Deductible hybrid payments rule – defensive rule

Wanneer de betaling haar oorsprong vindt in Nederland wordt deze betaling in eerste instantie in Nederland in aftrek toegelaten op basis van bovenbeschreven linking rule. Op het moment dat het land van de moedermaatschappij deze betaling ook in aftrek toelaat, moet de defensive rule worden toegepast. Op basis van de defensive rule laat het land waar de hybride entiteit is gevestigd de aftrek van de betaling niet toe voor zover deze leidt tot een DD uitkomst. In de richtlijn is geen defensive rule opgenomen. Voor het geval de mismatch zich voordoet tussen een Lidstaat en een derde land stelt het EP daarom voor om de aftrek van de betaling in de Lidstaat te weigeren, tenzij het derde land dit al heeft gedaan. Nederland kan de aftrek in deze situatie weigeren door de in paragraaf 4.3.1 beschreven regel als volgt aan te vullen:

Voor zover een hybride mismatch resulteert in een dubbele aftrek van een betaling, wordt deze betaling in aftrek geweigerd, tenzij de betaling haar oorsprong vindt in Nederland en de aftrek van deze betaling wordt geweigerd in het andere bij de hybride mismatch betrokken land.

60 Op deze manier weigert Nederland in geval van een DD mismatch altijd de aftrek van de betaling, tenzij de betaling in het andere betrokken land al in aftrek wordt beperkt en Nederland het land van oorsprong is.

4.3.3. Implementatie in het Nederlandse recht

Om een hybride mismatch welke resulteert in een DD uitkomst te neutraliseren, moet Nederland de volgende linking rule opnemen in artikel X:

Voor zover een hybride mismatch resulteert in een dubbele aftrek van een betaling, wordt deze betaling in aftrek geweigerd, tenzij de betaling haar oorsprong vindt in Nederland en de aftrek van deze betaling wordt geweigerd in het andere bij de hybride mismatch betrokken land.

Daarnaast moet het de definitie voor hybride mismatch in artikel X als volgt aanvullen:

Er is sprake van een hybride mismatch indien een verschillende kwalificatie van een bij een betaling betrokken lichaam (hybride entiteit) ervoor zorgt dat:

(a) dezelfde betaling, lasten of verliezen zowel in het land waar de betaling haar oorsprong vindt, de lasten zijn opgekomen of de verliezen zijn geleden als in een ander land in aftrek kan worden gebracht (dubbele aftrek); of

(b) een betaling in aftrek wordt gebracht in het land waar de betaling haar oorsprong vindt, zonder dat deze betaling op overeenkomstige wijze in het andere land wordt betrokken voor belastingdoeleinden (aftrek zonder betrekking in de heffing).

4.3.4. Uitwerking linking rule

De werking van bovenstaande regels kan aan de hand van de volgende aan hoofdstuk twee ontleende voorbeelden worden geïllustreerd. Een BV houdt een belang in een in Duitsland gevestigde transparante KG. Deze KG gaat een lening aan welke door Nederland aan de BV wordt toegerekend. De rente op deze lening kan als gevolg van de hybride mismatch zowel in Duitsland als in Nederland in aftrek worden gebracht. Op basis van de voorgestelde linking rule weigert Nederland de aftrek van de rentebetaling bij de BV, aangezien Nederland niet geacht wordt het land van

oorsprong te zijn. Wanneer de KG in een land buiten de EU gevestigd zou zijn, zou de mismatch op dezelfde manier worden opgelost.

Wanneer de hybride entiteit in Nederland is gevestigd, kan de mismatch als volgt worden opgelost. Een Coop wordt in Nederland als zelfstandig entiteit aangemerkt. Stel dat deze Coop een lening aangaat welke lening als gevolg van de kwalificatie van de Coop in het land van de investeerders aan deze investeerders wordt toegerekend. Als de Coop rente betaalt op deze lening, resulteert deze betaling in een hybride mismatch. Aangezien Nederland het land van oorsprong is, laat het deze betaling in eerste instantie in aftrek toe. Wanneer de investeerders in een Lidstaat zijn gevestigd, zal deze Lidstaat aftrek van deze betaling bij de investeerders op grond van de geïmplementeerde Anti- ontgaansrichtlijn weigeren. Wanneer de investeerders in een derde land zijn gevestigd welke de aanbevelingen uit het OESO Rapport (nog) niet heeft geïmplementeerd, neutraliseert Nederland de mismatch. Op grond van de linking rule uit artikel X laat Nederland, ondanks dat het aangemerkt kan worden als het land van oorsprong, de betaling niet in aftrek toe, aangezien deze betaling in het andere bij de mismatch betrokken land in aftrek kan worden gebracht.

