Bachelorscriptie Fiscale Economie
Renteaftrekbeperking 13l Wet VPB
De oplossing voor het dichten van het Bosal-gat?
Auteur: Thijs Koenraadt
Studentnummer: 10212450
Begeleider: mw. mr. drs. N.G.H. Speet RA
Faculteit: Faculteit Economie en Bedrijfskunde Opleiding: FEB BSc Fiscale Economie
Universiteit: Universiteit van Amsterdam Plaats/datum: Amsterdam, 15 augustus 2014
Inhoud
Lijst van gebruikte afkortingen 4
1. Inleiding 5
1.1. Aanleiding onderzoek 5-6
1.2. Centrale vraag en deelvragen 6
1.3. Onderzoeksopzet 7
2. Het Bosal-gat 8
2.1. Inleiding 8
2.2. Wetgeving vóór Bosal-arrest 8-9
2.3. Het Bosal-arrest 9
2.3.1. De feiten en het geschil 9-10
2.3.2. Oordeel van het HvJ EG 10-11
2.4. Gevolgen van het Bosal-arrest 11-12
2.5. Reparatiewetgeving 12-13
2.5.1. De thincapitalisation-regeling van art 10d Wet VPB 13 2.5.2. De houdsterverlies-regeling van art 20 lid 4,5 en 6 Wet VPB 13-14
2.5.3. De uitbreiding van art 10a Wet VPB 14
2.5.4. De renteaftrekbeperking voor overnameholdings van art 15ad Wet VPB 14-15
2.6. Conclusie 15-16
3. Art 13l Wet VPB 17
3.1. Inleiding 17
3.2. Totstandkoming en doel van art 13l Wet VPB 17-19
3.3. Bovenmatige deelnemingsrente (lid 1 en 2) 19
3.3.1. Renten en kosten 19-20
3.4. Deelnemingsschuld (lid 3 en 4) 20-21
3.4.1. Deelneming 21
3.4.2. Eigen vermogen en verkrijgingsprijs 21
3.5. Uitzonderingen (lid 5 en 10) 22
3.5.1. Uitbreidingsinvesteringen (lid 5) 22-23
3.5.2. Optioneel forfait (lid 10) 23
3.6. Uitzonderingen op uitbreidingsinvesteringen (lid 6) 23
3.6.1. Onderdeel a: dubbele aftrek 24
3.6.2. Onderdeel b: aftrek zonder compenserende heffing 24
3.6.3. Onderdeel c: oogmerktoets 25
3.7. Actieve financieringsmaatschappij (lid 9) 25-26
3.8. Reorganisatie en fiscale eenheid (lid 11) 26-27
3.9. Samenloop van art 13l Wet VPB met andere aftrekbeperkingen 27
3.9.1. Samenloop met art 10a en 10b Wet VPB 27-28
3.9.2. Samenloop met art 15ad Wet VPB 28-29
3.10. Aandachtspunten van art 13l Wet VPB 29
3.10.1. Het Bosal-gat, randvoorwaarden en advies Topteam Hoofdkantoren 29-30
3.10.2. Europees recht 30-31
3.10.3. Complexiteit van art 13l Wet VPB 31-32
3.10.4. Overig: wettekst lid 10 32
3.11. Conclusie 32-34
4. Alternatieven 35
4.1. Inleiding 35
4.2. Een gelijke behandeling van eigen- en vreemd vermogen 35-36
4.2.1. De defiscalisering van rente 36-37
4.2.2. Vermogensaftrek en –bijtelling 37-38
4.3. Europees beleid 39
4.3.1. De earningsstrippingsregeling van Duitsland 39-40
4.3.1.1. Opmerkingen en verschillen met Nederland 40-41 4.3.2. De worldwide debt capital van het Verenigd Koninkrijk 41-42
4.3.2.1. Opmerkingen en verschillen met Nederland 42
4.4. De CCCTB 42-43 4.4.1. Opmerkingen op de CCCTB 43-44 4.5. Conclusie 45-46 5. Conclusie 47 5.1. Inleiding 47 5.2. Deelvragen 47 5.2.1. Beantwoording deelvraag 1 47-48 5.2.2. Beantwoording deelvraag 2 48-49 5.2.3. Beantwoording deelvraag 3 50-51
5.3. Centrale vraag: is art 13l Wet VPB de oplossing om het Bosal-gat te dichten of
is er een beter alternatief mogelijk? 51-53
Bibliografie 54-57
Lijst van gebruikte afkortingen
A-G Advocaat-Generaal
AMvB Algemene maatregel van bestuur
Art Artikel
Bosal holding BV Bosal
CCCTB Common Consolidated Tax Base Concern Een groep verbonden lichamen
EBITDA Earnings before interest, taxes, depreciation and amortization
Esr Earningsstrippingregeling
EU Europese unie
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap MD-richtlijn Moederdochter-richtlijn
NLG Nederlandse gulden
De Orde Nederlandse Orde van belastingadviseurs Richtlijn CCCTB-richtlijnvoorstel
TIEA’s Tax Information Exchange Agreements
Uitvoeringsbesluit Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente
Vi Vaste inrichting
VK Verenigd Koninkrijk
VPB Vennootschapsbelasting
Wwdc Worldwide debt capital
1. Inleiding
1.1 Aanleiding onderzoek
Op 18 september 2003 heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EG) het Bosal-arrest gewezen.1 In dit arrest is behandeld of de niet-aftrekbaarheid van kosten die middellijk dienstbaar
zijn aan buitenlandse deelnemingen, in strijd is met het Europese recht. Het Europese Hof heeft bevestigend geoordeeld. Hierdoor is op 1 januari 2004 de renteaftrekbeperking, opgenomen in art 13 lid 1 (oud) Wet VPB, komen te vervallen. Door het wegvallen van art 13 lid 1 (oud) Wet VPB is de mogelijkheid ontstaan om kosten gemaakt ter financiering van buitenlandse deelnemingen in mindering te brengen op de Nederlandse grondslag.2 Hierdoor ontstaat de mogelijkheid om rente
voor de financiering van buitenlandse deelnemingen in Nederland af te trekken en de winst buiten Nederland te laten belasten. De budgettaire gevolgen hiervan zijn incidenteel 1,6 miljard euro en structureel 0,95 miljard euro.3
Om dit budgettaire gat, ook wel het Bosal-gat, te financieren zijn twee maatregelen
genomen. De eerste maatregel is de thincapitalisation-regeling welke is opgenomen in art 10d Wet VPB. De tweede maatregel is de houdsterverliesregeling in art 20 lid 4 Wet VPB. Ze zijn beiden per 1 januari 2004 ingevoerd. Later zijn er nog enkele veranderingen in de vennootschapsbelasting geweest. De renteaftrekbeperking van art 15ad Wet VPB is in 2007 afgeschaft en vervolgens in 2012 weer ingevoerd. Verder is in art 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB de hybride lening opgenomen en in 2007 gewijzigd in een deelnemerschapslening.4 Ook is per 1 januari 2007 art 10a Wet VPB gewijzigd
door het uit te breiden met externe acquisities. Deze veranderingen bieden geringe rechtszekerheid en hebben geleid tot een ingewikkeld stelsel van renteaftrekbeperkingen wat het vestigingsklimaat in Nederland niet ten goede komt.5
Het is wenselijk dat er stabiliteit komt in de vennootschapsbelasting en daarom is in het voorjaar van 2011 opnieuw de vraag ontstaan hoe de reparatie van het Bosal-gat te bewerkstelligen.6
Het advies van het Topteam Hoofdkantoren is om de aftrekbaarheid van deelnemingsrente te behouden, maar misbruik van aftrek te bestrijden voor zover de bestaande maatregelen
aantoonbaar tekortschieten.7 Met het steunen van de motie Bashir/Van Vliet is af te leiden dat de
1 HvJ EU 18 september 2003, C-168/01, Bosal Holding, BNB 2003/344. 2 O.C.R. Marres, ‘Het gat gedicht’, NTFR 2012/1682.
3 Staatssecretaris, Financiën 19 september 2003 (2003/231), NTFR 2003/1595.
4 S.A.W.J. Strik, ‘Gelukkig, de renteaftrekproblemen in de vennootschapsbelasting zijn eens en voor altijd uit de
wereld..’, WFR 2012/1178.
5 Staatssecretaris, Financiën 20 maart 2013 (2013/62M), NTFR 2013/623. 6 S.E. Faber, ‘Bosal-rente in een stroomversnelling!’, WFR 2012/838
7 Voorzitter Topteam Hoofdkantoren, Brief van voorzitter van Topteam Hoofdkantoren van 17 juni 2011, V-N
2011/36.5.
