Het neutraliseren van
mismatches door hybride
entiteiten in Nederlands
perspectief
Universiteit van Amsterdam
Faculteit Economie en Bedrijfskunde Masterscriptie Fiscale Economie
Datum: 23 juli 2016
Begeleider: dhr. O. Marres Naam: Julia Zwaanenburg
2
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Julia Zwaanenburg, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen
verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
1
Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen en acroniemen ... 3
1. Inleiding ... 4
1.1. Probleemstelling ... 6
1.2. Reikwijdte van het onderzoek ... 7
1.3. Onderzoeksopzet ... 8
2. Belastingontwijking met behulp van hybride entiteiten ... 10
2.1. Terminologie... 11 2.1.1. Hybride entiteit ... 11 2.1.2. Vestigingsland ... 11 2.1.3. Belastingplichtige ... 13 2.1.4. Betaler en ontvanger ... 14 2.1.5. Investeerder ... 15 2.1.6. Betaling en aftrek ... 15
2.1.7. Ordinary income en dual inclusion income ... 15
2.1.8. Toepassingsbereik aanbevelingen ... 16
2.2. Kwalificatie van buitenlandse entiteiten ... 17
2.2.1. Verschillende kwalificatie benaderingen ... 18
2.2.2. Nederlandse benadering ... 19
2.3. Belastingheffing over het inkomen van entiteiten in Nederland ... 21
2.3.1. Belang kwalificatie voor Nederlandse belastingheffing ... 21
2.3.2. Binnenlandse en buitenlandse belastingplichtige ... 22
2.4. Soorten HMAs ... 23
2.4.1. D/NI uitkomst met hybride entiteit ... 24
2.4.2. D/NI uitkomst met reverse hybrid ... 26
2.4.3. DD uitkomst ... 28
2.5. Beperkingen in het Nederlandse belastingrecht ... 30
2.5.1. Niet aftrekbare rente bij winstdrainage ... 30
2.5.2. Bovenmatige deelnemingsrente ... 32
2.6. Conclusie ... 33
3. Maatregelen tegen mismatches met hybride entiteiten ... 34
3.1. OESO aanbevelingen tegen HMAs met hybride entiteiten ... 34
2
3.1.2. Het OESO Rapport ... 36
3.1.3. Juridische verbindendheid aanbevelingen ... 37
3.2. De Anti-ontgaansrichtlijn... 39
3.2.1. Het neutraliseren van kwalificatieconflicten door hybride structuren ... 39
3.2.2. Toepassingsbereik Anti-ontgaansrichtlijn ... 41
3.3. Handleiding van de Gedragscodegroep ... 43
3.4. Toetskader implementatie aanbevelingen... 43
3.4.1. Visie Nederland ... 44
3.4.2. HMAs tussen Nederland en derde landen ... 44
3.4.3. Implementatie aan de hand van nationale beginselen en terminologie ... 45
3.5. Conclusie ... 46
4. Implementatie aanbevelingen in het Nederlands belastingrecht ... 47
4.1. D/NI mismatches ... 47
4.1.1. Disregarded hybrid payments rule - primary response ... 48
4.1.2. Disregarded hybrid payments rule – defensive rule ... 51
4.1.3. Implementatie in het Nederlandse recht ... 52
4.1.4. Uitwerking linking rule ... 53
4.2. D/NI mismatch reverse hybrid ... 53
4.2.1. Invoeren offshore investerings- of CFC regime ... 53
4.2.2. Beperken transparantie reverse hybrids ... 54
4.2.3. Reverse hybrid rule... 56
4.2.4. Implementatie in het Nederlandse recht ... 56
4.2.5. Uitwerking beperking transparantie en linking rule... 57
4.3. DD mismatch ... 57
4.3.1. Deductible hybrid payments rule – primary response ... 57
4.3.2. Deductible hybrid payments rule – defensive rule ... 59
4.3.3. Implementatie in het Nederlandse recht ... 60
4.3.4. Uitwerking linking rule ... 60
4.4. Conclusie ... 61
5. Conclusie ... 63
3
Lijst van gebruikte afkortingen en acroniemen
Actiepunt 2 OECD Action 2: Neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements
Art. Artikel
AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen BEPS Base erosion and profit shifting
BNB Beslissingen in belastingzaken
CFC Controlled Foreign Company
DD uitkomst Double deduction uitkomst D/NI uitkomst Deduction / no inclusion uitkomst
EC Europese Commissie
EU Europese Unie
HMA Hybrid Mismatch Arrangement
HMA Rapport OESO Rapport ‘Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues’
HR Hoge Raad
HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie
MBB Maandblad Belastingbeschouwingen
NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
NTFRA Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Artikelen
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
OESO MV OESO Modelverdrag
OESO Rapport OESO Rapport ‘Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements’
OR Ondernemingsrecht
TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht
V-N Vakstudie Nieuws
Vpb Vennootschapsbelasting
VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie
Wet IB Wet inkomstenbelasting 2001
Wet Vpb Wet op de vennootschapsbelasting 1969
4
1. Inleiding
Internationale belastingontwijking is de afgelopen jaren steeds vaker onderwerp van discussie in de media, de politiek en in de literatuur. In april dit jaar ontstond er nog grote verontwaardiging wereldwijd toen een groot aantal vertrouwelijke documenten van een Panamese juridische
dienstverlener, Mossack Fonseca & Co, door een hack openbaar gemaakt werden. Dit kantoor bleek voor een groot aantal vermogende personen en grote bedrijven vennootschappen te hebben opgericht in landen zoals Panama, de Britse Maagdeneilanden en de Bahama’s. Deze landen worden ook wel aangeduid als belastingparadijzen, aangezien vermogen en winsten die daar worden gestald nauwelijks belast worden1. Eerder kwamen multinationals zoals Google en Starbucks negatief in het
nieuws doordat zij gebruik maken van agressieve tax planning structuren om hun winsten te kunnen verschuiven naar gunstigere belastingregimes waardoor zij hun belastingdruk kunnen verlagen2.
Internationale belastingontwijking veroorzaakt veel ophef in zowel de media als de politiek en niet zonder reden. Belastingontwijking heeft onder andere tot gevolg dat staten waar de multinationals zijn gevestigd en winsten genereren belastinginkomsten mis lopen3. Daarnaast doet het afbreuk aan
de belastingmoraal4 en leidt het tot oneerlijke concurrentie doordat nationale ondernemingen geen
gebruik kunnen maken van deze belastingbesparende constructies5. Belastingontwijking staat dan
ook hoog op de politieke agenda’s van meerdere landen6.
Landen erkennen dat belastingontwijking een internationaal probleem is en een internationale oplossing vergt. Zowel de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (‘OESO’) als de Europese Unie (‘EU’) hebben meerdere maatregelen voorgesteld om belastingontwijking tegen te gaan. De OESO is in 2013 een project gestart om Base Erosion and Profit Shifting (‘BEPS’), of te wel grondslaguitholling en winstverschuiving, aan te pakken7. Naar aanleiding van een actieplan met 15
te onderscheiden acties heeft de OESO in oktober 2015 voor elke actie een rapport uitgebracht met
1Zie o.a. Harding, Mossack Fonseca: inside the firm that helps the superrich hide their money, The Guardian
08-04-2016 [online]; Zeeuw, de, Lek laat zien hoe rijken miljarden wegsluizen, NRC Handelsblad 03-08-04-2016 [online]; Mossack Fonseca, spil van belastingparadijzen, FD 03-04-2016 [online].
2Zie o.a. Heijden, van der, Zij trotseert Apple, Google en Starbucks, NRC Handelsblad 18-10-2014 [online];
Barford & Holt, Google, Amazon, Starbucks: The rise of ‘tax shaming’, BBC News Magazine 21-05-2013 [online]; Kamervragen, Google houdt 2 miljard dollar weg bij de fiscus, Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 402, nr. 36.
3Volgens berekening van de OESO liepen overheden wereldwijd in 2014 ten gevolge van BEPS USD 100-240
miljard aan belastinginkomsten mis, zie OECD (2015), Measuring and Monitoring BEPS, Action 11 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 102.
4OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, p. 13: ‘This increased attention (…)
has encouraged a perception (…) that taxes are only paid by the naive’.
5OECD (2013), Addressing Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, p. 13; OECD (2013), Action Plan on
Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, p. 8; Arnold, International Tax Primer, 2016, p. 188.