61

4.4. Conclusie

In dit hoofdstuk zijn de aanbevelingen uit het OESO Rapport en de linking rules uit art. 9 AOR

beschreven en met elkaar vergeleken. Daarnaast is geanalyseerd hoe deze linking rules en één van de specifieke aanbeveling uit het OESO Rapport in het Nederlandse belastingrecht kunnen worden geïmplementeerd.

Er is voorgesteld om in Nederland gevestigde personenvennootschappen welke aangemerkt worden als reverse hybrids in D/NI mismatches als zelfstandige entiteiten in de heffing van de Vpb te

betrekken. Dit kan worden bewerkstelligd door de subjectieve belastingplicht in art. 2, lid 1 Wet Vpb uit te breiden door een extra onderdeel h toe te voegen. Dit onderdeel zou als volgt kunnen luiden: personenvennootschappen met uitsluiting van vennootschappen genoemd onder a indien en voor zover deze voordelen genieten die als gevolg van hun fiscale kwalificatie niet worden belast in Nederland en deze voordelen niet bij de met de personenvennootschappen verbonden participanten tot het inkomen worden gerekend.

Daarnaast is voorgesteld om de linking rules in een nieuw artikel X op te nemen welke na art. 10 Wet Vpb in de wet kan worden opgenomen. De volgende tekst voor dit nieuwe artikel is voorgesteld:

1. Voor zover een hybride mismatch resulteert in aftrek van een betaling welke haar oorsprong vindt in Nederland zonder dat deze betaling in het land van de ontvanger tot de winst wordt gerekend, wordt de aftrek van deze betaling geweigerd.

2. Voor zover een hybride mismatch resulteert in aftrek van een betaling zonder dat deze betaling in Nederland tot de winst wordt gerekend, wordt deze betaling tot de winst gerekend, tenzij de aftrek in het land van oorsprong wordt geweigerd.

3. Voor zover een hybride mismatch resulteert in een dubbele aftrek van een betaling, wordt deze betaling in aftrek geweigerd, tenzij de betaling haar oorsprong vindt in Nederland en de aftrek van deze betaling wordt geweigerd in het andere bij de hybride mismatch betrokken land. 4. Er is sprake van een hybride mismatch indien een verschillende kwalificatie van een bij een

betaling betrokken lichaam (hybride entiteit) ervoor zorgt dat:

a. dezelfde betaling, lasten of verliezen zowel in het land waar de betaling haar oorsprong vindt, de lasten zijn opgekomen of de verliezen zijn geleden als in een ander land in aftrek kan worden gebracht (dubbele aftrek); of

b. een betaling in aftrek wordt gebracht in het land waar de betaling haar oorsprong vindt, zonder dat deze betaling op overeenkomstige wijze in het andere land wordt betrokken voor belastingdoeleinden (aftrek zonder betrekking in de heffing).

5. Een betaling wordt slechts op grond van dit artikel in aftrek beperkt voor zover de omvang van de betaling de winst die zowel in Nederland als in het andere bij de hybride mismatch betrokken land in aanmerking wordt genomen, te boven gaat. Tot deze winst wordt ook de winst gerekend die in het voorafgaande jaar en de negen volgende jaren zowel in Nederland als in het andere bij de hybride mismatch betrokken land in aanmerking wordt genomen voor zover deze winst nog niet eerder in dit artikel in aanmerking genomen.

6. De bepalingen in dit artikel zijn alleen van toepassing indien de partijen bij de hybride mismatch verbonden lichamen zijn of indien de betaling is gemaakt onder een gestructureerde regeling en de belastingplichtige partij is bij deze gestructureerde regeling.

