1
Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Excessieve ficties als gevolg van excessief lenen
De verhouding tussen terugwerkende kracht en het legaliteitsbeginsel bij het
wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap
8 januari 2021
J.C.E. Emmen
Johan.emmen@live.nl 10826180
Master Fiscaal Recht (internationale track) Mw. mr. H.F. van der Weerd-van Joolingen
2
Abstract
Dit onderzoek heeft betrekking op het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap. Het wetsvoorstel beoogd het consumptief lenen bij de eigen kapitaalvennootschap via de rekening-courant te ontmoedigen. De wetgever bewerkstelligt dit kortweg door alle bestaande schulden bij de eigen kapitaalvennootschap voor zover die deze schulden de € 500.000 overschrijden als “bovenmatig” en “excessief” te bestempelen. Dit geldt niet ten aanzien van eigenwoningschulden. Het bovenmatige deel van de schuld wordt met dit wetsvoorstel per peildatum als fictief regulier voordeel belast tegen het box II tarief. Het heffingsmoment wordt hiermee in de tijd naar voren gehaald. Dit resulteert in een heffing over als zakelijk aangemerkte leningen. De wetgever probeert hiermee een uitvoeringsprobleem van de Belastingdienst, namelijk het onvermogen om alle leningen op het zakelijke karakter te beoordelen, te verhelpen. De criteria en handvatten die volgen uit de gevestigde zakelijkheidsjurisprudentie en de literatuur worden hiermee opzij gezet en vreemd vermogen kan in de heffing worden betrokken.
Het wetsvoorstel raakt alle bestaande schulden, ook de schulden die zijn ontstaan voor het aankondigingsmoment van het wetsvoorstel. Voordat het wetsvoorstel in werking treedt creëert het aangaan van een zakelijke lening een schuld in box III. Na het werkingsmoment levert het aangaan van een zakelijke lening een fictief regulier voordeel op. Het materiële rechtsgevolg dat aan het rechtsfeit verbonden is verandert daarmee. Dit betekent dat er sprake is van onbeperkte materieel terugwerkende kracht. Terugwerkende kracht wordt in het belastingrecht slechts sporadisch toegepast vanwege de impact op belastingplichtigen. De rechtszekerheid en daarmee het legaliteitsbeginsel worden namelijk aangetast.
Het wetsvoorstel wordt in deze scriptie aan het legaliteitsbeginsel getoetst zoals dat is vastgelegd in nationaal en internationaal recht. Doordat niet aan een formele wet getoetst kan worden vindt toetsing aan hoger recht plaats. Er is in dit geval gekozen voor toetsing aan artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Bij deze toets is onderzocht of de maatregel een rechtsgeldige basis heeft, het algemeen belang dient en proportioneel is. De maatregel heeft een rechtsgeldige basis en dient het algemeen belang maar omdat het ontbreekt aan noodzaak en niet in verhouding staat tot de gediende belangen is het niet proportioneel en doorstaat de fair balance-test niet. Om die reden is de inbreuk om artikel 1 Eerste Protocol onrechtmatig.
De overgangsmaatregelen worden in deze scriptie getoetst aan de beginselen van behoorlijk overgangsbeleid. In vijf stappen wordt daarbij beoordeeld of de gevolgen van overgangsbeleid toelaatbaar zijn. Dit resulteert in de conclusie dat het ontbreken van eerbiedigende werking ten aanzien van alle bestaande schulden onevenredig is en er minder ingrijpende maatregelen zijn die hetzelfde effect sorteren.
In dit onderzoek is ook gekeken naar de werking van het wetsvoorstel in grensoverschrijdende situaties. Aan de hand van de jurisprudentie omtrent de goede verdragstrouw wordt de conclusie getrokken dat dat deze eenzijdige posterieure wijziging van de nationale wetgeving een verdeling van de heffingsbevoegdheid niet kan legitimeren. Het wetsvoorstel creëert hiermee een heffingsbevoegdheid die Nederland niet kan effectueren.
Het ontbreken van overgangsrecht in de vorm van eerbiedigende werking ten aanzien van alle bestaande schulden bij het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap is daarmee in strijd met het legaliteitsbeginsel voor binnenlands en buitenlands belastingplichtigen.
3
Inhoudsopgave
1. Inleiding ... 5
2. Het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap ... 7
2.1 Inleiding ... 7
2.2 Doel en strekking ... 7
2.3 Fictief regulier voordeel ... 7
2.4 Verbonden personen ... 8
2.5 Step-up bij ontstaan binnenlandse belastingplicht ... 8
2.6 Vervreemdingsvoordeel bij einde binnenlandse belastingplicht ... 9
2.7 Overgangsrecht ... 9
2.8 Enkele voorbeelden ... 10
3. De plaats van terugwerkende kracht binnen het legaliteitsbeginsel ... 12
3.1 Inleiding ... 12
3.2 Het legaliteitsbeginsel en terugwerkende kracht in nationale context ... 12
3.3 Aanwijzingen voor regelgeving... 13
3.4 Notitie Terugwerkende Kracht en Eerbiedigende Werking ... 14
3.5 Advies van de Raad van State ... 14
3.6 Legaliteitsbeginsel en terugwerkende kracht in internationale context... 15
3.7 Het wetsvoorstel en terugwerkende kracht ... 16
4. De werking van het Eerste Protocol op het wetsvoorstel ... 18
4.1 Inleiding ... 18
4.2 De toets van artikel 1 Eerste Protocol ... 18
4.2.1 Eigendom ... 18
4.2.2 Schending eigendomsrecht, wetmatigheidstoets en algemeen belangtoets ... 19
4.2.3 Arresten crisisheffing loonbelasting 2013/2014 ... 20
4.2.4 Individual and excessive burden ... 21
4.2.5 Fair balance-test ... 22
4.3 Conclusie ... 23
5. Beginselen van behoorlijk fiscaal overgangsbeleid ... 24
5.1 Inleiding ... 24
5.2 Stap 1: Wat zijn de gevolgen van de werking? ... 24
5.3 Stap 2: Zijn de gevolgen van de werking toelaatbaar? ... 24
5.4 Stap 3: Welke overgangsmaatregelen zijn geschikt om de ongewenste gevolgen van de maatregel weg te nemen? ... 26
5.5 Stap 4: Welke overgangsmaatregel is het meest gewenst? ... 26
5.6 Stap 5: Is het beoogde overgangsregime in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel?... 27
6. Gevolgen van het wetsvoorstel bij grensoverschrijdende situaties ... 28
6.1 Inleiding ... 28
6.2 Legitimiteit en verdragstrouw ... 28
6.3 Enkele voorbeelden ... 29
Voorbeeld 6: immigratie vennootschap ... 29
Voorbeeld 7: emigratie en het negatief fictief regulier voordeel ... 30
7. Conclusie ... 32
4 Bijlagen ... 38
5
1.
Inleiding
Lenen van de eigen b.v., de een vindt het heerlijk en de ander oneerlijk. Anno 2020 is het nog steeds mogelijk dat de directeur groot aandeelhouder (dga) en de aanmerkelijk belanghouder (ab-houder) geld lenen van de eigen kapitaalvennootschap via de rekening-courant. De nauwe verbondenheid met de vennootschap maakt het voor de dga en ab-houder mogelijk om zelf de voorwaarden die aan de overeenkomst ten grondslag liggen te bepalen. De dga en ab-houder kunnen fiscaal niet onbegrensd te werk gaan. De voorwaarden uit de rekening-courant dienen zakelijk te zijn, anders wordt deze civielrechtelijke lening geherkwalificeerd als “verkapt” dividend. Het voordeel hiervan is dat ontvangen gelden via deze zakelijke lening niet als inkomen, zoals dividend of loon, of worden aangemerkt maar een schuld in box III vormen. Er vindt in dat geval geen vermogensverschuiving plaats waardoor er geen heffingsmoment ontstaat. Op deze manier kan vrijelijk over de gelden en de aflossing beschikt worden. Dit maakt het mogelijk om belastingheffing uit te stellen. In sommige gevallen leidt deze constructie zelfs tot belastingafstel. Belastingheffing wordt uitgesteld doordat winsten worden “opgepot” bij de eigen vennootschap en in plaats van deze winsten uit te keren wordt de rekening-courant als persoonlijke bankpas gebruikt. Ondanks dat de voorwaarden zakelijk dienen te zijn, zijn de voorwaarden bij de eigen vennootschap gunstiger. Bovendien doet rente aan de eigen vennootschap minder “pijn” dan rente aan de bank. Bij de eigen vennootschap wordt rente, minus vennootschapsbelasting, behouden. Bij de bank is het geheel onttrokken.
Na onderzoek in 2016 bracht het kabinet naar buiten dat de totale schuld die ab-houders in Nederland bij hun vennootschap hadden ruim 55 miljard bedroeg. Meer dan de helft van het geleende geld werd door een kleine groep geleend, namelijk nog geen 10 procent.1 Het kabinet achtte dit onwenselijk en trof maatregelen. Op 18 september 2018 kondigde de minister en staatssecretaris van Financiën daarom in de aanbiedingsbrief bij het pakket Belastingplan 2019 de rekening-courantmaatregel aan.2 Na een vocale schermutseling in het Binnenhof en wat kleine wijzigingen heeft het kabinet uiteindelijk op 17 juni 2020 het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap ingediend bij de Tweede Kamer van de Staten-Generaal.3 Dit wetsvoorstel is er kortweg op gericht om het excessief lenen te ontmoedigen door leningen die niet ter financiering van de eigen woning zijn aangegaan als fictief regulier voordeel te beschouwen voor zover deze schuld aan de eigen kapitaalvennootschap meer dan € 500.000 bedraagt.