6Zie o.a. punt 20 van het slotcommuniqué van de G20-bijeenkomst in Moskou op 15 en 16 februari 2013;
Commission Recommendation of 6 December 2012 on aggressive tax planning C(2012) 8806; OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing; Motie-Klaver, Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 402, nr. 36: hierin wordt de regering verzocht om in navolging van Engeland en Duitsland zich actief in te zetten om belastingontwijking aan te pakken; Brief Staatssecretaris van Financien, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat, 05-10-2015
5 aanbevelingen om op een internationaal gecoördineerde manier belastingontwijking te bestrijden. Vervolgens heeft de Europese Commissie (‘EC’) begin 2016 naar aanleiding van deze rapporten een voorstel voor een richtlijn gepubliceerd om meerdere aanbevelingen uit de rapporten binnen de EU te implementeren8. Deze richtijn (‘Anti-ontgaansrichtlijn’) is onlangs door de Raad van de Europese
Unie (‘de Raad’) aangenomen en gepubliceerd9. Daarnaast houdt de Gedragscodegroep zich bezig
met het evalueren van belastingmaatregelen en verstrekt het informatie over deze maatregelen. De Gedragscodegroep kan geen bindende instrumenten uitvaardigen, maar de EU Lidstaten (‘Lidstaten’) kunnen zich er wel toe committeren om de aanbevelingen van de Gedragscodegroep op te volgen10.
Eén van de manieren waarop multinationals belasting ontwijken welke de OESO en de EU trachten te bestrijden is het gebruik maken van hybride mismatch arrangements (‘HMAs’). HMAs zijn structuren die gebruik maken van het feit dat belastingsystemen in verschillende landen niet op elkaar zijn afgestemd. Hierdoor kunnen grensoverschrijdende betalingen fiscaal verschillend worden behandeld in de betrokken landen door het feit dat de gebruikte entiteiten of instrumenten verschillend worden gekwalificeerd voor belastingdoeleinden. Bij hybride entiteiten kwalificeert het ene land bijvoorbeeld een entiteit als transparant terwijl deze in het andere land als niet transparante entiteit wordt behandeld11. Deze kwalificatieverschillen kunnen resulteren in dubbele belastingheffing doordat
twee staten willen heffen, maar ook in dubbele niet-heffing en langdurig belastinguitstel doordat geen enkele staat heft over bepaalde betalingen of doordat een aftrekrecht wordt gecreëerd zonder corresponderende heffing12. Dit laatste resultaat kan zorgen voor een aanzienlijke belastingbesparing
voor internationaal opererende ondernemingen.
Het tweede actiepunt van het OESO BEPS project, OECD ACTION 2: Neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements (‘Actiepunt 2’)13, ziet op de bestrijding van HMAs. Actiepunt 2 is er op
gericht HMAs te neutraliseren14 door middel van aanpassingen van zowel de nationale regelgeving
van landen als van internationale belastingregels15. Met betrekking tot de nationale regelgeving
wordt in het rapport bij Actiepunt 2 (‘OESO Rapport’) aanbevolen om specifieke aanpassingen te maken in het nationale recht. Voor een bepaalde soort HMA wordt bijvoorbeeld aanbevolen om de hybride entiteit te herkwalificeren om het kwalificatieverschil weg te nemen. Daarnaast wordt
8EC, voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot vaststelling van regels ter bestrijding van
belastingontwijkingspraktijken die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden, COM(2016), 26, 28-01-2016, (hierna: EC, voorstel voor een Richtlijn ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken, 28-01-2016)
9Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016 tot vaststelling van regels ter bestrijding van
belastingontwijkingspraktijken welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, (hierna: De Raad, Anti-ontgaansrichtlijn, 12 juli 2016)
10 De Raad, Groep gedragscode (belastingregeling ondernemingen) [online]
11 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 - 2015 Final Report,
OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, p. 51 (hierna: OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements); EC, voorstel voor een Richtlijn ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken, 28-01-2016, p. 24
12 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 49, 55, 67; EC, voorstel voor een
Richtlijn ter bestrijding van belastingontwijkingspraktijken, 28-01-2016, p. 11
13 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, p. 15
14 In de door de OESO gepubliceerde rapporten wordt in het algemeen gesproken van het neutraliseren van
HMAs in plaats van het bestrijden van HMAs.
15 OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, p. 15-16; OECD (2015),
6 aanbevolen om zogenoemde linking rules op te nemen om de effecten van HMAs weg te nemen door bepaalde kosten niet in aftrek toe te laten of bepaalde inkomsten in de belastingheffing te betrekken16. De aanpassingen in het internationale recht zien met name op het wijzigen van het
OESO Modelverdrag (‘OESO MV’)17.
De Anti-ontgaansrichtlijn bevat in artikel 9 een bepaling om HMAs tussen Lidstaten te bestrijden. Dit artikel komt globaal overeen met de in het OESO Rapport voorgestelde linking rules. De Raad heeft de EC verzocht om in oktober 2016 met een voorstel voor regels te komen om HMAs tussen Lidstaten en derde landen te neutraliseren welke overeenstemmen met de aanbevelingen in het OESO Rapport18. De Gedragscodegroep heeft al wel een handleiding gepubliceerd om HMAs tussen
Lidstaten en derde landen te neutraliseren19. Deze handleiding beveelt aan om entiteiten te
herkwalificeren net als in de specifieke aanbeveling in het OESO Rapport. Deze handleiding is niet juridisch bindend. De Lidstaten hebben zich echter middels een politiek accoord gecommitteerd om deze handleiding op te volgen en daarmee heeft de handleiding de status van soft law. De Lidstaten kunnen de inhoud van de handleiding dus niet naast zich neerleggen. Daarnaast heeft het werk van de Gedragscodegroep in het verleden een significante invloed gehad op het Europese fiscale beleid20.
1.1. Probleemstelling
Nederland is ook van mening dat wereldwijde afspraken nodig zijn om internationale
belastingontwijking aan te pakken. Nederland erkent naar aanleiding van de uitgebrachte finale OESO rapporten21dat het onvermijdelijk een groot aantal nationale regels zal moeten aanpassen om
onder andere het Nederlandse systeem en buitenlandse systemen beter op elkaar te laten
aansluiten. Het eenzijdig invoeren van wetgeving naar aanleiding van de OESO rapporten is echter niet bevorderlijk voor een gelijk speelveld binnen de EU, daarom vindt het kabinet het van belang dat onder andere de acties tegen hybride mismatches uitgewerkt worden in bindende Europese regels22.
De Raad heeft inmiddels naar aanleiding van de OESO rapporten de Anti-ontgaansrichtlijn aangenomen en gepubliceerd23.
Nederland heeft naar aanleiding van een eerder aangenomen richtlijn de deelnemingsvrijstelling per 1 januari 2016 aangepast om bepaalde mismatches met behulp van hybride financiële instrumenten tegen te gaan24. De Lidstaten moeten uiterlijk 31 december 2018 de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen hebben vastgesteld om te voldoen aan onder andere de voorschriften met betrekking tot
16 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, deel 1, p. 15-91 17 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, deel 2, p. 135-149 18 ECOFIN 628, Outcome ECOFIN meeting, 10426/16, 17 juni 2016, p. 33
19 Raad van de EU, Report to the Council, guidance on hybrid entity mismatches, 14302/15, 23 november 2015,
p. 6-18
20 Kalloe, EU Code of Conduct – From Reviewing Individual Tax Regimes to Developing Horizontal Policy:
Cracking the Code in the BEPS Era, European Taxation 2016/5, p. 185-187
21 Gepubliceerd op 05-10-2015 en te raadplegen via
http:///www.oecd.org/tax/aggressive/beps-2015-final-reports.htm
22 Brief Staatssecretaris van Financien, Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal
vestigingsklimaat, 05-10-2015, p. 1, 4-5, 7
23 De Raad, Anti-ontgaansrichtlijn, 12 juli 2016, p. 1-2
24 Richtlijn 2014/86/EU, wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling
7 het tegengaan van hybride mismatches in de Anti-ontgaansrichtlijn. Vervolgens moeten deze
bepalingen vanaf 1 januari 2019 worden toegepast25. Nederland zal tegen die tijd dus ook het
belastingrecht conform de Anti-ontgaansrichtlijn moeten hebben aangepast om onder andere HMAs tegen te gaan.
Vooruitlopend op de eventuele aanpassingen door de Nederlandse wetgever in het Nederlandse belastingrecht wordt in deze scriptie geanalyseerd hoe de Nederlandse wetgever zou kunnen anticiperen op de aanbevelingen van de OESO en art. 9 uit de Anti-ontgaansrichtlijn met betrekking tot het neutraliseren van mismatches veroorzaakt door hybride entiteiten. Aan de hand van een analyse van met name het OESO Rapport, de Anti-ontgaansrichtlijn en het Nederlandse
belastingrecht wordt beschreven welke veranderingen in de toekomst zullen moeten worden doorgevoerd om mismatches door hybride entiteiten langs de lijnen van de OESO aanbevelingen en de Anti-ontgaansrichtlijn te neutraliseren.
