Mens en milieu wereldwijd door de Nederlandse strafrechter beschermd?
Vervolging van Nederlandse multinationals voor grove misstanden gepleegd in het
buitenland – een verkenning van strafrechtelijke mogelijkheden
Masterscriptie Naam: Onno Bolten
Studentnummer: 10516670
Emailadres: o.m.bolten@gmail.com Mastertrack: Publiekrecht: Strafrecht Datum: 24 juli 2019
Scriptiebegeleider: Mr. Tom Blom Tweede lezer: Mr. Arjen van den Herik Woordenaantal: 14.513
2
Abstract
Ondernemingen worden internationaal in toenemende mate verantwoordelijk gehouden voor hun buitenlands mensenrechtenbeleid en milieuschendingen. Het strafrecht speelt daarbij echter nog nauwelijks een rol, terwijl dit mogelijk wel wenselijk zou zijn. In dit onderzoek worden de mogelijkheden en redenen uiteengezet om het Nederlands strafrecht toe te passen dan wel het gebruik van het strafrecht te intensiveren in gevallen van extraterritoriaal gepleegde mensenrechtenschendingen door Nederlandse (multinationale) ondernemingen. Met behulp van theoretisch onderzoek wordt aangetoond dat het Nederlands strafrecht verschillende wettelijke mogelijkheden biedt om een rechtspersoon, diens feitelijk leidinggevenden én
moederondernemingen binnen een concernverhouding strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor strafbare feiten en deze feiten vervolgens binnen de Nederlandse rechtsmacht te brengen.
Focus in dit onderzoek ligt op de normschending binnen het dynamische en snel ontwikkelende gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen (mvo). In de context van mvo spelen zowel soft law instrumenten als wettelijke strafbepalingen een rol. Deze eerste categorie richt zich uitsluitend tot staten en kent geen handhavingsmechanismen. In dit onderzoek pleit onderzoeker daarom allereerst tot het verruimen van de mogelijkheden om invulling te geven aan deze internationale verplichtingen, bijvoorbeeld door het meer
implementeren ervan in nationale wetgeving. Voornaamste argument vóór het gebruik van het strafrecht in gevallen van extraterritoriale mensenrechtenschendingen door Nederlandse bedrijven, dat sterke praktische en theoretische bezwaren in de ogen van onderzoeker overschaduwt, is voor de overheid het operationaliseren van de strafdoelen, waaronder normbekrachtiging, vergelding en preventie. Ook kan het strafrecht het civiel recht goed ondersteunen. Bovendien zou de Nederlandse overheid door het strafrecht te gebruiken mvo-normen kunnen handhaven, het maatschappelijk belang van de samenleving dienen en
tegemoetkomen aan de verplichtingen die onder de UN Guiding Principles op haar rusten. Tot slot doet onderzoeker enkele aanbevelingen, waaronder het intensiveren van het gebruik van het strafrecht om mensenrechten en milieu te beschermen, het invoeren van enkele nieuwe
strafbepalingen en het aanpassen van de kabinetsvisie, die uitgaat van vrijwillige compliance en het terughoudende vervolgingsbeleid binnen het Openbaar Ministerie.
3
Proloog
Ten tijde van het maken van mijn studiekeuze in de zomer van 2013 had ik nooit kunnen voorspellen dat ik mijn studententijd 6 jaar later zou afronden met een masterscriptie over zo’n complex en maatschappelijk relevant thema als in dit onderzoek beschreven. Toch sluit het thema goed aan bij de indruk die ik het afgelopen studiejaar van het strafrecht heb gekregen. Het strafrecht is namelijk complex en staat midden in de maatschappij.
Desalniettemin krijg ik de indruk dat mijn keuze een weinig conventionele is geweest, zeker wanneer ik spreek met andere studenten over hun scriptiekeuze binnen het strafrecht. Ik heb namelijk – heel anders dan in die 6 jaar studie – geen enkele maal het wetboek open hoeven slaan om tot mijn conclusies te komen. Dit thema is namelijk dusdanig multidisciplinair, dat het volgens mij ook op een andere faculteit in een andere opleiding beschreven had kunnen worden.
Het is dan ook niet een strafrechtelijk opiniestuk of hoorcollege geweest dat mijn interesse voor dit onderwerp wekte, maar een krantenkop die mijn vader mij glunderend toonde: de rechter had zich bevoegd verklaard in de Nigeriaanse milieuzaak tegen Shell.
Als strafrechtjurist raakte ik jaren later, na het bestuderen van deze en andere bedrijfsgerelateerde zaken bijzonder geïnteresseerd in de strafrechtelijke positie van
multinationals. Hun impact in onze globaliserende wereld is zo gigantisch, maar toch lijkt er zich wekelijks een milieuramp voor te doen of worden er noodkreten, geborduurd door Aziatische arbeiders in de kleding van een groot modemerk aangetroffen.
Telkens als ik zoiets hoorde of las kwam hetzelfde soort vragen bij mij op, hetgeen heeft geleid tot dit onderzoek.
Want waarom speelt het strafrecht geen rol in de Shell-zaken? Kan een bedrijf überhaupt strafrechtelijk vervolgd worden? Blijkbaar wel, maar waarom heeft de Nederlandse strafrechter zich dan niet willen buigen over de aangerichte schade in Ivoorkust? En, niet onbelangrijk, hoe voorkomen we dit soort gevallen in de toekomst?
Onno Bolten
4
Inhoudsopgave
Abstract 2 Proloog 3 Inhoudsopgave 4 Afkortingenlijst 6 Inleiding 71. Het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid op een Nederlandse rechtspersoon voor in
het buitenland gepleegde strafbare feiten 11
1.1 Vestigen van aansprakelijkheid via artikel 51 Wetboek van Strafrecht... 11
1.1.1 … op een rechtspersoon 12
1.1.2 … op een leidinggevende 16
1.1.3 … op een Nederlandse multinational 18
1.2 Deelneming aan een strafbaar feit 20
1.3 Rechtsmacht 21
1.4 Deelconclusie 24
2. De te schenden norm 26
2.1 Soft law: te beperkt 27
2.2 Zelfregulering als semi-hard law 30
2.3 Wettelijke strafnormen: knelpunten 32
2.4 Deelconclusie 35
3. De rol van het strafrecht 37
3.1 Argumenten vóór intensivering strafrecht 37
3.1.1 Sanctionering en strafdoelen 37
3.1.2 Ondersteuning 39
5 3.2 Enkele tegenargumenten 43 3.2.1 Praktische bezwaren 43 3.2.2 Theoretische bezwaren 44 3.2.3 Externe factoren 45 3.3 Deelconclusie 47 Conclusie 49 Aanbevelingen 51 Literatuur- en jurisprudentielijst 53
6
Afkortingenlijst
BW Burgerlijk Wetboek
ECLI European Case Law Identifier
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
HR Hoge Raad der Nederlanden
LJN Landelijk Jurisprudentienummer
MVO/mvo Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
OM Openbaar Ministerie
RDS Royal Dutch Shell
Sr Wetboek van Strafrecht
Sv Wetboek van Strafvordering
SPDC Shell Petroleum Development Company of Nigeria
VN Verenigde Naties
WED Wet economische delicten
WIM Wet Internationale Misdrijven
7
Inleiding
Nederlandse ondernemingen werken vaak nauw samen met partners, bedrijven, investeerders en consumenten in het buitenland. Multinationals als Shell, Philips of Akzo Nobel kunnen zelfs in tientallen landen actief zijn en wereldwijd opereren. Maar lang niet altijd houden de Nederlandse ondernemingen zich aan de regels die in Nederland voor ze zouden gelden. Met soms grote gevolgen voor mens en milieu.