5
Tweede Kamer inderdaad van mening is dat de bestaande maatregelen tekortschieten.8 Hier is
gehoor aangegeven door met het wetsvoorstel Wet uitwerking fiscale maatregelen van 4 juni 2012 een nieuwe renteaftrekbeperking te introduceren. Deze is in hoofdlijnen gebaseerd op het advies van het Topteam Hoofdkantoren.9 De nieuwe bepaling is opgenomen in art 13l Wet VPB en is per 1
januari 2013 in werking gegaan. Het betreft een aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente van leningen die verband houden met de financiering van deelnemingen. In het wetsvoorstel is art 13l Wet VPB aangevoerd als het sluitstuk van de discussie over de renteaftrek. Bovendien is er rust op het Nederlands systeem van renteaftrek beloofd door de staatssecretaris.10
1.2 Centrale vraag en deelvragen
Na het Bosal-arrest zijn er in de vennootschapsbelasting veel veranderingen doorgevoerd. Deze veranderingen hebben gezorgd voor een instabiel en onbetrouwbaar vestigingsklimaat. Ook heeft het geleid tot een ingewikkeld stelsel van renteaftrekbeperkingen. Met de invoering van art 13l Wet VPB hoopt de wetgever het Bosal-gat te dichten. Dit artikel wordt als sluitstuk aangevoerd van de renteaftrekbeperkende bepalingen. De centrale vraag van dit onderzoek luidt:
Is art 13l Wet VPB de oplossing om het Bosal-gat te dichten of is een beter alternatief mogelijk? Om tot een antwoord van deze probleemstelling te komen worden drie subvragen behandeld. • De eerste subvraag wordt in hoofdstuk 2 behandeld en luidt: Hoe is het Bosal-gat ontstaan en
wat was de reactie van de wetgever om het op te lossen?
• De tweede subvraag wordt in hoofdstuk 3 behandeld en luidt: Wat is het doel en de strekking van
art 13l Wet VPB en wat zijn de aandachtspunten?
• De derde subvraag wordt in hoofdstuk 4 behandeld en luidt: Wat zijn de alternatieven voor art
13l Wet VPB?
De subvragen leggen de basis voor de beantwoording van de probleemstelling van dit onderzoek. Bij de beantwoording is ingegaan op de werking van art 13l Wet VPB en of deze toereikend is om het Bosal-gat te dichten. Ook is onderzocht of er misschien betere alternatieven zijn.
8 Kamerstukken II 2010/11, 32 800, nr. 17 9 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 16. 10 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7.
6
1.3 Onderzoeksopzet
Aan de hand van literatuuronderzoek is de ontwikkeling van de renteaftrek in de
vennootschapsbelasting weergegeven. Daarbij is gebruik gemaakt van vaktijdschriften, vakstudies, kamerstukken, wetsvoorstellen en arresten.
In hoofdstuk 2 is ingegaan op het Bosal-arrest en wat de gevolgen van het arrest zijn. Verder is hier beschreven hoe de wetgever dit heeft willen oplossen met invoering van de verschillende renteaftrekbeperkingen. De thincapitalisation-regeling, de uitbreiding van art 10a Wet VPB, de houdsterverliesregeling en de renteaftrekbeperking voor overnameholdings komen hier aan bod.
In hoofdstuk 3 is eerst het doel en de strekking van art 13l Wet VPB weergegeven. De werking en het effect van elk lid wordt uitvoerig behandeld. Bovenmatige deelnemingsrente, de rekenregel, uitbreidingsinvesteringen en actieve financiering worden hier besproken. Verder is beschreven hoe de samenloop met andere aftrekbeperkingen is geregeld. Ten slotte zijn enkele aandachtspunten van art 13l Wet VPB vermeld.
In hoofdstuk 4 worden de verschillende alternatieven beschreven voor art 13l Wet VPB. De alternatieven die zijn aangehaald zijn de gelijke behandeling tussen eigen- en vreemd vermogen, de Duitse earningsstrippings-maatregel en de Engelse World Debt Capital. Ten slotte is de ambitie van de EU, de Common Consolidated Tax Base, vermeld.
In hoofdstuk 5 staan de conclusies van het onderzoek en de aanbevelingen centraal. Het bevat de beantwoording van de probleemstelling van dit onderzoek.
2. Het Bosal-gat
2.1 Inleiding
Er is veel discussie en onduidelijkheid op het gebied van de renteaftrekbeperkende bepalingen. De aanleiding hiervoor is het gewezen Bosal-arrest op 18 september 2003 en met dit arrest het ontstaan van het gat. In dit hoofdstuk wordt de volgende subvraag nader onderzocht: hoe is het
Bosal-gat ontstaan en wat was de reactie van de wetgever om het op te lossen?
Allereerst is het juridisch kader voorafgaand aan het Bosal-arrest beschreven. Vóór het arrest was gewezen, was het niet mogelijk om kosten af te trekken voor de financiering van buitenlandse deelnemingen. Dit is voor Bosal holding BV (hierna: Bosal) aanleiding geweest om een beroep te doen op de vrijheid van vestiging.
Het arrest heeft voor een ommekeer in de Nederlandse vennootschapsbelasting met
betrekking tot de rente gezorgd. Daarom wordt het Bosal-arrest hier behandeld. Er is ingegaan op de feiten en het geschil, het oordeel van het HvJ EG en de rechtvaardigingsgronden die werden
aangevoerd door de Hoge Raad.
Vervolgens zijn de ontstane budgettaire gevolgen beschreven en de wijze waarop dit door de wetgever wordt opgelost met het opnemen van verschillende reparatiemaatregelen in de wet. In dit kader zijn de volgende bepalingen aangehaald; de thincapitalisation-regeling, de
houdsterverliesregeling, de uitbreiding van art 10a en de Renteaftrekbeperking voor overnameholdings.
2.2 Wetgeving vóór Bosal-arrest
Vóór het Bosal-arrest waren kosten ter zake van deelnemingen buiten Nederland niet van de winst aftrekbaar. Dit komt omdat de deelnemingsvrijstelling, opgenomen in art 13 (oud) Wet VPB, de aftrek van deze kosten uitsloot. In binnenlandse situaties voorkomt het economische dubbele belastingheffing. De deelnemingsvrijstelling regelt dat winsten en verliezen in deelnemingsrelaties éénmalig belast worden. Dit wordt gerealiseerd door voordelen uit de deelneming vrij te stellen en verliezen van aftrek uit te sluiten.11
Er was sprake van een deelneming wanneer aan enkele eisen was voldaan. Een daarvan was de 5% eis, welke inhield dat de moedermaatschappij ten minste 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de dochtervennootschap in het bezit moest hebben. Daarnaast mochten de aandelen niet als voorraad worden gehouden. Voor een buitenlandse deelneming golden
aanvullende eisen. Ten eerste mochten de aandelen niet ter belegging worden gehouden. Ten
11 Art 13 Wet VPB.
8
tweede was er een onderworpenheidseis die inhield dat de dochtervennootschap in het land waar het gevestigd was aan vennootschapsbelasting onderworpen moest zijn.12
Het verschil tussen een in Nederland gevestigde deelneming en een buiten-Nederland gevestigde deelneming was van belang voor de aftrekbaarheid van kosten. Namelijk, kosten die verband hielden met een deelneming en bovendien niet middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst waren niet aftrekbaar.13 Dit betekende veelal dat kosten die
verband hielden met een buitenlandse deelneming niet aftrekbaar waren.
Ook was er Europese wetgeving in de vorm van verdragen en richtlijnen. In een verdrag waren gedetailleerde afspraken tussen lidstaten opgenomen die verplicht moesten worden nagekomen. Een richtlijn had ongeveer dezelfde werking, echter had de lidstaat enige vrijheid op welke wijze deze in de wet te implementeren.14 De richtlijn van toepassing in dit onderzoek was de
Moederdochter-richtlijn (hierna: MD-richtlijn). In art 4 lid 2 MD-richtlijn was de mogelijkheid gesteld voor Europese lidstaten om kosten ten behoeve van een buitenlandse deelneming niet in aftrek toe te laten op de belastbare winst.15 Dit was door Nederland in art 13 (oud) lid 1 Wet VPB in de wet
opgenomen. Wel moest dit met inachtneming van de fundamentele verdragsbepalingen, welke in dit geval de vrijheid van vestiging betreft.16
2.3 Het Bosal-arrest
Hieronder is het Bosal-arrest uiteengezet. Eerst zijn de feiten en het geschil van het arrest
beschreven. Vervolgens is het oordeel van het HvJ EG vermeld, waarbij eerst is ingegaan op de MD-richtlijn en aansluitend op de vrijheid van vestiging. Ten slotte zijn de rechtvaardigingsgronden die de Hoge Raad aanvoert uiteengezet.
2.3.1 De feiten en het geschil
Bosal is een in Nederland gevestigde besloten vennootschap die houdster-, financierings-, licentie/royaltywerkzaamheden verricht en is onderworpen aan de Nederlandse
vennootschapsbelasting. Bosal heeft verschillende ondernemingen binnen de Europese Gemeenschap waardoor het in 1993 voor 3.969.339 NLG aan kosten aangeeft.17 Bosal wil deze
kosten in aftrek brengen van haar belastbare winst. Echter de inspecteur staat dit niet toe op grond
12 Art 13 (oud) lid 2 Wet VPB 1969 13 Art 13 (oud) lid 1 Wet VPB 1969 14 Art 288 VwEU.
15 Richtlijn van 23 juli 1990, 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke
fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende landen.
16 HvJ EG/EU 18 september 2003, Zaak C-168/01, BNB 2003/344, r.o. 26.
17 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 9.