Dit in contrast met het heden, aangezien thans geen wettelijke restrictie geldt. Nu dit een ingrijpende wijziging is voor de dga's, zou men verwachten dat dit wetsvoorstel omvangrijk overgangsrecht bevat. In het wetsvoorstel is echter slechts summier overgangsrecht geregeld. De reden die het kabinet hiervoor geeft is dat dit wetsvoorstel in 2018 is aangekondigd terwijl de wet pas in werking treedt in 2023.4 De burger heeft dus moeten weten dat dit wetsvoorstel zou komen en kon daar naar handelen door de rekening courant-schuld af te bouwen, wil zij ervoor zorgen dat het meerdere van € 500.000 niet als fictief regulier voordeel in de heffing wordt betrokken. Waaraan het kabinet hierbij voorbijgaat is het feit dat deze leningen op basis van de wet, jurisprudentie en literatuur zakelijke leningen zijn en deze leningen dus per definitie vreemd vermogen vormen. Door vreemd vermogen als fictief regulier voordeel in aanmerking te nemen wordt er dus gebroken met regelgeving die al tijden gold en op basis waarvan de ab-houders
1 Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3, p. 2.
2 Kamerstukken II 2018/19, 35026, nr. 6, onderdeel 2.2, maatregelen niet opgenomen in pakket Belastingplan
2019.
3Aanbiedingsbrief Staatssecretaris van Financiën van 17 juni 2020, wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap. 4 Dit is een verzachting van de eerder voorgestelde inwerkingtreding op 1 januari 2022. Brief van de Staatssecretaris van
6 handelden. Belangrijk punt daarbij is dat de belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang er ook op mochten vertrouwen dat de voorziene materiële rechtsgevolgen, waar met deze leningen op geanticipeerd is, ook in zouden treden door het duurzame karakter dat de wet en rechtszekerheid biedt.
Dit is een ingrijpende maatregel voor menig ab-houder. Een voorbeeld ter illustratie: stel dat een dga een schuld, niet zijnde eigenwoningschuld, aan zijn eigen kapitaalvennootschap heeft van € 1 miljoen. Met het wetsvoorstel wordt ultimo 2023 € 500.000 als fictief regulier voordeel in aanmerking genomen. Hierover is vervolgens 26,9% box 2 heffing verschuldigd. Dit betekent dat € 134.500 aan liquide middelen vrij moet worden gemaakt om deze belastingschuld te voldoen. Dit zal voor menigeen een lastige opgave zijn, ook als de wet pas in 2023 van kracht wordt. Dit komt omdat het geleende geld veelal ergens aan is uitgegeven en men, in het geval van het voorbeeld, niet standaard een ton ter beschikking heeft. Het pijnpunt hierbij is dat indien de lening bij een derde was aangegaan tegen dezelfde voorwaarden, het bovenmatige deel van de lening niet zou zijn gekwalificeerd als fictief regulier voordeel. Het lijkt er dan ook op dat deze maatregel zijn doel voorbij schiet doordat er sprake is van materieel terugwerkende kracht ten aanzien van alle bestaande schulden. Als er sprake is van terugwerkende kracht zal de rechtszekerheid en mogelijk de legaliteit aangetast worden. Het effect van deze terugwerkende kracht kan ook in grensoverschrijdende situaties ongewenste gevolgen hebben die zelfs tegen de ratio van dit wetsvoorstel in gaan. Om die reden formuleer ik de hoofdvraag in dit onderzoek als volgt: “Is het
ontbreken van overgangsrecht ten aanzien van alle bestaande schulden bij het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap in strijd met het legaliteitsbeginsel voor binnenlands en buitenlands belastingplichtigen.” Ik beperk mij in dit onderzoek tot de binnenlands
belastingplichtigen, immigratie van de (niet) buitenlands belastingplichtige en de emigratie van binnenlands belastingplichtige. In dit onderzoek wordt verdieping gezocht in de verhouding tussen terugwerkende kracht, overgangsrecht en legaliteit. De invorderingssystematiek in de vorm van de conserverende aanslag komt hierbij slechts summier aan bod.
Om bovenstaande hoofdvraag te beantwoorden wordt op beschrijvende wijze het wetsvoorstel uiteengezet en ingegaan op het feit dat er slechts sprake is van beperkt overgangsrecht. In Hoofdstuk 2 wordt onderzocht wat het doel en de ratio achter het wetsvoorstel is. In Hoofdstuk 3 komen de werkingsregels en de plaats van formele en materiële terugwerkende kracht binnen het legaliteitsbeginsel in Nederlands en hoger recht aan bod. Hieruit volgt van welke terugwerkende kracht er sprake is. In Hoofdstuk 4 wordt het ingediende wetsvoorstel als belastende maatregel met haar terugwerkende kracht getoetst aan het hogere recht op ongestoord genot van eigendom5 zoals beschreven in het Eerste Protocol (EP) van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In Hoofdstuk 5 wordt het toepasselijk overgangsrecht langs de eisen die Schuver-Bravenboer heeft beschreven in haar dissertatie6 omtrent fiscaal overgangsrecht waar proportionaliteit, doelmatigheid en evenredigheid centraal staan als beginselen van behoorlijk fiscaal overgangsbeleid. Hieruit volgt of het overgangsregime met de gekozen werkingsregels passend is en wat anders kan in het licht van legaliteit en maatschappelijke verwachtingen. In Hoofdstuk 6 wordt onderzocht wat dit wetsvoorstel voor invloed heeft op bepaalde grensoverschrijdende situaties en komt de verhouding tussen legaliteit en verdragstrouw aan bod. Tot slot zal in de conclusie worden ingegaan of het ontbreken van overgangsrecht ten aanzien van alle bestaande schulden
5 Artikel 1 Eerste Protocol Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. 6 Schuver-Bravenboer 2009.
7
2.
Het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap
2.1 Inleiding
Het eerste hoofdstuk zet het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap uiteen zoals deze op 17 juni 2020 aan de Tweede Kamer is aangeboden. Om te onderzoeken of het ontbreken van overgangsrecht bij dit wetsvoorstel strijdig is met het legaliteitsbeginsel wordt allereerst de opzet, het doel en de ratio van het wetsvoorstel beschreven. Vervolgens wordt de wetssystematiek in bepaalde binnen- en buitenlandsituaties uitgewerkt, gevolgd met een aantal voorbeelden. Hieruit blijkt of er verschillen ontstaan indien er wel of niet in overgangsrecht wordt voorzien. Deze verschillen zullen de basis vormen voor de beoordeling van de legaliteit in de volgende hoofdstukken.
2.2 Doel en strekking
Geld lenen van de eigen vennootschap is aantrekkelijk indien er voldoende liquide middelen beschikbaar zijn bij de vennootschap. Dat aanmerkelijk belanghouders graag van deze constructie gebruik maken blijkt uit de volgende cijfers. In 2007 was de totale schuld die ab-houders bij hun vennootschap hadden nog € 20 miljard. In 2016 bedroeg dit 55 miljard en in 2017 zelfs 58 miljard.7 Het kabinet is geen aanhanger van deze constructies omdat de beoordeling van de zakelijkheid van de leningen tot uitvoeringsproblematiek leidt bij de Belastingdienst. Zij ziet deze leningsovereenkomsten als belastinguitstel8 en mogelijk belastingafstel.9 Om die reden heeft zij op 17 juni 2020 de tweede versie van het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap ingediend.10 Het doel van deze artikelen is om het “oppotten” van winsten bij de eigen vennootschap tegen te gaan door consumptief excessief lenen te ontmoedigen. Een nevendoel hierbij is dat de ondernemingsvorm zo min mogelijk fiscaal gedreven dient te zijn. De IB-ondernemer kan immers niet van de eigen vennootschap lenen.
2.3 Fictief regulier voordeel
Artikel 4.13 Wet IB 2001 beschrijft wat reguliere voordelen zijn. Het wetsvoorstel breidt deze reguliere voordelen worden uit met artikellid 1 sub f, het fictief regulier voordeel. Het fictief regulier voordeel is het bovenmatige deel van schulden die de belastingplichtige, zijn partner of de belastingplichtige tezamen met zijn partner rechtens dan wel in feite direct of indirect heeft bij vennootschappen waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft. Onder schulden wordt verstaan: alle civielrechtelijke schuldverhoudingen en verplichtingen. De definitie van een bovenmatige schuld wordt gegeven in het nieuwe artikel 4.14a Wet IB 2001. Dit vormt een positief of een negatief bedrag. Hetgeen de € 500.000 overstijgt geldt als positief bedrag. Dit bedrag wordt eventueel vermeerderd met de bedragen die eerder op grond van artikel 4.13, eerste
7 Kamerstukken II 2019/20, 35496, nr. 3
8 De schuld kan afgelost worden door middel van een dividenduitkering of loon, doordat de vennootschap bepaald wanneer en
hoe hoog het dividendbedrag of loon is dat wordt uitgekeerd kan het heffingsmoment in tijd vooruitgeschoven worden, dit levert een liquiditeitsvoordeel op. Doordat de belastingtarieven fluctueren kan dit ook een belastingvoordeel opleveren.
