4. Implementatie aanbevelingen in het Nederlands belastingrecht
4.2. D/NI mismatch reverse hybrid
De tweede structuur die wordt onderscheiden is de structuur die leidt tot een D/NI uitkomst doordat aan een reverse hybrid een betaling wordt gedaan zoals in paragraaf 2.4.2. beschreven. Om de D/NI uitkomsten te neutraliseren doet de OESO twee specifieke aanbevelingen met betrekking tot aanpassingen in de nationale regelgeving. Ten eerste wordt aanbevolen om een offshore investeringsregime in te voeren of aan te passen. Daarnaast wordt aanbevolen om onder omstandigheden transparante entiteiten als belastingplichtige aan te merken.
Verder wordt aanbevolen om een linking rule op te nemen. Daarnaast is de in de vorige paragraaf beschreven EU linking rule ook op deze gevallen van toepassing. De werking van de OESO
aanbevelingen wordt in deze paragraaf achtereenvolgens beschreven. Daarbij wordt bij de beschrijving van de linking rules een vergelijking gemaakt tussen de linking rules uit het OESO Rapport en uit art. 9 AOR. Verder wordt geanalyseerd hoe deze regels in het Nederlandse
belastingrecht kunnen worden geïmplementeerd. Ten slotte wordt beschreven hoe op basis van deze Nederlandse regels D/NI mismatches geneutraliseerd kunnen worden.
4.2.1. Invoeren offshore investerings- of CFC regime
De eerste specifieke aanbeveling in het OESO Rapport ziet op de toepassing van een offshore investeringsregime zoals een CFC regime in het land van de investeerder. Op basis van een dergelijk regime wordt inkomen uit buitenlandse investeringen belast ongeacht of deze winsten zijn
uitgekeerd. Op deze manier wordt voorkomen dat winsten van buitenlandse investeringsentiteiten langdurig in het buitenland worden opgepot. In voorbeeld 2 zou dit betekenen dat land A een
54 offshore investeringsregime moet invoeren op basis waarvan B Co geacht wordt dividend uit te keren aan A Co, ongeacht of dit daadwerkelijk gebeurt. Op deze manier wordt het inkomen van B Co belast in het land van de investeerder.
Een groot aantal landen past al een offshore investeringsregime toe. Soms zullen deze offshore investeringsregimes niet volledig effectief zijn om het inkomen verschuldigd onder reverse hybrids te belasten189. Aanbevolen wordt om een offshore investeringsregime te introduceren of aan te passen
om D/NI uitkomsten als gevolg van betalingen aan reverse hybrids te neutraliseren190. Op welke
manier landen dit volgens de OESO het beste kunnen doen, is door uitgewerkt in het rapport bij Actieplan 3191. De inhoud van dit rapport valt buiten de reikwijdte van deze scriptie en op verdere
details van dit rapport wordt daarom niet nader ingegaan. De implementatie van een CFC regime in Nederland wordt verder buiten beschouwing gelaten.
4.2.2. Beperken transparantie reverse hybrids
Een D/NI uitkomst zou niet tot stand gebracht kunnen worden, indien de vestigingsstaat van de reverse hybrid, land B in voorbeeld 2, de reverse hybrid op grond van de symmetric approach hetzelfde zou kwalificeren als het land van de investeerder, land A in het voorbeeld. Land B zou de reverse hybrid in dat geval niet als een transparante entiteit aanmerken, maar als een zelfstandig belastingplichtige en vervolgens de betalingen aan deze reverse hybrid in de belastingheffing betrekken. Het OESO Rapport erkent dat transparantie een effectieve manier is om
belastingneutraliteit na streven onder verschillende investeerders. Aan de andere kant moet worden voorkomen dat misbruik gemaakt kan worden van transparantie om HMAs tot stand te brengen192.
Het OESO Rapport beveelt daarom aan om een regel in het nationale recht van landen op te nemen die reverse hybrids herkwalificeert als zelfstandige entiteit indien en voor zover de kwalificatie als transparante entiteit primair wordt gebruikt om HMAs tot stand te brengen. Hiervan is sprake indien betalingen aan of van een transparante entiteit worden toegerekend aan een buitenlandse
investeerder en deze investeerder deze betalingen of dit inkomen niet in aanmerking hoeft te nemen in zijn vestigingsland, terwijl het deze betalingen wel in aanmerking had moeten nemen indien de betalingen direct aan de investeerder waren gedaan193.