9
van art 13 (oud) Wet VPB.18 De kosten zijn middellijk dienstbaar aan buitenlandse
dochterondernemingen en zodoende gaat de uitzondering, middellijk dienstbaar aan in Nederland belastbare winst, niet op. Bosal merkt op dat hierdoor een verschil in fiscale behandeling bestaat tussen Nederlandse en buitenlandse deelnemingen en dat dit de vrijheid van vestiging beperkt.19
Hierop stelde de Hoge Raad der Nederlanden aan het HvJ EG twee prejudiciële vragen met
betrekking tot de uitleg van het Europees gemeenschapsrecht, welke in het Bosal-arrest tezamen als volgt onderzocht worden: “Verzet het gemeenschapsrecht zich tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde
moedermaatschappij, de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is?”20
2.3.2 Het oordeel van het HvJ EG
Het HvJ EG heeft op 18 september 2003 in het Bosal-arrest geoordeeld dat de MD-richtlijn, uitgelegd in het licht van de vrijheid van vestiging gelegen in artikel 52 EG-verdrag, zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan de deelnemingskosten van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van de moedermaatschappij belastbaar is.21 Met andere woorden, dit betekent dat de deelnemingsvrijstelling in strijd was met het Europese
Recht. Het HvJ EG is tot dit oordeel gekomen door eerst naar de strekking van de MD-richtlijn te kijken en vervolgens naar de vrijheid van vestiging.
Het HvJ EG haalt als eerste aan dat de MD-richtlijn tot doel heeft de benadeling op te heffen tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen gevestigd in dezelfde lidstaat en gevestigd in verschillende lidstaten.22 Verder stelt het HvJ EG dat in art 4 lid 2 van de MD-richtlijn is
opgenomen dat iedere lidstaat de bevoegdheid heeft om te bepalen dat de deelnemingskosten van een deelneming gevestigd in het buitenland niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de binnenlandse moedermaatschappij.23 Ten slotte concludeert het HvJ EG hieruit dat art 13 (oud) lid 1
18 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 10. 19 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 16. 20 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 12. 21 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 44. 22 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 22. 23 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 23.
10
Wet VPB verenigbaar is met art 4 lid 2 van de MD-richtlijn voor zover de aftrek van deelnemingskosten van een buitenlandse dochteronderneming niet toe te staan.24
Het HvJ EG brengt hierop enige nuance aan door te stellen dat van deze richtlijn slechts gebruik mag worden gemaakt bij inachtneming van de fundamentele verdragsbepalingen, in casu de vrijheid van vestiging gelegen in art 52 van het EG-verdragsrecht.25 Advocaat-Generaal Albert is het
hiermee eens. Volgens hem is het van belang dat de richtlijn niet in strijd is met het primair recht (in casu het EG-verdrag). Hij concludeert dat art 13 (oud) lid 1 Wet VPB een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging, tenzij er een rechtvaardigingsgrond voor aanwezig is.26
De rechtvaardigingsgronden die zijn aangevoerd zijn het territorialiteitsbeginsel, de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel en de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Ze zijn echter alle drie afgewezen door het HvJ EG.
Ten slotte merkt het HvJ EG op dat de aftrekbaarheid van deelnemingskosten afhankelijk is van de vraag of deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnenlandse of
buitenlandse winst. Er is dus geen ongelijke behandeling met betrekking tot de vestigingsplaats en nationaliteit maar tot de plaats waar de winst behaald wordt.27 Dienovereenkomstig merkt het HvJ
EG op dat de beslissing van een moedervennootschap om in een andere lidstaat een dochteronderneming op te richten negatief kan worden beïnvloed door deze ongelijke behandeling.28 Ook A-G Albert geeft aan dat moedervennootschappen een voorkeur voor een
deelneming in Nederland kunnen hebben in plaats van een deelneming in het buitenland en ziet hierin een belemmering.29
2.4 Gevolgen van het Bosal-arrest
De HvJ EG heeft op 18 september het Bosal-arrest geoordeeld dat art 13 (oud) lid 1 Wet VPB in strijd is met de vrijheid van vestiging. De rechtvaardigingsgronden die de Hoge Raad heeft aangevoerd zijn door het HvJ EG verworpen. Op grond hiervan is de aftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen gelegen in art 13 (oud) lid 1 Wet VPB per 1 januari 2004 gewijzigd. De wijziging houdt in dat kosten, gemaakt door de moedermaatschappij ten behoeve van deelnemingen in het buitenland, aftrekbaar zijn van de in Nederland belastbare winst. Daarbij is het van geen betekenis of deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in het buitenland belastbare winst. Onder buitenland wordt verstaan: de lidstaten van de Europese Gemeenschap en lidstaten van de Europese Economische
24 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 25. 25 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 26.
26 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, Conclusie A-G Albert. 27 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 13.
28 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, r.o. 14.
29 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, Conclusie A-G Albert, r.o. 44.
11
Ruimte.30 Met andere woorden, de deelnemingskosten zijn in Nederland bij de moedermaatschappij
aftrekbaar, terwijl de winst van de dochtervennootschap in het buitenland is belast. Op deze manier wordt de Nederlandse belastinggrondslag uitgehold. Het budgettaire gat dat ontstaat wordt ook wel Bosal-gat genoemd.31
Het Bosal-gat kan zonder het nemen van tegenmaatregelen incidenteel oplopen tot 1,6 miljard euro en structureel 0,95 miljard euro. Daarom zijn gelijktijdig met de wijziging van art 13 (oud) lid 1 Wet VPB twee reparatiemaatregelen ingevoerd om de uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting te beperken. De eerste maatregel is gelegen in art 10d Wet VPB en beperkt de overfinanciering met vreemd vermogen. De andere maatregel betreft een beperking van
verliesverrekening van houdstermaatschappijen over de jaargrens heen en is gelegen in art 20 lid 4 Wet VPB. Met deze regelingen is een dekking van 0,4 miljard euro gevonden en wordt het Bosal-gat beperkt tot incidenteel 1,2 miljard euro en structureel tot 0,55 miljard euro.32 U zult zich wellicht
afvragen waarom de reparatiemaatregelen niet het hele Bosal-gat dichten, maar een structureel verlies van 0,55 miljard euro open laten. Dit komt omdat er bewust voor is gekozen het bedrijfsleven niet teveel te belasten. De economische situatie destijds was niet toereikend om een
lastenverzwaring door te voeren.33 Volgens Bellingwout was dit een weloverwogen keuze.34
2.5 Reparatiewetgeving
Nederland hanteert een klassiek stelsel met betrekking tot de vennootschapsbelasting. Kenmerkend hiervan is dat het eigen- en vreemd vermogen verschillend wordt behandeld. De vergoeding voor eigen vermogen is niet van de winst aftrekbaar en de vergoeding voor vreemd vermogen is dit wel. Het effect is dat het bedrijfsleven liever investeert met vreemd vermogen dan met eigen vermogen, wat negatieve gevolgen heeft voor de Nederlandse schatkist.35 Vanwege het Bosal-arrest is de
algemene aftrekbeperking art 13 (oud) Wet VPB niet meer van kracht. Een budgettair gat is het gevolg. De wetgever heeft besloten om dit te repareren met het invoeren van specifieke
aftrekbeperkingen. Door de jaren heen zijn er nieuwe maatregelen ingevoerd en enkele ook weer afgeschaft.
Hieronder wordt beschreven welke reparatiemaatregelen zijn ingevoerd. Van elke
reparatiemaatregel wordt de werking en eventuele kritiek beschreven. Voor alle maatregelen geldt
30 D.M. Weber, ‘Het Bosal Holding-arrest: analyse, kritiek en gevolgen’, WFR 2003/1844.
31Persbericht van het Ministerie van Financiën (2003/231), 19 september 2003, V-N 2003/46.11B, NTFR
2003/1595.
32 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 14. 33 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 21. 34 J.W. Bellingwout, ‘Bosal-mania’, WFR 2011/6917.
35 M.F. Nouwen & J. van Strien, ‘De groepsrentebox is ‘dood’, lang leve de vermogensaftrek?’, NTFR 2010/1423.
12
dat deze zijn ingevoerd om uitholling van de belastinggrondslag te beperken. De invoer van art 13l Wet VPB wordt in hoofdstuk 3 behandeld.
2.5.1 De thincapitalisation-regeling van art 10d Wet VPB
Per 1 januari 2004 is de thincapitalisation-regeling (hierna: thincap-regeling) opgenomen in art 10d Wet VPB. Deze maatregel is erop gericht de aftrek van rente te beperken op leningen van gelieerde vennootschappen voor de financiering van ondernemingen met bovenmatig vreemd vermogen.36
Ten eerste moet worden bepaald of de belastingplichtige aan andere lichamen verbonden is in een groep. Vervolgens wordt met de vaste-ratiotoets (1:3) en de concern-ratiotoets bepaald of er sprake is van bovenmatig vreemd vermogen en wat de omvang van dit bovenmatige deel is.