De volgende probleemstelling wordt dan ook in de volgende hoofdstukken getracht te worden beantwoord:
‘hoe moet Nederland haar fiscale wetgeving aanpassen in reactie op internationale voorstellen om HMAs door middel van hybride entiteiten te neutraliseren?’
Om een antwoord op deze vraag te kunnen formuleren, moeten de volgende deelvragen
beantwoord worden. Allereerst, hoe kunnen multinationals gebruik maken van hybride entiteiten om belasting te ontwijken? Ten tweede, welke aanbevelingen doet de OESO met betrekking tot het neutraliseren van mismatches door gebruik te maken van hybride entiteiten. Verder, hoe worden mismatches door hybride entiteiten op basis van de Anti-ontgaansrichtlijn en het werk van de Gedragscodegroep geneutraliseerd? Ten slotte, hoe kan Nederland de aanbevelingen met betrekking tot het herkwalificeren van hybride entiteiten in haar wetgeving implementeren?
1.2. Reikwijdte van het onderzoek
Internationale belastingontwijkingsstructuren maken meestal gebruik van meerdere elementen van het internationale en nationale belastingrecht om belastingvoordelen te behalen. De
belastingontwijkingsstructuur van Apple maakte bijvoorbeeld gebruik van de gecombineerde
effecten van met name kwalificatieverschillen voor fiscaal inwonerschap in Ierland en de VS; transfer pricing regels voor immateriële activa; het CFC regime in de VS; het check-the-box regime in de VS en jurisdicties met een laag belastingtarief26. In deze scriptie wordt slechts één element in de analyse
betrokken, namelijk het gebruik maken van verschillen in de kwalificatie van entiteiten om HMAs tot stand te brengen. Dit betekent ook dat HMAs die bewerkstelligd worden door andere elementen zoals hybride financiële instrumenten en hybride vaste inrichtingen buiten beschouwing gelaten worden.
Daarnaast zijn de aanbevelingen in het OESO Rapport gebaseerd op een aantal voorbeeldstructuren van HMAs die veel in de praktijk voorkomen en getracht worden te worden bestreden. Vanuit
25 Art. 11 Anti-ontgaansrichtlijn
26Ting, iTax – Apple’ s International Tax Structure and the Double Non-Taxation Issue, British Tax Review
8 praktische overwegingen is de analyse beperkt tot de HMAs uit deze voorbeeldstructuren. Het is namelijk onmogelijk om de wijzigingen die in het Nederlandse belastingrecht moeten worden doorgevoerd te analyseren en te toetsen aan een onuitputtelijke lijst van mogelijke mismatch structuren. Verder vloeien kwalificatieconflicten van entiteiten primair voort uit het nationale recht van een land27. Om de omvang van deze scriptie te beperken worden de OESO aanbevelingen voor
aanpassingen in belastingverdragen daarom niet in de analyse betrokken.
Het EU recht behoort daarentegen wel tot het onderzoeksterrein van deze scriptie. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (‘HvJ EU’) en de handleiding van de Gedragscodegroep inzake hybride entiteit mismatches tussen Lidstaten en derde landen worden echter slechts beperkt in de analyse betrokken. De nadruk ligt op de analyse art. 9 van de Anti-ontgaansrichtlijn.
Ten slotte zien de aanbevelingen van de OESO en de EU niet op transacties tussen natuurlijke personen. De analyse in deze scriptie beperkt zich daarom tot multinationals en laat
belastingontwijking door natuurlijke personen buiten beschouwing. Aangezien de Nederlandse belastingheffing over deze entiteiten voornamelijk is neergelegd in de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 (‘Wet Vpb’), wordt alleen deze belastingwet in de analyse betrokken. Eventuele vereiste aanpassingen in de Wet inkomstenbelasting 2001 (‘Wet IB’), welke de
belastingheffing voor natuurlijke personen regelt, worden buiten beschouwing gelaten.
Verder wordt de invloed van withholding taxes (‘WHT’) op HMAs buiten beschouwing gelaten. De heffing van WHT kan van invloed zijn op het belasting verlagende effect van HMAs en daarmee op de tax planning structuren van multinationals. HMAs worden echter primair opgelost in de
vennootschapsbelasting28. In deze scriptie wordt daarom een voorstel gedaan hoe HMAs door
middel van aanpassingen in de Wet Vpb opgelost kunnen worden.
1.3. Onderzoeksopzet
Aan de hand van een literatuuronderzoek wordt in deze scriptie tot een antwoord op de
probleemstelling gekomen. Hierbij wordt met name gebruik gemaakt van OESO en EU publicaties, Nederlandse parlementaire stukken en nationale en internationale literatuur over het Nederlandse en internationale belastingrecht. Met betrekking tot de OESO publicaties, wordt het finale rapport bij Actiepunt 2 als uitgangspunt genomen. De oudere rapporten worden slechts gebruikt voor zover relevant voor de analyse.
Verder wordt tot een antwoord op de probleemstelling gekomen aan de hand van meerdere deelvragen die in de volgende hoofdstukken achtereenvolgens worden beantwoord. Hiertoe wordt allereerst in hoofdstuk twee de terminologie beschreven die in het OESO Rapport en in de Anti-ontgaansrichtlijn wordt gebruikt. Vervolgens wordt beschreven welke benaderingen landen kunnen toepassen in de kwalificatie van entiteiten en welke fiscale gevolgen de kwalificatie als transparante of als niet-transparante entiteit heeft. Daarna wordt geïllustreerd hoe een verschillende kwalificatie van entiteiten kan leiden tot internationale mismatches. Verder wordt beschreven hoe deze
kwalificatieverschillen in Nederland gebruikt kunnen worden om HMAs tot stand te brengen.
27 Arnold, International Tax Primer, 2016, p. 190; zie ook paragraaf 2.2.
9 Vervolgens wordt in hoofdstuk drie beschreven welke maatregelen de OESO, de
Anti-ontgaansrichtlijn en de Gedragscodegroep voorstellen om belastingontwijking door middel van hybride entiteiten te neutraliseren. Daarnaast wordt beschreven in hoeverre Nederland gehouden is de aanbeveling van de OESO, de Anti-ontgaansrichtlijn en de handleiding van de Gedragscodegroep op te volgen.
Daarna wordt in hoofdstuk vier geanalyseerd hoe de OESO aanbevelingen en art. 9 uit de Anti-ontgaansrichtlijn in het huidige Nederlandse belastingrecht moeten worden geïmplementeerd. Ten slotte, wordt in hoofdstuk vijf afgesloten met een conclusie en wordt een antwoord op de
10
2. Belastingontwijking met behulp van hybride entiteiten
In dit hoofdstuk wordt beschreven hoe multinationals belasting kunnen ontwijken door gebruik te maken van HMAs. HMAs kunnen worden omschreven als regelingen29die verschillen in de fiscale
kwalificatie van entiteiten of instrumenten onder het recht van twee of meer belastingjurisdicties uitbuiten met als doel het produceren van een mismatch in de belastinguitkomst waarbij de
mismatch het effect heeft het verlagen van de totale belastingdruk van de partijen in de structuur30.
Uit deze definitie kunnen drie elementen worden onderscheiden.
Ten eerste resulteert het kwalificatieverschil in een verlaging van de totale te betalen belasting door de partijen betrokken bij de structuur. Dit betekent dat de structuur daadwerkelijk moet leiden tot grondslagerosie en niet slechts resulteert in een timingverschil31.
Ten tweede omvat de structuur een hybride element dat een kwalificatieverschil veroorzaakt: er worden in het OESO Rapport en in de Anti-ontgaansrichtlijn twee verschillende hybride elementen onderscheiden: hybride entiteiten (hybrid entities) en hybride financiële instrumenten32. De analyse
in deze scriptie beperkt zich tot hybride entiteiten. In paragraaf 2.1. wordt een overzicht gegeven van de terminologie welke in deze scriptie wordt gebruikt. Daarbij wordt een definitie gegeven van hybride entiteiten en andere begrippen die gebruikt worden in relatie tot mismatches door hybride entiteiten.
