het beste gedaan worden op gemeentelijk niveau?
Dit bracht mij tot de volgende probleemstelling: op welke manier kunnen autonome gemeenten zich verbinden om collectieve arbeidsvoorwaarden na te leven na normalisering van de rechtspositie van ambtenaren?
Het doel van deze scriptie is een advies voor de wijze van het vaststellen van collectieve arbeidsvoorwaarden door diverse autonome gemeenten. Ik beperk mij tot het bespreken van het sluiten van cao’s die bindend zijn voor de gemeente, waarbij de problematiek rondom de gebonden werknemer buiten beschouwing blijft. Daarnaast blijven buiten beschouwing de redenen voor het invoeren van tweezijdigheid in arbeidsovereenkomsten met de overheid, de ontslagbescherming na normalisering en de (redenen tot) uitzondering van bepaalde groepen ambtenaren.
Tot het bereiken van het antwoord op de probleemstelling bespreek ik eerst de historie van het ambtenarenrecht en de evolutie van het collectief overleg in hoofdstuk één. Gekeken wordt
1 Zie bijvoorbeeld: de Jong & Niessen, Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en
civielrechtelijke werknemers te handhaven?, in: Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging, 1982.
6
naar de opkomst van het sectorenmodel en overeenstemmingsvereiste. In hoofdstuk twee ga ik dieper in op de autonomie van gemeenten, waarbij het collectief overleg en de bevoegdheid van het bestuur binnen de gemeente aan bod komen. Vervolgens wordt in hoofdstuk drie de ontwikkeling ten aanzien van de normalisatie van de rechtspositie van ambtenaren besproken, met als sluitstuk het wetsvoorstel van Koşer Kaja en van Hijum. In hoofdstuk vier komen de verschillende mogelijkheden tot het sluiten van cao’s bij de gemeente aan bod, waarna ik adviseer op welke wijze de gemeente zich kan verbinden om collectieve arbeidsvoorwaarden na te leven. Tot slot wordt in de conclusie antwoord gegeven op de probleemstelling.
Hoofdstuk 1: Historie ambtenaar en collectief overleg
1.1 Oorsprong van de ambtenarenstatus
De overheid is verplicht tot het stellen van regels inzake de rechtstoestand van ambtenaren zoals omschreven in artikel 125 lid 1 Ambtenarenwet (AW). Deze verplichting komt voort uit de bijzondere positie die is gecreëerd voor ambtenaren. In de achttiende eeuw is de ontwikkeling met betrekking tot tewerkstelling met een ambtelijke status begonnen. Friedrich Wilhelm I van Pruisen was de eerste heerser die heeft getracht aangepaste voorwaarden te creëren voor zijn naaste adviseurs. De bedoeling van deze voorwaarden was het binden van de adviseurs, zodat zij zich niet tegen de koning zouden keren of in opstand zouden komen. Dit kwam voort uit de Franse revolutie die eind achttiende eeuw plaatsvond, de naaste adviseurs van de Koning zich tegen hem keerden en in opstand kwamen. Friedrich Wilhelm I heeft de bijzondere positie van deze adviseurs erkend, zij moesten deugdelijk handelen waarbij het dienen van de publieke zaak voorop stond.3 Tegenover de loyaliteit die de
Pruisische heerser verwachtte, werd een beschermingsmechanisme ingesteld. Friedrich Wilhelm I heeft in 1794 voor het eerst de bijzondere relatie tussen ambtenaren en de overheid vastgelegd in regelgeving. Ambtenaren kregen een vast dienstverband en een pensioen. Ontslag was alleen mogelijk bij in de wet genoemde voorwaarden. In ruil voor deze vastigheid vroeg de Koning loyaliteit, de ambtenaren moesten een eed afleggen.4 Deze vorm van eenzijdig dienstverband is de basis voor de bijzondere status van ambtenaren in veel Europese landen, zo ook in Nederland.
In 1873 heeft Duitsland het Reichbeambtengesetz ingevoerd. In deze wet is de bijzondere positie voor ambtenaren in Duitsland vastgelegd. De ambtenaar kreeg een vast dienstverband en kon alleen ontslagen worden om redenen in wetgeving bepaald. Dat waren hoofdzakelijk disciplinaire redenen. Duitsland liet met de invoering van deze wet een omslag zien. De loyaliteit van ambtenaren was niet meer ten aanzien van één persoon, maar gericht op het Rijk. Deze omslag bood de ambtenaren bescherming tegen politieke willekeur. De ambtenaren waren door de wet niet meer gekoppeld aan een politieke stroming of machtspersoon, maar aan de staat. Hierop volgden andere landen in Europa met
3 Zie ook: De Becker & Deckers, Normalisering van de ambtelijke status, TRA 2013/33, §2 [online].
4 Zie voor verwijzing hiernaar: Krabbe, Welke is de aard der rechtsverhouding van den Staat tot zijn ambtenaren, in:
8
ambtenarenwetten (of wetten vergelijkbaar met een ambtenarenwet).5 Nederland volgde in 1929 met de Ambtenarenwet van 1929.6
1.2 De ontwikkeling van de ambtenarenstatus in Nederland
1.2.1 Invoering Ambtenarenwet: ambtenaren met gezag
Vóór het vaststellen van de ambtenarenstatus kwam het dilemma van afbakening van de ambtelijke status naar voren.7 In 1897 betoogde Krabbe dat de rechtsverhouding tussen staat en ambtenaar op een eenzijdige rechtshandeling rust en publiekrechtelijk van aard is, ambtenaren kunnen met een publiekrechtelijk contract tewerkgesteld worden in de publieke sector.8 Fokker betoogde echter in hetzelfde jaar dat een scheiding tussen de ambtenaar die publieke diensten verricht en de ambtenaar die zijn arbeidskracht tijdelijk ter beschikking van de Staat zal stellen op basis van een burgerrechtelijke verhouding moeilijk is te maken.9 Van belang voor het bepalen van de speciale status van ambtenaar was in ieder geval het uitoefenen van openbaar gezag, waarbij het gezag bij de overheid blijft, het aanpassen van de dienstbetrekking omwille van maatschappelijke omstandigheden en bescherming tegen politieke willekeur. In deze periode zijn een aantal staatscommissies ingesteld ten behoeve van het onderzoek naar de rechtspositie van de ambtenaar.10 Als lex specialis van artikel 19
lid 2 Grondwet (Gw) is in artikel 109 Gw bepaalddat de rechtspositie van ambtenaren bij wet dient te worden geregeld. De AW is de uitvoering van artikel 109 Gw, waarmee in 1929 de grondslag voor de ambtelijke status kwam in formele wet kwam vast te liggen. In artikel 1 AW werd opgenomen dat degene die is aangesteld in openbare dienst werkzaam te zijn, ambtenaar is. Dit hield in dat de wetgever ervoor heeft gekozen de rechtspositie van een werknemer die is aangesteld in openbare dienst werkzaam te zijn, een publiekrechtelijke te laten zijn.11 Uit artikel 1 AW blijkt tevens dat het parlement ervoor heeft gekozen geen onderscheid te maken tussen ambtenaren die gezag uitoefenden en zogenaamde ‘handelingsambtenaren’, slechts een onderscheid tussen een aanstelling op basis van
5 Bijvoorbeeld: Denemarken met Ambtenarenwet van 11 oktober 1919, België met het Rijksambtenarenstatuut in 1937,
Frankrijk met de Ambtenarenwet van 1946.
6 Wet van 12 december 1929, Stb. 1929, 530.
7 De discussie vanaf eind 19e eeuw, zie: Krabbe & Fokker Welke is de aard der rechtsverhouding van den Staat tot zijn
ambtenaren, in: Handelingen der Nederlandse Juristen Vereeniging, 1897, p. 65-78. Zie voor vermelding ook: De Becker &
Deckers, Normalisering van de ambtelijke status, TRA 2013/33, §2 [online].