Er is echter veel kritiek op de regeling. Ten eerste kan het bij binnenlandse situaties tot dubbele belastingheffing leiden.37 Verder is er door de invoering van de thincap-regeling een
ingewikkelde renteaftrekbeperking bijgekomen, wat ervoor zorgt dat het stelsel van
renteaftrekbeperkingen nog complexer wordt.38 Bovendien wordt met name de MKB-sector
getroffen. Ten slotte wordt het zogenoemde goodwill-gat niet opgelost.39 Dit alles heeft ertoe geleid
dat per 1 januari 2013 de thincap-regeling is afgeschaft.
2.5.2 De houdsterverliesregeling van art 20 lid 4,5 en 6 Wet VPB
De tweede maatregel is opgenomen in art 20 lid 4, 5 en 6 en beperkt de verliesverrekening van houdster- en financieringsmaatschappijen. Het beperkt de mogelijkheid voor houdster- en
financieringsmaatschappijen om een overschot aan verliezen te compenseren met het verrichten van winst genererende activiteiten. Door de maatregel moet eerst aan twee vereisten, de
werkzaamheidseis en de vorderingeneis, worden voldaan om het verlies te mogen verrekenen. Ten eerste moeten de werkzaamheden van de belastingplichtige dezelfde zijn als in het verliesjaar. Ten tweede mogen de vorderingen op en schulden aan verbonden lichamen niet boven het saldo uitgaan aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden.40
Hedendaags is de houdsterverliesregeling nog steeds in werking. Wel is er enige kritiek geweest op de beperking. Voor de werkzaamheidseis is geen tegenbewijsregeling opgenomen,
36Persbericht van het Ministerie van Financiën (2003/231), 19 september 2003, V-N 2003/46.11B, NTFR
2003/1595.
37 E.J.W. Heithuis, ‘De reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest: een gemiste kans!’, WFR
2003/1869.
38 E.J.W. Heithuis, ‘Fundamentele herziening vennootschapsbelasting overbodig en onnodig tijdrovend’, WFR
2004/1864.
39 H. Lohuis, ‘’Het bokje zijn’, kent u die uitdrukking?’, NTFR 2011/10.
40 S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, ‘Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie’, WFR
2003/1929.
13
terwijl de vorderingeneis deze wel heeft. Verder is de regeling onduidelijk geformuleerd. Er bestaat verwarring over de termen ‘vordering’ en ‘financiering’.41 Ook vindt Van der Geld, hoogleraar
belastingrecht aan de universiteit Tilburg, dat de beperking slecht is gemotiveerd en Essers plaatst een kanttekening of de maatregel niet in strijd is met het EU-recht.42
2.5.3 De uitbreiding van art 10a Wet VPB
Art 10a is per 24 december 1996 ingevoerd en omvat in het eerste lid een renteaftrekbeperking die betrekking heeft op een winstuitdeling, een teruggaaf van gestort kapitaal, een kapitaalstorting of de verstrekking van een hybride lening. Het tweede lid omvat een renteaftrekbeperking ter zake van het verstrekken van geldleningen door een verbonden persoon en verband houdt met de hierboven genoemde rechtshandelingen. Mocht de belastingplichtige vinden dat er wel recht is op de aftrek van rente, dan kan hij tegenbewijs leveren. In 2007 is het artikel gewijzigd waarbij de grootste
verandering het toepassingsbereik betreft. Het toepassingsbereik is verruimd zodat groepsleningen die zijn aangegaan om (nog) niet verbonden lichamen te verwerven ook onder de aftrekbeperking vallen.43 Deze structuur was eerst opgenomen in art 15ad (oud) Wet VPB, maar deze is per 1 januari
2007 komen te vervallen.
Na de uitbreiding van art 10a Wet VPB is de toepassing van fraus legis slechts theoretisch geworden. Alleen in uitzonderlijke situaties zou het gebruikt kunnen worden.44 Verder is het opnieuw
een wijziging in de lappendeken van renteaftrekbeperkende bepalingen. Dit komt het Nederlandse vestigingsklimaat niet ten goede.45
2.5.4 De renteaftrekbeperking voor overnameholdings van art 15ad Wet VPB
Per 1 januari 2012 is er een aftrekbeperking van excessieve rente bij overnameholdingconstructies opgenomen in art 15ad Wet VPB. Deze regeling was eerder in 2007 afgeschaft in verband met de integratie in 10a. In 2012 is 15ad Wet VPB in een andere vorm weer in de vennootschapsbelasting opgenomen. De maatregel moet de financiering van overnames met bovenmatig vreemd vermogen beperken. Tot een bedrag van 1.000.000 euro kan rente onbeperkt worden afgetrokken. Voor het resterende geldt een temporiseringsregeling. Bij deze regeling is het van belang dat de
overnameschuld niet meer is dan 60% van de verkrijgingsprijs en dat jaarlijks wordt afgelost.
41 S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, ‘Beperking verliesverrekening: de “echte” Bosal-reparatie’, WFR
2003/1929.
42J.A.G. van der Geld, ‘De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest’, MAB juni 2004, pp. 310-315.,
P.H.J. Essers, ‘De Bosal-wetgeving en het Titanic-gevoel’, WFR 2003/1843.
43 Commentaar R van Dam, Art 10a Wet VPB 1969, NDFR.
44 G.H. De Soeten, ‘Winstdrainage na 1 januari 2007’, WFR 2007/459.
45 Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, ‘Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek’, WFR 2011/944.
14
Enige kritiek op de aftrekbeperking is dat het opnieuw een schakel is in de
vennootschapsbelastingsystematiek met betrekking tot de renteaftrek. Dit maakt het gecompliceerd en onduidelijk.46 Volgens Horzen was art 15ad Wet VPB initieel bedoeld om te voorkomen dat
hedgefunds en private equityhuizen (ook wel sprinkhanen genoemd) massaal het Nederlandse bedrijfsleven op zouden kopen en de overnameholdings zouden opzadelen met een enorme schuldenlast. Volgens hem is art 15ad geen adequate maatregel omdat meer situaties worden geraakt dan waar de sprinkhanen bij betrokken zijn.47 Het had doeltreffender en meer
oplossingsgericht gekund, waarbij hij doelt op het voorstel van Engelen, Vording en Van Weeghel.48
2.6 Conclusie
Vóór 18 september 2003 was het voor moedervennootschappen niet mogelijk om kosten ten behoeve van buitenlandse deelnemingen van de winst af te trekken. Dit was bij wet geregeld in art 13 (oud) Wet VPB. Op deze wijze werd voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag werd uitgehold. Pas na het Bosal-arrest ontstond er een budgettair gat. In dit hoofdstuk is de volgende subvraag is onderzocht: Hoe is het Bosal-gat ontstaan en wat was de reactie van de wetgever om het
op te lossen? De beantwoording is hieronder kort samengevat.
Bosal was het niet eens met de aftrekbeperking en voerde aan dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging gelegen in art 52 van het EG-verdragsrecht. Het arrest, ook wel het Bosal-arrest, is op 18 september 2003 is het Bosal-arrest gewezen. Het oordeel van het HvJ EG was dat het Europese Gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationale bepaling zoals deze is opgenomen in art 13 (oud) lid 1 Wet VPB, omdat deze in strijd is met de vrijheid van vestiging. De aangevoerde rechtvaardigingsgronden van de Hoge Raad waren niet voldoende om een belemmering van deze fundamentele verdragsbepaling te rechtvaardigen.
De wetgever heeft ingevolge van het arrest art 13 (oud) lid 1 Wet VPB per 1 januari 2004 afgeschaft. Indien er geen tegenmaatregelen werden genomen dan zou er door de afschaffing van art 13 (oud) lid 1 Wet VPB een budgettair gat van incidenteel 1,6 miljard euro en structureel 0,95 miljard euro ontstaan. De wetgever heeft er destijds voor gekozen om het gat te dichten met specifieke aftrekbeperkingen. Op 1 januari 2004 zijn de thincap-regeling van art 10d Wet VPB en de houdsterverliesregeling van art 20 lid 4,5 en 6 Wet VPB ingevoerd. Deze beperken het Bosal-gat met 0,4 miljard euro. Het budgettaire gat wordt hierdoor beperkt tot incidenteel 1,2 miljard euro en structureel 0,55 miljard euro.
46 A.H.M. Daniels & R.J. de Vries, ‘Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting: waar
gaan we met z’n allen naar toe?’, WFR 2011/1322.
47 F. van Horzen, ‘Help mijn aandeelhouder is een sprinkhaan’, NTFR 2011/1296.
48 F.A. Engelen, H. Vording en S. van Weeghel, ‘Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan
van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat’, WFR 2008/891.
15
Later zijn ook de uitbreiding van 10a Wet VPB en de renteaftrekbeperking voor overnameholdings van art 15ad Wet VPB in de wet opgenomen om de uitholling van de
belastinggrondslag te beperken. Desalniettemin is dit niet voldoende om het Bosal-gat te dichten. Een nieuwe maatregel kan hier wellicht verandering inbrengen.