Ten derde resulteert de structuur in een verschil in de fiscale kwalificatie van de entiteit en resulteert daardoor in een mismatch33. In paragraaf 2.2. wordt beschreven welke benadering landen globaal
gebruiken om entiteiten te kwalificeren en welke benadering Nederland gebruikt. Verder wordt in paragraaf 2.3. beschreven hoe hybride entiteiten afhankelijk van hoe ze worden gekwalificeerd fiscaal worden behandeld. Vervolgens wordt in paragraaf 2.4. beschreven welke soorten mismatch kunnen worden veroorzaakt door deze kwalificatieverschillen. De werking van deze verschillende
29De OESO gebruikt de term arrangements. In de Nederlandse versie van de Anti-ontgaansrichtlijn wordt
arrangements vertaald als regelingen. Deze Nederlandse vertaling wordt daarom in deze scriptie gebruikt. Het begrip arrangements wordt door de OESO gedefineerd als een overeenkomst, contract, constructie, plan of verstandhouding, afdwingbaar of niet, inclusief alle stappen en transacties waardoor uitvoering wordt gegeven aan hetgeen is overeengekomen; OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 121
30 Vertaling van ‘an arrangement that exploits a difference in the tax treatment of an entity or instrument under
the laws of two or more tax jurisdictions to produce a mismatch in tax outcomes where that mismatch has the effect of lowering the aggregate tax burden of the parties to the arrangement’, OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, p. 29 (hierna: OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements); in de
Anti-ontgaansrichtlijn wordt een hybride mismatch beschreven als ‘het gevolg van verschillen in de wettelijke kwalificatie van betalingen (financiële instrumenten) of entiteiten en deze verschillen komen naar boven in de interactie tussen de wettelijke stelsels van twee rechtsgebieden. Dergelijke conflicten leiden vaak tot een dubbele aftrek (...) dan wel een aftrek van inkomsten in de ene staat zonder dat deze inkomsten in de
belastinggrondslag van de andere staat worden betrokken.’, De Raad, Anti-ontgaansrichtlijn, 12 juli 2016, p. 4
31 OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 31
32 OECD (2014), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 30; De Raad,
Anti-ontgaansrichtlijn, 12 juli 2016, p. 4
11 mismatches wordt geïllustreerd aan de hand van een aantal basisstructuren. Daarnaast wordt
beschreven hoe deze HMAs in Nederland vormgegeven kunnen worden. Daarna wordt in paragraaf 2.5. beschreven welke bepalingen in het Nederlands belastingrecht de werking van HMAs kunnen beperken. Ten slotte wordt het hoofdstuk afgesloten met een conclusie in paragraaf 2.6.
2.1. Terminologie
In deze paragraaf wordt een aantal termen gedefinieerd welke in het OESO Rapport en in de Anti-ontgaansrichtlijn worden gebruikt. Allereerst worden de begrippen hybride entiteit en reverse hybrid gedefinieerd. Vervolgens worden de betekenis van de volgende begrippen achtereenvolgens
beschreven: jurisdiction of establishment, belastingplichtige, person, entiteit, payee jurisdiction, payer jurisdiction, parent jurisdiction, investeerder, payments, deductions, ordinary income, dual inclusion income, control group, structured arrangement en associated enterprise. In het vervolg van deze scriptie moet aan deze termen de betekenis worden gegeven zoals in deze paragraaf
beschreven.
2.1.1. Hybride entiteit
HMAs kunnen het gevolg zijn van verschillen in de juridische kwalificatie van entiteiten34. Een hybride
entiteit kan worden omschreven als een entiteit die verschillend wordt gekwalificeerd onder het recht van de betrokken landen bij de HMA. De OESO maakt een onderscheid tussen hybrid entities en reverse hybrids. Onder een hybrid entity moet worden verstaan een entiteit welke wordt behandeld als een zelfstandige belastingplichtige in de jurisdiction of establishment en als transparant onder het recht van het land waar de moedermaatschappij is gevestigd35. De jurisdiction of establishment
wordt vertaald als vestigingsland.
Bij een reverse hybrid is het omgekeerde het geval. Een reverse hybrid is een entiteit welke als zelfstandige entiteit wordt behandeld door een investeerder en als transparant wordt aangemerkt onder het recht van het vestigingsland36. Indien in deze scriptie in het algemeen over hybride
entiteiten wordt gesproken worden ook reverse hybrids bedoeld. Alleen met betrekking tot de voorbeeldstructuur in paragraaf 2.3. wordt expliciet verwezen naar het gebruik van reverse hybrids.
2.1.2. Vestigingsland
Het vestigingsland is het land waar een entiteit is opgericht of anderszins is gevestigd. Voor entiteiten zoals kapitaalvennootschappen welke worden opgericht door officiële inschrijving is dit volgens de OESO definitie het land waar de entiteit is ingeschreven37. Voor entiteiten zoals
personenvennootschappen en fondsen welke niet formeel hoeven te worden ingeschreven is dit volgens de OESO definitie het land onder welk recht deze entiteiten zijn gecreëerd of opereren38. Dit
34 De Raad, Anti-ontgaansrichtlijn, 12 juli 2016, p. 4
35 ‘an entity that is treated as a separate taxpayer in its jurisdiction of establishment but als transparent under
the laws of its parent’, OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 51
36 ‘A reverse hybrid is any person that is treated as a separate entity by an investor and as transparent
under the laws of the establishment jurisdiction’, OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 55
37 De BV en de NV moeten worden ingeschreven in het Handelsregister op grond van respectievelijk art.
2:180(1) BW en art. 2:69(1) BW. Dit is echter geen vereiste voor de oprichting van deze entiteiten.
38Establisment jurisdiction wordt gedefinieerd als 'the jurisdiction where that person is incorporated or
12 laatste is met name relevant voor transparante entiteiten welke niet hoeven te worden
ingeschreven. Transparante entiteiten zoals personenvennootschappen zijn strikt genomen slechts contracten. Het zijn afspraken tussen de participanten om samen te werken. Deze contracten creëren geen zelfstandige rechtsfiguur waarvan zoals van een rechtspersoon gezegd kan worden dat deze ergens gevestigd is.
De vraag in welk land een entiteit is gevestigd is in internationaal verband niet altijd eenduidig te beantwoorden. Sommige landen bepalen de vestigingsplaats van een entiteit aan de hand van de plaats van oprichting. Andere landen zoeken aansluiting bij de plaats van de werkelijke zetel39.
Verschillen in deze visies kunnen ook tot mismatches leiden indien een entiteit in twee landen als inwoner wordt aangemerkt en sprake is van dual residency40.
De vestigingsplaats van een entiteit is van belang voor de mate waarin een entiteit in de
belastingheffing wordt betrokken. Entiteiten die in een land zijn gevestigd worden over het algemeen in dat land voor hun wereldwijde inkomen in de belastingheffing betrokken. Dit is ook in Nederland het geval. Wanneer een lichaam in Nederland is gevestigd, wordt het als binnenlandse
belastingplichtige voor het gehele inkomen in de belastingheffing voor de Vpb betrokken. In Nederland wordt de fiscale vestigingsplaats van een lichaam op grond van art. 4 Algemene wet inzake rijksbelastingen (‘AWR’) naar de omstandigheden beoordeeld. Onder lichamen in de zin van de AWR moet het volgende worden verstaan: ‘verenigingen en andere rechtspersonen, maat- en vennootschappen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens‘41.
Bij de beoordeling van de vestigingsplaats van een lichaam is beslissend de plaats waar de feitelijke leiding van het lichaam is gelegen42. Dit is de plaats waar de leiding van het lichaam haar dagelijkse
werkzaamheden uitoefent. Andere omstandigheden zoals de plaats waar de statutaire zetel is gelegen, de plaats waar de onderneming wordt gedreven en de plaats waar de boekhouding wordt uitgevoerd, zijn van ondergeschikt belang maar kunnen wel als hulpmiddel dienen om de
vestigingsplaats te bepalen43. Dit betekent dat een lichaam in Nederland is gevestigd wanneer de
leiding over dit lichaam in Nederland wordt uitgeoefend.
Daarnaast is in art. 2, lid 4, Wet Vpb een vestigingsplaatsfictie opgenomen. Op grond van deze bepaling wordt, met uitzondering van een aantal bepalingen in de Wet Vpb, een lichaam geacht in Nederland te zijn gevestigd, indien de oprichting van dit lichaam heeft plaatsgevonden naar Nederlands recht. Lichamen die naar Nederlands recht zijn opgericht zijn per definitie in Nederland
jurisdiction where the entity is registered. For entities such as partnerships or trusts that may not require formal registration, this will be the jurisdiction under whose laws the entity is created or operates’. OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 126
39 Fibbe, Enkele fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van hybride entiteiten, OR 2010/24, par. 3 [online]
40Voor een nadere bespreken van deze mismatches wordt verwezen naar OECD (2015), Neutralising the
Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 77-81
41 Art. 1(b) AWR
42 HR 9 december 2005, V-N 2006/12.5; HR 23 september 1992, BNB 1993/193
43 HR 27 augustus 1997, BNB 1998/50; HR 2 september 1992, BNB 1992/379, HR 27 april 1988, BNB 1988/181,
HR 20 april 1988, BNB 1988/176; HR 1 juli 1987, BNB 1987/306; HR 7 mei 1997, BNB 1997/222; Lemmen, commentaar bij artikel 4 AWR, in: NDFR, 2016, par. 3.3. [online]
13 gevestigd, ongeacht waar de feitelijke leiding is gelegen. Rechtspersonen zoals een naamloze
vennootschap (‘NV’) en een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (‘BV’) zijn dus op grond van dit artikel in Nederland gevestigd.