8 Krabbe, Welke is de aard der rechtsverhouding van den Staat tot zijn ambtenaren, in: Handelingen der Nederlandse
Juristen Vereeniging, 1897, p. 77.
9 Fokker, Welke is de aard der rechtsverhouding van den Staat tot zijn ambtenaren, in: Handelingen der Nederlandse
Juristen Vereeniging, 1897, p. 141.
10 Onder andere: Staatscommissie Dresselhuys 1919, Staatscommissie Stork 1918, Staatscommissie Versteeg 1915 en
Staatscommissie Veegens 1904.
publiekrecht (aangesteld door de staat, werkzaam in een openbaar lichaam en drager van openbaar gezag) en het burgerlijke recht.12
1.2.2 Handelingsambtenaren
Bij het evolueren van de Nederlandse nachtwakersstaat naar een verzorgingsstaat na de Tweede Wereldoorlog is de vraag gerezen of het gezagcriterium nog van toepassing kon worden geacht op de vaststelling van de bijzondere status van de rechtspositie van ambtenaren. De verzorgingsstaat bracht een explosie aan ambtenaren die met name verzorgend en niet gezaghebbend werkten. Veel ondersteunend personeel oefende geen gezag meer uit. De overheid evolueerde echter zelf ook, steeds meer afdelingen werden uitgebreid en in de loop der tijd werden onderdelen geprivatiseerd.13 Door de uitbreiding van de diensten van de overheid kwam er meer onduidelijkheid wanneer een instelling een overheidsinstelling was en de werknemers ambtenaren, met name bij ‘handelingsambtenaren’. De discussie rond de status van de ambtenaar kwam weer naar voren, met als gevolg de instelling van de staatscommissie Kranenburg, door wie in 1958 het rapport van advies inzake de status van ambtenaren werd uitgebracht. Het standpunt van de commissie was een omslag, volgens hen was ‘de ambtenaar primair een in ondergeschiktheid arbeid presterende mens gelijk iedere andere werknemer.’ De conclusie was echter dat de bijzondere rechtspositie van de ambtenaar gehandhaafd diende te worden en de ambtenarenverhouding publiekrechtelijk van aard behoorde te zijn.14 Ook Jeukens (tevens lid van de staatscommissie Kranenburg) sprak zich uit ten aanzien van de veranderde status van ambtenaren, de aard van de overheidstaken maakte dat door het in toenemende mate uitvoeren van verzorgingstaken, het gezagelement verloren ging. Jeukens sprak als kenmerk van de ambtenaar niet van gezag, maar taken verrichtend in openbare dienst.15 In de jaren ’50 was de noodzaak tot bezuinigen niet aanwezig door de hoogconjunctuur na de oorlog.16 Pas in 1973 kwam daar verandering in toen door de oliecrisis een economische recessie ontstond. Dit leidde tot drastische bezuinigingen. In 1978 kondigde het kabinet Van Agt/Wiegel bezuinigingsplannen aan waarbij op de salarissen en sociale uitkeringen van ambtenaren met omgerekend 3 miljard
12 Handelingen Tweede Kamer, vergaderjaar 1928-1929, 92.2, p. 9. 13 Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, 1998, p. 21.
14 Staatscommissie Kranenburg, Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van ambtenaren, 1958, zie ook:
Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers, 2009, p. 2.
15 Jeukens, Het ambtenarenrecht, 1959, p. 23-25 en 280.
10
euro bezuinigd moest worden. De noodzaak tot bezuinigen maakte dat de rechtspositie van ambtenaren weer in de belangstelling kwam te staan. 17
1.2.3 De weg naar normalisering
In 1980 volgde de ratificatie van het Europees Sociaal Handvest (ESH). In artikel 6 ESH is het recht op staking opgenomen, waarmee het verbod op staking voor ambtenaren werd opgeheven (zie §1.3.1). Naar aanleiding van de bezuinigingen en ontwikkelingen ten aanzien van de status van ambtenaren heeft de Nederlandse Juristen Vereniging (NJV), de Jong en Niessen in 1982 verzocht een preadvies uit te brengen. De vraag die de NJV stelde was: ‘Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te handhaven?’18 De Jong concludeerde dat er geen dwingrechtelijke redenen waren de ambtelijke rechtspositie anders te ordenen dan de rechtspositie van werknemers in de particuliere sector.19 De aanbeveling van de Jong was het niet handhaven van de rechtspositionele verschillen.20 Niessen betoogde (gelijk met de commissie Kranenburg) dat de werkzaamheid van overheidspersoneel minder bijzonder werd.21 Volgens Niessen werd
binnen het overheidsapparaat een diversiteit aan werkzaamheden verricht, die lang niet alle direct betrokken waren op de gezagsfunctie van de staat en waarvan sommige ook in particuliere dienst verricht konden worden.22 Dat overheidswerkzaamheden altijd gericht zijn
op algemeen belang en speciale eisen aan overheidswerknemers worden gesteld was volgens Niessen onvoldoende reden voor handhaving van de ambtenarenstatus. Wel erkende Niessen een spanningsveld in de verschillende bevoegdheden en verplichtingen van de overheid wegens haar taken als wetgever en werkgever, wat met zich mee kan brengen dat voor ambtenaren een afwijkende positie noodzakelijk kan zijn.23 Ook Niessen zag onvoldoende redenen ambtenaren anders te behandelen dan werknemers in de marktsector, maar maakte enkele nuances.24 De NJV ondersteunde de conclusie van Niessen en de Jong en pleitte voor het wegnemen van de rechtspositionele verschillen tussen de ambtenaar en civielrechtelijke werknemer.25 Na deze adviezen vervolgde de discussie omtrent normalisering van de
17 Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers, 2009, p. 18.
18 De Jong & Niessen, Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke
werknemers te handhaven?, in: Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging, 1982.
19 De Jong, Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te
handhaven?, in: Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging, p. 120.
20 Ibid, p. 122-123.
21 Niessen, Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te
handhaven?, in: Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging, p. 131-140.
22 Ibid, p. 235.
23 Ibid, p. 137 en p. 235. 24 Ibid, p. 239.
rechtspositie van ambtenaren.26 In hoofdstuk drie worden de ontwikkelingen ten aanzien van deze normalisering verder besproken, met als sluitstuk het wetsvoorstel van de Tweede Kamerleden Koşer-Kaya en van Hijum uit 2010. In deze scriptie richt ik mij ten aanzien van het proces van normalisering op het collectief overleg, met name het overleg binnen de sector gemeente.