3. Art 13l Wet VPB
3.1 Inleiding
Naar aanleiding van het Bosal-arrest is er veel veranderd in de vennootschapsbelasting met
betrekking tot aftrekbeperkingen. De tot nu toe ingevoerde aftrekbeperkingen hebben nochtans niet geleid tot de algehele dichting van het ontstane Bosal-gat. Mede daarom is er kritiek geuit vanuit de Tweede Kamer op het huidige stelsel van aftrekbeperkingen. Door het aannemen van de motie Bashir/Van Vliet is een nieuwe aftrekbeperking in de vorm van art 13l Wet VPB ontstaan. Het moet als sluitstuk dienen van de jarenlange veranderingen in de VPB. Voordat te beoordelen is of het als sluitstuk dient, wordt de volgende subvraag behandeld: Wat is het doel en de strekking van de
maatregel en wat zijn de aandachtspunten?
In paragraaf 3.2 en 3.3 is kort de aanloop naar de invoering van de aftrekbeperking behandeld. De motie Bashir/Van Vliet is kort uitgelicht, evenals het advies van het Topteam Hoofdkantoren. Verder is beschreven wat het doel van art 13l Wet VPB is.
Na deze introductie is het artikel stapsgewijs ontleed. De volgorde van het artikel 13l Wet VPB is zoveel mogelijk aangehouden. De leden 1 tot en met 4 bevatten de hoofdregel van het artikel en zijn achtereenvolgens behandeld. Hier komt ter sprake hoe het bedrag aan bovenmatige
deelnemingsrente tot stand komt en hoe de deelnemingsschuld wordt berekend. Bijkomend zijn de definities van renten en kosten, deelneming, eigen vermogen en verkrijgingsprijs gegeven.
Verder is beschreven hoe het mogelijk is om onder de hoofdregel van art 13l Wet VPB uit te komen. Deze uitzondering is geregeld in lid 5. De wetgever heeft hiermee beoogd om bepaalde delen van het bedrijfsleven te ontzien en het vestigingsklimaat te verbeteren. Aansluitend zijn
antimisbruikbepalingen behandeld welke zijn opgenomen in lid 6.
Ook bevat art 13l Wet VPB speciale regelgeving in het geval van een actieve
financieringsmaatschappij, reorganisatie, fiscale eenheid en samenloop tussen de aftrekbeperkingen. Tot slot zijn de aandachtspunten van art 13l Wet VPB aangestipt. Hier is ingegaan op het Bosal-gat, het Europese recht en de complexiteit van het artikel.
3.2 Totstandkoming en doel van art 13l Wet VPB
In het voorjaar van 2011 kwam de aftrekbaarheid van deelnemingsrente ter discussie in verband met het dichten van het Bosal-gat. Het was voor staatssecretaris Weekers aanleiding om advies te vragen aan het Topteam Hoofdkantoren. Zij adviseerde om een wettelijke aftrekbeperking van
deelnemingsrente niet in de wet op te nemen. Wel moet er opgetreden worden tegen misbruik met betrekking tot de aftrek van rente. In ieder geval acht het Topteam van belang dat in de volgende drie situaties altijd rente aftrekbaar is:
1. Rente die samenhangt met externe overnames;
2. Rente die samenhangt met kapitaalstortingen in dochtervennootschappen welke
rechtstreeks worden aangewend voor de uitbreiding van de operationele activiteiten van het concern;
3. Rente die samenhangt met kapitaalstortingen die nodig zijn om buitenlandse verliezen aan te zuiveren.49
De Tweede Kamer wilde echter verder gaan dan immer optreden tegen misbruik en wilde een wettelijke bepaling om het Bosal-gat te dichten. De motie Bashir/Van Vliet werd aangenomen. 50 Uit
de onderhandelingen die volgde is het wetsvoorstel ‘Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013’ ingediend en art 13l Wet VPB ontstaan.51
De nieuwe aftrekbeperking heeft zijn ingang gevonden op 1 januari 2013. De motie
Bashir/van Vliet is niet geheel doorgevoerd in het artikel omdat het verzocht om de rente in verband met buitenlandse dochtervennootschappen te beperken. Dit is in strijdt met het oordeel van het Bosal-arrest. In feite betekent dit dat het Bosal-gat niet volledig gedicht wordt omdat niet alle deelnemingsrente in aftrek wordt beperkt. Anderzijds zijn nu alle deelnemingen aan de maatregel onderhevig en niet alleen buitenlandse deelnemingen. Het doel van art 13l Wet VPB is om het begrotingstekort te verkleinen en gehoor te geven aan de motie Bashir/Van Vliet.52 Het doel is
daarom budgettair van aard. Er wordt verwacht dat de aftrekbeperking €150 miljoen opbrengt. Voor de vormgeving van de maatregel is aansluiting gezocht bij het advies van het Topteam Hoofdkantoren, wat tot de volgende randvoorwaarden voor de bepaling heeft geleid:
1. Zij mag niet in strijd zijn met de vestigingsvrijheid;
2. Zij moet te verenigen zijn met een goed ondernemings- en vestigingsklimaat; 3. Zij moet eenvoudig en goed uitvoerbaar zijn.53
Rekening houdende met deze voorwaarden is de wetgever tot een aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente gekomen waarbij het bovenmatige deel aan rente op mathematische wijze wordt berekend. De deelnemingsrente is tot een bedrag van €750.000 onbeperkt aftrekbaar. Het meerdere wordt wel beperkt van aftrek. Met behulp van een rekenregel wordt het niet aftrekbare deel
bepaald. Verder wordt er geen onderscheid gemaakt tussen binnen- en buitenlandse
vennootschappen en is er de mogelijkheid om onder art 13l Wet VPB uit te komen in geval van uitbreidingsinvesteringen. Het advies van het Topteam Hoofdkantoren is dus niet geheel opgevolgd.
49 Brief van 17 juni 2011 van de voorzitter van het Topteam Hoofdkantoren, S. van Keulen, aan minister
Verhagen en staatssecretaris Weekers betreft de opinie met betrekking tot de fiscale behandeling van deelnemingsrente. 50 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 17. 51 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 16. 52 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 23-24. 53 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10-11. 18
Het voornaamste advies om deelnemingsrente aftrekbaar te laten is niet in acht genomen. Evenals de situatie die zij bij punt 3 aanhaalde. Wel zijn de situaties bij punt 1 en punt 2 in de bepaling verwerkt. Hieronder is het artikel uitgebreid beschreven.
3.3 Bovenmatige deelnemingsrente (lid 1 en 2)
Lid 1 van art 13l Wet VPB bepaalt dat renten en kosten ter zake van geldleningen die geacht worden verband te houden met de financiering van deelnemingen niet in aftrek van de in een jaar genoten winst mogen worden gebracht. Hierbij wordt rekening gehouden met een franchise van € 750.000 om de MKB-sector zo veel mogelijk te ontzien. Het bedrag aan renten en kosten dat deze franchise te boven gaat wordt in aftrek beperkt.54
Vervolgens bepaalt lid 2 van art 13l Wet VPB welk deel van het bedrag aan renten en kosten bovenmatig is en daarom niet aftrekbaar. Het niet aftrekbare deel is evenredig aan de verhouding tussen het gemiddelde bedrag aan deelnemingsschulden in het jaar en het gemiddelde totale bedrag aan geldleningen in het jaar. Deze gemiddelden worden bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar. Verder worden tijdelijke mutaties genegeerd voor zover deze plaatsvinden met het oog op de toepassing van dit artikel.55 Het doel van deze bepaling is om manipulatie bij de
berekening van bovenmatige deelnemingsrente en kosten tegen te gaan. Om dit te bewerkstelligen heeft de wetgever de begrippen ‘tijdelijk’ en ‘rond die tijdstippen’ bewust niet concreet ingevuld, waardoor er per concreet geval moet worden nagegaan of er sprake is van een tijdelijke mutatie.56
Het bovenmatige bedrag aan renten en kosten kan als volgt worden samengevat in een formule: ( 𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺 𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝑑𝑑𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑ℎ𝑢𝑢𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝑡𝐺𝐺𝐺𝐺 𝑑𝑑𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝑑𝑑𝐺𝐺𝑑𝑑𝑑𝑑 ) × 𝐻𝐻𝐺𝐺𝑡𝑡 𝑏𝑏𝐺𝐺𝐺𝐺𝑏𝑏𝑡𝑡𝑑𝑑 𝑡𝑡𝑡𝑡𝑑𝑑 𝑏𝑏𝐺𝐺𝑑𝑑𝑡𝑡𝐺𝐺𝑑𝑑 𝐺𝐺𝑑𝑑 𝑘𝑘𝑡𝑡𝑑𝑑𝑡𝑡𝐺𝐺𝑑𝑑 𝑣𝑣𝑡𝑡𝑑𝑑 𝑑𝑑𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝑑𝑑𝐺𝐺𝑑𝑑𝑑𝑑𝐺𝐺𝑑𝑑
− 750.000 57
Alhoewel incidenteel geen voordeel kan worden behaald met het verlagen van de
deelnemingsschuld of het verhogen van de totale geldleningen, kan bij een structurele verandering wel minder hinder van de aftrekbeperking worden ondervonden. Wat de deelnemingsschuld is en wat de andere componenten in de formule zijn wordt achtereenvolgens in de volgende paragrafen behandeld.