Deze aanbeveling moet alleen van toepassing zijn indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: - De entiteit kwalificeert als een transparante entiteit onder het recht van de vestigingsstaat; - De entiteit ontvangt inkomen uit een buitenlandse bron of inkomen dat anderszins niet
onderworpen is aan belasting in de vestigingsstaat; en
- Dit inkomen wordt (deels) toegerekend onder het recht van de vestigingsstaat aan de buitenlandse investeerder welke tot dezelfde control group behoort als de entiteit194.
189 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 47 190 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements , p. 47-48
191 OECD (2015), Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 – 2015 Final Report 192 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 64
193 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 55, p. 64 194 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 64-65
55 Indien aan deze voorwaarden is voldaan moet de vestigingsstaat van de reverse hybrid deze entiteit kwalificeren als binnenlandse belastingplichtige. In het voorbeeld zou dit betekenen dat land B B Co fiscaal als een zelfstandige entiteit moet aanmerken, indien het inkomen van B Co niet bij A Co in aanmerking wordt genomen. Als B Co als zelfstandig belastingplichtige wordt aangemerkt, kan land B de rentebetalingen bij B Co belasten.
De aanbevelingen van de OESO moeten in samenhang in beschouwing worden genomen. Als op basis van het aanbevolen offshore investmentregime het inkomen van de reverse hybrid bij de
investeerder wordt belast, wordt niet meer aan bovenstaande voorwaarden voldaan en is herkwalificatie niet nodig zijn.
Verder is het om deze regels en de CFC regels te kunnen toepassen van belang dat buitenlandse investeerders en belastingautoriteiten informatie met elkaar delen over het inkomen dat door de hybride entiteit wordt genoten en over of dit inkomen bij de investeerders wordt belast. De OESO beveelt dan ook aan om tax filing en informatie rapporteringsverplichtingen op te leggen aan entiteiten gevestigd in hun land om te kunnen bepalen of betalingen worden toegerekend aan buitenlandse investeerders195.
Implementatie in de Wet Vpb
Voor de gevallen waarin Nederland wordt aangemerkt als vestigingsland van een reverse hybrid moet het deze reverse hybrid als binnenlandse belastingplichtige aanmerken. In hoofdstuk twee is beschreven dat in Nederland personenvennootschappen zoals de VOF, de maatschap, de besloten CV en vergelijkbare buitenlandse entiteiten als transparant worden aangemerkt. Deze
personenvennootschappen zijn op basis van art. 4 AWR in Nederland gevestigd indien de feitelijke leiding van de personenvennootschap in Nederland is gelegen. Verder is beschreven dat de vestigingsplaatsfictie uit art. 2, lid 4, Wet Vpb niet van toepassing is op deze
personenvennootschappen. Het feit dat een personenvennootschap op basis van Nederlands recht is ingericht is dus onvoldoende om geacht te worden in Nederland te zijn gevestigd.
In Nederland gevestigde entiteiten worden in de belastingheffing betrokken op grond van art. 2 Wet Vpb. De entiteiten opgenomen in dit artikel zijn belastingplichtig over hun wereldwijde inkomen. In dit artikel zijn geen entiteiten opgenomen die als fiscaal transparant worden aangemerkt, aangezien hun inkomen wordt toegerekend aan de achterliggende participanten. Om fiscaal transparante entiteiten zoals reverse hybrids te kunnen belasten, moeten deze entiteiten worden opgenomen in art. 2 Wet Vpb. Dit zou kunnen door een extra onderdeel in lid 1, onderdeel h, in te voeren dat als volgt zou kunnen luiden:
personenvennootschappen met uitsluiting van vennootschappen genoemd onder a indien en voor zover deze voordelen genieten die als gevolg van hun fiscale kwalificatie niet worden belast in Nederland en deze voordelen niet bij de met de personenvennootschappen verbonden participanten tot het inkomen worden gerekend.
195 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, p. 65; Op de verdere details over
56 Door de voor zover benadering wordt voorkomen dat dubbele belasting optreedt, indien bepaalde inkomensbestanddelen van de reverse hybrid wel ergens worden belast. De reverse hybrid wordt dus slechts als binnenlandse belastingplichtige in de heffing van de Vpb betrokken voor betalingen die resulteren in een HMA.
4.2.3. Reverse hybrid rule
Naast bovenbeschreven specifieke aanbevelingen voor de nationale regelgeving, beveelt de OESO aan om een linking rule, de reverse hybrid rule op te nemen. Op grond van deze regel moeten betalingen gedaan aan reverse hybrids niet in het land van de betaler in aftrek worden toegelaten voor zover dit resulteert in een D/NI uitkomst. Er wordt alleen aanbevolen om een primary rule op te nemen op grond waarvan de aftrek bij de betaler niet wordt toegestaan. Een defensive rule wordt niet nodig geacht vanwege de hiervoor beschreven specifieke aanbevelingen die worden gedaan voor het nationale recht196.