1.3 Ontwikkeling van het collectief overleg bij de overheid
Vanuit de Pruisische koning Friedrich Wilhelm was de ambtenarenpositie een luxe maar individuele positie. Door de groei van het ambtenarenapparaat is de positie van ambtenaren van een individuele positie gevormd tot een collectieve positie. Het collectief overleg bij de overheid verschilt van de marktsector, door de bijzondere status van de ambtenaar en het eenzijdig vaststellen van arbeidsvoorwaarden door de overheid. Het collectief overleg bij de overheid is geregeld in wetgeving.27 In de AW werd in 1929 een hoorplicht opgenomen in artikel 125 lid 1 onder k AW (oud), waarmee het eerste tegengewicht tegen het eenzijdig vaststellen van arbeidsvoorwaarden door de overheid juridisch werd vastgelegd. De hoorplicht hield in dat ambtenarenorganisaties in de gelegenheid moesten worden gesteld hun gevoelens te doen kennen.28 Vanaf 1954 werden steeds meer wijzigingen ingevoerd, die het
georganiseerde overleg richting het overleg in de marktsector bracht.29 De wijzigingen hadden niet het gewenste effect, waarop in 1964 de ‘Nota over structuur en werking van het georganiseerd overleg in ambtenarenzaken’ werd ingediend in de Tweede Kamer.30 In deze nota werden voorstellen tot verbetering van het georganiseerd overleg gedaan, waarbij één van de voorstellen de aanpassing van de hoorplicht naar een overlegplicht inhield. In de nota werd opgenomen dat de overlegplicht geen onderhandelingen inhield.31
Als antwoord op deze nota werd in 1967 de term overleg in de AW opgenomen. Beoogd werd het garanderen van een zo groot mogelijke inspraak voor de organisaties. De gelijkwaardigheid tussen partijen aan de overlegtafel werd als probleem gezien, vanwege de
26 Zie voor een korte beschrijving van verschillende standpunten in de discussie omtrent de normalisatie van de rechtspositie
van ambtenaren: Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, 1998, p. 17-21 en p. 115-119, onder andere worden besproken van der Horst (1989), Rood (1989), van Zutphen (1991), van Grinten (1994), van Peijpe (1994) en Messer-Dinnissen (1995) (voor uitgebreide literatuurverwijzing zie literatuurlijst).
27 Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, 1998, p. 30.
28 Lanting e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, 2014, p. 307; Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en
overheidswerknemers, 2009, p. 53.
29 Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers, 2009, p. 54; de Vos, Decentralisatie van het
arbeidsvoorwaardenoverleg, 1994, p. 12.
30 Tweede Kamer, vergaderjaar 1964-1965, 7834, nr. 2.
12
bijzondere positie van de overheid als zowel wetgever als werkgever.32 De Rechtbank Den Haag heeft in de uitspraak van 16 mei 1980 overwogen dat het overleg zich moet kenmerken als een open en reëel overleg, waarvan de uitkomst niet van tevoren bij partijen mag vaststaan, het streven van partijen moet erop gericht zijn door middel van dialoog overeenstemming te bereiken en partijen moeten rekening houden met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen. 33 Het niet naar behoren overleg voeren kan de rechtsgeldigheid van de wijziging van rechtspositiereglementen aantasten. 34 De overheidswerkgever zal in de praktijk rekening moeten houden met de politieke overwegingen. Dit mag echter niet overheersen aan de onderhandelingstafel, in die zin dat de overheidswerkgever ‘de pet van de wetgever’ opheeft.35 Deze criteria gelden nu nog bij het overleg tussen de overheid als werkgever en overheidsvakbonden.
1.3.1 Collectieve actie als basis van collectief ambtenarenrecht
Voor de ontwikkeling van het collectief ambtenarenrecht is begin jaren tachtig de belangrijkste periode geweest. In deze periode legde het Kabinet Lubbers een loonmaatregel op aan de collectieve sector.36 De maatregel hield een ingreep in, in de salarissen van
ambtenaren van 3,5%. De ambtenaren waren het hier niet mee eens en in de herfst van 1983 braken stakingsacties uit. Het recht op collectieve actie was op dat moment niet formeel geregeld. Ambtenaren hadden geen recht op staken in Nederland, vanwege de bijzondere positie van ambtenaren. Van ambtenaren werd verwacht dat zij loyaal waren aan de overheid, zoals in de 18e eeuw loyaliteit aan de vorst verwacht werd. Na ratificatie van het ESH was het recht op collectieve acties voor werknemers vastgelegd. In het beroemde NS-arrest heeft de HR in 1986 overwogen dat ook ambtenaren recht hebben op collectieve actie, op basis van artikel 6 lid 4 ESH.37 Hiermee werd vastgesteld dat ambtenaren een wettelijke grondslag voor staken hebben.38 Het recht op staken voor ambtenaren is niet nationaal wettelijk geregeld, maar door het NS-arrest hebben ambtenaren stakingsrecht op basis van het ESH.
De uitkomsten van het overleg met betrekking tot de loonmaatregel waren echter teleurstellend, de maatregel is uiteindelijk op 3% vastgesteld. Op het regeringsvoorstel van december 1983 ten aanzien van het invoeren van een advies- en arbitragecommissie gingen de
32 Sprengers, 25 jaar collectief overleg bij de overheid, in: Jubileumnummer 25 jaar TAR, TAR 2008/12, p. 730. 33 Zie voor uitgebreide overweging: Rechtbank Den Haag, 16 mei 1980, ECLI:RBSGR:1980:AC6879.
34 Zie bijvoorbeeld: CRvB 20 maart 1968, AB 1969 of CRvB 29 oktober 1976, AB 1977/109.
35 Sprengers, Een loonmaatregel en het recht op collectief handelen in de overheidssector, TAR 2011/juni [online]. 36 Zie ook: Sprengers, Een loonmaatregel en het recht op collectief handelen in de overheidssector, TAR 2011/juni [online]. 37 HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402 (NS arrest).
overheidsvakbonden dan ook graag in. De taak van deze commissie is het adviseren van partijen bij het vastlopen van overleg over arbeidsvoorwaarden en bestaat uit onafhankelijke deskundigen. Wanneer een overleg niet tot overeenstemming leidt, kan de advies- en arbitrageregeling ingeroepen worden. Deze regeling is een uitwerking van hetgeen in artikel 6 lid 3 ESH is bepaald, waarin een verplichting is opgenomen voor de lidstaten tot het bevorderen van instelling en toepassing van een doelmatige procedure bij (collectieve) arbeidsgeschillen.39 De komst van deze commissie was een nieuwe poging tot het aan banden leggen van de eenzijdigheid op het gebied van het vaststellen van arbeidsvoorwaarden bij de overheid.
1.3.2 Overeenstemmingsvereiste
De vakbonden wisten op juridisch vlak de rechtpositie van ambtenaren te verstevigen. Het overleg dat door de overheidsvakbonden werd gevoerd heeft de basis gelegd voor het in gang zetten van het normaliseringsproces op het gebied van collectieve arbeidsvoorwaarden. 40 Collectieve overeenkomsten vormenechter een probleem voor de overheid. De overheid stelt namelijk de rechtspositie van de ambtenaar eenzijdig vast. Zie hiervoor artikel 125 AW en als voorbeeld ook artikel 1 ARAR of artikel 2:1 CAR UWO. De overheid kan geen bindende collectieve arbeidsovereenkomst (cao) sluiten.
Ondanks het open en reëel overleg bleef als heikel punt het feit dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) de bevoegdheid hield rechtspositievoorschriften eenzijdig aan te passen en van deze bevoegdheid ook gebruik maakte. Naar aanleiding van de bezuinigingen zoals omschreven in de vorige paragrafen werd het eenzijdig aanpassen van rechtspositiereglementen een belangrijk onderwerp.41 Het antwoord hierop was het overeenstemmingsvereiste. Het overeenstemmingsvereiste is opgenomen in artikel 125 lid 1 AW en meer specifiek de Overeenkomst inzake de Raad voor het Overheidspersoneel. De overheid moet bij of krachtens algemene maatregelen van bestuur (AMvB) voorschriften vaststellen op de gebieden die in artikel 125 lid 1 AW zijn omschreven. Artikel 125 lid 1 sub m AW omschrijft dat de overheid voorschriften moet vaststellen over de wijze waarop overleg gepleegd moet worden en de gevallen waarin
39 Sprengers, 25 jaar collectief overleg bij de overheid, in: Jubileumnummer 25 jaar TAR , TAR 2008/12, p. 731. 40 Sprengers, Een loonmaatregel en het recht op collectief handelen in de overheidssector, TAR 2011/juni [online]. 41 Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers, 2009, p. 55.