Het is de vraag of personenvennootschappen zoals de CV ook onder de vestigingsplaatsfictie vallen. Personenvennootschappen worden in tegenstelling tot rechtspersonen niet opgericht, maar aangegaan door het sluiten van een overeenkomst. In de literatuur wordt hier verschillend over gedacht. Doets en van der Starre menen dat uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis volgt dat de vestigingsplaatsfictie niet voor CV’s geldt44. Van der Streek merkt aan de andere kant op dat
open CV’s wel onder de bepaling vallen45. De staatssecretaris heeft in gepubliceerd beleid
aangegeven dat de vestigingsplaatsfictie ook van toepassing is op de open CV46. Aangezien in het
beleid expliciet gesproken wordt van open CV’s, wordt er vanuit gegaan dat de vestigingsplaatsfictie niet geldt voor CV’s in het algemeen en voor andere personenvennootschappen. De besloten CV en andere personenvennootschappen worden dus niet gegeacht in Nederland te zijn gevestigd als de feitelijke leiding niet in Nederland ligt.
2.1.3. Belastingplichtige
In de aanbevelingen in het OESO Rapport wordt de ene keer verwezen naar het inwonerschap of de vestigingsplaats van een entiteit en de andere keer naar het land waarin de entiteit belastingplichtig is. De begrippen vestigingsplaats en belastingplicht kunnen niet los van elkaar in beschouwing genomen worden. De vestigingsplaats van een entiteit is van invloed op zijn belastingplicht. Een entiteit welke fiscaal als inwoner van een land wordt aangemerkt is meestal belastingplichtig in dat land. Andere entiteiten die niet gevestigd zijn in een land kunnen ook als belastingplichtige worden aangemerkt, maar deze worden dan in de belastingheffing betrokken omdat ze een bron in dat land hebben47.
Een person is volgens het OESO Rapport belastingplichtig in een land indien het onderworpen is aan belastingheffing in dat land. Dit kan op basis van het feit dat de entiteit fiscaal als inwoner wordt aangemerkt of omdat de entiteit een bron van inkomsten in dat land heeft zoals een vaste inrichting. Een person die is gevestigd in een land maar niet is onderworpen aan vennootschapsbelasting wordt niet aangemerkt als belastingplichtige in dat land48.
44 Doets, Starre, van der, De besloten CV onder vuur, WFR 2001/608, onderdeel 6:“Tijdens de parlementaire
behandeling van het wetsontwerp voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt consequent gesproken over een notariële oprichtingsakte en de daarmee verbonden statutaire zetel. Het bestaan van een CV vereist geen notariële oprichtingsakte en een CV heeft geen statutaire zetel.”
45 Streek, van de, Vestigingsplaatsfictie (art. 2, lid 4), in: Cursus Belastingrecht, 2016, Vpb.1.0.2.c1.1 [online]:
“Deze fictie geldt voor alle naar Nederlands recht opgerichte lichamen als zijn bedoeld in art. 2, dus niet alleen voor de lichamen die rechtspersoon zijn. Naar onze opvatting zal bijvoorbeeld ook een open CV die
overeenkomstig de bepalingen van het Nederlandse recht is aangegaan, steeds worden geacht in Nederland te zijn gevestigd. Enig voorbehoud is echter op zijn plaats, omdat een open CV privaatrechtelijk gezien niet wordt opgericht, maar bij overeenkomst wordt aangegaan.”
46 Besluit 02-08-2006, CPP2006/1094M, Internationaal belastingrecht, vragen en antwoorden, vraag 2.3. 47 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 123, 130
14 Person wordt in het OESO Rapport gedefinieerd als ‘any natural or legal person or unincorporated body of persons and a trust’49. De situaties die in deze scriptie worden beschreven zien niet op
gevallen waarin natuurlijke personen betrokken zijn. De term person wordt daarom vertaald als entiteit. Onder entiteit wordt elke rechtspersoon, elk lichaam zonder rechtspersoonlijkheid en elk fonds verstaan. Hiertoe behoren zowel kapitaalvennootschappen, personenvennootschappen als fondsen.
Entiteiten kunnen dus als belastingplichtige worden aangemerkt in een bepaald land zonder dat ze daar zijn gevestigd. Aan de andere kant kan een entiteit in een land gevestigd zijn zonder aangemerkt te worden als belastingplichtige. In paragraaf 2.3.2. wordt beschreven wanneer een entiteit in
Nederland als belastingplichtige wordt aangemerkt.
Ook voor de toepassing van de Anti-ontgaansrichtlijn is het land waar de entiteit onderworpen is aan vennootschapsbelasting van belang. Het toepassingsbereik van de richtlijn is beperkt tot
belastingplichtigen die zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting in een Lidstaat. Het maakt daarbij niet uit of de entiteiten zijn gevestigd in een Lidstaat50.
2.1.4. Betaler en ontvanger
Om aan te geven in welk land een bepaalde betaling in aftrek wordt gebracht of niet tot het inkomen wordt gerekend in een ander land wordt in het OESO Rapport gebruik gemaakt van de termen payee jurisdiction en payer jurisdiction. Onder payee wordt verstaan elke entiteit die een betaling ontvangt onder een regeling inclusief middels een vaste inrichting van de payee. Dit is over het algemeen de entiteit welke gerechtigd is tot de betaling. Wanneer een betaling wordt gedaan aan een
transparante entiteit kan de achterliggende investeerder geacht worden de betaling te hebben ontvangen. In dat geval wordt de investeerder als de payee aangemerkt. In het geval van een hybride entiteit kunnen zowel de entiteit als de investeerder als payee worden aangemerkt51. Deze term
wordt in het vervolg van deze scriptie vertaald als ontvanger of ontvangende entiteit.
De payee jurisdiction is elke jurisdictie waarin de ontvanger wordt aangemerkt als belastingplichtige. In het geval een entiteit een vaste inrichting aanhoudt, kan het voor het inkomen uit de vaste inrichting in twee landen als belastingplichtige worden aangemerkt. Naast het land waar de entiteit voor zijn wereldwijde inkomen in de belastingheffing wordt betrokken, wordt het in het land waar de vaste inrichting een bron van inkomen vormt in de belastingheffing betrokken. Beide landen
kwalificeren volgens de OESO definitie dan als payer jurisdiction52. Deze term worden in het vervolg
van deze scriptie vertaald als het land van de ontvanger of het land waar de ontvanger belastingplichtig is.
Onder payer wordt verstaan elke entiteit die een betaling doet onder een regeling inclusief via een vaste inrichting van de payer. Dit is over het algemeen de entiteit die de betaling moet verrichten op
49 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 123
50 De Raad, Anti-ontgaansrichtlijn, 12 juli 2016, p.2, p. 5. Hiertoe behoren ook entiteiten die fiscaal inwoner zijn
in een derde land en een vaste inrichting in een Lidstaat hebben en daardoor onderworpen zijn aan belastingheffing in een Lidstaat.
51 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 123, p. 129 52 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 123, p. 129
15 basis van een juridische verplichting. Wanneer de betaling wordt verricht door een transparante entiteit kan ook de achterliggende investeerder geacht worden de betaling te hebben verricht en kan daardoor worden aangemerkt als payer53. Deze term wordt in het vervolg van deze scriptie vertaald
als betaler of betalende entiteit.
De payer jurisdiction is elke jurisdictie waarin de betaler wordt aangemerkt als belastingplichtige. In paragraaf 2.4.3. wordt de situatie geïllustreerd waarin zowel een hybride entiteit als een
investeerder geacht worden een betaling te verrichten. In dat geval kan zowel het land waar de transparante entiteit belastingplichtig is als waar de investeerder belastingplichtig is als payer jurisdiction worden aangemerkt. Om een onderscheid te maken tussen deze twee landen wordt het land van de investeerder door de OESO in deze gevallen aangeduid als de parent jurisdiction54. Deze
termen wordt vertaald als respectievelijk het land van de betaler en het land van de investeerder of de moedermaatschappij.
2.1.5. Investeerder
In het OESO Rapport wordt onder investeerder elke entiteit verstaan die direct of indirect
stemrechten houdt of deelneemt in het kapitaal van een andere entiteit. De eerstgenoemde entiteit heeft in dit geval een investering in de laatstgenoemde entiteit. Het land van de investeerder is het land waarin de investeerder als belastingplichtige wordt aangemerkt55.