9 MvT punt 5: Winst van de kapitaalvennootschap wordt niet uitgekeerd. Op uit te keren vermogen rust een box
2-belastingclaim. Door deze winst via een lening te verstrekken ontstaat een vordering die onderdeel is van het vermogen van de vennootschap. Wanneer de vennootschap failliet gaat vormt de vordering dan onderdeel van het vermogen van de vennootschap dat tot uiting kan komen in de liquidatie-uitkering. Deze uitkering is belast met inkomstenbelasting. Kan de ab-houder zijn schuld niet betalen? Dan is de vordering waardeloos en is er geen sprake van een vermogensverschuiving met als gevolg belastingafstel.
8 lid, onderdeel f Wet IB 2001, of op grond van een naar aard en strekking daarmee vergelijkbare buitenlandse regeling in de heffing zijn betrokken ex artikellid 2. Het negatieve bedrag is de totale som van die schulden voor zover deze lager is dan het maximumbedrag, bedoeld in het tweede lid, doch ten hoogste het bedrag dat eerder ingevolge onderdeel a of op grond van een naar aard en strekking daarmee vergelijkbare buitenlandse regeling in de heffing is betrokken, voor zover ter zake van dat bedrag nog niet eerder een negatief bedrag als het bovenmatige deel van schulden in aanmerking is genomen. Op deze wijze wordt de bovenmatige schuld als inkomen uit box II belast, voor zover deze niet in een eerder jaar in de heffing in box II is betrokken. Uit het voorgestelde artikel 4.43 lid 3 Wet IB 2001 blijkt dat als genietingsmoment voor deze fictie het einde van het kalenderjaar heeft te gelden.
2.4 Verbonden personen
Artikel 4.14b Wet IB 2001 beschrijft de groep verbonden personen. Dit begrip wijkt af van de begrippen11 die bekend zijn van de Wet IB 2001. Het is een ruimer begrip en het gaat hierbij om de bloed- en aanverwanten in rechte lijn van de belastingplichtige en zijn of haar partner. Het artikel beschrijft ook de verbondenheid met de vennootschap. Het gaat daarbij om een aanmerkelijk belang in een vennootschap, ongeacht de vestigingsplaats van die vennootschap. Indien men op grond van de wet een aanmerkelijk belang heeft12, is het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap van toepassing. Met betrekking tot buitenlandse situaties geldt dit onverminderd. Echter, of Nederland daadwerkelijk tot heffing over kan gaan hangt af van het toepasselijk belastingverdrag.13
2.5 Step-up bij ontstaan binnenlandse belastingplicht
In artikel 4.14c Wet IB 2001 is de step-up geregeld voor aanmerkelijk belanghouders die naar Nederland verhuizen en binnenlands belastingplichtig worden. De reden hiervoor is dat Nederland niet wil heffen over een als fictief inkomen aangemerkte en in het buitenland ontstane bovenmatige schuld buiten de Nederlands belastingplichtige periode.14 Het is niet geheel duidelijk in welke gevallen deze step-up toepassing vindt.15 Door de gekozen bewoording van het wetsvoorstel en het ontbreken van overgangsrecht lijkt dit in de praktijk anders uit te pakken. Indien men naar Nederland immigreert voor de inwerkingtreding van deze wet is er geen step-up. Het bovenmatige deel van de schuld die is ontstaan buiten de periode dat de ab-houder belastingplichtig is in Nederland wordt dan als fictief regulier voordeel in de heffing betrokken. Dit geldt eveneens voor de ab-houders die al eerder door immigratie binnenlands belastingplichtig zijn geworden terwijl zij nog een schuld hadden bij een buitenlandse vennootschap. Dit is opmerkelijk omdat het indruist tegen de ratio van de bepaling. De ratio is namelijk voorkomen dat gelden die buiten de periode van Nederlandse belastingplicht materieel zijn onttrokken aan de vennootschap worden belast.16 De delegatiebepaling van het tweede artikellid biedt hier geen oplossing omdat die alleen het maximumbedrag aan kunnen passen wanneer:
11 Denk aan de tbs-regeling uit hoofdstuk 3 Wet IB 2001.
12 Op grond van de hoofdregel van hoofdstuk 4 Wet IB 2001, de meetrekregeling, de meesleepregeling of het technisch AB ex
art. 17 lid 3 sub b.
13 Hoofdstuk 6.
14 Kamerstukken II 2019/2020, 35496, 7.
15 Reactie van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de internetconsultatie Wet
excessief lenen bij eigen Vennootschap, paragraaf 4.2 en 4.3, 29 maart 2019.
9 • de belastingplichtige voordien is opgehouden in Nederland in te wonen, of
• de belastingplichtige voordien ten aanzien van een aanmerkelijk belang buitenlandse belastingplichtige is geweest.
Dit is hier niet het geval omdat de ab-houder buiten Nederland woonde en niet buitenlands belastingplichtig was. Op deze manier kan Nederland heffen over een periode buiten de Nederlandse belastingplicht waardoor in Hoofdstuk 6 de raakvlakken met de legaliteit onderzocht worden.
2.6 Vervreemdingsvoordeel bij einde binnenlandse belastingplicht
Artikel 4.14d Wet IB 2001 bepaald het vervreemdingsvoordeel bij het einde van de binnenlandse belastingplicht. Het vervreemdingsvoordeel dat naar aanleiding van 4.16 lid 1 sub h Wet IB 2001 wordt genoten wordt vermeerderd met het negatieve bedrag dat als fictief voordeel in aanmerking zou zijn genomen ingeval belastingplichtige binnenlands belastingplichtig zou zijn gebleven en de schuld nihil was per ultimo kalenderjaar. Dubbele heffing wordt daarmee voorkomen. Het fictieve reguliere voordeel dat eerder is behaald wordt geneutraliseerd door een negatief fictief voordeel in acht te nemen.
Om de invordering wetstechnisch te garanderen is artikel 25c Invorderingswet in het wetsvoorstel opgenomen. Op deze wijze vindt de invordering in binnenlandse situaties plaats door het fictieve voordeel te belasten. In buitenlandsituaties vindt invordering van de conserverende aanslag plaats met het box II tarief over het fictieve voordeel.
2.7 Overgangsrecht
Het overgangsrecht behelst een tweetal bepalingen omtrent de eigenwoningschuld. Een schuld die is aangegaan om de eigen woning te financieren ex 3.119 Wet IB 2001 en ter zake waarvan een recht van hypotheek is gevestigd én verstrekt aan de vennootschap blijft buiten aanmerking op grond van artikel 4.14a lid 6 Wet IB 2001. Artikel 10a.21 van het wetsvoorstel bepaald dat bij toepassing van artikel 4.14a Wet IB 2001 een op 31 december 2022 bestaande eigenwoningschuld als bedoeld in artikel 3.119a ter zake waarvan geen recht van hypotheek is verstrekt aan de vennootschap buiten aanmerking blijft. Aangezien alleen in deze specifieke gevallen overgangsrecht is geregeld komen de overige bepalingen, door de voorgenomen wettekst, onmiddellijke werking17 toe tot het moment van het ontstaan van de schuld bij de eigen
vennootschap. De volgende voorbeelden verduidelijken de werking van het wetsvoorstel en geven de gevolgen weer.
10
2.8 Enkele voorbeelden
Voorbeeld 1: standaardsituatie
A, natuurlijk persoon, is woonachtig in Nederland en heeft een 100% belang in B b.v. (hierna B). B is feitelijk in Nederland gevestigd. Op 31 december 2023 heeft A € 700.000 schuld bij B. Gelet op het wetsvoorstel dit dat A uiterlijk op de peildatum van 31 december een fictief regulier voordeel geniet van een positief bedrag ad (€ 700.000 -/- € 500.000) = € 200.000. Over dit fictieve voordeel is A € 53.800 belasting verschuldigd bij een box II tarief van 26,9%.
Voorbeeld 2: verhoging van de lening
Uitgaande van hetzelfde scenario als bij voorbeeld 1 heeft A een jaar later, op 31 december 2024, een schuld van € 900.000 bij B. Het maximumbedrag wordt nu verhoogd naar 700.000 omdat het positieve bedrag van € 200.000 in 2023 al in de heffing is betrokken. Het verschil tussen € 900.000 en € 700.000 zal in 2024 in de heffing worden betrokken en A zal opnieuw € 53.800 belasting moeten betalen.
Voorbeeld 3: verrekening van fictieve, reguliere voordelen
Wederom voortbordurend op het scenario als genoemd in voorbeelden 1 en 2 heeft A in 2024 € 700.000 schuld aan B. Het bovenmatige deel van zijn schulden in 2023 bedraagt € 200.000. In 2024 heeft A in beginsel een maximumbedrag van € 700.000. Vervolgens lost A € 300.000 af op zijn schuld, waardoor de totale schuld eind 2024 € 400.000 bedraagt. Het bovenmatige deel van zijn schulden in 2024 bedraagt in dat geval negatief € 200.000. (€ 400.000 -/- € 700.000 = negatief € 300.000, doch ten hoogste het bedrag dat het bedrag dat eerder als positief fictief regulier voordeel in aanmerking is genomen. Dit komt neer op negatief € 200.000). Dit negatieve fictief reguliere voordeel kan A verrekenen met het inkomen uit aanmerkelijk belang in 2024. Indien dat niet (geheel) kan, is het mogelijk dat het negatieve fictief reguliere voordeel worden verrekend met 2023 of de zes volgende belastingjaren. Het maximumbedrag daalt door deze aflossing met hetzelfde bedrag tot een bedrag van € 500.000.