62 Om dit artikel ook op buitenlandse belastingplichtigen van toepassing te laten zijn, moet art. 17 Wet Vpb middels een zesde lid als volgt worden uitgebreid:

Artikel X is van overeenkomstige toepassing op betalingen en hiermee corresponderende kosten, lasten en verliezen die op grond van dit hoofdstuk onderdeel uitmaken van het belastbare Nederlandse bedrag.

63

5. Conclusie

Internationale belastingontwijking staat hoog op de politieke agenda’s. Binnen de OESO is het BEPS project gestart op basis waarvan een vijftiental rapporten is gepubliceerd om bepaalde aspecten in belastingontwijkingsstructuren aan te pakken. Daarnaast heeft de Raad onlangs de Anti-

ontgaansrichtlijn gepubliceerd om een groot aantal van de aanbevelingen uit deze rapporten binnen de EU op een consistente wijze te kunnen implementeren. Verder heeft de Gedragscodegroep een handleiding gepubliceerd om mismatches door hybride entiteiten tussen Lidstaten en derde landen te neutraliseren.

Eén van de manieren waarop multinationals internationaal belasting kunnen ontwijken is door gebruik te maken van hybride entiteiten. Dit zijn entiteiten die in het ene land als transparant en in het andere land als zelfstandige entiteiten worden aangemerkt. Betalingen door en aan deze

entiteiten kunnen leiden tot hybride mismatches. In het OESO Rapport en in de Anti-ontgaansrichtlijn zijn bepalingen opgenomen om deze hybride mismatches te neutraliseren. Nederland is gehouden deze bepalingen in het Nederlandse belastingrecht te implementeren. Het heeft namelijk de aanbevelingen uit het OESO Rapport goedgekeurd en het is als Lidstaat van de EU verplicht de bepalingen uit de Anti-ontgaansrichtlijn te implementeren.

In deze scriptie is geanalyseerd hoe Nederland deze bepalingen in het Nederlandse belastingrecht kan implementeren. De volgende probleemstelling is hierbij geformuleerd: ‘hoe moet Nederland haar fiscale wetgeving aanpassen in reactie op internationale voorstellen om HMAs door middel van hybride entiteiten te neutraliseren?’

Om een antwoord op deze probleemstelling te kunnen formuleren, is eerst beschreven hoe multinationals gebruik kunnen maken van hybride entiteiten om belasting te ontwijken. Dit is in hoofdstuk twee aan de hand van een aantal voorbeeldstructuren geïllustreerd. Daarnaast zijn twee situaties onderscheiden tot welke deze structuren kunnen leiden. Allereerst kunnen hybride mismatches ertoe leiden dat betalingen in het ene land in aftrek kunnen worden gebracht en in het andere land niet in de belastingheffing worden betrokken. Dit is de zogenaamde D/NI uitkomst. Daarnaast kunnen hybride mismatches ertoe leiden dat een betaling in meerdere landen in aftrek kan worden gebracht. Dit is de zogenoemde DD uitkomst.

Vervolgens is beschreven welke aanbevelingen in het OESO Rapport worden gedaan, welke

bepalingen in de Anti-ontgaansrichtlijn zijn opgenomen en welke oplossing in de handleiding van de Gedragscodegroep wordt voorgeschreven om mismatches door middel van hybride entiteiten te neutraliseren. Er is beargumenteerd dat de linking rules uit het OESO Rapport en uit de Anti- ontgaansrichtlijn in het Nederlandse belastingrecht moeten worden geïmplementeerd. Daarnaast moet de specifieke aanbeveling uit het OESO Rapport om in sommige gevallen hybride entiteiten te herkwalificeren in de Wet Vpb worden opgenomen.

Op basis van een analyse van de aanbevelingen uit het OESO Rapport en van art. 9 AOR is

voorgesteld om art. 2, lid 1 Wet Vpb als volgt uit te breiden. In dit artikel moet een extra onderdeel h worden toegevoegd wat als volgt luidt:

personenvennootschappen met uitsluiting van vennootschappen genoemd onder a indien en voor zover deze voordelen genieten die als gevolg van hun fiscale kwalificatie niet worden belast in

64 Nederland en deze voordelen niet bij de met de personenvennootschappen verbonden participanten tot het inkomen worden gerekend.