Milieudefensie startte samen met vier lokale boeren een rechtszaak tegen Royal Dutch Shell en haar Nigeriaanse dochteronderneming SPDC vanwege ernstige milieuvervuiling in de Nigerdelta als gevolg van een lekkende pijpleiding. Shell accepteert geen aansprakelijkheid en stelt dat een eventueel proces in Nigeria zou moeten plaatsvinden.1 Toch achtte de Nederlandse civiele rechter zich in 2009 en 2015 bevoegd over de zaken tegen beide gedaagden te oordelen.2
Een tweede belangwekkende zaak tegen Shell is aangespannen door vier weduwen van leden van de ‘Ogoni 9’. Zij claimen dat Shell medeverantwoordelijk is voor de dood van hun mannen, die ter dood werden veroordeeld in een schijnproces in 1995 en werden opgehangen. De civiele rechter in Den Haag verklaarde zich op 1 mei jl. bevoegd over deze ‘Kiobel-zaak’ te oordelen.3 Die tussenuitspraak was baanbrekend, te meer omdat het Supreme Court in de Verenigde Staten stelde geen rechtsbevoegdheid te hebben in de procedure die Esther Kiobel cum suis daar hadden aangespannen tussen 2002 en 2013.4
Dit zijn klassieke voorbeelden van – internationaal steeds vaker voorkomende – ‘foreign direct liability claims’, waarbij een multinational naar lokaal recht5 aansprakelijk wordt gesteld in het thuisland voor het schenden van fundamentele rechten in het buitenland. Dergelijke zaken worden langs civiele kant afgedaan.6
1 Milieudefensie, ‘Rechtszaak tegen Shell om milieuvervuiling in Nigeria’, te vinden via
<https://milieudefensie.nl/shell-in-nigeria>
2 Rb. Den Haag 30 december 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK8616; Hof Den Haag 18 december 2015,
ECLI:NL:GHDHA:2015:3586, r.o. 3.1-3.8
3 Rb. Den Haag, 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4233
4 Supreme Court (Verenigde Staten), 17 april 2013, Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 10-1491 5 Rb. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3529, r.o. 4.2
8
Vooralsnog het voornaamste geval van een strafrechtelijke procedure tegen een
Nederlandse multinational speelde tegen Trafigura.7 In 2006 voer de grote tanker Probo Koala in opdracht van Trafigura Beheer B.V.vol giftige afvalstoffen vanuit Europa naar Ivoorkust.
Voor de kust van Abidjan werd het afval door het ingehuurde lokale bedrijf “Compagnie Tommy” overgenomen, en vervolgens gedumpt op verschillende locaties nabij de stad. Het betrof ruim 400 ton afval.8 De dump had grote gevolgen voor de gezondheid van duizenden Ivorianen en leidde zelfs tot het aftreden van de Ivoriaanse regering en overlijdens.9
Rechtszaken werden gevoerd in Ivoorkust, het Verenigd Koninkrijk en in Nederland. In Nederland werd Trafigura in hoger beroep onherroepelijk veroordeeld en bestraft voor twee tenlastegelegde feiten, te weten het uitvoeren van schadelijke stoffen naar Ivoorkust,10 en het overpompen van de schadelijke stoffen naar een boot in de Amsterdamse haven.11 Trafigura werd in Nederland veroordeeld tot een geldboete van één miljoen euro.12 Deze veroordeling werd onherroepelijk, doordat een schikking werd getroffen over het cassatieberoep.13 Aan Ivoorkust betaalde Trafigura een schadevergoeding van $198 miljoen, maar het bedrijf ontkent nog altijd schuld aan het incident.14 Over de dump in Ivoorkust en de schadelijke gevolgen daarvan voor de lokale natuur en bevolking werd in eerste aanleg en door het Hof niet
geoordeeld, waarmee bovendien de vraag naar extraterritoriale rechtsmacht werd vermeden.15
7 Trafigura is met een omzet van bijna 100 miljoen euro in 2016 een van Nederlands grootste ondernemingen; zie
<https://www.trafigura.com/financials/2016-annual-report/>
8 Amnesty International, ‘Trafigura: A toxic journey’, te vinden via:
<https://www.amnesty.org/en/latest/news/2016/04/trafigura-a-toxic-journey/>
9 NOS, ‘Probo Koala: de feiten’, 21 juni 2010, Binnenland, te vinden via <
https://nos.nl/artikel/122976-probo-koala-de-feiten.html>
10 Deze gedraging werd vervolgd als overtreding van artikel 10.60 lid 5 Wet milieubeheer (Wmb), strafbaar gesteld
in artikel 1a sub 2 jo. artikel 2 lid 1 Wet economische delicten
11 Deze gedraging werd vervolgd als overtreding van artikel 174 Sr, wegens het afleveren van schadelijke stoffen en
het verzwijgen van het schadelijke karakter daarvan
12 Rb. Amsterdam 23 juli 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN2149;
Hof Amsterdam 23 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9237; de kapitein van de Probo Koala kreeg een voorwaardelijke straf opgelegd, zie Rb. Amsterdam 23 juli 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN2193
13 WODC Rapport 2015, p. 422
14 Trafigura, ‘The Probo Koala case in 12 questions’, te vinden via: <
https://www.trafigura.com/resource-centre/probo-koala/>, onder 7. ‘What did the settlement between Trafigura and the state of Ivory Coast include?’ & 5. ‘Who is liable for this incident?’
9
Doordat foreign direct liability claims via civiele kant worden afgedaan, gaan de overheid en het OM voorbij aan het benutten van het strafrecht. Indien het strafrecht wél ingezet wordt, zoals in de Trafigura-zaak, blijft de toepassing ervan beperkt tot de strafbare feiten begaan binnen Nederland. Om meerdere redenen meen ik echter dat het strafrecht een (grotere) rol zou kunnen en moeten spelen in gevallen van bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen in het
buitenland.
Naar aanleiding van deze probleemstelling onderzoek ik de centrale vraag “In hoeverre is het mogelijk én wenselijk om het strafrecht in te zetten in gevallen van milieuvervuiling en mensenrechtenschendingen gepleegd door Nederlandse multinationals in het buitenland?” Daarbij houd ik aan dat het strafrecht niet als alternatief, maar als aanvulling op het gebruikte aansprakelijkheidsrecht dient te gelden.
Door het onderzoek grotendeels tot milieu en mensenrechten te beperken, wordt aansluiting gezocht bij de toegenomen rol van maatschappelijk verantwoord ondernemen (hierna: mvo). Juist in het kader van mvo wordt namelijk gesproken over de Triple Bottom Line: people, planet, profit,16 waarbij de eerste twee bij uitstek van belang zijn binnen dit onderzoek. Vooralsnog wordt het voldoen aan mvo-normen door onze overheid echter als vrijwillig beschouwd.17 Zij hoopt door het toestaan van zelfregulering en stimulering van mvo bedrijven tot goed
ondernemerschap te brengen. Ook grote bedrijven zelf geven daaraan de voorkeur, omdat zij vrezen voor hun internationale concurrentiepositie.18 Indien zelfregulering onvoldoende blijkt te werken, kan compliance van bedrijven worden afgedwongen door het gebruik van bindende normen (hard law).19 Veel van de in de mvo-context geldende normen hebben echter nog geen positiefrechtelijke status, waardoor dit onderzoek een voor het strafrecht nog vrij onontgonnen terrein beschrijft.
16 Kristen 2010, p. 4; De winst van waarden 2000, p. 14 17 Eijsbouts e.a. 2010, p. 25
18 Lambooy 2010, p. 96 19 Eijsbouts e.a. 2010, p. 25
10
Opzet
Voordat ik aan de wenselijkheid van het gebruik van het strafrecht toe kom, beschrijf ik in het eerste hoofdstuk in hoeverre het Nederlands strafrecht mogelijkheden biedt voor het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid op Nederlandse multinationals. Daartoe bestaan twee
mogelijkheden, die de eerste twee paragrafen zullen vormen. Vervolgens worden het
grensoverschrijdende aspect en daarmee de vraag naar rechtsmacht aangesneden, die in paragraaf 1.3 worden uitgewerkt.
In het tweede hoofdstuk beschrijf ik welke normen gelden voor Nederlandse bedrijven in het buitenland. Binnen de mvo-context gelden veel normen als soft law. De belangrijkste soft law instrumenten verdienen bespreking in de eerste paragraaf. Paragraaf 2.2 beschrijft vormen van zelfregulering en enkele niet-strafrechtelijke wettelijke normen. Vervolgens beschrijf ik welke strafrechtelijke mvo-normen bij schending strafbare feiten opleveren.