14
overeenstemming dient te worden bereikt. Voor de gemeente is het voorschrift opgenomen in artikel 12:2 CAR/UWO.42
1.3.3 Centraal georganiseerd overleg
Kenmerkend voor het collectief overleg in de overheidssector is het aanwijzen van de overlegpartners door de overheid, zoals is vastgelegd in rechtspositieregelingen. De minister van BZK en de Centrale Commissie voor Georganiseerd Overleg (CCGOA) voerden het overleg met betrekking tot de collectieve arbeidsvoorwaarden voor ambtenaren tot de jaren negentig van de vorige eeuw. Het CCGOA vertegenwoordigde vier ambtenarencentrales.43 Het overleg ten aanzien van de rechtspositie van ambtenaren werd geregeld door hoofdstuk 11 van het ARAR.44 Ondanks dat de regeling was opgenomen in de regeling voor rijksambtenaren, kwamen in het overleg ook zaken aan de orde die betrekking hadden op overige sectoren.45 De centrale overheid richtte zich op een zo uniform mogelijke rechtspositieregeling voor de gehele overheid. De gemeente had een afzonderlijk overlegcircuit, afgezien van de onderwerpen die door artikel 125 AW uitgezonderd waren.46
In het georganiseerd overleg (GO) overlegden de lagere overheden over het overheidspersoneelsbeleid. In het overleg met de minister van BZK, het Ambtelijk en Bestuurlijk Beraad (ABB), nam het Centraal Orgaan namens de gemeenten deel. Dit overleg had tot doel de afstemming op elkaar van het arbeidsvoorwaardenbeleid bij de verschillende overheden.47 Invloed op de centraal overeengekomen voorwaarden hadden zij echter nauwelijks. 48
Afspraken die gemaakt werden in het CCGOA werden door de minister van BZK opgenomen in een circulaire die voor de gemeente werd uitgevaardigd. Gemeentelijke werkgevers zijn autonoom bij het vaststellen van arbeidsvoorwaarden, waardoor het volgen van de circulaire niet verplicht was, maar de werkgevers van lagere overheden waren in belangrijke mate gehouden tot inachtneming van deze richtlijnen.49 De minister kon dreigen met de
42 Het overeenstemmingsvereiste in de CAR/UWO is pas in de jaren ’90 opgenomen, nadat het sectorenoverleg is ingevoerd.
Zie §1.2.2.
43 De Algemene Centrale van Overheidspersoneel (ACOP), de Christelijke Centrale van Overheids- en Onderwijspersoneel
(CCOOP), Ambtenarencentrum en Centrale van Middelbare en Hogere Functionarissen bij de overheid en onderwijs, bedrijven en instellingen (CMHF). Later zijn verschillende vakbonden hierbij aangesloten, zoals de Abvokabo bij de ACOP.
44 Lanting e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, 2014, p. 302. 45 Ibid.
46 Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers, 2009, p. 56.
47 Okkerman, Lagere overheden en arbeidsvoorwaardenoverleg, Het Waterschap 1984/17, p. 455. 48 Ibid.
49 Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, 1998, p. 112; Okkerman, Lagere overheden en
toezichtregeling uit artikel 126 AW, waardoor hij materiële wetgeving kon uitvaardigen ten aanzien van de inhoud van rechtspositieregelingen of een doelmatigheids- en rechtmatigheidstoets kon uitvoeren ten aanzien van op lager niveau overeengekomen arbeidsvoorwaarden.50 Door deze toezichtregeling volgden lagere overheden de centraal overeengekomen arbeidsvoorwaarden.
1.3.4 Sectoroverleg
Door de uitbreiding van het aantal ambtenaren washet onwenselijk geworden de rechtspositie en arbeidsvoorwaarden vast te stellen ten aanzien van het gehele ambtenarenapparaat in één overleg.51 Met de wens meer gedifferentieerde arbeidsvoorwaardenvorming mogelijk te maken, startte het sectorenmodel. Het proces begon in 1987 met de ‘Schets van een herzien overlegstelsel bij de overheid’ door de minister van BZK.52 Vanaf 1988 werden proefnemingen gedaan voor een andere wijze van overleg op basis van het protocol ‘proefneming arbeidsvoorwaardenoverleg 1989’.53 In 1990 heeft de minister van BZK een voorstel ingediend inzake de normalisering van het overlegstelsel.54 In dit voorstel gaf de
minister aan hoe kon worden gewerkt aan normalisering van het overlegstelsel om uiteindelijk uit te monden in zelfstandige onderhandelingen over de arbeidsvoorwaardenvorming op sectoraal niveau.55 Na een aantal verschillende protocollen is aan de hand van het voorstel van
de minister van BZK het protocol sectoralisatie tot stand gekomen in 1993. Dit protocol was de basis van het sectorenmodel.56 Vanaf 1993 werd het model op basis van proef uitgevoerd, in 1997 werd het sectorenmodel definitief ingevoerd. Door het creëren van een aantal ‘CAO-tafels’ werd het overleg over arbeidsvoorwaarden per sector gevoerd. Het aantal sectoren werd langzamerhand uitgebreid van acht naar zestien. Elke sector heeft de bevoegdheid een eigen systeem van arbeidsvoorwaardenoverleg te voeren. Vanwege de differentiatie in arbeidsvoorwaardenvorming binnen de overheid wordt onder de verantwoordelijkheid van de minister van BZK als coördinerend minister voor het arbeidsvoorwaardenbeleid sinds 1990 de Trendnota Arbeidszaken overheid opgesteld. Hierin worden de ontwikkelingen voor het
50 Zie ook: Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers, 2009, p. 57; Sprengers, De Wet op de
ondernemingsraden bij de overheid, 1998, p. 112.
51 De Vos, Decentralisatie van het arbeidsvoorwaardenoverleg, 1994, p. 14.
52 Sprengers, 25 jaar collectief overleg bij de overheid, in: Jubileumnummer 25 jaar TAR, TAR 2008/12, p. 729. 53 Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, 1998, p. 103.
54 Voorstel inzake normalisatie overlegstelsel, Ministerie van BZK, 15 mei 1990. 55 Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, 1998, p. 103. 56 Lanting e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, 2014, p. 301.
16
komende jaar die voor het decentrale arbeidsvoorwaardenoverleg een rol kunnen spelen, besproken.57
1.3.5 Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid
In 1997 is de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP) in het leven geroepen. Het ROP werd het overlegorgaan van overheidswerkgevers en de centrales van overheidspersoneel en heeft de overlegfunctie van het CCGOA overgenomen. Met de komst van het sectorenoverleg werd het uitgangspunt van uniformiteit verlaten, waardoor minder behoefte was aan centraal overleg. In het ROP zijn de partijen vertegenwoordigd die in het sectoroverleg zitting hebben. De overheidswerkgevers uit verschillende sectoren hebben een gezamenlijke werkgeversvereniging, het Verbond Sectorwerkgevers (VSO) opgericht, waarbinnen de werkgevers hun standpunten voor het arbeidsvoorwaardenoverleg op elkaar afstemmen. De ambtenarencentrales hebben zich verenigd in de Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel (SCO).58 De ROP heeft tot taak overleg te voeren over een aantal onderwerpen dat op centraal niveau geregeld dient te worden. Het aantal onderwerpen waarover de ROP overleg voert, is steeds verder verminderd door de verdergaande decentralisatiewens van de overheid. Het ROP heeft in opdracht van de minister van BZK rapporten uitgebracht met betrekking tot een evaluatie van het sectorenmodel.59 Uit evaluatie
van het sectorenmodel komt in grote lijnen naar voren dat het model voldoende functioneert.60
57 Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, 1998, p. 104-105. 58 Lanting e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, 2014, p. 299.