2.1.6. Betaling en aftrek
In de analyse van HMAs wordt steeds gesproken van payments en deductions die wel of niet in aanmerking worden genomen in het bepalen van het belastbare inkomen van een entiteit. Tot een payment, of te wel betaling, wordt elk bedrag gerekend dat wordt betaald voortkomend uit economische rechten tussen partijen. Hiertoe behoren onder andere betaalde geldbedragen, uitkeringen, crediteringen en debiteringen56.
Een deduction, of te wel aftrek, van een betaling refereert naar een bepaalde kostenpost die in een bepaald land in mindering gebracht kan worden op het ordinary income van een belastingplichtige bij de berekening van het netto inkomen van de belastingplichtige in dat land. De aftrekpost moet in verband kunnen worden gebracht met een betaling. Er is daarom slechts sprake van een aftrekpost als er daadwerkelijk een uitgave wordt gedaan of een waarde wordt overgedragen en niet als een fictief bedrag in aanmerking wordt genomen voor belastingdoeleinden. Een aftrek omvat dan ook meestal uitgaven zoals rente-, huur- en royaltybetalingen. Het omvat niet kosten voor bijvoorbeeld de aanschaf van een bedrijfsmiddel of de afschrijving op bedrijfsmiddelen57.
2.1.7. Ordinary income en dual inclusion income
Een betaling moet tot het ordinary income worden gerekend als het land van de betaler de betaling belast tegen het volledige marginale belastingtarief. Dit betekent dat een betaling niet tot het
53 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 123, p. 130 54 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 123, p. 130
55 Investeerder wordt gedefinieerd als ‘in relation to any person, means any person directly or indirectly holding
voting rights of equity interests in that person’, OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 122
56 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 123, p. 130 57 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 51, p. 121, p. 125
16 ordinary income moet worden gerekend indien de belastingplichtige kan profiteren van een
vrijstelling, uitsluiting, credit of andere tegemoetkoming met betrekking tot die betaling58. Een
betaling wordt wel tot het ordinary income gerekend als het kan worden afgezet tegen aftrekbare kosten of verrekenbare verliezen. Ordinary income wordt in het vervolg vertaald als belastbaar inkomen.
Op het moment dat een grensoverschrijdende betaling in meerdere landen tot het belastbare inkomen wordt gerekend, kan sprake zijn van dual inclusion income. In de voorbeelden beschreven in paragraaf 2.4. kan sprake zijn van dual inclusion income wanneer een betaling zowel in het land van de betaler als in het land van de ontvanger tot het belastbare inkomen wordt gerekend. Wanneer er in een land een voorkoming voor dubbele belasting wordt gegeven bijvoorbeeld in de vorm van een buitenlandse tax credit of een dividendvrijstelling wordt het inkomensbestanddeel nog steeds gerekend tot dual inclusion income. Dit is slechts anders indien de betaling of een ander
inkomensbestanddeel niet onderworpen is aan belastingheffing tegen het volledige tarief in het andere land59.
2.1.8. Toepassingsbereik aanbevelingen
In het OESO Rapport en in de Anti-ontgaansrichtlijn wordt een aantal termen gebruikt om het toepassingsbereik van de maatregelen te beperken. Het toepassingsbereik van de aanbevelingen van de OESO is meestal beperkt tot de gevallen waarin de partijen betrokken bij de mismatch behoren tot dezelfde control group of de gevallen waarin de mismatch voortvloeit uit een structured
arrangement en de belastingplichtige of de betalende entiteit partij is bij de structured arrangement. Verder kan op basis van de Anti-ontgaansrichtlijn slechts in situaties tussen een belastingplichtige in de ene Lidstaat en een associated enterprise in de andere Lidstaat of binnen een structured
arrangement sprake zijn van een hybrid mismatch. De betekenis van de termen control group, associated enterprise en structured arrangement wordt hierna achtereenvolgens beschreven. Control group
In het OESO Rapport behoren in de volgende gevallen twee entiteiten tot dezelfde control group: - De entiteiten zijn geconsolideerd voor boekhoudkundige doeleinden;
- De eerste entiteit heeft een investering op basis waarvan hij effectieve controle kan
uitoefenen in de tweede entiteit of een derde entiteit heeft een investering op basis waarvan het effectieve controle kan uitoefenen over beide entiteiten;
- De eerste entiteit heeft een investering van 50 procent of meer in de tweede entiteit of een derde entiteit heeft een investering van 50 procent of meer in beide entiteiten; of
- De entiteiten worden aangemerkt als associated enterprises onder art. 9 van het OESO MV. Dit is het geval indien de ene entiteit direct of indirect deelneemt aan de leiding van of het toezicht op dan wel in het kapitaal van de andere entiteit.
Een entiteit heeft een investering van een bepaald percentage in een andere entiteit als
eerstgenoemde entiteit direct of indirect middels een investering in een andere entiteit een aandeel
58 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 123-128 59 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 122
17 heeft in de stemrechten of soortgelijke zeggenschapsrechten van die entiteit of voor een bepaald percentage deelneemt in het kapitaal van die entiteit60.
Associated enterprise
Waar het OESO Rapport de term control group gebruikt, maakt de richtlijn gebruik van de term associated enterprise of gelieerde onderneming. Volgens art. 2 van de Anti-ontgaansrichtlijn betekent gelieerde onderneming het volgende:
- Een entiteit in welke de belastingplichtige direct of indirect een participatie houdt welke een stemrecht of een aandeel in het kapitaal vertegenwoordigt van 50 procent of van welke de belastingplichtige gerechtigd is tot 50 procent of meer van de winsten;
- Een natuurlijke persoon of een entiteit die direct of indirect een participatie houdt welke een stemrecht of een aandeel in het kapitaal van een belastingplichtige vertegenwoordigt van 50 procent of meer of die gerechtigd is tot 50 procent of meer van de winsten van de
belastingplichtige.
Als een natuurlijke persoon of een entiteit direct of indirect een participatie van 50 procent of meer in een belastingplichtige en één of meer entiteiten houdt, worden alle betrokken entiteiten inclusief de belastingplichtige aangemerkt als gelieerde ondernemingen61. Deze term wordt in het vervolg in
de zin van bovenstaande definitie gebruikt en niet in de zin van art. 9 OESO MV. Structured arrangement
In de Anti-ontgaansrichtlijn wordt de term structured arrangement gebruikt in de definitie van hybrid mismatch. Er wordt geen definitie gegeven van de term zelf. In de Nederlandse versie van de Anti-ontgaansrichtlijn is de term vertaald als gestructureerde regeling. De term wordt wel in het OESO Rapport gedefinieerd. Aangezien de Anti-ontgaansrichtlijn tot doel heeft het implementeren van de OESO rapporten en de Lidstaten zo dicht mogelijk bij de tekst van deze rapporten willen aansluiten, wordt de door de OESO gebruikte definitie voor structured arrangement gebruikt in deze scriptie. In het OESO Rapport wordt een structured arrangement gedefinieerd als elke regeling waarbij de hybride mismatch is verdisconteerd in de voorwaarden van de regeling of waarbij de feiten en omstandigheden inclusief de voorwaarden van de regeling erop wijzen dat de regeling is ontworpen om een hybride mismatch tot stand te brengen. Een belastingplichtige wordt niet aangemerkt als een partij bij een gestructureerde regeling indien het niet redelijkerwijs verwacht kan worden dat zowel de belastingplichtige als de entiteiten behorend tot dezelfde control group op de hoogte konden zijn van de hybride mismatch en de belastingplichtige en deze entiteiten niet deelden in de waarde van het belastingvoordeel dat bewerkstelligd is met de hybride mismatch62.
2.2. Kwalificatie van buitenlandse entiteiten
Wanneer een land een entiteit voor inkomsten in de belastingheffing wil betrekken, moet het deze entiteit kwalificeren als een transparante entiteit of als een zelfstandige entiteit. Alleen in het laatste
60 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 113-119 61 Art. 2, lid 4, Anti-ontgaansrichtlijn
18 geval wordt de entiteit zelf in de belastingheffing betrokken. In het eerste geval worden de
inkomensbestanddelen toegerekend aan de achterliggende investeerders en worden deze investeerders in de belastingheffing betrokken.
De wijze waarop landen entiteiten kwalificeren, kan verschillen. Hierdoor kan dubbele belasting ontstaan indien een kwalificatieverschil ertoe leidt dat beide landen heffen over dezelfde inkomsten. Aan de andere kant kan wanneer sprake is van een hybride entiteit of een reverse hybrid zich de situatie voordoen dat inkomsten nergens worden belast of kosten in beide landen in aftrek kunnen worden gebracht. Deze mismatches worden veroorzaakt doordat landen verschillende benaderingen toepassen om samenwerkingsverbanden te kwalificeren.