In het derde hoofdstuk beantwoord ik de hoofdvraag, door de huidige praktijk van civiele afdoening af te zetten tegen de mogelijkheid om het strafrecht te gebruiken. Daarbij weeg ik argumenten vóór intensivering van het gebruik van het strafrecht af tegen enkele
tegenargumenten. In de deelconclusie weeg ik deze argumenten tegen elkaar af. Na een summier samenvattend overzicht van de eerdere bevindingen uit het
beschrijvende deel van het onderzoek en de algehele conclusie ga ik over tot het doen van enkele aanbevelingen.
Methodologie
Voor dit onderzoek maak ik voornamelijk gebruik van wetenschappelijke literatuur. Bovendien bestudeer ik internationale-, Europese en nationale wet- en regelgeving en de totstandkoming daarvan. Een groot deel van dit onderzoek beschrijft tevens diverse soft law-instrumenten. Tot slot gebruik ik – vooral in het eerste hoofdstuk – veel jurisprudentie. Deze is afkomstig van verschillende nationale rechters, maar ook van internationale en buitenlandse rechtspraak. Voor een volledig overzicht van de aangehaalde werken verwijs ik naar de Literatuur- en jurisprudentielijst. Deze treft u helemaal achterin het onderzoek aan.
11
1. Het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid op
een Nederlandse rechtspersoon voor in het buitenland
gepleegde strafbare feiten
Voordat ik de wenselijkheid kan beschrijven van het gebruik van het strafrecht om
multinationals verantwoordelijk te houden voor hun internationaal mensenrechtenbeleid, is het nodig om te beschrijven of het mogelijk is het strafrecht voor dergelijke gevallen in te zetten. In dit eerste hoofdstuk zal ik daarom eerst beschrijven hoe strafrechtelijke aansprakelijkheid
gevestigd wordt op een rechtspersoon en verantwoordelijke leidinggevenden. Kortgezegd kan dit op twee manieren, waarover respectievelijk paragraaf 1.1 en 1.2. Vervolgens beschrijf ik hoe in het buitenland gepleegde feiten onder de Nederlandse rechtsmacht vallen.
1.1 Vestigen van aansprakelijkheid via artikel 51 Wetboek van
Strafrecht...
In ons Wetboek van Strafrecht is sinds 1886 artikel 51 van kracht en laatst (amper) gewijzigd in 1991 met de invoering van Boek 8 BW.20 Belangrijker was echter de wijziging in 1976, waarin werd vastgesteld dat rechtspersonen strafbaar kunnen worden gesteld. De strafbaarstelling kwam voort uit het [vervallen] artikel 15 Wet economische delicten. De wetgever vond het namelijk belangrijk deze bepaling naar het commune strafrecht te verplaatsen en zo het toepassingsbereik te vergroten.21
20 Kamerstukken II 1986/87, 19 979, 1-2 21 Kamerstukken II 1975/76, 13 655, 1-3, p. 7
12 Dit artikel luidt als volgt:
Artikel 51
● 1 Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
● 2 Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
○ 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
○ 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
○ 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
● 3 Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.
1.1.1 … op een rechtspersoon
Volgens het eerste lid kunnen rechtspersonen strafbare feiten plegen. Naast het puur ‘plegen’, kan een rechtspersoon ook deelnemen aan een strafbaar feit.22 Daarover volgt later paragraaf 1.2. Voor uitleg van de term rechtspersoon dient naar het civiel recht te worden gekeken, waar geldt dat handelingen van natuurlijke personen, die namens de organisatie optreden en de
delictsomschrijving vervullen, aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend.23 Dat betreft de objectieve bestanddelen, maar volgens de wetgever ook de subjectieve bestanddelen, zoals opzet en schuld.24 Voorts geldt dat een strafbare gedraging zowel een handelen als een nalaten kan zijn. Een rechtspersoon verricht echter nooit zelf een fysieke handeling, zoals vroeger aangeduid met de ‘gewilde spierbeweging’, maar is daarvoor afhankelijk van een natuurlijk persoon. Voor het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid op een rechtspersoon geldt daarom dat de gedraging van deze natuurlijke persoon aan de rechtspersoon moet kunnen worden toegerekend.25
Het toerekeningscriterium is ontstaan in het IJzerdraad-arrest uit 1954. Hierin stelde de Hoge Raad dat gedragingen van een natuurlijk persoon als gedragingen van de rechtspersoon aan zijn te merken indien deze laatste “erover vermocht te beschikken, of die handelingen al dan niet
22 Kesteloo 2013, p. 26
23 Kamerstukken II 1975/76, 13 665, 1-3, p. 8 en p. 14 24 Kamerstukken II 1975/76, 13 665, 1-3, p. 14-15
13
plaatsvonden, en deze behoorden tot de zodanige, welker plaatsvinden blijkens den loop der zaken, door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard.”26
Deze beschikkings- en aanvaardingscriteria zijn lange tijd gebruikt en nog altijd geldend in jurisprudentie van de Hoge Raad.27 Aansprakelijkheid van een rechtspersoon is te beschouwen als een vorm van functioneel daderschap, waarbij iemand wordt aangemerkt als pleger terwijl een ander het feit fysiek heeft gepleegd.28 Inmiddels wordt toerekening aan een rechtspersoon beoordeeld aan de hand van het ‘Drijfmest-arrest’ uit 2003. De Hoge Raad geeft hierin voor de maatstaf van redelijke toerekening29 allereerst een beoordelingsfactor, namelijk de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de gedraging. Vervolgens formuleert de Raad een oriëntatiepunt, namelijk of de gedraging binnen de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden. Hierna noemt de Hoge Raad enkele omstandigheden die in de sfeer van de onderneming kunnen vallen. Deze lijst is niet cumulatief, noch limitatief en luidt:
• Het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een
dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon • De gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon
• De gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf • De rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou
plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. 30
26 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 (IJzerdraad)
27 Zie ook HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605, m.nt. A.C. ’t Hart (Rode vloeistof); HR 13 november 2001, NJ 2002,
219
28 De Hullu 2015, p. 159; Dolman, in: T&C Strafrecht 2016, art. 51 Sr, aant. 1 sub e
29 Waarmee de Hoge Raad meer aansluit bij de tekst van de wetsgeschiedenis blijkens Kamerstukken II 1975/76, 13
655, 1-3, p. 8
14
De Drijfmest-criteria worden geregeld toegepast in de rechtspraak. Vaak wordt in de motivering verwezen naar een van de geformuleerde omstandigheden.31 De eerste omstandigheid doet zich voor door “een handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking of uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon.” Hierbij zijn twee varianten mogelijk: het betreft ofwel een werknemer, ofwel een opdrachtnemer. De gedraging is dus door een natuurlijk persoon gepleegd, maar dient ook redelijkerwijs toerekenbaar aan de onderneming te zijn, want niet iedere gedraging van iedere werknemer levert daderschap van de rechtspersoon op.32 Daarom zou deze omstandigheid als indicatie het best in combinatie met een andere
omstandigheid kunnen worden gebruikt.33
De tweede omstandigheid luidt: “de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon.” Hier wordt gekeken naar de ondernemingsactiviteiten. Volgens Kristen kan dit bruikbaar zijn indien niet per se een gedraging van een natuurlijke persoon kan worden
aangewezen die leidt tot een strafbaar feit. Kristen noemt bijvoorbeeld de eerder aangehaalde zaak uit 1993, waarin de klok van een vulsysteem ervoor zorgde dat olie werd gemorst, hetgeen een strafbaar feit opleverde.34
De Hoge Raad formuleerde de derde omstandigheid als volgt: “de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf.” Met dienstig wordt voordeel voor de rechtspersoon bedoeld, waarbij dat voordeel niet gespecificeerd hoeft te
worden en bovendien uit het voorkomen van nadeel kan bestaan.35 Dit criterium is door de Hoge Raad veel eerder gebruikt.36 De rechter beoordeelt dit naar objectieve maatstaven.37
Ten slotte noemt de Hoge Raad in het Drijfmest-arrest de omstandigheid dat “de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waaronder mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de
31 Zie bijvoorbeeld HR 24 januari 2012, LJN BU5349; Rb. Rotterdam 23 februari 2010, LJN BL6726, BL6727 en
BL6728
32 Kristen 2010, p. 134 33 Kesteloo 2013, p. 48
34 Kristen 2010, p. 135; HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605 m.nt.’t Hart (Rode vloeistof), r.o. 7.2 35 Kesteloo 2013, p. 49
36 HR 27 januari 1948, ECLI:NL:HR:1948:98 (V en D-ameublementen) 37 Kristen 2010, p. 135
15
voorkoming van de gedraging.”38 Deze omstandigheid doet terecht denken aan het hierboven beschreven IJzerdraad-arrest uit 1954. De betekenis ervan voor het vaststellen van daderschap van een rechtspersoon is in zekere zin komen te vervallen door het Drijfmest-arrest.39
Het beschikkingscriterium houdt een objectieve feitelijke invloed op het al dan niet plaatsvinden van de gedraging in. De rechtspersoon moet dus invloed op de gedraging hebben. De rechtspersoon moet namelijk ‘kunnen ingrijpen’.40 Daaruit blijken vermijdbaarheid en verwijtbaarheid. Er had anders gehandeld kunnen worden.41 Dat anders handelen geboden was, blijkt vervolgens uit het aanvaardingscriterium, dat een objectieve en subjectieve component kent.42 De rechtspersoon moet de verboden gedraging hebben geaccepteerd of gebillijkt.43 Indien de rechtspersoon de gedraging heeft bevolen of aangespoord, zal dit criterium geen probleem geven, maar lastiger aan te tonen is puur nalaten of ‘stilzitten’. Volgens Kristen en De Hullu kan dit stilzitten blijken uit onder meer de bedrijfscultuur, besluitvorming binnen de rechtspersoon, de structuur van de organisatie, de mate van toezicht door leidinggevenden, informatie binnen de organisatie en de normale bedrijfsvoering.44 De subjectieve component van het
aanvaardingscriterium betreft de verwijtbaarheid in de wil van de rechtspersoon, doordat deze kennis van de gedraging heeft. Die kennis hoeft niet noodzakelijkerwijs bij het bestuur of de feitelijk leidinggevenden te liggen.