Voorbeeld 4: internationale situatie met en zonder step-up
C, natuurlijk persoon, heeft de Belgische nationaliteit, woont in België en heeft een 100% belang in de Belgische vennootschap D bvba (hierna: D). C heeft een schuld aan D van 1 miljoen waarvan € 400.000 kwalificeert als eigenwoningschuld. Ten en aanzien van deze schuld is geen recht van hypotheek gevestigd. C besluit in 2022 te emigreren naar Nederland. Indien de schuld niet wordt afgelost geniet C eind 2023 een fictief regulier voordeel van € 100.000 en is daarover € 26.900 belasting verschuldigd. Was C in 2024 verhuist dan had hij een step-up genoten en was het maximumbedrag verhoogd naar € 600.000. Hierdoor zou in 2024 geen fictief inkomen aan C toegerekend zijn.
11 Voorbeeld 5: verplaatsen werkelijke leiding
E, natuurlijk persoon, heeft de Duitse nationaliteit, woont in Duitsland en heeft een 100% belang in een in Duitsland gevestigde vennootschap F GmbH (hierna: F). E heeft een schuld van € 1 miljoen bij F. Indien F de werkelijke leiding voor inwerkingtreding van het wetsvoorstel verplaatst naar Nederland zal Nederland, ultimo 2023, € 500.000 als fictief regulier in aanmerking nemen. E is immers buitenlands belastingplichtig geworden. Hier vind vervolgens geen step-up plaats. Of Nederland haar heffingsrecht daadwerkelijk kan effectueren hangt af van het belastingverdrag met Duitsland. In het geval dat F na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel de werkelijke leiding naar Nederland verplaatst, zal Nederland E ook in de heffing betrekken zonder een step-up in aanmerking te nemen omdat E buitenlands belastingplichtig is en niet in Nederland is komen wonen. Dit leidt tot de opmerkelijke uitkomst dat buiten de Nederlandse belastingplicht materieel aan de vennootschap onttrokken gelden in de Nederlandse heffing worden betrokken.
12
3.
De plaats van terugwerkende kracht binnen het legaliteitsbeginsel
3.1 Inleiding
Het summiere overgangsrecht in het wetsvoorstel en de woordkeuze van de wettekst levert een herkwalificering van de schuld bij de eigen vennootschap op. Vreemd vermogen blijft vreemd vermogen maar wordt ook fictief eigen vermogen. Deze herkwalificering kan bezwarende financiële gevolgen hebben zoals is gebleken uit de voorbeelden beschreven in de inleiding en het voorgaande hoofdstuk. Bestaande schulden worden geraakt door deze regeling, hierdoor komt de vraag op of er sprake is van terugwerkende kracht.18 Om die reden wordt eerst de plaats van terugwerkende kracht binnen het legaliteitsbeginsel onderzocht. Daarna wordt achtereenvolgens formele en materiële terugwerkende kracht behandeld. Hieruit volgt of en van welke vorm van terugwerkende kracht bij het wetsvoorstel sprake is.
3.2 Het legaliteitsbeginsel en terugwerkende kracht in nationale context
Het legaliteitsbeginsel wordt zowel door nationaal als door internationaal recht behelst. Het in Artikel 104 van de Grondwet vastgelegde legaliteitsbeginsel bepaald dat inbreuken op het eigendomsrecht, de belastingheffing over inkomen en vermogen, van belastingplichtigen alleen krachtens de wet plaats kunnen vinden. Op die manier kent het belastingrecht zijn eigen “nulla poena sine lege” namelijk “nullum tributum sine lege”. Het legaliteitsbeginsel waarborgt derhalve de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.19 De burger kan daarmee te allen tijde voorzien aan welke heffingen zij is onderworpen en wat tot de grondslag van die heffing behoort. In het Grondwetsartikel staat geen verbod op terugwerkende kracht. Het is aan de rechter om te toetsen of de terugwerkende kracht een ontoelaatbare inbreuk vormt.20 Dit geldt ook voor artikel 4 van
de Wet algemene bepalingen. Hierin is bepaald dat: “De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht.” Uit de literatuur21 en jurisprudentie volgt dat dit artikel niet wordt geïnterpreteerd als een verbod op terugwerkende kracht. In dit geval kan ook alleen de rechter een wet haar terugwerkende kracht kan ontnemen. Terugwerkende kracht kan dermate impact kan hebben in bestaande rechtsverhoudingen en staat op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel. Om die reden is er in Nederland beleid ontwikkeld opdat de rechtszekerheid zo veel mogelijk gewaarborgd wordt. Dit beleid is vastgelegd in de Aanwijzingen voor de regelgeving, de Notitie Terugwerkende Kracht en Eerbiedigende Werking (Notitie)22 en een brief van de Staatssecretaris waarbij aansluiting is gezocht bij de Raad van State. In hoeverre de wetgever deze bescheiden in acht heeft genomen komt in Hoofdstuk 5 aan bod.
18 Kamerstukken II 2000/01, 27 475, nr. A: Terugwerkende kracht is een figuur van overgangsrecht..
19 Gribnau & Pauwels, in: Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet 2020, Commentaar op artikel 104 van de Grondwet. 20 Lievaart, WFR 1979/581 onderdeel 2 ad c.
21 Pauwels, 2009 p. 378 – 383.
13
3.3 Aanwijzingen voor regelgeving
Bij het opstellen van wetten wordt gebruik gemaakt van de Aanwijzingen voor regelgeving. Dit is een handleiding voor de wetgever met de bedoeling dat regelgeving consequent wordt opgesteld. Aanwijzingen voor overgangsrecht staan hierbij in paragraaf 5.14. Deze paragraaf bepaalt dat er bij een nieuwe regeling of een wijziging daarvan overwogen moet worden of overgangsrecht noodzakelijk is. Het wordt daarbij aanbevolen dat deze overweging terugkomt in de Memorie van Toelichting (MvT). In deze overweging wordt de wetgever geacht rekening te houden met artikel 1 EP EVRM, artikel 17 Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie en de bijbehorende jurisprudentie. Wanneer een nieuwe regel in werking treedt zijn er verschillende momenten waarop de regeling van toepassing kan zijn.
De hoofdregel is de onmiddellijke of exclusieve werking.23 Onmiddellijke werking betekent dat
de regel van toepassing is op zowel bestaande als toekomstige rechtsposities en verhoudingen. Onmiddellijke werking is van toepassing wanneer uit de wettekst en de inwerkingtredingsbepaling niet volgt dat dit anders is.24 Bij onmiddellijke werking treden de materiële rechtsgevolgen in nadat de nieuwe regel inwerking is getreden.
Uit Aanwijzingen25 volgt dat in plaats van onmiddellijke of exclusieve werking ook kan worden gekozen voor eerbiedigende werking of uitgestelde werking. Hiervoor kan worden gekozen wanneer de gevolgen van de nieuwe regeling onwenselijk zijn. Eerbiedigende werking betekent dat de nieuwe regel niet in de plaats treedt van de oude regel ten aanzien van bestaande situaties waardoor de oude regel van toepassing blijft op tot dan bestaande verhoudingen en feiten. Het kan ook zo zijn dat de oude regel nog tijdelijk van toepassing blijft, dit noemt men uitgestelde werking.
Indien geen van deze werkingsregels het juiste effect hebben kan aan regel terugwerkende kracht worden verleend. Bij terugwerkende kracht heeft de nieuwe regel invloed op de materiële belastingschuld over de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de nieuwe regel. Volgens de Aanwijzingen kan dit alleen wanneer:
1. Daarvoor een bijzondere reden bestaat, 2. Het werkingsmoment volledig is omschreven,
3. Belastende maatregelen genieten alleen bij hoge uitzondering terugwerkende kracht, 4. Een feit dat vóór de inwerkingtreding is geschied, niet strafbaar of zwaarder strafbaar
worden gesteld.
Belastingwetgeving bestaat veelal uit belastende regels. Eigendom wordt beschermd artikel 1 EP EVRM. Een financiële last opgelegd door de overheid, rustend op dat eigendom, tast dit eigendom aan. Dit is alleen geoorloofd in uitzonderlijke situaties.26 De vraag is wanneer er sprake is van een uitzonderlijke situatie. Ook hier biedt Aanwijzingen een antwoord. Het moet gaan om het voorkomen van het aankondigingseffect waarbij er een redelijke “vrees” is dat het tegenovergestelde gedrag van de rechtssubjecten plaatsvindt. Het is eveneens toegestaan bij het herstel van achterstallige wetgeving. De voorkeur wordt hierbij uitgesproken voor bekrachtiging
23 Aanwijzingen voor regelgeving paragraaf 5.61
24 HR 2 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1375, BNB 2001/319 (m.nt. Feteris) en HR 29 maart 2002,
ECLI:NL:HR:2002:AE086, BNB 2002/255 (m.nt. Feteris).