Op basis van deze bepalingen worden reverse hybrids in Nederland in de belastingheffing betrokken waardoor betalingen aan deze entiteiten welke resulteren in een hybride mismatch in Nederland belast worden.

Daarnaast is voorgesteld om in een apart artikel X in de Wet Vpb linking rules op te nemen op basis waarvan de behandeling van betalingen onder HMAs afgestemd wordt op de behandeling in de andere bij de HMA betrokken landen. Dit volgende tekst voor dit artikel is voorgesteld:

1. Voor zover een hybride mismatch resulteert in aftrek van een betaling welke haar oorsprong vindt in Nederland zonder dat deze betaling in het land van de ontvanger tot de winst wordt gerekend, wordt de aftrek van deze betaling geweigerd.

2. Voor zover een hybride mismatch resulteert in aftrek van een betaling zonder dat deze betaling in Nederland tot de winst wordt gerekend, wordt deze betaling tot de winst gerekend, tenzij de aftrek in het land van oorsprong wordt geweigerd.

3. Voor zover een hybride mismatch resulteert in een dubbele aftrek van een betaling, wordt deze betaling in aftrek geweigerd, tenzij de betaling haar oorsprong vindt in Nederland en de aftrek van deze betaling wordt geweigerd in het andere bij de hybride mismatch betrokken land. 4. Er is sprake van een hybride mismatch indien een verschillende kwalificatie van een bij een

betaling betrokken lichaam (hybride entiteit) ervoor zorgt dat:

a. dezelfde betaling, lasten of verliezen zowel in het land waar de betaling haar oorsprong vindt, de lasten zijn opgekomen of de verliezen zijn geleden als in een ander land in aftrek kan worden gebracht (dubbele aftrek); of

b. een betaling in aftrek wordt gebracht in het land waar de betaling haar oorsprong vindt, zonder dat deze betaling op overeenkomstige wijze in het andere land wordt betrokken voor belastingdoeleinden (aftrek zonder betrekking in de heffing).

5. Een betaling wordt slechts op grond van dit artikel in aftrek beperkt voor zover de omvang van de betaling de winst die zowel in Nederland als in het andere bij de hybride mismatch betrokken land in aanmerking wordt genomen, te boven gaat. Tot deze winst wordt ook de winst gerekend die in het voorafgaande jaar en de negen volgende jaren zowel in Nederland als in het andere bij de hybride mismatch betrokken land in aanmerking wordt genomen voor zover deze winst nog niet eerder in dit artikel in aanmerking genomen.

6. De bepalingen in dit artikel zijn alleen van toepassing indien de partijen bij de hybride mismatch verbonden lichamen zijn of indien de betaling is gemaakt onder een gestructureerde regeling en de belastingplichtige partij is bij deze gestructureerde regeling.

Om dit artikel ook op buitenlandse belastingplichtigen van toepassing te laten zijn, moet art. 17 Wet Vpb middels een zesde lid als volgt worden uitgebreid:

Artikel X is van overeenkomstige toepassing op betalingen en hiermee corresponderende kosten, lasten en verliezen die op grond van dit hoofdstuk onderdeel uitmaken van het belastbare Nederlandse bedrag.

Wanneer bovenstaande bepalingen in het Nederlandse belastingrecht worden opgenomen, is Nederland in staat om hybride mismatch in lijn met de aanbevelingen uit het OESO Rapport en de

65 bepalingen uit de Anti-ontgaansrichtlijn te neutraliseren. Het antwoord op de probleemstelling kan daarmee als volgt worden geformuleerd. Nederland moet in reactie op internationale voorstellen om HMAs door middel van hybride entiteiten te neutraliseren haar fiscale wetgeving als volgt aanpassen. Het moet art. 2, lid 1 Wet Vpb uitbreiden met een extra lid om in Nederland gevestigde

personenvennootschappen in bepaalde mismatch situaties in de belastingheffing te kunnen betrekken.

Daarbaast moet het een nieuw artikel X in de Wet Vpb opnemen om de in het OESO Rapport en in de Anti-ontgaansrichtlijn opgenomen linking rules te implementeren. Als laatste moet het een

schakelbepaling in art. 17 Wet Vpb opnemen om deze linking rules ook op buitenlandse belastingplichtigen van toepassing te laten zijn.

66