Vervolgens is van belang of de delictsomschrijving bestanddelen als opzet of schuld bevat, want in zo’n geval dienen deze bewijsbaar te zijn en aan de rechtspersoon toerekenbaar te zijn. Dit lijkt lastig, omdat een rechtspersoon geen eigen geestesgesteldheid heeft. Om tot schuld of opzet van de rechtspersoon te kunnen komen, bestaan twee mogelijkheden: het opzet of schuld van natuurlijke personen toerekenen aan de rechtspersoon, of het bestaan van eigen opzet of schuld van de rechtspersoon.45 Ten aanzien van dit eerste stelde de wetgever dat de interne organisatie van de rechtspersoon en de taak en verantwoordelijkheid van de natuurlijke persoon van belang
38 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (Drijfmest), r.o. 3.4 39 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 (IJzerdraad), 40 De Hullu 2015, p. 162
41 Hornman 2016, p. 36
42 Kristen 2010, p. 136; De Hullu 2015, p. 163
43 Zie annotatie Röling bij HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 (IJzerdraad), waarin hij spreekt over ‘kunnen
ingrijpen’ en ‘blijkbaar billijken’
44 Kristen 2010, p. 137; De Hullu 2015, p. 162-163 en 173-174 45 De Hullu 2015, p. 279-281
16
zijn.46 Indien bestuurders de vereiste geestesgesteldheid (lees: opzet of schuld) hebben, kan dit leiden tot snellere toerekening aan de rechtspersoon.47 Ook uit de rechtspersoon zelf kan het vereiste opzet of schuld worden afgeleid. Toerekening geschiedt dan indien uit bestuursbesluiten blijkt van opzet of schuld van de rechtspersoon, of als van meerdere natuurlijke personen de opzet of schuld “bijeengeharkt kan worden” en daaruit een bepaalde samenhang ontstaat.48
De vierde in het Drijfmest-arrest geformuleerde omstandigheid kent sinds 2003 tevens de schending van een zorgplicht. Deze zorgplichten komen in het tweede hoofdstuk uitgebreider aan bod en de schending ervan kan een culpoze strafbare gedraging opleveren.
1.1.2 … op een leidinggevende
Naast de natuurlijke persoon die de strafbare gedraging heeft gepleegd en de rechtspersoon, biedt artikel 51 lid 2, onder 2 Sr tevens de mogelijkheid om strafbaar te stellen ‘hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging’.49 Beoogd is om met deze cumulatieve en gezamenlijke aansprakelijkheid mogelijk te maken dat het Openbaar Ministerie de keuze heeft om ofwel de rechtspersoon, ofwel een
leidinggevende te vervolgen, ofwel hen beide. Daartoe bestaan in bepaalde gevallen twee sporen: via artikel 51 Sr of via een van de deelnemingsvormen.50 Hierover later meer in paragraaf 1.2.
De tekst van artikel 51 Sr maakt weliswaar onderscheid tussen een opdrachtgever en een feitelijk leidinggevende, maar volgens jurisprudentie geldt het geven van een opdracht als vorm van leidinggeven, mits het gaat om een bevoegde instructie tot het plegen van een onrechtmatige gedraging.51 Opdracht geven daarentegen impliceert een nauwere betrokkenheid bij een delict dan leidinggeven.52 Daarbij valt op te merken dat een officiële titel als bestuurder niet vereist is
46 Kamerstukken II 1975/76, 13 665, 1-3, p. 19; Torringa 1988, p. 35; De Hullu 2015, p. 279-280 47 Zie HR 1 februari 2005, LJN AP8469 (SE Fireworks), r.o. 3.8.1-3.11.2
48 Kesteloo 2013, p. 88; Van Strien 1996, p. 88; Torringa 1988, p. 36; De Hullu 2015, p. 281-282; zie concl. A-G
Biegman-Hartogh bij HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586
49 Artikel 51 lid 2 onder 2 Sr
50 Kamerstukken II, 1975/76, 13 665, 1-3, p. 12; HR 21 oktober 1986, NJ 1987, 362, r.o. 5.3
51 HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 (Slavenburg II); HR 1 februari 2005, LJN AP8469 (SE Fireworks), r.o.
7.3.2
17
voor het aannemen van feitelijk leiderschap, noch dat een positie als bestuurder per definitie het bedoelde feitelijk leiderschap impliceert.53
Om te bepalen of strafbaarheid wegens feitelijk leidinggeven kan worden aangenomen, moet ten minste “de desbetreffende functionaris, daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laten en bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen”, aldus de Hoge Raad in het Slavenburg II-arrest.54 De Hoge Raad stelt een minimumvereiste, namelijk voorwaardelijk opzet.55 Dat is een versoepeling ten opzichte van de eerder geformuleerde, strengere eis van persoonlijke en werkelijke wetenschap in de beschikkingen uit Slavenburg I.56 De Hullu spreekt over ‘horen, zien en zwijgen’.57 De leidinggevende moet namelijk enige wetenschap hebben van het strafbare feit. Niet vereist is dat hij van iedere gedraging weet,58 maar wel dat hij niet
voldoende optreedt ter voorkoming van het gevolg en deze dus bewust aanvaardt. Daarmee schendt de leidinggevende een bijzondere zorgplicht.59
In de literatuur wordt de constructie van strafbaar feitelijk leidinggeven aangeduid als nieuwe deelnemingsvorm.60 Het betreft namelijk geen aansprakelijkheid vanwege handelingen door een ander, maar vanwege de eigen betrokkenheid bij het strafbare feit. Feitelijk
leidinggeven is bijzonder omdat een specifiek accessoriteitsvereiste wordt gesteld. De strafbare handeling moet namelijk gepleegd worden door de rechtspersoon.61
53 HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586 (Papa Blanca); Concl. A-G Machielse, ECLI:NL:PHR:2004:AP1508, bij HR 24
augustus 2004, LJN AP1508, o.v. 3.2
54 HR 16 december 1986, NJ 1987, 321 (Slavenburg II), r.o. 5.1.1
55 Dolman, in: T&C Strafrecht 2016, art. 51 Sr, aant. 8 sub c
56 HR 19 november 1985, NJ 1986, 125 en 126 (Slavenburg I)
57 De Hullu 2015, p. 506
58 HR 19 november 1985, NJ 1986, 125 en 126 (Slavenburg II), r.o. 5.1.2 59 Kelk 2013, p. 521
60 De Hullu 2015, p. 500
18
Een leidinggevende kan behalve via artikel 51 en de klassieke deelnemingsvormen ten slotte via de daderschapsconstructie van functioneel daderschap strafrechtelijk aansprakelijk zijn. Daarvoor gelden de IJzerdraad-criteria van beschikken en aanvaarden, aangevuld met de
schending van een zorgplicht.62 Over de zorgplichten volgt in hoofdstuk 2 meer. Ingeval van functioneel daderschap is de leidinggevende vanuit zijn functie en niet zozeer vanuit zijn eigen handelen of nalaten aansprakelijk.