25 Aanwijzingen voor regelgeving Paragraaf 5.14. 26 Hoofdstuk 3.6 en 4.
14 en conversie. Bij terugwerkende kracht van een belastende maatregel heeft als extra regel te gelden dat word voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Het kenbaarheidsvereiste is gestoeld op de meer internationale context van het legaliteitsbeginsel en eigendom. Uit Aanwijzingen blijkt dat er alleen sprake is van terugwerkende kracht indien dit letterlijk uit de regeling volgt.27 Hierbij worden teksten gebruikt als: ‘Deze wet treedt in werking (...) en werkt terug tot en met (...).’ Dit wordt formele terugwerkende kracht genoemd.
3.4 Notitie Terugwerkende Kracht en Eerbiedigende Werking
In de Notitie is bevestigd dat een nieuwe regel in beginsel onmiddellijke werking moet ressorteren. Indien dit niet tot de gewenste gevolgen leidt kan eerbiedigende werking, uitgestelde werking of terugwerkende kracht worden verleend. Terugwerkende kracht dient hierbij alleen in uitzonderlijke gevallen te worden toegepast. Bij deze uitzonderlijke gevallen moet constant afgewogen worden wat de belangen van het rechtssubject zijn tegenover de belangen die de staat heeft. Dit wordt in de Notitie schoner verwoord als: “de belangen van enkele contribuabelen tegenover die van de samenleving.” Volgens de Notitie bestaat er voldoende rechtvaardiging voor terugwerkende kracht op fiscaal terrein in het geval van:
• Bestrijding van oneigenlijk gebruik en misbruik van het recht; • Herstel van een evidente omissie in de wet;
• Het voorkomen van het aankondigingseffect;
• Het voorkomen van het ontstaan van ongewenste ongelijke behandeling tussen belastingplichtigen die nog snel een constructie (kunnen) opzetten om van de oude regeling gebruik te maken en belastingplichtigen die dat niet kunnen of niet willen. • Ingrijpende budgettaire gevolgen en uitvoeringsaspecten van belang zijn;
• Voorzienbaarheid, daarbij geldt als uitgangspunt dat een regeling niet verder terugwerkt dan tot het moment waarop het publiek van regeringswege in kennis is gesteld van het voornemen tot het vaststellen van een regeling, bijvoorbeeld door indiening van het wetsvoorstel bij de Staten-Generaal dan wel door middel van een persbericht waarin de hoofdlijnen worden geschetst van de voorgestelde regeling en waarin tevens een mogelijke terugwerkende kracht van het voorstel is aangekondigd;
3.5 Advies van de Raad van State
Volgens de Raad van State mag aan belastingmaatregelen, die een verzwaring van de belastingheffing voor de belastingplichtige betekenen, geen (formele) terugwerkende kracht worden toegekend, tenzij bijzondere omstandigheden28 een afwijking van deze regel
rechtvaardigen. Terugwerkende kracht kan niet worden verleend aan maatregelen die voor belastingplichtigen vóór het tijdstip waarop het regime zal gaan gelden niet of niet voldoende kenbaar was.29 Hierbij wordt meer specifiek ingegaan op persberichten, niet zijnde publicaties in Staatscourant. Terugwerkende kracht ressorteert effect tot het moment van het persbericht indien per element is getoetst of dit duidelijk en kenbaar is gemaakt met dat persbericht. In dit advies en nader rapport erkent de Raad naast formele terugwerkende kracht ook het bestaan van materieel
27 Hoofdstuk 2.3 punt 2.
28 De bijzondere omstandigheid is gelijk aan die in Aanwijzingen en de Notitie. 29 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr B
15 terugwerkende kracht. Indien deze materiele terugwerkende kracht aanmerkelijke gevolgen met zich meebrengt, dan is een overgangsmaatregel op zijn plaats.30
3.6 Legaliteitsbeginsel en terugwerkende kracht in internationale context
Het EVRM kent uitsluitend een verbod op terugwerkende kracht van strafbepalingen. Dit betekent niet dat terugwerkende kracht niet getoetst kan worden. Het EHRM heeft een toetsingskader ontwikkeld om te beoordelen of terugwerkende kracht een inbreuk vormt op artikel 1 Eerste Protocol (het recht op ongestoord genot van eigendom). Terugwerkende kracht is volgens het EHRM gerechtvaardigd indien aan drie voorwaarden is voldaan31:
1. De maatregel heeft een rechtsgeldige basis;
2. De maatregel dient een algemeen belang. Hierbij hebben staten een ruime beoordelingsvrijheid maar het uitsluitend vullen van de schatkist is niet toelaatbaar; 3. De maatregel is proportioneel (fair balance-test). Om te beoordelen of de maatregel
proportioneel is moet gekeken worden naar: a) De gevolgen en de impact van de maatregel
b) De aanwezigheid van gerechtvaardigde verwachtingen c) Het toepasselijke overgangsrecht
In het kader van het legaliteitsbeginsel kent het EU-recht ook een verbod op terugwerkende kracht bij de inwerkingtreding van strafbepalingen.32 Dit houdt geen absoluut verbod op terugwerkende kracht. Gelet op het rechtszekerheidsbeginsel moet in principe worden gekozen voor geen terugwerkende kracht. Dit betekent dat de werking van terugwerkende kracht bij andere bepalingen getoetst kan worden. Terugwerkende kracht is binnen het EU-recht gerechtvaardigd indien aan een tweetal voorwaarden is voldaan:
1. Noodzakelijkheidsvereiste
2. Schending gerechtvaardigd vertrouwen. Om te beoordelen of het vertrouwensbeginsel is geschonden wordt beoordeeld aan de hand van:
a. Het karakter van een rechtsgebied, het belastingrecht is bijvoorbeeld als dynamische spil tussen burger en overheid is vaak aan verandering onderhevig.
b. Rechtssubjecten moeten zich bewust zijn dat wetten veranderen, met name in het belastingrecht, en zij moeten begrijpen dat bestaande rechtspraktijken ongewenst geacht kunnen worden waardoor de overheid maatregelen treft. Aan de andere kant betekent dit dat er een gerechtvaardigd vertrouwen ontstaat dat een wet ongewijzigd blijft wanneer bepaalde constructies langere tijd geoorloofd en door zowel de inspecteur, de rechterlijke macht als de literatuur goedgekeurd zijn.
c. Voorzienbaarheid van de terugwerkende kracht.
Het Hof van Justitie toetst marginaal en kent de Lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid toe. Deze toets komt de facto neer op een toetsing tussen het vertrouwensbeginsel en belang dat met de maatregel gediend wordt.
30 Harkema, FED 1996/623, paragraaf 5. 31 Tjepkema, 2010, p. 614.
16
3.7 Het wetsvoorstel en terugwerkende kracht
De literatuur onderscheidt twee vormen van terugwerkende kracht, formele en materiële terugwerkende kracht.33 Het EHRM en het HvJEU maken dit onderscheid niet en interpreteren terugwerkende kracht ruim. In de Nederlandse rechtsliteratuur is geen overeenstemming over deze begrippen.
Formele terugwerkende kracht
Bij formele terugwerkende kracht treden de materiële rechtsgevolgen in voor het moment van inwerkingtreding. Als definitie voor formele terugwerkende kracht sluit ik mij aan bij Schuver-Bravenboer en Lubbers34, deze formule volgt ook uit de behandeling in de Eerste Kamer35: “Ná het inwerkingtredingsmoment veranderen de materiële rechtsgevolgen die zijn verbonden aan feiten die zich voordeden vóór het inwerkingtredingsmoment of aan toestanden die bestonden op het moment van aanvang van de werking dan wel in de periode tussen aanvang van de werking en het inwerkingtredingsmoment zijn ontstaan.”36
Materiële terugwerkende kracht
Naast formele terugwerkende kracht bestaat er materiële terugwerkende kracht. In het geval van materiële terugwerkende kracht worden rechtsgevolgen na het werkingsmoment beïnvloed en veranderd door toestanden die zijn ontstaan vóór inwerkingtreding én het werkingsmoment. Omwille van consistentie sluit ik mij ook voor dit begrip aan bij Schuver-Bravenboer, dit begrip is enger dan bijvoorbeeld Stevens omschrijft37 maar sluit aan bij de parlementaire behandeling38: “Aan een latent voor- of nadeel (‘stille reserve’) dat vóór het werkingsmoment is ontstaan, worden ná dat moment bij het intreden van het relevante rechtsfeit andere rechtsgevolgen verbonden dan het geval zou zijn geweest indien het relevante rechtsfeit vóór het werkingsmoment zou zijn ingetreden.”39
Aan de hand van de definitie voor formele terugwerkende kracht volgt de volgende redenering. Uit de voorgestelde wettekst blijkt dat de Wet op 1 januari 2023 in werking treedt. Vanaf dat moment worden bovenmatige schulden als fictief regulier voordeel belast. De materiële rechtsgevolgen van de schuld aan de eigen vennootschap veranderen maar niet vóór de inwerkingtreding. De materiële rechtsgevolgen veranderen pas op de peildatum. Eerst was de bestaande lening een volledig in box III in aanmerking te nemen schuldpositie. Na inwerkingtreding van de wet vormt het bovenmatige deel een fictief belast voordeelin box II. Dit leidt tot de conclusie dat niet aan de gehanteerde definitie voor formeel terugwerkende kracht is voldaan. Bovendien volgt uit de wettekst niet dat de regel terugwerkende kracht heeft. Ook om die reden is er geen sprake van formele terugwerkende kracht.