59 Zie bijvoorbeeld: ROP, Rapport inzake evaluatie sectorenmodel, 1996; ROP, Rapport inzake evaluatie sectorenmodel,
1999; CAOP, Rapport inzake evaluatie sectorenmodel, 1999; APE, Evaluatie Sectorenmodel, 2009.
Hoofdstuk 2: Werking en bevoegdheden ten aanzien van collectieve arbeidsvoorwaarden van de gemeente
In het kader van het vaststellen van arbeidsvoorwaarden is van belang te bezien wie bevoegd is tot deze vaststelling. De werking van de gemeente en haar bevoegdheden volgen uit decentralisatie, waarbij de gemeente wordt geacht autonoom te zijn. Om een goed beeld te kunnen vormen wie verantwoordelijk is voor de rechtspositie van ambtenaren binnen de gemeente, wordt eerst kort ingegaan op het ontstaan en de ontwikkeling van de gemeente, gevolgd door de bevoegdheden op arbeidsrechtelijk terrein.
2.1 Decentralisatie
De gemeente in staatsrechtelijke zin is ontstaan ten tijde van de Bataafse Republiek. In de Staatsregeling van 1801 is opgenomen dat iedere stad, district of dorp zijn eigen gemeentebestuur heeft. In de eerste grondwet van 1814 voor de Vereenigde Nederlanden is de term gemeentebestuur niet terug te vinden. Wel wordt een onderscheid gemaakt in stedelijke regeringen en besturen van heerlijkheden, districten en dorpen. In deze periode is Nederland verenigd in een eenheidsstaat. In 1825 ontwikkelden verschillende regelingen zich tot een ‘Reglement op het bestuur ten platten lande in de provinciën’.61 Met de komst van de Grondwet van 1848 kwam echter de ommekeer voor de gemeentelijke regelingen aan de hand van Thorbecke. Wanneer regeling en bestuur niet uitsluitend vanuit de centrale overheid plaatsvinden, maar tevens andere overheidsorganen binnen de grenzen van de eenheidsstaat in vrijheid en eigen verantwoordelijkheid de taken en bevoegdheden uitvoeren, wordt gesproken van decentralisatie. 62 Vanaf de eerste gemeentewet in 1851 kon Nederland een gedecentraliseerde eenheidsstaat worden genoemd. Ten aanzien van de gemeentewetgeving is weinig aangepast tot de jaren tachtig van de vorige eeuw. In 1980 werd de eerste beleidsnota decentralisatie uitgebracht, waarin uiteen werd gezet dat centralisatie moest worden tegengegaan en decentralisatie bevorderd. 63 In vervolg hierop werd in 1983 het Decentralisatieplan opgesteld.64
61 Brederveld, Gemeenterecht, 2005, p. 2.
62 Elzinga & de Lange, Handboek van het Nederlandse Staatrecht, 2006, p. 833 en aangehaald door Engels, Lokaal bestuur
en financiële autonomie, Gst. 2007/39 [online].
63 Tweede Kamer, vergaderjaar 1980-1981, 16 492, nr. 2. 64 Tweede Kamer, vergaderjaar 1982-1983, 16 492, nr. 8.
18
Bij de grondwetherziening van 1983 zijn geen aanpassingen gedaan in de organisatie van gemeenten. In 1992 werd een decentralisatieakkoord tussen de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) en de regering gesloten. In hetzelfde jaar werd de Gemeentewet herzien, diein 1994 in werking trad. In deze Gemeentewet is in artikel 117 opgenomen dat de minister decentralisatie bevordert. Hiermee is door de wetgever een duidelijk signaal afgegeven dat decentralisatie en daarmee de gemeentelijke indeling behouden en zelfs bevorderd moet worden. In artikel 116 Gemeentewet is aangegeven dat de beleidsvrijheid van de gemeente bevorderd moet worden wat de autonomie van de gemeente zoals omschreven in de volgende paragraafversterkt.
2.2 Autonome gemeente
Uit de staatsindeling, conform decentralisatie, volgt de autonome positie van gemeenten. Autonomie is een vorm van uitoefening van decentralisatie. De gemeente wordt één van de lagere overheden genoemd, een meer juiste benaming is echter medeoverheid.65 Er bestaat
geen hiërarchische verhouding tussen de centrale overheid en gedecentraliseerde overheden zoals de gemeente. Wel bestaat een normen hiërarchie tussen het Rijk en de gemeente, de gemeentelijke besturen zijn gehouden aan regels die worden uitgevaardigd door het parlement.66 De gemeente heeft geen onafhankelijke positie, zij is aan diverse vormen van toezicht en ingrijpen van het centrale orgaan (het Rijk) onderworpen.67 Dit houdt echter niet in dat het Rijk bevelbevoegdheden jegens gemeentelijke besturen heeft.68 Artikel 132 Gw bepaalt dat besluiten van de gemeente slechts aan toezicht kunnen worden onderworpen in of bij krachtens de wet te bepalen gevallen. Het toezicht op besluiten van de gemeente is verder uitgewerkt in titel V van de Gemeentewet. Vernietiging van besluiten van het bestuur van de gemeente kan bij koninklijk besluit wegens strijd met het recht of algemeen belang. Vanuit decentralisatie heeft de wetgever de bevoegdheid tot bestuur en regeling inzake de huishouding van de gemeente overgelaten aan haar bestuur, zoals omschreven in artikel 124 Gw en artikel 108 Gemeentewet.69 Decentralisatie is met deze bepaling staatsrechtelijk erkend, waarmee de gemeente niet over een eigen rechtsbron beschikt, maar wel een waarborg is gevormd voor een vorm van lokale autonomie.70
65 Zie Engels, Lokaal bestuur en financiële autonomie, Gst. 2007/39 [online]; Kortmann, Autonomie, Gst. 2007/35 [online]. 66 Kortmann, Constitutioneel Recht, 2008, p. 74-75.
67 Ibid, p. 75.
68 Kortmann, Autonomie, Gst. 2007/35 [online].
69 Engels, Lokaal bestuur en financiële autonomie, Gst. 2007/39 [online]. 70 Ibid.
2.2.1 bestuur en bevoegdheden
De gemeente bestaat uit een gedecentraliseerd bestuur van de overheid. De bevoegdheden die de gemeente toekomt zijn geattribueerd of gedelegeerd en zijn op basis van artikel 4 Handvest lokale autonomie autonoom.71 Volgens artikel 125 Gw staat de gemeenteraad aan het hoofd van de gemeente. Artikel 125 lid 2 Gw geeft aan dat het college van burgemeester en wethouders (B&W) en de burgemeester deel uit maken van het bestuur van de gemeente, zoals verwerkt in artikel 6 Gemeentewet. In artikel 5 Gemeentewet is omschreven dat onder gemeentebestuur ieder bevoegd orgaan van de gemeente wordt verstaan. De bevoegdheid tot regeling en bestuur wordt aan de gemeente overgelaten (artikel 124 Gw en 108 Gemeentewet).72
Artikel 147 Gemeentewet regelt de bevoegdheid van de gemeenteraad, wat erop neerkomt dat de raad bevoegd is tot het algemeen bestuur. Artikel 160 Gemeentewet geeft aan dat het college van B&W bevoegd is het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren, voor zover de burgemeester hier niet mee is belast. Uit deze artikelen blijkt een scheiding in het dagelijks bestuur en het algemeen bestuur. Voor de vraag wie bevoegd is tot het vaststellen van de rechtspositie van ambtenaren is van belang of deze taak tot het algemeen of dagelijks bestuur hoort. Artikel 160 Gemeentewet geeft geen toelichting op het begrip dagelijks bestuur, de wetgever heeft dit begrip open gelaten. Het aanstellen van ambtenaren en vaststellen van de rechtspositie van de ambtenaar is echter een duidelijk voorbeeld van dagelijks bestuur. Het college van B&W is daarom bevoegd de arbeidsvoorwaarden voor ambtenaren vast te stellen.