1.1.3 … op een Nederlandse multinational
Naast een natuurlijk persoon als leidinggevende kan ook een andere rechtspersoon als bestuurder optreden en leidinggeven. Deze concernverhouding is kenmerkend voor een multinational. Shell bijvoorbeeld is in ruim 140 landen ter wereld operatief. Daarbij heeft het tienduizenden
werknemers en verscheept het wereldwijd miljoenen tonnen olie. Met een winst over 2017 van ruim 13 miljard dollar overtreft het zelfs het Bruto Binnenlands Product van een land als Niger (iets boven 8 miljard dollar). Om die reden is het voor dit onderzoek van belang nader uiteen te zetten hoe strafrechtelijke aansprakelijkheid kan doorwerken binnen een concernverhouding. Kristen benoemt de volgende kenmerken bij het aanduiden van een onderneming als
multinational: het moet gaan om een onderneming met ondernemingsactiviteiten in twee of meer landen die zijn ondergebracht in dochtermaatschappijen die door lokaal recht worden beheerst. Aan het hoofd van de groep staat een moedermaatschappij, die centrale leidinggeeft via
juridische en/of feitelijke zeggenschap en de ‘corporate strategy’ bepaalt.63
Stel dat na uitwerking van de vereisten uit het Drijfmest-arrest is vast komen te staan dat een verboden gedraging, gepleegd door een natuurlijk persoon, in redelijkheid aan een
rechtspersoon kan worden toegerekend. In zo’n geval kan de rechtspersoon strafrechtelijk
aansprakelijk worden gesteld. Indien die rechtspersoon een dochteronderneming is, rijst de vraag of die aansprakelijkheid helemaal tot het moederbedrijf kan worden doorgetrokken. Er is dan sprake van een tweede toerekeningsvraag.
62 WODC Rapport 2015, p. 142
19
De toerekening aan de moeder kan via twee routes bereikt worden. Om te beginnen kan de aan de dochter toegerekende gedraging worden toegerekend aan de moeder. Dit gebeurt opnieuw via de Drijfmest-criteria. In dat geval is sprake van doorkruising, hetgeen op gespannen voet staat met het beginsel van rechtspersoonlijkheid uit artikel 2:5 BW. In het
ondernemingsrecht geldt namelijk dat een onderneming in principe enkel voor haar eigen gedragingen en daaruit volgende schade aansprakelijk kan worden gehouden. Enkel indien sprake is van misbruik van rechtspersoonlijkheid en de dochter en moeder zo kunnen worden vereenzelvigd, is toerekening redelijk te noemen.64 Dit wordt zelden aangenomen. Kristen stelt daarentegen dat het strafrecht een autonoom rechtsgebied is. Het strafrecht kent immers zijn eigen doelen, die gefrustreerd zouden kunnen worden bij een te nauwe interpretatie van civiele regels. De moederonderneming zou zich volgens hem niet mogen onttrekken aan strafrechtelijke aansprakelijkheid door strafbare gedragingen te laten ‘uitzakken’ naar haar dochter en zich zo buiten de reikwijdte van een strafbepaling te plaatsen.65
Naast de mogelijkheid om toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon, werkzaam bij de dochteronderneming, door te trekken naar de moedermaatschappij, bestaat ook de
mogelijkheid van directe toerekening. De gedraging van de natuurlijke persoon moet dan direct aan de moedermaatschappij kunnen worden toegerekend, wederom met gebruik van de
Drijfmest-criteria. Dit lijkt echter lastig, omdat een moedermaatschappij - zeker bij een grotere concernverhouding - voornamelijk functies als holding vervult. De moederonderneming heeft dan amper juridische en feitelijke zeggenschap over de gedraging van de natuurlijke persoon, terwijl wel vereist wordt dat de moeder zelf iets doet of nalaat. Daarentegen bestaat de mogelijkheid om een gedraging toe te rekenen aan de moeder wanneer deze in het
maatschappelijk verkeer te gelden heeft als gedraging van de moedermaatschappij. Deze formule is in het strafrecht wel eens gebruikt,66 maar Kristen waarschuwt voor het te gemakkelijk
vereenzelvigen van moeder en dochter, terwijl dat slechts is toegestaan na misbruik van rechtspersoonlijkheid.67
64 WODC Rapport 2015, p. 149; HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Citco), r.o. 3.3
65 Kristen 2010, p. 162-163; WODC Rapport 2015, p. 149
66 Rb. Rotterdam 31 januari 2005, LJN AS4414; Rb. Almelo 29 mei 2009, LJN BI5891 67 Kristen 2010, p. 169; WODC Rapport 2015, p. 149-150
20
1.2 Deelneming aan een strafbaar feit
Artikel 51 Sr spreekt van het ‘begaan’ van een strafbaar feit. Dat betekent dat zowel een rechtspersoon als een natuurlijk persoon niet alleen als (functioneel) dader, maar ook als (functioneel) deelnemer in de zin van artikel 47 Sr aansprakelijk kan worden gesteld.
Deelneming kan tevens bestaan uit medeplichtigheid ex artikel 48 Sr. Afhankelijk van de aard, omvang en intensiteit van de betrokkenheid kan de deelneming bestaan uit medeplegen, doen plegen, uitlokken of medeplichtigheid. Voor elke modaliteit van strafbare deelneming moet worden voldaan aan de eisen van de wet.
Dat is om te beginnen het accessoriteitsbeginsel. Er moet een strafbaar gronddelict tot stand zijn gekomen.68 Ook strafbaar feitelijk leidinggeven aan een rechtspersoon is accessoir van aard, maar dan dient het strafbare feit door de rechtspersoon te zijn begaan.69 De deelnemingsvormen uit artikel 47 Sr kennen bovendien een ‘tweevoudige opzeteis’. Voor medeplegen – dat in deze paragraaf centraal staat – is namelijk vereist dat opzet gericht is op zowel de deelneming als het gronddelict.70
Medeplegen vereist een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met anderen. Vereist is dat ieders intellectuele en/of materiële bijdrage van voldoende gewicht is geweest. Bij
beoordeling of sprake is van medeplegen kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte partij, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken.71
Onder omstandigheden kan een natuurlijk persoon als verdachte samen met een
rechtspersoon een strafbaar feit plegen. Dat is anders als de gedraging reeds aan de rechtspersoon is toegerekend, want dan medepleegt de dader het feit met zichzelf.72 Ook heeft de Hoge Raad gesteld dat het enkele toerekenen van een gedraging op grond van het ‘beschikken en
aanvaarden’ aan ofwel een rechtspersoon, ofwel een natuurlijk persoon weliswaar eraan kan bijdragen dat sprake is van functioneel daderschap, maar dat dit onvoldoende is om een ‘nauwe
68 De Hullu 2015, p. 438-439
69 Dolman, in: T&C Strafrecht 2016, Boek I, Titel V, Inleidende opmerkingen, aant. 5; De Hullu 2015, p. 501 70 De Hullu 2015, p. 443; Kelk 2013, p. 453
71 HR 16 december 2014, NJ 2015, 390 m.nt. Mevis 72 HR 18 december 2012, LJN BX5140, r.o. 3.4
21 en bewuste samenwerking’ aan te kunnen nemen.73
Een mindere vorm van samenwerking ontstaat wanneer sprake is van medeplichtigheid op grond van artikel 48 Sr. De medeplichtige vervult een ondersteunende rol bij de vervulling van een strafbaar feit. De medeplichtige wordt daarom ook verminderd bestraft.