33 Schuver-Bravenboer bespreekt in haar dissertatie ook nog maatschappelijke terugwerkende kracht maar deze vorm van
terugwerkende kracht gaat dit scriptieonderwerp te buiten.
34 Geppaart, WFR 2004/1840.
35 Kamerstukken I, 1990/1991 21 152, nr. 53b, p. 6 36 Schuver-Bravenboer, 2009 hoofdstuk 2.4.2.
37 Stevens, WFR 1999/887: Stevens beschouwt onmiddellijke werking als materieel terugwerkende kracht. 38 Van Dijk, WFR 1991/179
17 De definitie van materiële terugwerkende kracht leidt tot de volgende redenering. Uit de voorgestelde wettekst blijkt dat de Wet op 1 januari 2023 in werking treedt. Op dat moment worden bovenmatige schulden als fictief regulier voordeel belast. Uit Hoofdstuk 2 volgt dat op te verwachten en uit te willen geven inkomen van de vennootschap een ab-claim rust. Dit inkomen wordt uitgeleend aan de ab-houder. Dit levert een latent voordeel op bij de ab-houder dat vóór het werkingsmoment is ontstaan. Het werkingsmoment is hierbij gelijk aan de moment van inwerkingtreding. Het relevante rechtsfeit is dat aan het lenen van geld van de eigen vennootschap rechtsgevolgen zijn verbonden. Voor het werkingsmoment creëerde het rechtsfeit een schuld in box III. Na het werkingsmoment levert het rechtsfeit een fictief regulier voordeel op. Het rechtsgevolg dat aan het rechtsfeit verbonden is verandert daarmee. Hiermee is aan de definitie van materieel terugwerkende kracht voldaan. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs40 en de Raad van State41 komen op basis van eigen begrippen tot dezelfde conclusie. Bij het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap is door de onmiddellijke werking op bestaande schulden sprake van onbeperkte materieel terugwerkende kracht. Op basis van deze observatie vormt het wetsvoorstel een belastende maatregel die het eigendom van belastingplichtige raakt. In het volgende hoofdstuk wordt onderzocht of daarmee ook het legaliteitsbeginsel is geschonden.
40 Reactie van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de internetconsultatie Wet
excessief lenen bij eigen Vennootschap, paragraaf 2, 29 maart 2019.
18
4.
De werking van het Eerste Protocol op het wetsvoorstel
4.1 Inleiding
Uit Hoofdstuk 3 is gebleken dat er sprake is van onbeperkte materieel terugwerkende kracht. Het wetsvoorstel is een wet in formele zin en kan niet aan de Grondwet getoetst worden. Om die reden is het ook niet mogelijk dat aan het verbod op terugwerkende kracht getoetst wordt. Om te beoordelen of deze werking van terugwerkende kracht geen ontoelaatbare inbreuk vormt zal dit wetsvoorstel getoetst moeten worden aan bronnen van hoger internationaal recht. In deze bronnen is het ongestoord genot van eigendom vastgelegd. De rechtsbeginselen, geschreven en ongeschreven, zijn hier wel op van toepassing.42 Vanwege de voorrangsregeling van artikel 94
Grondwet gaan deze bronnen van internationaal recht voor op het nationale recht waardoor bij een ontoelaatbare inbreuk op een van de gewaarborgde rechten geen toetsing aan het nationale recht meer nodig is om een bepaalde regel buiten werking te stellen. Om te beoordelen of de terugwerkende kracht in het wetsvoorstel een ontoelaatbare inbreuk vormt op het legaliteitsbeginsel wordt het wetsvoorstel in dit hoofdstuk getoetst aan artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM.
4.2 De toets van artikel 1 Eerste Protocol
4.2.1 Eigendom
Voordat het Europes Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) onderzoekt of er sprake is van terugwerkende kracht beoordeelt zij eerst of er sprake is van eigendom. Op het moment dat is vastgesteld dat er sprake is van eigendom is de volgende stap de beoordeling of er sprake is van ontneming van eigendom, regulering van eigendom of dat het algemene recht op ongestoord eigendomsgenot van toepassing is.43 Dit is in het geval van het wetsvoorstel een lastige vraag. Er wordt niet over iets dat in eigendom belasting geheven, maar over een schuld waarvan een deel als bovenmatig wordt gekwalificeerd. De schuldenaar wordt hierbij niet geacht het geld als winstuitdeling of loon te hebben genoten, de schuld bestaat immers nog voor hetzelfde bedrag. Of hier sprake is van eigendom zal beoordeeld moeten worden aan de hand van de jurisprudentie van het EHRM. Allereerst merkt de Hoge Raad uitdrukkelijk op dat art. 1 EP het recht van de verdragsluitende staten om belasting te heffen niet aantast, mits daarbij de overige rechten uit het EVRM worden gewaarborgd.44 Voorts volgt op basis van jurisprudentie45 dat in het geval wetgeving terugwerkende kracht geniet, moet worden beoordeeld of op degene die een door artikel 1 van het Eerste Protocol beschermd recht heeft, een onredelijke last wordt gelegd. In het geval dat er een onredelijke last wordt opgelegd wordt de “fair balance” tussen de met de terugwerking beoogde belangen en de gevolgen ervan voor de positie van de belanghebbende onderzocht. De Hoge Raad bepaalde in zijn arrest d.d. 1 april 2005 als volgt: “Aan voormeld arrest kan voorts niet worden ontleend dat artikel 1 van het Eerste Protocol een verwachting beschermde dat de belastingwet, zoals geldend tot 27 juni 2000, ongewijzigd zou blijven tot na het moment waarop bedoelde waardestijging zich zou vertalen in een voor de belastingheffing in aanmerking te nemen inkomst.”46 Bij de beoordeling van de fair balance heeft de staat een ruime
42 Popelier 1999, blz. 147-148,
43 Schuver-Bravenboer, WFR 2007/1112, paragraaf 2.
44 HR 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2157 r.o 3.5, BNB 1997/396, m. nt. M.W.C. Feteris.
45 HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:ZC8109, BNB 2002/137 m.nt. Van Kesteren en EHRM 10 juni 2003,
ECLI:NL:XX:2003:AV4014 (M.A. v Finland), Fed 2003/604.
19 margin of appreciation.47 In de Darby-zaak48 heeft het EHRM beslist dat belasting betalen onder de reikwijdte van art 1 EP valt.49 Dit volgt ook uit Wasa/Sweden.50 De vraag of artikel 1 EP van toepassing is daarmee bevestigend beantwoord.51 De volgende stap om te beoordelen of sprake is
van een onrechtmatige inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom behelst een onderzoek naar het soort inbreuk dat gemaakt wordt. Het EHRM kent drie soorten inbreuken welke zijn opgenomen in artikel 1 EP.
4.2.2 Schending eigendomsrecht, wetmatigheidstoets en algemeen belangtoets
De hoofdregel van artikel 1 EP is dat er geen inbreuk mag worden gemaakt op het recht op ongestoord genot van eigendom. Daarna volgen twee specificaties. Het verbod op ontneming van eigendom en de toestemming om in bepaalde gevallen eigendom te reguleren. Het gaat hierbij het in belastingzaken meestal om het reguleren.52 Indien in geschil is of met terugwerkende kracht
aanpassingen in het heffingssysteem mogen worden aangebracht, past het EHRM in beginsel de reguleringsregel toe.53 Dit is hier het geval.
Nadat is vastgesteld dat er sprake is van een inbreuk van het eerste artikel komt de wetmatigheidstoets54 aan bod. Uit vaste rechtspraak55 volgt dat de wet die de inbreuk maakt een
basis moet hebben in het nationale recht en de wet voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar moet zijn. Terugwerkende kracht wordt niet in het kader van de voorzienbaarheid behandeld maar komt bij de fair balance-test aan bod. Aan deze wetmatigheidstoets wordt voldaan omdat er voldoende informatie over het wetsvoorstel beschikbaar is, deze wet publiekelijk op de juiste wijze kenbaar is gemaakt en het is voor de belastingplichtige duidelijk wat van hem of haar verwacht wordt.56
De algemeen belangtoets beoordeelt of de schending van het eigendomsrecht een gerechtvaardigd doel dient.57 Of met het wetsvoorstel het algemeen belang wordt gediend volgt uit de memorie van toelichting. De term algemeen belang komt hier echter niet in voor. Dit sluit niet uit dat het algemeen belang met dit wetsvoorstel wordt gediend maar het geeft een wel een indicatie. In de aankondigingsbrief en de MvT stelt het kabinet dat de maatregel past binnen de aanpak van belastingontwijking. Daarnaast wil zij bewerkstelligen dat de keuze voor de ondernemingsvorm zo min mogelijk fiscaal gedreven is. Aangezien het EHRM de lidstaten een zeer ruime beoordelingsvrijheid geeft ten aanzien van de invulling van het begrip “algemeen belang” en of dat gediend is wordt voor het verloop van dit onderzoek veronderstelt dat met deze motivering, hoe kort en beperkt ook, het algemeen belang gediend is omdat het tegengaan van belastinguitstel en mogelijk afstel in het belang van de burgers is.58 Het wetsvoorstel doorstaat daarmee de
47 EHRM 23 februari 1995, ECLI:CE:ECHR:1995:0223JUD001537589 (Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH/the
Netherlands), BNB 1995/262, door A-G Wattel aangehaald onder punt 6.5 en 6.6).