2.3 Vaststellen arbeidsvoorwaarden binnen gemeenten
Namens de gemeente als werkgever is de VNG opgericht. De VNG heeft mandaat te onderhandelen namens de verschillende autonome gemeenten. De niet kabinet sectoren (waaronder de gemeenten) hebben zich in 2008 verenigd in de Zelfstandige Publieke Werkgevers (ZPW). De minister van BZK vervult bij de ontwikkeling van arbeidsvoorwaarden een coördinerende rol. Bij het coördineren kan de minister invloed uitoefenen door budgetsturing en de Trendnota arbeidszaken overheid. Voor de gemeenten zijn de speerpunten die zijn opgenomen in de Trendnota richtinggevend. Het
71 Het Handvest lokale autonomie is door Nederland geratificeerd (Trb. 1987, 63). Het Handvest wordt uitvoerig besproken
in: Van Haaren-Dresens, Het Handvest lokale autonomie en gemeenten, Gst. 2005/9 [online].
20
arbeidsvoorwaardenoverleg in de gemeente wordt gevoerd in het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (LOGA). 73 Namens de VNG neemt het College voor Arbeidszaken (CvA) hieraan deel namens de werkgever. De eerder genoemde vier centrales van overheidspersoneel nemen deel aan de overleggen namens de ambtenaren en werknemers van de gemeente. In artikel 125 lid 1 sub m AW is bepaald dat de regels voor het overleg vastgelegd moeten zijn in een publiekrechtelijke regeling. Het LOGA heeft de regels voor het overleg binnen de gemeente vastgelegd in het protocol voor het arbeidsvoorwaardenoverleg. Ten aanzien van de werknemerscentrales is in dit protocol bepaald wie deel mogen nemen aan het overleg. Uit hoofdstuk één is tevens gebleken dat de overheid overeenstemming dient te bereiken in het overleg. Het overeenstemmingsvereiste houdt in dat bij overleg over regelingen waarbij rechtspositionele rechten en verplichtingen van ambtenaren worden vastgesteld, overeenstemming bereikt dient te worden in het sectoroverleg. Overeenstemming is bereikt indien de meerderheid van de werknemerscentrales akkoord gaan met een voorstel van de werkgeverbond. Ten aanzien van het meerderheidsvereiste hebben drie van de vier ambtenarencentrales gezamenlijk een vetorecht met betrekking tot het invoeren of wijzigen van rechtspositionele regelingen, zie artikel 12:1 CAR/UWO.74 De uitkomst uit het LOGA
wordt in de vorm van modelverordeningen voorgelegd aan de gemeenten. De gemeenten kunnen deze aanbevelingen overnemen, maar zijn bevoegd af te wijken.75
2.3.1 CAR, UWO en lokaal overleg
Binnen het LOGA worden drie verschillende overleggen met betrekking tot de vaststelling van arbeidsvoorwaarden onderscheiden.76 Ten eerste wordt in het LOGA de collectieve arbeidsvoorwaardenregeling (CAR) vastgesteld. De CAR is bindend voor alle gemeenten en behelst de hoofdlijnen van de gemeentelijke arbeidsvoorwaarden. Uitwerking van de voorwaarden die in de CAR zijn opgenomen vindt op lokaal niveau plaats in het GO. In de CAR zijn voorwaarden opgenomen die betrekking hebben op loonontwikkeling, arbeidsduur en aanvullende afspraken over ziekte, werkloosheid en arbeidsongeschiktheid bij een dienstongeval. 77 Naast de CAR wordt in het overleg gesproken over de uitwerkingsovereenkomst (UWO). De gemeenten zijn niet verplicht deel te nemen aan de UWO. Indien een gemeente deelneemt aan de UWO kan het LOGA op centraal niveau
73 Lanting e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, 2014, p. 319. 74 Besluit 13 januari 1997, Stb. 31.
75 Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers, 2009, p. 57; Boon, Brouwer & Schilder, Regelgeving
in Nederland, 2005, p. 134.
76 Lanting e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, 2014, p. 319; de Vos, Decentralisatie van het
arbeidsvoorwaardenoverleg, 1994.
onderhandelen over de onderwerpen die in de UWO moeten worden opgenomen. De UWO regelt met name de uitwerking van een aantal CAR-zaken. In 1997 zijn de CAR en de UWO opgenomen in een geïntegreerde tekst, de CAR/UWO.78 Deze regeling heeft geen rechtskracht, de gemeente moet bij verordening de CAR/UWO vaststellen. Als laatste vinden op gemeentelijke niveau onderhandelingen plaats over arbeidsvoorwaarden die een zodanig lokaal karakter hebben dat zij niet bindend voor alle gemeenten kunnen worden afgesproken.79 De vier grootste gemeenten80 zijn alle gebonden aan het sectorakkoord met betrekking tot onderwerpen die naar het sectorale niveau zijn overgedragen en zijn opgenomen in de CAR.
78 Ibid.
79 Lanting .e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, 2014, p. 320; de Vos, Decentralisatie van het
arbeidsvoorwaardenoverleg, 1994.
22
Hoofdstuk 3: Normalisering van de rechtspositie van ambtenaren
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de normalisering van de rechtspositie van de ambtenaar. Vanuit de vorige hoofdstukken is duidelijk geworden hoe de normalisering is ontwikkeld vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw. Deze ontwikkeling wordt in dit hoofdstuk verder besproken, met als sluitstuk het wetsvoorstel van de leden Koşer-Kaya en van Hijum.81 Daarnaast is van belang te definiëren wat onder normalisatie en ambtenaar wordt verstaan. In het wetsvoorstel wordt ingegaan op de normalisering van het collectief overleg bij de overheid, waarbij de eenzijdige vaststelling en rechtspositionele regeling aan bod komen.
3.1 Ontwikkeling normalisering
Zoals uit hoofdstuk één is gebleken, is de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren vaak naar voren gekomen als onderwerp van discussie. In 1958 was de Staatscommissie-Kranenburg nog van mening dat de publiekrechtelijke rechtspositie van de ambtenaar gehandhaafd moest worden, mede omdat de overheid en ambtenaar niet op gelijke voet konden onderhandelen.82 Met name in de jaren tachtig kwamen aan de hand van de
bezuinigingen geluiden vóór afschaffing van de ambtenarenstatus.83 Het afschaffen van het
stakingsverbod voor ambtenaren in 1980 is één van de eerste punten geweest waarop de positie van de ambtenaar gelijk getrokken is met die van de werknemer in de private sector.84 Het overeenstemmingsvereiste en de invoering van het sectorenmodel droeg bij aan de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren, omdat hiermee de eenzijdigheid van het vaststellen van arbeidsvoorwaarden door de overheid als werkgever aan banden werd gelegd. Het ingrijpen in de materiële rechtspositie van ambtenaren volgde verder door de Wet op de Ondernemingsraden van toepassing te verklaren op de overheidssector (1995).85 Met deze wet werden de onderhandelingen tussen werkgever en werknemer van de overheid meer geënt op de private sector.
81 Tweede Kamer, Vergaderjaar 2010-2011, 32 550, nr. 1. Vanaf 22 januari 2015 zijn de leden Keijzer en van Weyenberg
verantwoordelijk voor de verdediging van het wetsvoorstel: Eerste Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 32 550, F.
82 Staatscommissie Kranenburg, Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van ambtenaren, 1958, p. 96. 83 Zie bijvoorbeeld: De Jong & Niessen, Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en
civielrechtelijke werknemers te handhaven?, in: Handelingen der Nederlandse Juristen Vereniging, 1982, waarin Niessen
adviseerde vóór het afschaffen van de ambtenarenstatus, maar daar enige nuances in maakte (p. 237).