In paragraaf 2.2.1. worden de verschillende benaderingen beschreven die landen kunnen toepassen om buitenlandse entiteiten te kwalificeren. Vervolgens wordt in paragraaf 2.2.2. beschreven welke benadering Nederland kent en hoe deze vorm gegeven is in het Nederlandse belastingrecht.
2.2.1. Verschillende kwalificatie benaderingen
Globaal zijn er vier verschillende benaderingen die landen unilateraal toepassen om buitenlandse entiteiten te kwalificeren: de similarity approach, de elective approach, de fixed approach en de symmetrical approach63.
De similarity approach worden toegepast in onder andere Australië, Oostenrijk, Canada, het VK, Duitsland, Luxemburg en Nederland64. Op basis van deze benadering worden de juridische
kenmerken van een buitenlandse entiteit vergeleken met die van binnenlandse entiteiten. De buitenlandse entiteit wordt vervolgens voor fiscale doeleinden gelijk behandeld als de binnenlandse entiteit waarmee het de grootste overeenkomsten vertoont. Met name de rechtspersoonlijkheid, de aansprakelijkheid van de participanten/aandeelhouders, vrije overdraagbaarheid van de
participaties/aandelen en het bestaan van een in aandelen verdeeld kapitaal zijn belangrijke juridische kenmerken die over het algemeen worden vergeleken65. De kwalificatie in het buitenland
van deze entiteit is echter niet van belang.
Daarnaast kan de elective approach worden toegepast. Deze benadering geeft belastingplichtigen een keuze of de entiteit als transparant of als een zelfstandige entiteit moet worden aangemerkt. Dit is het geval in de Verenigde Staten waar het zogenaamde check-the-box regime geldt op grond waarvan bepaalde rechtsvormen een keuze hebben om als corporation of als partnership of
disregarded entity te worden aangemerkt66. Een corporation wordt aangemerkt als een zelfstandige
entiteit. Een partnership is een transparante entiteit met twee of meer participanten en een disregarded entity is een transparante entiteit met één participant. Dit regime geldt zowel voor
63 Landen kunnen ook bilaterale afspraken maken om mismatches door een verschil in de kwalificiatie van
buitenlandse entiteiten te voorkomen. Er zijn echter maar weinig landen die dit hebben gedaan. Nederland heeft in de volgende verdragen een bepaling opgenomen om kwalificatieverschillen van entiteiten te voorkomen: UK (2008), Duitsland (2012), België (2011), VS (1992), Japan (2010).
64 Kahlenberg, Hybrid entities: Problems Arising from the Attribution of Income Through Withholding Tax Relief,
Intertax 2016/2, p. 147
65 Barenfeld, Taxation of Cross-Border Partnerships, 2005, p. 111 e.v.; Bolhaar, Naar een systeem ter
voorkoming van hybride mismatches, NTFRA 2013/25, p. 2
19 binnenlandse als buitenlandse belastingplichtigen. Deze benadering maakt het mogelijk dat
gemakkelijk een mismatch gecreëerd kan worden, aangezien de belastingplichtige in de meeste gevallen een keuze heeft om als transparant of non-transparant te worden aangemerkt in de VS. Verder kan de fixed approach worden onderscheiden. Volgens deze benadering worden alle
buitenlandse entiteiten of als zelfstandige entiteiten aangemerkt of als transparante entiteiten. Italië past deze benadering toe en kwalificeert alle buitenlandse entiteiten als zelfstandige entiteiten67.
Deze benadering biedt een praktische uitkomst in de kwalificatie van buitenlandse entiteiten maar kan ook resulteren in internationale mismatches. Er kan bijvoorbeeld gemakkelijk een hybride entiteit gevormd worden, wanneer een transparante entiteit in de structuur wordt opgenomen door een investeerder gevestigd in een land dat de fixed approach toepast en de entiteit als zelfstandig kwalificeert. In paragraaf 2.4.2. wordt beschreven welke fiscale consequenties een dergelijke mismatch met zich mee kan brengen.
Als laatste kunnen landen buitenlandse entiteiten kwalificeren op basis van de symmetrical approach. Deze benadering volgt de kwalificatie van het land waarin de buitenlandse entiteit is gevestigd. De meeste landen zullen niet voor deze benadering kiezen, omdat de nationale
behandeling van buitenlandse entiteiten dan afhankelijk is van het recht in andere landen68. Deze
benadering komt overeen met één van de specifieke aanbevelingen uit het OESO Rapport en in zekere zin met de handleiding van de Gedragscodegroep zoals in hoofdstuk drie zal blijken. Duitsland kent verder een bepaling in het nationale recht op basis waarvan het toepasselijke bronbelasting tarief afhankelijk is van de kwalificatie van de ontvangende buitenlandse entiteit in het land van vestiging69.
2.2.2. Nederlandse benadering
Het onderscheid tussen transparante en niet-transparante entiteiten is in Nederland van belang voor onder andere de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting (‘Vpb’). De
kwalificatiemethode die Nederland kent, is niet vastgelegd in de wet. In de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 (‘Wet VPB’) is wel opgenomen welke entiteiten in de heffing van de Vpb worden betrokken en derhalve als zelfstandige entiteiten worden aangemerkt.
Op grond van art. 1 Wet Vpb worden binnenlandse en buitenlandse entiteiten zelfstandig in de heffing van de Vpb betrokken als zijn aangemerkt kunnen worden als lichamen. Het begrip lichamen dient volgens de Memorie van Toelichting (‘MvT’) als een verzamelbegrip voor alle
belastingplichtigen van de Vpb70. Het begrip lichaam wordt verder niet in de Wet Vpb gedefinieerd71.
67Bolhaar, Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches, NTFRA 2013/25, p. 2-3; Kahlenberg,
Hybrid entities: Problems Arising from the Attribution of Income Through Withholding Tax Relief, Intertax 2016/2, p. 148
68Bolhaar, Naar een systeem ter voorkoming van hybride mismatches, NTFRA 2013/25, p. 2-3
69 Kahlenberg, Hybrid entities: Problems Arising from the Attribution of Income Through Withholding Tax Relief,
Intertax 2016/2, p. 153
70 MvT, Kamerstukken II, 1959-1960, 6000, nr. 3, p. 17
71 Het begrip lichaam wordt ook in art. 2, lid 1 AWR gebruikt maar de invulling die daar aan dit begrip wordt
20 In plaats daarvan wordt in art. 2 en 3 Wet Vpb een opsomming gegeven van entiteiten die
onderworpen zijn aan de heffing van de Vpb.
Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat in Nederland entiteiten worden gekwalificeerd door de civielrechtelijke kenmerken van buitenlandse entiteiten te vergelijken met die van Nederlandse entiteiten72. Daarnaast heeft de staatssecretaris het Besluit van 11 december 200973(‘Besluit’)
gepubliceerd waaruit kan worden opgemaakt dat Nederland de similarity approach toepast. In het Besluit wordt een buitenlandse entiteit aan de hand van een viertal vragen vergeleken met
Nederlandse entiteiten. Aan de hand van deze vergelijking kan worden bepaald of een buitenlandse entiteit al dan niet transparant is. Als een buitenlandse entiteit op basis van de richtlijnen in dit beleid als niet-transparant moet worden aangemerkt, kwalificeert het als een lichaam in de zin van de Wet Vpb74.
In deze vergelijking is het van belang of de entiteit juridisch eigendom kan hebben, hoe de
aansprakelijkheid van de participanten is geregeld, of de entiteit een in aandelen verdeeld kapitaal heeft en of de participaties vrij overdraagbaar zijn. Als een buitenlandse entiteit op basis van drie of vier van deze elementen vergelijkbaar is met een Nederlandse kapitaalvennootschap wordt het als een niet-transparante entiteit aangemerkt7576.
Wanneer op basis van de criteria in het besluit niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een kapitaalvennootschap kwalificeert de buitenlandse entiteit in beginsel als een
personenvennootschap, of te wel een transparante entiteit. Hierop moet in twee gevallen een uitzondering worden gemaakt. Ten eerste moet in het geval sprake is van een buitenlandse entiteit die vergelijkbaar is met een Nederlandse commanditaire vennootschap (‘CV’) beoordeeld worden of voor overdracht van de participaties in de entiteit toestemming van alle vennoten vereist is. In dat geval is sprake van een buitenlandse entiteit die overeenkomt met een besloten CV en moet deze entiteit als transparant worden aangemerkt77. Als de participaties echter vrij overdraagbaar zijn, is
sprake van een buitenlandse entiteit die op een open CV lijkt. Dit heeft tot gevolg dat de entiteit als niet-transparant moet worden aangemerkt78. Het criterium van de vrije overdraagbaarheid van
participaties wordt slechts door Nederland gebruikt en zorgt in internationaal verband voor veel kwalificatieconflicten79.