Medeplichtigheid kan bestaan uit behulpzaamheid (‘medeplichtigheid bij’) of voorafgaande medeplichtigheid (‘medeplichtigheid tot’).74
Voor het vervolg van dit onderzoek is met name van belang dat deelnemingsvormen de locus delicti verruimen, waarover de volgende paragraaf. Voor nadere bespreking over
deelneming verwijs ik naar overige literatuur.75
1.3 Rechtsmacht
Territorialiteit
Uitgangspunt is dat het Nederlands strafrecht geldt voor strafbare feiten gepleegd op Nederlands grondgebied. Dit volgt uit het territorialiteitsbeginsel.76 Territorialiteit wordt in Nederland breed geïnterpreteerd. Dat betekent dat de plaats van plegen van het strafbare feit, de locus delicti, op meerdere plaatsen kan plaatsvinden. Dat noemt men de ‘ubiquiteitsleer’.77 Op die manier kan een deel van het strafbare feit onder de Nederlandse rechtsmacht vallen, mits dat deel gepleegd is in Nederland. Bovendien kunnen overige strafbare gedragingen die het feit completeren maar buiten het grondgebied van Nederland zijn gepleegd onder de Nederlandse rechtsmacht worden gebracht.78 Het deel van het strafbare feit dat in Nederland is gepleegd, kan worden gevonden in het handelen of nalaten, althans het plegen van een strafbaar feit door het Nederlandse
moederbedrijf.79 Op die manier wordt er voldoende betrokkenheid met de Nederlandse rechtsorde gevonden om rechtsmacht uit te kunnen oefenen.80
73 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1593, r.o. 2.3-2.4 74 De Hullu 2015, p. 490
75 Zie bijvoorbeeld Van der Leij, Plegen en deelnemen, Deventer: Kluwer 2007.
76 Artikel 2 Sr;
77 De Hullu 2015, p. 198; Wolswijk 1998, p. 108
78 HR 30 september 1997, LJN ZD0811, r.o. 5.5; HR 27 oktober 1998, LJN ZD1413 en NJ 1999, 221, r.o. 5.1; HR 2
februari 2010, LJN BK6328, r.o. 2.4
79 Van Gelder & Ryngaert 2017
22
Naast eigen daderschap van de rechtspersoon kan de locus delicti verruimd worden door de deelnemingsvormen, zoals beschreven in paragraaf 1.2. Medeplegen dan wel
medeplichtigheid impliceren immers verschillende locus delicti.81 Het Singapore-arrest is daarvoor van toepassing. In deze oude zaak speelden twee vragen, die beide bevestigend werden beantwoord. De eerste vraag was of diegene die pakketten met een valse inhoud vulde, deze verpakte en als gerenommeerd deskundige daarover een valse paklijst invulde, aangemerkt kon worden als medepleger van oplichting. En bovendien, was de Nederlandse strafrechter bevoegd over deze zaak te oordelen? Voor beantwoording van de tweede vraag was van belang dat de pakketten Amsterdam hadden bereikt, waarmee Amsterdam als plaats van het misdrijf was aan te merken. De locus delicti werd dus in Singapore én Amsterdam gevonden.82 Ook zou de locus delicti verruimd kunnen worden door de ‘nieuwe’ deelnemingsvorm van feitelijk leidinggeven.83 De zeer ruime mogelijkheden om rechtsmacht te vestigen onder Nederlands recht door dit ‘territorialiseren’ kan volgens De Hullu wringen met het beginsel van ne bis in idem.84
Nationaliteit
Nederland kan daarnaast rechtsmacht uitoefenen over strafbare feiten gepleegd door Nederlandse personen in het buitenland, indien deze feiten strafbaar zijn in Nederland en waarop in het andere land straf is gesteld. Dit wordt het actieve nationaliteitsbeginsel genoemd.85 Met personen wordt de Nederlandse rechtspersoon gelijkgesteld. De nationaliteit van een
onderneming wordt bepaald op grond van de werkelijke vestigingsplaats, dus waar de
onderneming haar statutaire zetel heeft.86 Deze vorm van rechtsmacht speelde bijvoorbeeld een rol onder de oude Wet Oorlogsmisdrijven. In de zaak Kouwenhoven werd deze rechtsmacht aangenomen, toen een zakenman werd vervolgd voor oorlogsmisdrijven door wapenhandel aan Charles Taylor in Liberia. Kouwenhoven werd hiervan overigens vrijgesproken.87 Het lijkt
81 WODC Rapport 2015, p. 144
82 HR 6 april 1954, NJ 1954, 368 (Singapore); Wolswijk 1998, p. 202-203 83 De Hullu 2015, p. 203; Wolswijk 1998, p. 250-254
84 De Hullu 2015, p. 204
85 WODC Rapport 2015, p. 144; Artikel 7, lid 1 Sr; 86 De Hullu 2015, p. 147; Kristen 2010, p. 131
23
overigens bijzonder aannemelijk dat het Openbaar Ministerie alleen overgaat tot vervolging van een rechtspersoon indien het om een Nederlands bedrijf gaat.88
Internationale verplichtingen
Een laatste grond voor rechtsmacht volgt uit artikel 6 Sr. Rechtsmacht kan namelijk ook voortvloeien uit internationale verplichtingen, zoals verdragen en besluiten van internationale organisaties. Deze kunnen verplichten tot het uitoefenen van rechtsmacht, of bieden de mogelijkheid om rechtsmacht in aparte wetten te creëren.89 Bepaalde delicten bijvoorbeeld beschouwt Nederland als dusdanig ernstig, dat daarover altijd rechtsmacht wordt uitgeoefend op grond van de gecreëerde Wet Internationale Misdrijven. Deze wet is ingevoerd nadat het Statuut van Rome voor het Internationaal Strafhof werd ondertekend in 1998. De internationale
misdrijven die voor universele rechtsmacht in aanmerking komen zijn limitatief opgesomd in deze wet, onder de artikelen 3 tot en met 8 en onder artikel 2 lid 1 sub a. Het
universaliteitsbeginsel uit de WIM speelde in de zaak Van Anraat, waarin een Nederlandse ondernemer werd veroordeeld voor medeplichtigheid aan oorlogsmisdaden in Irak door het leveren van gifgas dat werd gebruikt tegen Koerdische burgers.90 Naast deze bijzondere wetten geldt het Besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht,91 op basis waarvan rechtsmacht bijvoorbeeld kan worden uitgeoefend over gevallen van mensenhandel uit artikel 273f Sr.92
88 Van Gelder & Ryngaert 2017
89 WODC Rapport 2015, p. 145
90 Rb. Den Haag 23 december 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AV6353, r.o. 4 91 Via <wetten.overheid.nl>, geldend vanaf 17 november 2018
24
1.4 Deelconclusie
In het eerste hoofdstuk van dit onderzoek besprak ik de mogelijkheden om een rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor strafbare feiten. Daartoe bestaan verschillende en voldoende mogelijkheden. Allereerst geldt artikel 51 Sr, dat wordt ingevuld aan de hand van de Drijfmest-criteria uit gelijknamige jurisprudentie van de Hoge Raad. Op grond hiervan kan een rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk zijn indien een gedraging van een natuurlijk persoon in redelijkheid aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. De maatstaf van redelijke
toerekening in de concrete omstandigheden van het geval wordt ingevuld aan de hand van de aard van de gedraging. Daarbij noemt de Hoge Raad enkele niet-limitatieve omstandigheden om te bepalen of de gedraging in de sfeer van de rechtspersoon valt. Is daarvan sprake, dan is toerekening in beginsel mogelijk.