84 Zie ook: Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32 550, C.
85 De Becker & Deckers, Normalisering van de ambtelijke status, TRA 2013/33, §4 [online]. Voor volledige behandeling van
de normalisatie van de Wet op de Ondernemingsraden bij de overheid: Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de
De status van de ambtenaar werd verder genormaliseerd met de OOW-operatie uit de jaren negentig.86 In 1998 werd de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering van toepassing op ambtenaren. Sinds 2001 zijn ook de Ziektewet en de Werkeloosheidswet van toepassing in de overheidssector.87 Naast deze wetten is een aantal andere sociale zekerheidswetten van toepassing verklaard op de overheidssector. De OOW-operatie is begin deze eeuw afgerond. Zowel de ontwikkeling met betrekking tot de Wet op de Ondernemingsraden voor de overheid als de sociale zekerheidswetten die van toepassing werden op de overheidssector, zijn kenmerkend voor de ontwikkeling van de rechtspositie van de ambtenaar. Ten aanzien van deze twee punten zijn ambtenaren gelijkgesteld aan werknemers in de private sector.
In 2005 werd een nieuwe stap in het normaliseringsproces genomen. De norm voor goed werkgeverschap en goed ambtenaarschap, zoals dat in het Burgerlijk Wetboek (BW) al gold voor werkgever en werknemer, werd in artikel 125ter AW opgenomen. De norm is ontleend aan het private arbeidsrecht, omschreven in artikel 7:611 BW.88 Naast deze norm ontwikkelde het ambtenarenrecht verder richting het private arbeidsrecht door de werkgeversaansprakelijkheid. Deze norm is geregeld in artikel 7:658 BW, maar is niet opgenomen in de AW of daarop gebaseerde rechtspositieregelingen. Onder verwijzing van artikel 7:658 lid 2 BW gaf de CRvB in 2000 aan dat de overheidswerkgever aansprakelijk kan worden geacht voor schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.89
De minister van BZK heeft in 1997 het debat ten aanzien van de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren in de Tweede Kamer opnieuw geopend. Na in 1994 aan de kamer te hebben laten weten de statuspositie van ambtenaren in het normaliseringsproces te betrekken, nam de minister in 1997 het standpunt in dat de ambtelijke status niet afgeschaft diende te worden.90 Hierop nam de Tweede Kamer de motie-Zijlstra aan, waarin de regering verzocht werd na te gaan onder welke voorwaarden de ambtelijke status afgeschaft kon worden. De Kamer overwoog dat onder andere de invoering van de OOW zorgde voor een behoorlijke vordering van de normalisering van arbeidsvoorwaarden.91 Naar aanleiding van deze motie heeft de minister van BZK de ROP verzocht advies uit te brengen over de
86 Zie voor een uitgebreide beschrijving van de normalisatie van de sociale zekerheid bij de overheid: Lanting, Sociale
zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers, 2009.
87 Lanting e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, 2014, p. 170. 88 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 550, nr. 6, p. 3. 89 CRvB 22 juni 2000, TAR 2000/112.
90 Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 400 VII, nr. 31; Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 253, nr. 6. 91 Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25282, nr. 8.
24
normalisering van ambtelijke status, of afschaffing van de ambtelijke status. Eind 1998 bracht de ROP advies uit, waarin de conclusie stond dat ‘het natuurlijke moment tot afschaffing van de ambtelijke status nog niet was aangebroken’. Wel adviseerde de ROP ‘het proces van geleidelijke normalisering met de daaraan eigen dynamiek voort te zetten’.92
Pas in 2004 wordt opnieuw onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van normalisering van de rechtspositie van ambtenaren door een interdepartementaal beleidsonderzoek (IBO). De interdepartementalewerkgroep ‘Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel’ komt in 2005 met het rapport “Buitengewoon normaal”. Ten aanzien van de status van ambtenaren geeft het IBO rapport aan dat de eenzijdige aanstelling voor het overgrote deel van de ambtenaren kan vervallen en worden vervangen door een tweezijdige privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst.93 In dit kader is ook onderzocht of het collectief overleg conform het cao model zoals dat in de private sector geldt, kanworden toegepast op de overheidssector. In juni 2006 brengt de ROP advies uit over de conclusies uit het IBO-rapport.94 De ZPW waren voorstander van afschaffing van de ambtelijke status. De vakbondsbestuurders van de SCO stemden aanvankelijk in, maar trokken hun steun in nadat duidelijk werd dat onder de achterban veel weerstand bestond tegen verdergaande normalisatie. De ROP was hiermee verdeeld, maar bracht toch het advies uit, in een toekomstig genormaliseerd ontslagstelsel het goede van beide rechtsbeschermingssytemen te verenigen.95 De regering kwam in 2008 met haar standpunt naar aanleiding van het advies van de ROP. De minister achtte een algehele afschaffing van de ambtelijke status niet gewenst.96
Hierop volgde het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren van de Tweede Kamerleden Koşer-Kaya en van Hijum in november 2010.97 De RvS heeft advies uitgebracht, waarop de initiatiefnemers gereageerd hebben. De initiatiefnemers hebben vervolgens een nieuwe memorie van toelichting ingediend.98 Het wetsvoorstel is in 2014 aangenomen in de Tweede Kamer.99 In februari 2014 is het wetsvoorstel ingediend in de Eerste Kamer, waar het nu in behandeling is.100
92 ROP, De ambtelijke status, 1998/17, §4.
93 Interdepartementaal Beleidsonderzoek, Rapport van de werkgroep Normalisatie rechtpositie overheidspersoneel, 2005/6,
p. 36 (‘buitengewoon normaal’).
94 ROP, normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, 2006/27. 95 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 550, nr. 6, p. 6. 96 Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 701, nr. 5. 97 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 550, nr. 1.
98 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 550, nr. 4; Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 550, nr. 6. 99Handelingen Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, nr. 49H, p. 1-2.
3.2 Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren
Het wetsvoorstel ziet op het bewerkstelligen van een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers in de particuliere sector.101 De arbeidsverhoudingen bij de overheid moeten volgens de indieners gelijk worden aan de verhoudingen in het private bedrijfsleven. Het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de ambtelijke status en het eenzijdig vaststellen van arbeidsvoorwaarden moet volgens de initiatiefnemers vervangen worden door een tweezijdige arbeidsovereenkomst waarop een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is. Deze laatste wijziging staat centraal in deze scriptie. De Ambtenarenwet zal blijven bestaan, maar wordt sterk aangepast. Ten aanzien van de vaststelling van arbeidsvoorwaarden geven de initiatiefnemers aan dat de inhoud van de arbeidsvoorwaarden voor ambtenaren niet in het wetsvoorstel wordt besproken, dit is voorbehouden aan het overleg tussen werkgever en werknemer. In Titel III van de AW worden de artikelen met betrekking tot het tot stand brengen van rechtspositionele voorschriften geschrapt. De publiekrechtelijke regelingen waarin de rechten van ambtenaren zijn vastgelegd, worden vervangen door privaatrechtelijke regelingen.102 De sectorale
rechtspositieregelingen die gebaseerd zijn op de ambtenarenwet zoals voor de gemeente het CAR/UWO komt hiermee te vervallen en moet vervangen worden door een CAO. Het grootste deel van de regelingen over de rechtspositie komt uit het BW, met name titel 10 van boek 7.