3.3.1 Renten en kosten
Het bovenmatige deel van renten en kosten kan kortweg worden berekend met de formule in paragraaf 3.3. Bij het totale bedrag aan renten en kosten behoren in principe alle renten en kosten
54 Art 13l lid 1 Wet VPB 1969. 55 Art 13l lid 2 Wet VPB 1969.
56 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 24.
57 A.J. Ramele, Commentaar bij art 13l Wet VPB 1969, NDFR.
19
ter zake van geldleningen. Hierbij horen ten eerste afsluitkosten en juridische kosten van geldleningen.58 Ook behoren kosten en resultaten ter zake van de afdekking van renterisico’s op
geldleningen en ter zake van de afdekking van valutaresultaat op de rente hier toe.59 Daarentegen
behoren valutaresultaten op de hoofdsom niet tot de kosten. Deze worden daarom ook niet meegenomen in de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente.60
3.4 Deelnemingsschuld (lid 3 en 4)
In de eerste volzin van lid 3 van art 13l Wet VPB is een rekenregel opgenomen die de hoogte van de deelnemingsschuld vaststelt. De rekenregel luidt:
𝐷𝐷𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝑑𝑑𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑ℎ𝑢𝑢𝐺𝐺𝐺𝐺 = 𝑉𝑉𝐺𝐺𝑏𝑏𝑘𝑘𝑏𝑏𝐺𝐺𝑉𝑉𝑑𝑑𝐺𝐺𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑑𝑉𝑉𝑏𝑏𝐺𝐺𝑉𝑉𝑑𝑑 𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝑑𝑑𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝐺𝑑𝑑𝑑𝑑 − 𝐺𝐺𝐺𝐺𝑑𝑑𝐺𝐺𝑑𝑑 𝑣𝑣𝐺𝐺𝑏𝑏𝐺𝐺𝑡𝑡𝑑𝑑𝐺𝐺𝑑𝑑
Van een deelnemingsschuld is sprake voor zover het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen uitgaat boven het eigen vermogen. Hierbij geldt de aanname dat al het eigen vermogen wordt gebruikt voor de verwerving van deelnemingen.61 Indien de gezamenlijke
verkrijgingsprijs van de deelnemingen groter is dan het aanwezige eigen vermogen dan wordt het resterende deel van deze gezamenlijke verkrijgingsprijs geacht te zijn voldaan met vreemd vermogen.
Verder staat in het slot van de eerste volzin van lid 3 dat de deelnemingsschuld niet meer kan bedragen dan het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Dit is van belang wanneer het eigen vermogen negatief is. Ook is hier opgenomen dat de deelnemingsschuld nooit meer kan bedragen dan het gezamenlijke bedrag van de geldleningen. Dit betekent dat voorzieningen en belastingschulden niet tot een deelnemingsschuld kunnen leiden. Voor toepassing van dit artikel wordt onder geldlening verstaan, een schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of uit een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij zonder toepassing van dit artikel rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst.62 Dit houdt in dat schulden
waarover geen renteaftrek mogelijk is vanwege een eerder in de wet opgenomen
renteaftrekbeperking alsmede schulden waarover geen rente wordt berekend niet als geldleningen worden aangemerkt.63
In de tweede volzin is opgenomen dat indien de deelnemingsschuld eenmaal is berekend, deze verminderd moeten worden met het bedrag van de schulden waarop artikel 10a of 10b van toepassing is. Dit niet verder dan nihil en alleen voor zover de rechtshandelingen waarmee die
58 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 39. 59 Art 13l lid 8 onderdeel c Wet VPB 1969.
60 O.C.R. Marres, ‘Deelnemingsrente’, WFR 2012/1426. 61 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 24. 62 Art 13l lid 8 onderdeel a Wet VPB 1969. 63 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 25.
20
schulden verband houden de deelnemingsschuld vergroten.64 Op deze wijze wordt de samenloop
met art 10a en 10b geregeld voor zover het 8e lid onderdeel a tekort schiet.
Lid 4 van art 13l Wet VPB bepaalt dat wanneer de belastingplichtige de deelneming anders waardeert dan op verkrijgingsprijs dit wordt gecorrigeerd door met een evenredig bedrag de boekwaarde van het eigen vermogen aan te passen. Met andere woorden, als de belastingplichtige de deelneming lager waardeert dan de verkrijgingsprijs, dan leidt dit tot een verhoging van de boekwaarde van het eigen vermogen met hetzelfde verschil.65 Dit geld eveneens in het omgekeerde
geval indien de belastingplichtige de deelneming hoger waardeert dan de verkrijgingsprijs. Op deze manier kan de omvang van het eigen vermogen worden bepaald alsof de deelneming op
verkrijgingsprijs is gewaardeerd.66
3.4.1 Deelneming
In lid 8 onderdeel b van art 13l Wet VPB is bepaald dat voor de toepassing van dit artikel onder een deelneming wordt verstaan een bezit waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De
deelnemingsvrijstelling geldt bij een belang van 5% of meer in het nominaal gestorte kapitaal van een vennootschap. Dit belang kan bestaan uit aandelen, opties en derivaten, winstbewijzen en
schuldvorderingen in de zin van art 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB.67 Verder moeten meegetrokken en
meegesleepte belangen ook in de berekening van de deelnemingsschuld worden betrokken.68
3.4.2 Eigen vermogen en verkrijgingsprijs
Voor de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente is het van belang om ‘eigen vermogen’ en de ‘verkrijgingsprijs’ te definiëren. Allereerst wordt er uitgegaan van het fiscale eigen vermogen. In de memorie van toelichting staat dat voor een definitie van het eigen vermogen moet worden gekeken naar bestaande wetgeving en jurisprudentie. Hierdoor horen een hybride lening van art 10 lid 1 onderdeel d Wet VPB en de fiscale reserves tot het eigen vermogen.
In art 13l Wet VPB is geen definitie gegeven van de verkrijgingsprijs. In de memorie van toelichting staat dat tot de verkrijgingsprijs in ieder geval moet worden gerekend, de tegenprestatie bij de verwerving of de uitbreiding van de deelneming vermeerderd met de ten laste van de
verkrijger gekomen kosten. Daarbij moet rekening worden gehouden met transacties in de kapitaalsfeer. Zo hoort een kapitaalstorting na de verwerving ook tot de verkrijgingsprijs.69
64 Art 13l lid 3 Wet VPB 1969. 65 Art 13l lid 4 Wet VPB 1969.
66 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 29. 67 O.C.R. Marres, ‘Deelnemingsrente’, WFR 2012/1426. 68 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 89. 69 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 24.
21
3.5 Uitzonderingen (lid 5 en lid 10) 3.5.1 Uitbreidingsinvesteringen (lid 5)
Lid 5 van art 13l Wet VPB bevat een uitzondering op de hoofdregel. Als er sprake is van een uitbreiding of verwerving van operationele activiteiten, dan mag de verkrijgingsprijs van deze uitbreiding buiten beschouwing van de rekenregel in lid 3 worden gelaten. Met andere woorden dit betekent dat de beperking van aftrek van renten en kosten niet opgaat voor schulden en kosten die aangegaan zijn voor de uitbreiding van operationele activiteiten.70 Op deze manier wordt het
ondernemings- en investeringsklimaat verenigd met de aftrekbeperking en komt randvoorwaarde 1 (zie paragraaf 3.3) tot uiting. Ook is het in lijn met het advies van het Topteam Hoofdkantoren welke stelde dat de rente in verband met de uitbreiding van operationele activiteiten in ieder geval
aftrekbaar moet zijn. Om gebruik te maken van deze uitzondering moet zowel sprake zijn van operationele activiteiten als van een uitbreiding.
De wetgever heeft de term operationele activiteiten bewust niet gedefinieerd waardoor er per geval naar de feiten en omstandigheden moet worden gekeken. Wel zijn er voorbeelden gegeven van wat als operationele activiteiten wordt gezien: productie-, distributie- en verkoopactiviteiten, research en development en het aanbieden en verkopen van goederen en diensten op een bepaalde markt. Daarentegen is beleggen geen operationele activiteit. Net als afdekking van de
verzekeringsverplichtingen van verzekeringsconcerns of het enkel storten van kapitaal in een concernfinancieringslichaam.71
Bijkomend is er in lid 5 een voor-zover benadering opgenomen welke inhoudt dat de verkrijgingsprijs van de uitbreiding of verwerving slechts buiten beschouwing van de rekenregel van lid 3 kan worden gelaten voor zover er sprake is van operationele activiteiten. Als bijvoorbeeld een uitbreiding plaatsvindt die voor de helft bestaat uit een belegging en voor de andere helft uit
operationele activiteiten, dan is slechts de helft van de verkrijgingsprijs hiervan niet van toepassing in de rekenregel van lid 3.72
Verder is het van belang dat er sprake is van een uitbreiding. Ook dit begrip is niet nader uitgewerkt. Wel is er een toets op groepsniveau wat inhoudt dat er een verband moet zijn met de uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep waar de belastingplichtige deel van
uitmaakt. Een groep bestaat uit verbonden lichamen. Bij een belang van ten minste een derde in een andere vennootschap is te spreken van een verbonden lichaam. Echter hoeft de uitbreiding of verwerving zelf geen verbonden lichaam te zijn.73 Wat als uitbreiding gezien kan worden is de
diversificatie van de operationele activiteiten. Aan de andere kant is een kapitaalstorting in een
70 Art 13l lid 5 Wet VPB.
71 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 30. 72 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 30. 73 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 32.