Volgens artikel 51 lid 2 Sr kan deze aansprakelijkheid ook op leidinggevenden worden gevestigd. Kortgezegd is daarvan sprake indien een functionaris – bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans op voltooiing van deze gedraging aanvaardt. Leidinggevenden kunnen daarnaast als functioneel dader en via de deelnemingsvormen aansprakelijk worden gesteld. In paragraaf 1.1.3 werd beschreven hoe de aansprakelijkheid op twee manieren tot aan het moederbedrijf kan worden doorgetrokken. Dat kan ten eerste door de toegerekende
aansprakelijkheid van de dochteronderneming tevens toe te rekenen aan het moederbedrijf, door opnieuw toepassing van de Drijfmest-criteria. Dit staat op gespannen voet met het civiele beginsel van rechtspersoonlijkheid. Ook kan de gedraging van de natuurlijke persoon direct worden toegerekend aan de moeder.
Artikel 51 Sr spreekt over ‘begaan’ van strafbare feiten. Daarmee is het mogelijk dat de
rechtspersoon en een natuurlijk persoon als deelnemer aan een strafbaar feit aansprakelijk zijn. Dan zijn de artikelen 47 en 48 Sr van toepassing, die hun eigen wettelijke vereisten kennen. Van belang is dan het accessoriteitsvereiste. Bovendien moet sprake zijn van dubbele opzet, namelijk op het deelnemen en op het gronddelict. Voor medeplegen is een nauwe en bewuste
25
Het Nederlands strafrecht kent drie gronden voor het vestigen van rechtsmacht, te weten het territorialiteits-, nationaliteits- en universaliteitsbeginsel. De locus delicti van het strafbare feit wordt breed geïnterpreteerd. Daardoor kan Nederland over een feit rechtsmacht toekomen indien slechts delen van het strafbare feit in Nederland plaatsvinden. Ook verruimen de
deelnemingsvormen medeplegen en medeplichtigheid de locus delicti, waardoor het
territorialiteitsbeginsel zich het best leent voor het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid op een Nederlandse multinational voor strafbare feiten gepleegd in het buitenland.
Voor het vervolg van dit onderzoek ga ik daarom uit van voldoende wettelijke mogelijkheden om een rechtspersoon, diens feitelijk leidinggevenden én moederondernemingen binnen een concernverhouding strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor strafbare feiten. Daarnaast
bestaan ruime mogelijkheden om deze feiten, ook indien zij extraterritoriaal zijn gepleegd, onder de Nederlandse rechtsmacht te brengen.
26
2. De te schenden norm
Het volgende hoofdstuk richt zich op de normen die gelden voor Nederlandse bedrijven en in het bijzonder op de normschending die strafbaarheid kan opleveren. Uitgangspunt is dat een
rechtspersoon elk strafbaar feit zou kunnen begaan.93 Bepaalde delicten zijn echter van zodanige aard, dat een rechtspersoon deze niet (zelf) kan plegen. De wetgever noemde bijvoorbeeld baldadigheid, verkrachting, bigamie en openbare dronkenschap.94 Voorts kunnen sommige sancties zoals de gevangenisstraf niet aan een rechtspersoon worden opgelegd.95
Op grond van het legaliteitsbeginsel dient een feit strafbaar te zijn gesteld in een Nederlandse strafbepaling voordat tot vervolging kan worden overgegaan.96 Deze strafbepalingen zijn te vinden in commuun- en bijzonder strafrecht. Veel (multinationale) onderneming zijn werkzaam in gebieden waar bijzonder strafrecht geldt. Daarbij valt onder meer te denken aan economisch-, fiscaal- of milieustrafrecht.97
In de verhouding tussen rechtspersoon en strafrecht komen financiële delicten, zoals witwassen, belastingontduiking en fraude wellicht het eerst bij de lezer op. Dergelijke strafbare feiten zijn ‘gewoon’ opgenomen in het Wetboek van Strafrecht of een bijzondere wet.98 Een onderzoek gewijd aan het beschrijven van de rol van het strafrecht bij het vervolgen van een rechtspersoon vanwege financiële strafbare feiten zou nauwelijks in een behoefte voorzien. Daarentegen is het verkennen van de rol van het strafrecht in nog tamelijk onbekende terreinen in mijn ogen wel degelijk van waarde. Een bijzonder dynamisch en snel ontwikkelend terrein is dat van
maatschappelijk verantwoord ondernemen. Hierin staan people, planet en profit centraal.99 Binnen het strafrecht speelt mvo echter amper een rol. Hoewel mvo extreem breed uitgelegd kan worden, waardoor ook financiële delicten als witwassen en belastingfraude daaronder geschaard zouden kunnen worden, blijft dit verkennend onderzoek beperkt tot de normen die milieu en 93 De Hullu 2015, p. 168 94 Kamerstukken II 1975/76, 13 655, 1-3, p. 14 95 Kamerstukken II 1975/76, 13 655, 1-3, p. 8 96 Artikel 1 Sr 97 Kesteloo 2013, p. 28
98 Zie bijvoorbeeld artikel 225 Sr, dat ziet op valsheid in geschrifte of artikel 69 Algemene Wet inzake
Rijksbelastingen (AWR), over belastingfraude
27
mensenrechten beschermen. Castermans en van der Weide spreken in deze context over ‘fundamentele, internationaal erkende rechten’.100 Juist het feit dat daarvoor relevante mvo-normen zelden ‘gewoon’ in het wetboek terug zijn te vinden, maakt dat hierin nog veel terrein te winnen is. Daarom zal dit hoofdstuk trapsgewijs via typische soft law-instrumenten en semi-hard law naar wettelijke strafbepalingen toewerken.
2.1 Soft law: te beperkt
Maatschappelijk verantwoord ondernemen, ook wel Corporate Social Responsibility (CSR), wordt op verschillende wijzen gedefinieerd. De Europese Commissie omschrijft het als “a concept whereby companies decide voluntarily to contribute to a better society and a cleaner environment.”101 De Internationale Kamer van Koophandel noemt het “the voluntary
commitment by business to manage its activities in a responsible way”.102 Ook onze Nederlandse overheid beschouwt mvo als vrijwillig.103
De Sociaal-Economische Raad daarentegen meent dat mvo tot de core business van bedrijven behoort en kwam in haar advies uit 2000 tot de ‘Triple P-benadering’.104 Het Europees Parlement is ook fervent aanhanger van de theorie dat mvo zoveel mogelijk gereguleerd zou moeten
worden.105
De discussie of mvo-normen als bindend zouden moeten gelden of dat bedrijven geheel vrijwillig overgaan tot inachtneming van de daarvoor geldende normen is overigens niet helemaal zwart-wit. Het is niet uitgesloten dat bepaalde mvo-normen reeds als geldend recht bestaan. Bovendien gebruikt de Nederlandse civiele rechter geregeld mvo-normen die tot soft law behoren om open normen in te vullen. Niettemin blijven de meeste mvo-normen tot soft law behoren.106
100 Castermans & Van der Weide 2009 101 Green Paper Europese Commissie 2001
102 International Chamber of Commerce, Business in society, maart 2002, p. 4 103 Kamerstukken II 2000/01, 26 485, 14
104 De winst van waarden 2000, p. 14 105 Lambooy 2010, p. 13
106 Zie voor een treffend voorbeeld de laatste kolom van Report of the United Nations High Commissioner on Human Rights on the responsibilities of transnational corporations and related business enterprises with regard to human rights, UN Doc. E/CN.4/2005/91, 15 februari 2005, waarin vrijwel alle internationale pogingen tot
28
Het initiatief om mvo-normen meer vast te leggen in geschreven afspraken komt de laatste decennia vanuit nationale- en internationale hoek. Internationale organisaties als de Verenigde Naties, Europese Unie, ILO107 en OESO108 hebben noemenswaardige pogingen gedaan om bindende normen te ontwikkelen.