48 EHRM 23 oktober 1990, ECLI:CE:ECHR:1990:1023JUD001158185 233 (Darby/Zweden), BNB 1995/244, paragraaf 30.
49 “Aangezien vermogensrechten onder het eigendomsrecht vallen, geldt dat ook voor belastingvorderingen. Dat geldt niet alleen
voor een vordering tot terugbetaling van belasting, maar ook voor een recht op belastingaftrek.” Luimes, WFR 2014/1570.
50 EHRM 14 december 1988, ECLI:CE:ECHR:1988:1214DEC00130138 (Wasa Liv Ömsesidigt, Försäkringsbolaget Valands
Pensionsstiftelse/Sweden)
51 EHRM 14 mei 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0514JUD006652911 (NKM/Hungary) r.o. 32
52 HR 8 februari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:ZC8109, BNB 2002/137, concl. A-G Wattel, onderdeel 6.6.
53 EHRM 20 juli 2004, ECLI:CE:ECHR:2004:0720JUD003759897, FED 2004/709, m. nt.. E. Thomas onderdeel 5. 54 EHRM 25 maart 1999, ECLI:CE:ECHR:1999:0325JUD003110796 (Iatridis/Griekenland).
55 EHRM 5 januari 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:0105JUD003320296 (Beyeler/Italië). 56 Bruijsten, WFR 2011/68
57 EHRM 20 november 1995, ECLI:CE:ECHR:1995:1120JUD001784991 (Pressos Compania Naviera SA), BNB 1996/123, par.
38.
58 EHRM 23 november 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:1123JUD002570194 (The Former King of Greece and others t.
20 wetmatigheids- en algemeen belangtoets. Dit volgt ook uit de arresten naar aanleiding van de crisisheffing.
4.2.3 Arresten crisisheffing loonbelasting 2013/201459
Nederland had in 2012 een acuut EMU-tekort en AAA-ratings-probleem. Het Nederlandse begrotingstekort bedroeg 4,5% ofwel 28 miljard. De opbrengst van de crisisheffing was geraamd op 500 miljoen. De crisisheffing genoot formele en materiële terugwerkende kracht waardoor loon, voor zover dat meer dan € 150.000 bedroeg, dat genoten was in 2012 en later in 2013 extra belast tegen 16% bij de werkgever. De reden dat formele en materiële terugwerkende kracht werd toegekend aan de regeling was puur budgettair en de € 150.000 willekeurig gekozen.
Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof Den Haag merkte A-G Wattel in zijn conclusie het volgende op: “Gegeven (i) het ontbreken van een rechtvaardiging voor de terugwerkende kracht, die juist ontkend werd, zodat een slechts budgettair belang verondersteld moet worden, (ii) de zeer vergaande terugwerkende kracht (ver voorbij het aankondigingsmoment), (iii) de minuscule bijdrage van de crisisheffing over de periode vóór voorzienbaarheidsdatum (25 mei 2012) aan het doel het begrotingstekort met 1,5 procentpunt terug te brengen en de AAA-status te behouden, en (iv) de daarbij vergeleken zeer substantiële ‘impact’ van de onvoorzienbaar terugwerkende heffing op de financiële en contractuele posities van de belanghebbenden, meent de A-G dat de belangenafweging manifest uit balans is.”
De Hoge Raad, na bevestiging van de ruime beoordelingsvrijheid, staat lijnrecht tegenover deze conclusie. In rechtsoverweging 2.4.9 tot en met 2.4.14 redeneert de Hoge Raad dat het begrotingstekort in samenhang met de slechte economische vooruitzichten en de EU-verordeningen voldoende zwaarwegend zijn om tot een fair balance te komen tussen belastingheffing met terugwerkende kracht en de voorzienbaarheid van belastingheffing bij de burgers. Er is veel kritiek op deze arresten geweest aangezien de wetgever het vertrouwen van de burger aanzienlijk heeft geschaad. Hierbij dient te worden opgemerkt dat een crisis heel diep moet zijn, indien budgettaire argumenten aangenomen worden door het EHRM. Want “Het kan toch niet zo zijn dat wanneer de wetgever een paar keer indringend de noties “crisis” en “stabiliteit van de Muntunie” laat vallen, deze als een mantra over de Hoge Raad heen vallen. De vreemde weging van belangen die de Hoge Raad vervolgens pleegt in de fair balance-test, kan daarbij met allerlei argumenten worden bestreden die nu door de Hoge Raad niet zijn beschouwd.”
Het EHRM oordeelde dat de crisisheffing niet in strijd was met artikel 1 EP omdat de heffing niet puur budgettair was maar ook was bedoeld om aan de internationale verplichtingen, de EU-verordeningen, te voldoen en dat een staat een ruime beoordelingsvrijheid geniet, des te meer in crisistijd waarbij na korte maar intensieve onderhandelingen tussen partijen een groot pakket met maatregelen aan was genomen.
21 4.2.4 Individual and excessive burden
Als derde punt volgt de toetsing of de inbreuk op het eigendomsrecht proportioneel is, dit gaat aan de hand van de fair balance-test. Hierbij wordt achtereenvolgens gekeken naar de gevolgen en de impact van de maatregel, de aanwezigheid van gerechtvaardigde verwachtingen en het toepasselijke overgangsrecht. Uit de vaste rechtspraak60 van het EVRM volgt dat indien een wet of regel leidt tot een “individual and excessive burden” niet is voldaan aan de eisen van proportionaliteit. Om die reden wordt eerst onderzocht of er sprake is van een individual and excessive burden. Of er sprake is van een “excessive burden” moet gekeken worden naar de omstandigheden van degene die een beroep doet op de schending van artikel 1 EP. Zo werd de huurprijswetgeving niet als excessive burden aangemerkt.61 De reden hiervoor was dat het ten minste voldoende gecompenseerd werd met het inkomen dat de grondslag was voor de heffing. Indien de verhuurder geen mogelijkheid meer heeft om een “decent profit” te realiseren wordt dit anders en is er wel sprake van een excessive burden.62 Per ab-houder zal gekeken moeten worden of er sprake is van een buitensporige last. Om als ab-houder heffing over een fictief regulier voordeel af te wenden, dient de ab-houder tijdig alle niet-eigenwoning gerelateerde schulden bij zijn eigen b.v. af te lossen tot ten hoogste € 500.000. Dit kan op verschillende manieren, bijvoorbeeld via een dividenduitkering of door een storting in de vorm van (materiële) vaste activa. In het geval men een pand inbrengt in de b.v. zal daarover overdrachtsbelasting moeten worden afgedragen. Bovendien wordt de overdrachtsbelasting verhoogd tot 8%6364 vanaf 2021. Dit is een omvangrijke kostenpost waar geen inkomsten tegenover staan.65 De enige beweegreden
is hierbij het voorkomen van een heffing over inkomen dat niet is genoten. In dit geval ziet de ab-houder nog de mogelijkheid om de schuld af te lossen. Desondanks zullen er ook situaties zijn waarbij de ab-houder geen vermogen heeft om het bovenmatige deel van de schuld af te betalen. Deze persoon zal dus voor het fictieve inkomen worden belast tegen 26,9% terwijl er geen middelen beschikbaar zijn om deze belastingschuld te voldoen. In beide gevallen kan de heffing over het fictieve inkomen een excessive burden vormen, afhankelijk van de omstandigheden. Dit betekent nog niet dat er ook sprake is van een individual and excessive burden.66 Beslissend is of
en in hoeverre de last zwaarder is bij de betreffende belastingplichtige dan in het algemeen.67 Een belastingplichtige dient hiervoor zelf bewijs aan te leveren waarbij hij zijn gehele vermogenspositie in kaart dient te worden gebracht. Of sprake is van een individual and exessive burden kan dus niet worden beoordeeld. Het is duidelijk dat de last die deze heffing over fictief inkomen met zich meebrengt niet onderschat moet worden.
60 EHRM 23 september 1982, ECLI:CE:ECHR:1982:0923JUD000715175 (Sporrong and Lönnroth/Sweden) paragraaf 69–74 en
bevestigd in EHRM 28 oktober 1999, ECLI:CE:ECHR:1999:1028JUD002834295 (Brumărescu/ Romania) paragraaf 78.
61 EHRM 2 juli 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0702DEC002712611 (Nicolaas Nobel/Netherlands), NJ 2014/425 Paragraaf 38. 62 ERHM 10 juli 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0710JUD001202710, (Statileo/Kroatië) par. 138.
63 Aanbiedingsbrief Staatssecretaris van Financiën pakket Belastingplan 2021 15 september 2020 onderdeel 1e
64 In de internetconsultatie van het wetsvoorstel is verzocht om een uitzondering op de overdrachtsbelasting in deze gevallen, dit
verzoek is niet gehonoreerd.
65 Het pand wordt immers niet meer in privé gehouden maar is in eigendom van de vennootschap. 66 HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1463, BNB 2014/229 r.o. 3.4.11 m. nt. A.L. Mertens. 67 Cursus Belastingrecht, FBR.5.5.0.E.e (online, bijgewerkt tot 25-01-2020).