Wanneer een betaling wordt gedaan aan een reverse hybrid welke resulteert in een hybride mismatch moet het land waarin de betaler belastingplichtig is de aftrek van deze betaling niet toelaten voor zover dit resulteert in een D/NI uitkomst. Zoals beschreven in paragraaf 4.1. heeft art. 9, lid 2 AOR een vergelijkbare uitwerking. Op basis van deze bepaling moet de Lidstaat van de betaler de aftrek van de betaling in een D/NI situatie weigeren.
Het toepassingsbereik van de reverse hybrid rule kent vergelijkbare beperkingen als de disregarded hybrid payments rule. De werking van de regel is gelimiteerd tot de situatie waarin de reverse hybrid en de betaler tot dezelfde control group behoren en tot de situatie waarin de betaling is gedaan onder een gestructureerde regeling en de betaler partij is bij deze gestructureerde regeling.
De werking van de reverse hybrid rule is dus vergelijkbaar met die van disregarded hybrid payments rule onder de primary response. Daarnaast is dezelfde bepaling uit de Anti-ontgaansrichtlijn van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat de in de vorige paragraaf opgestelde bepalingen voor artikel X ook in deze situatie kunnen worden toegepast. Het enige verschil tussen de situatie beschreven in paragraaf 4.1. en de situatie waarop deze paragraaf ziet, is dat in het laatste geval geen defensive rule behoeft te worden toegepast. Dit wordt nader toegelicht in paragraaf 4.2.5.
4.2.4. Implementatie in het Nederlandse recht
Ter aanvulling op de in paragraaf 4.1. geformuleerde bepalingen voor artikel X is het slechts vereist om een onderdeel aan art. 2, lid 1 Wet Vpb toe te voegen om D/NI mismatches door reverse hybrids te neutraliseren. Op basis van onderdeel h kunnen personenvennootschappen die in Nederland zijn gevestigd in de heffing voor de Vpb worden betrokken voor zover zij voordelen genieten die onder een hybride mismatch niet worden belast.
Dit zou bewerkstelligd kunnen worden door de volgende zinsnede in onderdeel h op te nemen: personenvennootschappen met uitsluiting van vennootschappen genoemd onder a indien en voor zover deze voordelen genieten die als gevolg van hun fiscale kwalificatie niet worden belast in
57 Nederland en deze voordelen niet bij de met de personenvennootschappen verbonden participanten tot het inkomen worden gerekend.
4.2.5. Uitwerking beperking transparantie en linking rule
Het beperken van de transparantie van in Nederland gevestigde personenvennootschappen in mismatch situaties en het toepassen van de in paragraaf 4.1. beschreven linking rules neutraliseert D/NI mismatches waarbij gebruik gemaakt wordt van reverse hybrids. Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van de in hoofdstuk twee beschreven voorbeeldsituaties.
In het eerste gegeven voorbeeld ontvangt een in Nederland gevestigde besloten CV een betaling uit het buitenland. De betaler kan deze betaling in het buitenland in aftrek brengen. De besloten CV wordt in Nederland als transparant aangemerkt en de ontvangen betaling wordt aan de Amerikaanse investeerder toegerekend. In de VS wordt de betaling niet belast omdat de CV daar als zelfstandige entiteit wordt aangemerkt. Aangezien de CV een voordeel geniet welke als gevolg van de fiscale kwalificatie niet in Nederland en niet bij de participanten wordt belast, wordt de CV voor dit voordeel in de heffing van de Vpb betrokken op basis van art. 2, lid 1, onderdeel h Wet Vpb. Hierbij wordt er vanuit gegaan dat de Amerikaanse investeerder en de CV verbonden lichamen zijn en dat de VS geen CFC regels toepast.
Wanneer Nederland het land van de betaler is, moet eerst worden bekeken of het land waarin de reverse hybrid is gevestigd of het land van de participanten de mismatch neutraliseren. Het land waarin de reverse hybrid is gevestigd zou de entiteit op vergelijkbare wijze zoals in het hierboven beschreven voorbeeld in de belastingheffing kunnen betrekken voor zover sprake is van een hybride mismatch. Daarnaast zou het land van de participanten het inkomen van de reverse hybrid kunnen belasten op grond van een CFC-regime. Indien en voor zover dit niet het geval is, past Nederland de onder punt 1 in paragraaf 4.1.3. beschreven linking rule toe. Op grond van deze bepaling
neutraliseert Nederland de mismatch door aftrek van de betaling bij de betalende entiteit te weigeren.