72 Zie o.a. HR 2 juni 2006, BNB 2006/288; HR 27 juni 1990, BNB 1990/254 73 Besluit van 11 december 2009, CPP 2009/519M, Stcrt. 2009, 19 749
74 In punt 4 van het Besluit is aangegeven dat wanneer een samenwerkingsverband als een niet-transparant
lichaam kwalificeert en het in Nederland is gevestigd, een onderneming drijft in Nederland of een aanmerkelijk belang houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap en dit aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van de onderneming het belastingplichtig is voor de Wet Vpb.
75 Daarnaast wordt verwezen naar het arrest van HR 2 juni 2006, BNB 2006/288 waarin de Hoge Raad mee ging
in het oordeel van het Hof dat een LLC voor Nederlandse fiscale doelen als niet transparant moest worden aangemerkt op basis van de overweging ‘(i) dat de participanten in casu slechts aansprakelijk zijn tot hun inleg, (ii) dat de onderneming van de LLC in casu eigendom is van de LLC en (iii) dat de onderneming van de LLC ook overigens in casu niet feitelijk voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven’.
76 Besluit van 11 december 2009, p. 2-3 77 HR 27 februari 2009, BNB 2009/120
78 art. 2, derde lid, onderdeel c, AWR; Besluit van 11 december 2009, p. 3 79 Stevens, Hybride entiteiten en belastingverdragen, MBB 2010/4, p. 138
21 Ten slotte, als de buitenlandse entiteit niet overeenkomt met een besloten CV moet middels een arrest van de Hoge Raad (‘HR’)80 beoordeeld worden of deze entiteit ‘als kapitaalvennootschap
deelneemt aan het maatschappelijke verkeer’. Hiervan is sprake als het kapitaal van de entiteit maatschappelijk gezien kan worden aangemerkt als in aandelen verdeeld en de participaties in de entiteit vrij overdraagbaar zijn. In dat geval moet de entiteit namelijk als niet-transparant worden aangemerkt81.
2.3. Belastingheffing over het inkomen van entiteiten in Nederland
Zoals in de vorige paragraaf al kort beschreven is het onderscheid tussen een zelfstandige en een transparante entiteit van belang voor de fiscale behandeling van het inkomen van deze entiteit. Het onderscheid heeft onder meer invloed op de mogelijkheid om bepaalde kosten in aftrek te brengen, de manier waarop inkomsten worden belast en de verdragsgerechtigdheid van de entiteit82.In paragraaf 2.3.1. wordt aan de hand van een drietal situaties het belang van de kwalificatie van entiteiten als transparant of niet-transparant uitgelegd. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3.2. beschreven wanneer en hoe niet-transparante entiteiten daadwerkelijk in de belastingheffing worden betrokken en daarmee als belastingplichtige in de zin van de OESO definitie kunnen worden aangemerkt.
2.3.1. Belang kwalificatie voor Nederlandse belastingheffing
Transparante entiteiten worden niet in de belastingheffing betrokken. Het vermogen van deze entiteiten wordt toegerekend aan de participanten in het samenwerkingsverband. Het inkomen dat vervolgens met behulp van het samenwerkingsverband wordt genoten, wordt bij de participanten belast. De participanten in plaats van de entiteit worden dus in de belastingheffing betrokken83. In
Nederland worden personenvennootschappen zoals de vennootschap onder firma (‘VOF’), de maatschap, de besloten CV en vergelijkbare buitenlandse entiteiten als transparant aangemerkt. Wanneer een entiteit als een niet-transparante entiteit wordt aangemerkt, wordt het als zelfstandig belastingplichtige in een belastingheffing naar het inkomen betrokken. In Nederland zijn
kapitaalvennootschappen zoals de NV, de BV en vergelijkbare buitenlandse entiteiten onderworpen aan de heffing van de Vpb.
Het belang van de kwalificatie als transparant of niet-transparant voor de Nederlandse
belastingheffing kan geïllustreerd worden aan de hand van de volgende drie situaties. Ten eerste kan zich de situatie voordoen dat een naar buitenlands recht opgericht samenwerkingsverband in Nederland is gevestigd. Om te bepalen wie het belastingsubject is voor de inkomsten die dit
samenwerkingsverband genereert, moet Nederland het samenwerkingsverband kwalificeren. In het geval het samenwerkingsverband als transparant moet worden aangemerkt, moet de belasting over
80 HR 24 november 1976, BNB 1978/13 81 Besluit van 11 december 2009, p. 3
82 Streek, van de, Beleidsregels inzake transparantie, in: Cursus Belastingrecht, 2016, Vpb.1.0.1.B.c2.I [online];
de verdragsgerechtigdheid van entiteiten blijft in deze scriptie verder buiten beschouwing
22 het inkomen bij de participanten worden geheven. Als het samenwerkingsverband niet-transparant is, moet het inkomen bij de entiteit zelf worden belast.
Ten tweede kan zich de zogenoemde outboundsituatie voordoen waarin Nederlandse investeerders deelnemen in een in het buitenland gevestigd samenwerkingsverband. Indien deze investeerder inkomen genieten uit dit samenwerkingsverband is het voor de Nederlandse belastingheffing relevant of het samenwerkingsverband als transparant of als non-transparant moet worden aangemerkt. Als het samenwerkingsverband vanuit Nederlands perspectief als transparant wordt gekwalificeerd, wordt inkomen uit dit samenwerkingsverband direct toegerekend aan de
Nederlandse investeerder. De Nederlandse investeerders kunnen in dit geval geacht worden een vaste inrichting (‘vi‘) te hebben in het vestigingsland van het samenwerkingsverband. Dit laatste zorgt er ook voor dat de inkomsten uit het samenwerkingsverband voor zover toerekenbaar aan de vi bij deze investeerder in de belastingheffing worden betrokken. Als het samenwerkingsverband als non-transparant wordt aangemerkt, zal Nederland het inkomen pas in de belastingheffing betrekken op het moment dat het samenwerkingsverband een dividenduitkering doet84.
Als laatste kan zich de zogenoemde inboundsituatie voordoen waarin een buitenlands
samenwerkingsverband inkomsten ontvangt uit Nederland. Om te bepalen door welke entiteit of welke investeerder in het samenwerkingsverband deze inkomsten worden genoten, is het van belang om de entiteiten in het samenwerkingsverband te kwalificeren85. In het geval Nederlands dividend
wordt uitgekeerd is het bijvoorbeeld van belang wie de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend is voor de heffing van dividendbelasting.
2.3.2. Binnenlandse en buitenlandse belastingplichtige
Op het moment dat een buitenlandse entiteit in Nederland kwalificeert als niet-transparante entiteit kan het inkomen van deze entiteit onderworpen worden aan de heffing van de Vpb. Vpb wordt geheven van zowel in het binnenland als in het buitenland gevestigde entiteiten. In Nederland gevestigde entiteiten worden aangemerkt als binnenlandse belastingplichtigen en in het buitenland gevestigde entiteiten worden aangemerkt als buitenlandse belastingplichtigen voor zover zij Nederlands inkomen genieten.
Op grond van art. 4 AWR wordt naar de omstandigheden beoordeeld waar een lichaam is gevestigd. Indien een entiteit in Nederland is gevestigd wordt het op grond van art. 2 Wet Vpb als binnenlandse belastingplichtigen onderworpen aan de Vpb voor de winst waar ook ter wereld genoten. Dit
betekent dat inkomsten uit zowel binnenlandse als buitenlandse bronnen tot het belastbare inkomen86 van de entiteit kunnen worden gerekend.
Op basis van de vestigingsplaatsfictie worden lichamen die zijn opgericht naar Nederlands recht geacht in Nederland te zijn gevestigd87. Tot de binnenlandse belastingplichtigen behoren daardoor in
ieder geval de NV en de BV. Daarnaast kunnen buitenlandse entiteiten met een in aandelen verdeeld
84 Stevens, Hybride entiteiten en belastingverdragen, MBB 2010/4, p. 135; Burgers, I.J.J., Wegwijs in het
Internationaal en Europees Belastingrecht, 2015, par. 4.2.7.2 [online]
85 Stevens, Hybride entiteiten en belastingverdragen, MBB 2010/4, p. 135
86 In de Wet Vpb worden de termen belastbare winst en het belastbare bedrag gebruikt, art. 7, lid 1-3, Wet Vpb 87 Art. 2, lid 4, Wet Vpb