22
operationele dochtervennootschap om de verliezen aan te zuiveren weer geen uitbreiding. Aangezien het laatste niet tot een operationele activiteit behoord wordt hier het advies van het Topteam Hoofdkantoren genegeerd. Het Topteam Hoofdkantoren adviseerde om rente, die samenhangt met kapitaalstortingen die nodig zijn om buitenlandse verliezen aan te zuiveren, aftrekbaar te houden.
Tot slot is het niet noodzakelijk dat het tijdstip van de transactie samenvalt met het tijdstip van de uitbreiding. Een concern heeft twaalf maanden de tijd om de uitbreidingsinvestering in de organisatiestructuur te implementeren.74 Dit kan zowel twaalf maanden voorafgaande aan de
transactie als achteraf.
3.5.2 Optioneel forfait (lid 10)
In lid 5 van art 13l Wet VPB is een uitzondering opgenomen met betrekking tot
uitbreidingsinvesteringen. Voor oudere verworven deelnemingen kan het lastig zijn om te bepalen of, en zo ja, voor welk deel, het destijds om een uitbreidingsinvestering ging. De belastingplichtige kan hierdoor wellicht in bewijsnood verkeren. In lid 10 art 13l Wet VPB is een optioneel forfait opgenomen waarbij de belastingplichtige de optie heeft de verkrijgingsprijs van de
uitbreidingsinvestering voor 90% buiten aanmerking te laten van de rekenregel van lid 3 art 13l Wet VPB. De resterende 10% wordt geacht verband te houden met kapitaalstortingen ter zake van verliesfinanciering of beleggingen en wordt wel in de rekenregel meegenomen. Het is een optionele uitzonderingsregeling waarvan gebruik gemaakt mag worden indien de deelneming door de
belastingplichtige vóór of op 1 januari verworven is.75
3.6 Uitzonderingen op uitbreidingsinvesteringen (lid 6)
Alhoewel de wetgever het ondernemings- en investeringsklimaat zoveel mogelijk wil ontzien kunnen er door toepassing van lid 5 ongewenste situaties ontstaan waardoor er onder andere meermalige renteaftrek mogelijk is. Tegen deze situaties biedt lid 6 van art 13l Wet VPB een beperking waardoor de verkrijgingsprijs van deze deelnemingen alsnog in de berekening van de deelnemingsschuld wordt meegenomen. Het gaat om een drietal situaties die beschreven zijn in de onderdelen a tot en met c in het lid 6. Onderdeel a gaat dubbele renteaftrek tegen, onderdeel b ziet toe op situaties waar een compenserende heffing achterwege wordt gelaten en onderdeel c bevat een oogmerktoets. Jaarlijks wordt aan de hand van deze situaties getoetst of de uitbreidingsinvestering wel of niet meetelt in de rekenregel van lid 3.76
74 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 32.
75 J. van Strien, ‘De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente’, Kluwer 2013, p. 58. 76 Art 13 lid 6 Wet VPB 1969.
23
3.6.1 Onderdeel a: dubbele aftrek
Onderdeel a van lid 6 ziet toe op de situatie waarbij rente zowel bij de belastingplichtige als bij het verbonden lichaam in aftrek kan worden genomen. Dit heet ook wel ‘double dip’ en doet zich enkel voor in grensoverschrijdende situaties. Dubbele aftrek is mogelijk doordat landen onderling bepaalde rechtsvormen anders kwalificeren. Om een simpel voorbeeld te geven; een open CV is gevestigd in Nederland en wordt in het buitenland gekwalificeerd als transparant. Als de achterliggende participanten in het buitenland zijn gevestigd, dan is renteaftrek mogelijk met betrekking tot de uitbreidingsinvestering in Nederland bij de open CV en in het buitenland bij de achterliggende participanten.77 Situaties als deze gaat onderdeel a tegen.
3.6.2 Onderdeel b: aftrek zonder compenserende heffing
Onderdeel b, lid 6 van art 13l Wet VPB ziet toe op situaties waarin verbonden lichamen door middel van financieringsconstructies uitbreidingsinvesteringen financieren. Deze financieringsconstructies bewerkstelligen dat de rente zowel bij de belastingplichtige als bij een buitenlands verbonden
lichaam kan worden afgetrokken. Om dit te verduidelijken volgt hier een voorbeeld; een Nederlandse moedervennootschap Alfa gaat een lening aan bij een bank om een investering te doen in land c. Vervolgens stort zij dit kapitaal in een laag belaste dochtervennootschap Beta gevestigd in land b. Beta leent op haar beurt ditzelfde kapitaal uit aan een andere dochtervennootschap van Alfa genaamd Gamma die gevestigd is in land c. Ten slotte verwerft Gamma de deelneming. In deze situatie ontstaat er dubbele renteaftrek. Eerst kan Alfa de rente op de lening aftrekken en ontvangt de baten belastingvrij vanwege de deelnemingsvrijstelling. Daarnaast kan ook Gamma de rente aftrekken die zij aan Beta schuldig is. Ten slotte bevindt Beta zich in een laag belast land waardoor de vergoeding die zij van Gamma ontvangt niet adequaat wordt belast. Onder adequaat moet worden verstaan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Dit is 10% of meer. Onderdeel b voorkomt dat de verkrijgingsprijs in deze situaties buiten de rekenregel van lid 3 valt.78
Wel is er een tegenbewijsregeling in onderdeel b opgenomen die ervoor zorgt dat de verkrijgingsprijs van de uitbreiding van operationele activiteiten alsnog niet wordt meegenomen in de berekening van de deelnemingsschuld. Dit is ten eerste het geval indien de vergoeding aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing onderhevig is. Ten tweede, wanneer er belasting wordt geheven over de vergoeding (maar minder dan 10%) en daarbij de financiering in overwegend mate op zakelijke motieven is gebaseerd.79
77 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 33. 78 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 36-37.
79 Van Strien, ‘De aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente’, Kluwer 2013, p. 45.
24
3.6.3 Onderdeel c: oogmerktoets
Onderdeel c , lid 6 van art 13l Wet VPB betreft een oogmerktoets en ziet op situaties waarbij de uitbreiding of verwerving van een deelneming plaatsvindt om een aftrekpost te creëren. Er moet in wezen getoetst worden of de belastingplichtige, buiten de aftrek van rente, nog meer evidente redenen heeft om de deelneming te verwerven. Met andere woorden, er moet getoetst worden of er in het zakelijke belang wordt gehandeld.
Er is geen sprake van een zakelijk motief als er na de verwerving geen aansturende functie of hoofdkantoor in Nederland aanwezig is. Indien er wel sprake is van een aansturende functie in Nederland dan moet nog worden aangetoond dat er méér zakelijke belangen met de verwerving gemoeid zijn, dan het recht op renteaftrek.80 Pas dan is onderdeel c niet van toepassing en wordt de
verkrijgingsprijs buiten beschouwing gelaten.
3.7 Actieve financieringsmaatschappij (lid 9)
In lid 9 van art 13l Wet VPB is een verplichte tegemoetkoming opgenomen voor actieve
financieringsactiviteiten binnen het concern. Waarbij de nadruk moet worden gelegd op verplicht, in de zin dat lid 9 ook van toepassing is in situaties die nadelig uitwerken. Geldleningen, voor zover deze verband houden met geldvorderingen die in het kader van actieve financieringsactiviteiten binnen het concern (tussen verbonden personen) worden aangehouden, worden buiten beschouwing gelaten met betrekking tot de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente van lid 2 en 3. Dit geldt eveneens voor de hiermee gemoeide renten en kosten.81 Verder is er in het lid een voor
zover-benadering opgenomen die inhoudt dat naar rato de geldleningen die verband houden met de geldvorderingen in het kader van actieve financieringsactiviteiten buiten beschouwing worden gelaten.
De definitie van actieve financieringswerkzaamheden is ontleend aan artikel 2a van de Uitvoeringsbeschikking VPB 1971: het zijn werkzaamheden die door de belastingplichtige anders dan incidenteel worden verricht in verband met het arrangeren en uitvoeren van financiële transacties via eigen bankrekeningen ten behoeve van de belastingplichtige tezamen met de met hem
verbonden lichamen, waarbij het aantal personen in dienstbetrekking bij de belastingplichtige, hun bevoegdheden en verantwoordelijkheden in overeenstemming zijn met de aard en functie van de belastingplichtige en de belastingplichtige voorts beschikt over een kantoor dat is voorzien van in de financiële sector gebruikelijke faciliteiten.
80 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 41. 81 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 22.
25
Verder wordt er onder geldvordering als bedoeld in de eerste volzin verstaan; een vordering die voortvloeit uit een overeenkomst van een geldlening of uit een daarmee vergelijkbare
overeenkomst.82
De situatie die nadelig kan uitwerken doet zich voor als een geldvordering van een actieve financieringsactiviteit wordt afgewaardeerd. In deze situatie wordt de hiermee in verband staande geldlening en rente bij de berekening van de deelnemingsschuld toegevoegd waardoor er meer rente van aftrek wordt beperkt in plaats van minder.83 Ook kan lid 9 nadelig uitpakken indien het
rentepercentage op actieve financieringsactiviteiten lager is dan het gemiddelde rentepercentage.