22 4.2.5 Fair balance-test
De fair balance-test bestaat uit een beoordeling van drie criteria.68 De gevolgen en de impact van de maatregel zijn dat ab-houders hun bovenmatige schuld aflossen en voortaan de rekening courant-schuld niet laten oplopen tot boven € 500.000. Dit komt praktisch neer op een eenmalige inkomstenbron voor de overheid.69 De initiële kosten voor belastingplichtigen worden hierbij geschat op 1,6 miljoen. Het gaat om ongeveer 11.000 aanmerkelijk belanghouders wat neerkomt op 145 euro per ab-houder. Dit bedrag lijkt te laag en onjuist. De impact van de maatregel zit in de gerechtvaardigde verwachtingen die zijn geschonden. Deze verwachting is dat belastingplichtige niet in de heffing wordt betrokken voor zover de lening zakelijk is. De jarenlange jurisprudentie omtrent de zakelijkheid, het definitief worden van de aanslagen inkomsten- en vennootschapsbelasting en de literatuur versterken deze verwachting. Het is correct dat onze dynamische belastingwetgeving aan verandering onderhavig is en belastingplichtigen niet mogen verwachten dat deze ongewijzigd blijft70, maar ten aanzien van anti-ontgaansregels geldt dat deze slechts met materieel terugwerkende kracht mogen worden ingevoerd tot de aankondigingsdatum.71 Als dat niet het geval is dan is er sprake van strijd met de gerechtvaardigde verwachtingen.72 Daarmee is het voorgestelde overgangsrecht onvolledig.73 Ten aanzien van de fair balance-test wordt ook het onderscheid tussen de eigenwoningschuld en andere schulden onderzocht. De eigenwoningschuld is niet de lening die het wetsvoorstel beoogd te raken omdat dit geen consumptieve lening betreft en is derhalve uitgezonderd in het wetsvoorstel. Dit in tegenstelling tot leningen die zijn aangegaan tegen dezelfde zakelijke voorwaarden ongeacht of die lening een consumptief karakter heeft. De wetgever geeft als oplossing aan dat deze laatstgenoemde leningen bij een derde geherfinancierd kunnen worden tegen dezelfde voorwaarden omdat deze zakelijk zijn. Dit geldt ook voor de leningen ten behoeve van de financiering van de eigen woning, die zijn immers ook zakelijk. De vraag waarom dit onderscheid gemaakt wordt en wat het verschil is tussen de leningen blijft door de wetgever onbeantwoord. Het is logisch dat de eigenwoningschuld niet onder het wetsvoorstel valt maar het is onrechtvaardig om dit onderscheid op deze manier en zonder motivering te handhaven.74
68 Hoofdstuk 3.6
69 MvT: Het eenmalige anticipatie-effect van de maatregel is geraamd op € 1,35 miljard in 2019. Vervolgens zal er in de
toekomst een negatief kaseffect zijn.
70 HR 01-04-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3036, BNB 2005/227 m.nt. G.T.K. Meussen. 71 Meussen, WFR 2016/88, onderdeel 3.2.
72 Hoofdstuk 3.3-3.6. 73 Hoofdstuk 5. 74 Hoofdstuk 5.
23
4.3 Conclusie
Toetsing van het wetsvoorstel aan artikel 1 EP leidt tot de volgende redenering: De overheid wil belastinguitstel c.q. afstel door middel een consumptieve lening bij de eigen vennootschap voorkomen. Dit is een anti-ontgaansregel die onbeperkte materieel terugwerkende kracht geniet. Deze anti-ontgaansregel vormt een inbreuk op artikel 1 doordat eigendom wordt gereguleerd op basis van de wet. Deze regel moet wel proportioneel zijn, dat is niet het geval bij een individual and excessive burden. Het wetsvoorstel op zich leidt niet tot een individual and excessive burden. De fair balance-test leidt tot de conclusie dat het wetsvoorstel niet proportioneel is. Het ontbreken van eerbiedigende werking leidt tot onbeperkte materieel terugwerkende kracht. Dit is niet toegestaan op basis van jurisprudentie. Ab-houders worden daarmee in de heffing betrokken voor vermogen dat niet door hen genoten is en waarvan niemand toentertijd had kunnen weten of voorzien dat dit in de grondslag van box II zou komen zolang de lening was gestoeld op zakelijke voorwaarden. Daarbij wordt ongemotiveerd onderscheid gemaakt tussen zakelijke leningen en zakelijke leningen ten aanzien van de eigenwoningschuld. Bovendien is het bedrag van 500.000 ongemotiveerd gekozen. De kosten voor belastingplichtigen zijn aanzienlijk en de vraag blijft of er geen andere wegen te plaveien zijn die naar hetzelfde resultaat leiden. Daarbuiten beschikt de Belastingdienst over middelen die toegepast kunnen worden wanneer de vrees bestaat dat niet terugbetaalt kan worden. Aan de hand van de in de jurisprudentie75 ontwikkelde criteria kan een herkwalificatie plaatsvinden waardoor de lening als “verkapt” dividend vormt en in de grondslag van box II behoort. Het verschil met de crisisheffing zit in het ontbreken van de noodzaak, algemeen belang en een groter geheel. Het EHRM oordeelde dat de regeling in strijd was met artikel 1 EP maar dat dit gerechtvaardigd was. Een rechtvaardiging in de vorm van een financiële crisis, begrotingstekort en internationale verplichtingen doen zich hier niet voor en de geraamde opbrengst is verwaarloosbaar. Het bovenstaande leidt er toe dat het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap de toets van artikel 1 EP niet kan doorstaan.
24
5.
Beginselen van behoorlijk fiscaal overgangsbeleid
5.1 Inleiding
In Hoofdstuk 2 is het wetsvoorstel uiteengezet waarna in Hoofdstuk 3 is ingegaan op het legaliteitsbeginsel en terugwerkende kracht. De werking van het wetsvoorstel en de daarmee gepaard gaande onbeperkt materiele terugwerkende kracht is getoetst aan recht van een hogere orde in Hoofdstuk 4. Hieruit volgt dat er een grote spanning en zelfs strijd bestaat tussen de legaliteit van het wetsvoorstel en de terugwerkende kracht die het met zich meebrengt. Deze spanning en strijd had voorkomen kunnen worden door uitgebreider overgangsrecht te formuleren waarbij ruimte zou zijn gecreëerd voor eerbiedigende werking ten aanzien van alle bestaande schulden. In Hoofdstuk 5 wordt aan de hand van de dissertatie van mw. mr. Schuver-Bravenboer beoordeeld of het overgangsregime76 en de overgangsmaatregelen77 van het wetsvoorstel toelaatbaar zijn. De stappen die mw. mr. Schuver-Bravenboer beschrijft in Deel III78 van haar werk worden hierbij gehanteerd als richtsnoer.
5.2 Stap 1: Wat zijn de gevolgen van de werking?
Om te onderzoeken wat de gevolgen van de werking van het wetsvoorstel zijn wordt gekeken naar wanneer de regel geldt, wat de beoogde werking is, wat het relevante rechtsfeit is en wat de gevolgen zijn van de werking. Uit het wetsvoorstel volgt dat de wet op 1 januari 2023 in werking zal treden. De beoogde werking is onbeperkt materieel terugwerkende kracht, dit staat niet in het wetsvoorstel maar volgt uit mijn beoordeling in Hoofdstuk 2 en 3. Het relevante feit is het aangaan van de lening bij de eigen vennootschap. De gevolgen van de materiele terugwerkende kracht zijn dat de schuld als vermogensbestanddeel volgens een ander regime belast gaat worden. Het was eerst aftrekbaar in box 3 en na inwerkingtreding belast in box 2 voor het bovenmatige deel van de schuld.
5.3 Stap 2: Zijn de gevolgen van de werking toelaatbaar?
Of de gevolgen van de werking toelaatbaar zijn wordt achtereenvolgens getoetst aan het beginsel van eerbiediging van gerechtvaardigde verwachtingen, het eigendomsrecht, het non-discriminatiebeginsel, beginsel van technische en financiële uitvoerbaarheid en de doelstellingen in het algemeen belang.
Beginsel van eerbiediging van gerechtvaardigde verwachtingen
Aangezien de nieuwe regel een financieel nadeel oplevert, een nadeel waar niet op geanticipeerd kon worden, is het beginsel van eerbiediging van gerechtvaardigd vertrouwen geschonden.79 Op grond van de heffingssystematiek van de Wet IB 2001 vloeien rechtsregels voort waarbij de verwachting dat een schuld bij de eigen b.v. - zoals andere schulden - in mindering worden gebracht op de rendementsgrondslag voor sparen en beleggen in Box III. Deze verwachtingen werden versterkt en gerechtvaardigd door de zakelijkheidsjurisprudentie, de literatuur en het feit dat de overheid niet heft over vreemd vermogen. Deze gerechtvaardigde verwachtingen konden
76 Het wetsvoorstel an sich.
77 De specifieke overgangsbepaling t.a.v de eigenwoningschuld, het voorgestelde artikel 10a.21 Wet IB 2001. 78 Schuver-Bravenboer 2009, Hoofdstuk 10.1-10.6
79 Het nadeel kon overigens met 1,9% verlaagd worden door middel van een dividenduitkering in 2019 tegen een lager tarief.