3.2.1 Definiëring normalisering
De initiatiefnemers van het wetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’ spreken van normalisering wanneer het gaat over de rechtspositie van ambtenaren. Hierbij moet niet worden gedacht aan de vraag in hoeverre de overheid een normale werkgever is.103 Zij geven in reactie op het advies van de Raad van State (RvS) aan wat onder de term normalisering moet worden verstaan. De norm uit het begrip normalisering die bepalend is voor de rechtspositie van de ambtenaar, moet de verhouding tussen werkgevers en werknemers in de particuliere sector zijn. Dit ijkpunt noemen de initiatiefnemers ‘het normale’.104 De arbeidsverhoudingen bij de overheid moeten uiteindelijk gelijk zijn aan de verhoudingen in
101 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 33 550, nr. 6, p. 1; Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 33 550, nr. 4, p. 1. 102 Raad van de Rechtspraak, advies over het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren, TAR 2011/april. 103 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32 550, C, p. 4.
26
het private bedrijfsleven, aldus de initiatiefnemers. Juridisch gezien is het ijkpunt gelijk aan het gemene recht, oftewel het burgerlijk arbeidsovereenkomstenrecht. Het belangrijkste dat met het voorstel beoogd wordt, is de tweezijdigheid in de arbeidsrelatie tussen overheidswerkgever en werknemer, zodat voor ambtenaren gaat gelden wat de initiatiefnemers als ‘normaal’ zien in de arbeidsrelatie.105 Het gevolg hiervan is dat de verhouding tussen werknemer en werkgever gelijkwaardig is. Niessen geeft aan dat onder normalisatiewordt verstaan door de minister van BZK: ‘het zoveel mogelijk aanpassen aan de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer in de private sector.’106 Deze definitie sluit aan bij de definitie die door de initiatiefnemers is omschreven zoals hierboven vermeld.
Ten aanzien van het vaststellen van arbeidsvoorwaarden moet worden uitgegaan van het feit dat overheidswerkgevers en –werknemers dienstbaar zijn en daarmee ondergeschikt aan het algemeen belang.107 De onderwerpen waarin de overheidswerkgever het algemeen belang voor moet laten gaan op de tweezijdige overeenkomst tot vaststellen van arbeidsvoorwaarden, het sluiten van een cao, worden opgenomen in de nieuwe Ambtenarenwet. Dit houdt in dat de overheid een cao kan sluiten met uitsluiting van de onderwerpen die in de Ambtenarenwet opgenomen zijn. In deze uitsluitende gevallen moet de overheid van haar wetgevende bevoegdheid gebruik maken en eenzijdig voorwaarden vaststellen die vervolgens moeten worden omgezet in rechtspositieregelingen. De initiatiefnemers geven hierbij als voorbeeld de Wet op de loonvorming.108
3.2.2 Definiëring ambtenaren
In het huidige begrip wordt onder ambtenaar verstaan de werknemer die onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzaam is bij de uitvoering van de taken van een bestuursorgaan.109 Volgens artikel 1 AW is een ambtenaar degene die is aangesteld in openbare dienst werkzaam te zijn. Kenmerkend is de eenzijdige aanstelling. Het begrip openbare dienst wordt verder uitgelegd in artikel 1 lid 2 AW. Na invoering van de wet normalisering rechtpositie ambtenaren zal de term ambtenaar blijven bestaan. De invulling is echter anders. In de nieuwe ambtenarenwet wordt onder ambtenaar verstaan degene die krachtens een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is (artikel 1).110
105 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32550, C., p. 4.
106 Niessen, De ambtelijke status, TAR 2006/januari, inleiding [online]. 107 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 33 550, nr. 4, p. 8.
108 Bijvoorbeeld in: Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 33 550, nr. 4, p. 8. 109 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 33 550, nr. 6, p. 21.
Als overheidswerkgever wordt gezien de gemeente, zoals vermeld onder artikel 1 lid 2 sub c nieuwe AW. In artikel 3 van de nieuwe AW wordt omschreven met welke personen geen arbeidsovereenkomst wordt gesloten en daarmee uitgezonderd worden van normalisering (zoals omschreven in artikel 1 lid 3 nieuwe AW). Deze personen zijn met name ambtsdragers en militairen. Ten aanzien van het begrip ambtenaar zal ik aansluiting zoeken bij de oude en nieuwe ambtenarenwet, waarbij de ambtenaar de persoon is die in dienst is bij de overheid. In het kader van de oude ambtenarenwet zal dit de ambtenaar zijn die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn, in het kader van de nieuwe ambtenarenwet de ambtenaar die krachtens arbeidsovereenkomst bij een overheidswerkgever werkzaam is. De ambtenaren die uitgezonderd worden van normalisering zal ik in het vervolg publiekrechtelijk aangestelde ambtenaren noemen. Deze ambtenaren worden na invoering van de wet normalisering rechtspositie ambtenaren nog steeds aangesteld krachtens de publieke rechtsregels. Voor de gemeente zal het gaan om de ambtsdragers, met name burgemeester en wethouders. Deze groep publieke ambtenaren wordt uitgezonderd van de collectieve overeenkomsten die de overheid als werkgever kan sluiten en zal een aparte rechtspositieregeling hebben, zoals geregeld in de nieuwe Ambtenarenwet.111
3.3. Normalisering collectief overleg
Kenmerkend voor het overleg binnen de overheid is de wijze waarop het overleg geregeld moet zijn conform artikel 125 lid 1 AW. De overheid wijst de overlegpartners aan werknemerszijde aan, zoals in voorgenoemd artikel is omschreven. Het verschil met de marktsector ligt in het feit dat voor het overleg bij de overheid een publiekrechtelijke regeling aanwezig dient te zijn waarin de wijze van overleg en de aanwijzing van overlegpartners is vastgelegd.112 Deze bepaling wordt na inwerkingtreding van de wet normalisatie van de rechtspositie opgeheven. Conform de marktsector wordt de werkgever vrij te bepalen met wie hij overleg wil plegen, zonder de verplichting tot overeenstemming of een meerderheidsvereiste. De partijen dienen zich aan de regels van het verbintenissenrecht te houden, dat wil zeggen met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid met elkaar overleg voeren.113 Daarbij is de werkgever dus vrij overeenkomsten te sluiten met een minderheid of slechts één van de vakbonden. De overeenkomsten die uit het overleg volgen,
111 Zie voor uitgebreide overwegingen publieke ambtenaren: Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 30 550, C; bespreking
van de term ambtenaar tevens Van Wel, Het wetsvoorstel ‘normalisering rechtspositie ambtenaren’, 2011 [online].
112 Sprengers, CAO bij de overheid, SR 2005/65, §2 [online].
28
dienen op dit moment te worden omgezet in rechtspositieregelingen door de overheidswerkgever. Bij de overstap naar een cao-model zal de wet CAO van toepassing zijn. De overeenkomst die wordt gesloten tussen overlegpartners zal gelden voor alle werknemers die werkzaam zijn bij de gebonden werkgever. De problematiek van doorwerking en binding van ambtenaren wordt in deze scriptie niet verder besproken. Daarnaast zal artikel 126 AW worden opgeheven, wat inhoudt dat de minister van BZK niet meer de lagere overheden dwingend arbeidsvoorwaarden kan opleggen.114
Een verschil met de marktsector dat na de normalisering blijft is de financiële afhankelijkheid van de overheid. Het parlement heeft een budgetrecht waarmee bij het vaststellen van arbeidsvoorwaarden (denk aan het vaststellen van het loon) rekening moet worden gehouden. Het budgetrecht behelst het recht door middel van een begroting de kaders van de uitgaven, ook voor arbeidsvoorwaarden vast te stellen.115 Dit recht is grondwettelijk (artikel 65 en 105 Gw) vastgelegd en zal niet worden gewijzigd.
114 Omschreven in: Okkerman, Lagere overheden en arbeidsvoorwaardenoverleg, Het Waterschap 1984/17, p. 454. 115 Sprengers, CAO bij de overheid, SR 2005/65, § 3 [online].