3.8 Reorganisatie en fiscale eenheid (lid 11)
Van een reorganisatie is sprake bij een verwerving van aandelen/vermogensbestanddelen in een verbonden lichaam of de storting op aandelen/vermogensbestanddelen in een verbonden lichaam.84
Door een reorganisatie of het aangaan van een fiscale eenheid kan het voor komen dat een eerdere uitbreiding of verwerving van een operationele activiteit niet langer als een uitbreidingsinvestering kwalificeert. Hierdoor gaat de werking van lid 5 verloren en zijn de hiermee gemoeide renten en kosten niet langer uitgezonderd van de beperking van art 13l Wet VPB. Om dit te voorkomen bepaalt lid 11 van art 13l Wet VPB dat er krachtens algemene maatregel van bestuur (hierna: AMvB) regels zijn opgesteld omtrent een reorganisatie en fiscale eenheid. Het ‘Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente’ (hierna: Uitvoeringsbesluit) staat hiermee in verband. De wetgever kiest ervoor om dit krachtens AMvB te doen omdat er een reeks aan situaties mogelijk is. Op deze wijze is het mogelijk om iedere situatie gedetailleerd te regelen. Het buiten de scope van het
onderzoek om uitgebreid op ieder detail in te gaan en daarom word in deze paragraaf de regelgeving omtrent een reorganisatie en fiscale eenheid enkel globaal beschreven.
Lid 5 van art 13l Wet VPB bepaalt dat de verkrijgingsprijs van een uitbreiding van
operationele activiteiten niet wordt meegenomen in de rekenregel van lid 3. Vervolgens bepaalt lid 11 juncto het Uitvoeringsbesluit dat de verkrijgingsprijs van de eerdere uitbreiding na een latere reorganisatie, na de periode van 12 maanden, alsnog buiten de rekenregel van lid 3 valt. Dit kan alleen als de uitbreiding zich van het begin af aan als operationele uitbreidingsinvestering
kwalificeert en hiervan ook na de reorganisatie nog steeds sprake is. Als de operationele activiteiten zijn afgenomen dan wordt de verkrijgingsprijs overeenkomstig verminderd.85 Verder als de
reorganisatie gebruikt wordt om vreemd vermogen aan te trekken en zo de rente wordt verhoogd, bepaalt het Uitvoeringsbesluit dat het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs evenredig
82 Art 13l lid 9 Wet VPB 1969.
83 J.H.A.M. van Helvoirt en F.W.G. Kam, ‘Bovenmatige deelnemingsrente’, MBB 2012/12. 84 Art 2 Uitvoeringsbesluit Wet VPB 1969.
85 Art 3 Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente.
26
verminderd. Van een reorganisatie kan sprake zijn in het geval van een fusie, splitsing of
verhanging.86 Dit is in lijn met het advies van het Topteam Hoofdkantoren die adviseerde de aftrek
van rente die samenhangt met externe overnames niet te beperken.
Verder regelt het Uitvoeringsbesluit situaties ingeval van voeging en ontvoeging van een fiscale eenheid. Bij een voeging van een dochter- en moedervennootschap worden de
verkrijgingsprijzen van deelnemingen doorgeschoven. Echter in sommige gevallen zit er een verschil in de verkrijgingsprijs bij de moedervennootschap vanwege goodwill of andere stille reserves. Het Uitvoeringsbesluit bepaalt welke verkrijgingsprijs dan te gebruiken. Dit zogenaamde goodwill-gat wordt naar evenredigheid over de verkrijgingsprijs van de deelnemingen van de
dochtervennootschap verdeeld of het hoogste van de gekochte aandelen van de dochtervennootschap wordt gebruikt.
3.9 Samenloop van art 13l Wet VPB met andere aftrekbeperkingen
Er zijn situaties denkbaar waar de verschillende aftrekbeperkingen samenlopen. Hierdoor is het mogelijk dat renten en kosten meerdere keren van aftrek worden uitgesloten. In het beginsel is de samenloop geregeld door de volgorde in de VPB. De aftrekbeperking die als eerste in de VPB voor komt heeft voorrang op een aftrekbeperking die later in de VPB voor komt. Hierdoor vindt art 13l Wet VPB pas toepassing na toepassing van art 8c, 10a en 10b Wet VPB. Omdat dit niet voldoende toereikend is om de samenloop tussen de verschillende aftrekbeperkingen te regelen zijn er in art 13l Wet VPB twee anti-samenloopbepalingen opgenomen. Deze zijn te vinden in onderdeel a van lid 8 en in de tweede volzin van lid 3. Ook art 7 van het Uitvoeringsbesluit en art 15ad lid 9 Wet VPB bevatten regelingen die de samenloop van art 13l Wet VPB en 15ad Wet VPB tegengaan.
3.9.1 Samenloop met art 10a en 10b Wet VPB
Op een aantal plaatsen in de Wet VPB wordt samenloop tussen de artikelen 13l en 10a en 10b Wet VPB voorkomen. Eerst wordt de samenloop van art 13l en 10a Wet VPB behandeld.
Het van belang de definitie van geldlening zoals deze is opgenomen in art 13l lid 8 Wet VPB te herhalen. Een geldlening is een schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of uit een daarmee vergelijkbare overeenkomst, waarbij zonder toepassing van dit artikel rente in
aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst.87 Dit houdt in dat schulden, waarover geen
renteaftrek mogelijk is vanwege een eerder in de wet opgenomen renteaftrekbeperking alsmede schulden waarover geen rente wordt berekend, niet als geldleningen worden aangemerkt.88 Dit
86 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 39. 87 Art 13l lid 8 onderdeel a Wet VPB 1969. 88 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 25.
27
betekent dat een 10a-schuld niet als geldlening kwalificeert en derhalve buiten de berekening van bovenmatige deelnemingsrente wordt gelaten. Ook de niet-aftrekbare rente op de 10a-schuld wordt hierbuiten gelaten.89
Verder is het mogelijk dat een rechtshandeling beschreven in art 10a Wet VPB de
deelnemingsschuld vergroot in de rekenregel van lid 3 van art 13l Wet VPB. De deelnemingsschuld groeit bij een stijging van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen of bij een daling van het eigen vermogen. De verkrijgingsprijs kan bijvoorbeeld stijgen door een gefinancierde kapitaalstorting en het eigen vermogen kan bijvoorbeeld dalen door een gefinancierde dividenduitkering. Dit is de reden dat er in de tweede volzin van art 13l lid 3 Wet VPB is opgenomen dat de deelnemingsschuld wordt verminderd met het bedrag van de schulden waarop art 10a Wet VPB van toepassing is, voor zover de rechtshandelingen waarmee die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden, de deelnemingsschuld vergroten. Het bovenstaande is alleen van toepassing indien naast de 10a-schuld ook nog andere schulden openstaan.90
Ten slotte is de samenloop van art 13l en 10b Wet VPB vergelijkbaar met 10a Wet VPB. Ten eerste wordt op grond van lid 8 van art 13l Wet VPB kan een 10b-lening niet gezien als een
geldlening. Ten tweede regelt de tweede volzin van lid 3 van 13l Wet VPB dat een vergroting van de deelnemingsschuld ongedaan wordt gemaakt indien de vergroting wordt veroorzaakt door een rechtshandeling waarmee 10b-schuld verband houdt.91
3.9.2 Samenloop met art 15ad Wet VPB
Art 15ad Wet VPB bevat een maatregel die de financiering van overnames met bovenmatig vreemd vermogen beperkt. Het is in sommige situaties mogelijk dat art 13l Wet VPB en 15ad Wet VPB samenlopen. Dit kan voor komen indien de rente op de overnameschuld via art 13l Wet VPB voor een deel van aftrek wordt uitgesloten en vervolgens dezelfde rente ook op grond van art 15ad Wet VPB wordt beperkt. Dit kan zich voordoen bij het aangaan van een fiscale eenheid waarbij de toe te voegen dochtervennootschap één of meer deelnemingen in het bezit heeft die door de voeging kwalificeren als deelnemingen van de moedervennootschap.92 Art 15ad Lid 9 Wet VPB bevat een
delegatiebepaling en bepaalt dat art 15ad Wet VPB niet van toepassing is bij samenloop met art 13l Wet VPB. In art 7 Uitvoeringsbesluit is deze samenloop verder uitgewerkt.
De systematiek waarmee de samenloop wordt voorkomen kan versimpeld worden uitgelegd. Eerst wordt het deel van bovenmatige deelnemingsrente berekend welke op grond van art 13l Wet
89 Kamerstukken I 2011/12, 33287, nr. D, p.26.
90 J. van Strien, ‘De (vrijwel ondoorgrondelijke) samenloop van renteaftrekbeperkingen in de
vennootschapsbelasting’, TFO 2013/128.
91 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 29. 92 Kamerstukken II 2011/12, 33287, nr. 3, p. 40.
28