De OESO Richtlijnen voor multinationale ondernemingen vormden de eerste
internationale normering. Deze richtlijnen werden opgesteld in 1976 en golden direct als soft law.109 In 2000 en 2011 zijn deze richtlijnen herzien en sindsdien incorporeren zij belangrijke internationale mvo-ontwikkelingen. Zij behelzen inmiddels onderwerpen als milieubescherming, consumentenbelangen, het bevorderen van sociale vooruitgang, werkgelegenheid en
arbeidsverhoudingen.110 De Nederlandse overheid stimuleert het volgen van de OESO Richtlijnen, maar laat compliance aan ondernemingen zelf over. Wel heeft iedere verbonden staat zogeheten onafhankelijke Nationale Contactpunten (NCP’s) moeten instellen, die
monitoren of de OESO Richtlijnen door multinationals worden gevolgd. Indien een schending van de tot het domein van soft law behorende Richtlijnen door een betrokkene wordt
geconstateerd, kan deze klagen bij een dergelijk contactpunt tegen de multinational die deze schending begaat. Na een feitenonderzoek wordt door het NCP een voorstel tot mediation gedaan. Als de mediation niet het gewenste effect heeft, kan het NCP haar eigen oordeel vellen en dit publiceren. Dit gaat eigenlijk in tegen de regels van mediation,111 en zou aangemerkt kunnen worden als het opleggen van een sanctie.112 Bedrijven kunnen voor het implementeren van de OESO Richtlijnen gebruik maken van de ISO 26000-normen, die zijn samengesteld door ngo’s, overheden, het bedrijfsleven zelf, consumenten en vakbonden.113 Een bedrijf dient wanneer het gebruik zegt te maken van de ISO 26000 deze richtlijnen wel nauw te volgen, want niet-naleving ervan kan een onrechtmatige daad opleveren jegens de consument.114
107 Internationale Arbeidsorganisatie, opgericht in 1919 en thans onderdeel van de V.N.
108 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling, opgericht in 1948 en bestaande uit 36 staten,
voornamelijk westers, waaronder Nederland
109 Zie Castermans & Van der Weide 2009, p. 22 110 OECD Guidelines for Multinational Enterprises 111 Eijsbouts e.a. 2010, p. 17; Lambooy 2010, p. 457
112 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, 19, p. 417, waarin het publiceren van oplegging van een bestuurlijke boete als
sanctie wordt aangemerkt
113 <mvonederland.nl/iso-26000>
29
Ook de VN heeft veel initiatief getoond in het ontwikkelen van mvo-normen. In 2005 werd professor John Ruggie door Kofi Annan benoemd als ‘Special Representative of the Secretary-General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and other Business Enterprises’. Hij sloot een groot en langdurig onderzoek af met het zeer belangrijke ‘Ruggie Report’, getiteld ‘Protect, Respect and Remedy’.115 Hoewel dit document juridisch niet bindend is, is het wel unaniem aanvaard door het VN Mensenrechtencomité116 en talloze
vooraanstaande ngo’s en heeft het de Europese Unie en haar lidstaten aangespoord om nader onderzoek naar de problematiek rond ondernemingen en mensenrechten te laten verrichten.117 Inmiddels zijn de door Ruggie opgestelde principes opgegaan in de ‘UN Guiding Principles on Business and Human Rights’. Ruggie onderscheidt in zijn rapport drie pijlers: de eerste (protect) ziet op een plicht die rust op de overheid. Hierover zal in hoofdstuk 3 uitgebreid worden
geschreven. De tweede pijler (respect) is gericht aan ondernemingen, die de
verantwoordelijkheid hebben om mensenrechten te respecteren. Door het gebrek aan
handhavingsmechanismen is deze verantwoordelijkheid echter niet afdwingbaar. Dit is eigenlijk slechts anders voor zover ondernemingen due diligence dienen te betrachten. Kortgezegd kan due diligence een wettelijke plicht inhouden om te rapporteren over de risico’s voor
mensenrechten die ondernemingen met zich meebrengen in hun bedrijfspraktijk. Hierover volgt kort meer in het kader van strafrechtelijke zorgplichten. Tot slot noemt Ruggie ‘remedy’ als derde pijler. Deze schrijft voor dat de mogelijkheid geboden moet worden voor slachtoffers van schendingen om toegang te krijgen tot ‘effective remedy’. Deze mogelijkheid kan worden geboden door het faciliteren daarvan in wetgeving, rechtspraak of met andere maatregelen. In hoofdstuk 3 van dit hoofdstuk zal de rol van de overheid als wetgever en handhaver nader worden uitgewerkt.
Een van de meest invloedrijke internationaalrechtelijke initiatieven op mvo-gebied vormt het door Kofi Annan in 2000 opgerichte VN Global Compact. Hier verklaren vrijwillig
aangesloten multinationale ondernemingen zich verbonden om 10 opgestelde principes van ondernemen te zullen opnemen in hun beleid en in de implementatie daarvan. Daaronder vallen
115 Zie Ruggie 2008
116 Niet te verwarren met de VN Mensenrechtenraad, dat de status van VN-orgaan heeft
117 Eijsbouts e.a. 2010, p. 7; dit heeft geleid tot Castermans & Van der Weide 2009 en Europese Unie (Call for tenders) 2009
30
inmiddels 151 Nederlandse bedrijven.118 Ondernemingen gaan dus door lidmaatschap zelf deze verplichtingen aan.
Veel andere internationale pogingen om bindende mvo-normen op te stellen mislukten of hebben beduidend minder waarde.119 Ook de ILO heeft meerdere conventies aangenomen om arbeidsomstandigheden wereldwijd te verbeteren en slavernij en kinderarbeid te verbieden. De conventies dienen in nationale regelgeving omgezet te worden, maar adresseren zowel staten als bedrijven.120 Ten slotte zijn op Europees gebied enkele pogingen gedaan tot het opstellen van bindende mvo-normen, zoals het ‘Green Paper on CSR’ van de Europese Commissie uit 2001,121 en het door het EU CSR Forum opgestelde rapport uit 2004.122
Deze internationale standaarden behoren tot soft law en kenmerkend is dat zij - behoudens uitzonderingen zoals het Global Compact - gericht zijn tot staten. De opgenomen normen dienen in nationale wetgeving te worden omgezet voordat ondernemingen hieraan verbonden kunnen worden. Dit vormt een beperkende factor voor de ‘social responsibility’ van Nederlandse
ondernemingen.123 Essentieel in deze zin is dat handhaving van de normen ontbreekt zolang niet in wetgeving is voorzien. Voorts zal in hoofdstuk 3 blijken waarom handhaving bij uitstek op grond van het strafrecht mogelijk is.
2.2 Zelfregulering als semi-hard law
Soft law geldt niet als afdwingbaar voor een Nederlandse rechter. De Nederlandse burgerlijk rechter gebruikt echter soms bepaalde mvo-normen om open normen zoals ‘betamelijkheid’ en ‘zorgvuldigheid’ in te vullen en wat van leidinggevenden kan worden gevraagd bij het besturen van een onderneming.124 Daarbij kan hij onder meer gebruik maken van de inhoud van
118 Lambooy 2010, p. 62; zie https://www.unglobalcompact.org/
119 Enkele voorbeelden daarvan zijn de ‘Norms on the Responsibility of Transnational Corporations and Other
Business Enterprises with Regard to Human Rights’, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2; ‘Draft UN Code of Conduct for Transnational Corporations’, UN Doc. E/1990/94; ‘Draft UN Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and other Business Enterprises with regard to Human Rights’, UN Doc.
E/CN.4/Sub2/2009/12/Rev.2
120 Lambooy 2010, p. 63
121 Europese Commissie, Green Paper 2001 122 EU CSR Forum 2004
123 Zwalve-Erades 2015, par. 4
31
gedragscodes.125 Gedragscodes kunnen zo in bepaalde gevallen waarde krijgen als semi-hard law. Een onderneming, of een hele branche, kan door middel van gedragscodes - over het
algemeen geheel vrijwillig - bepaalde normen tot beleid maken, hetgeen ook gevolgen heeft voor het bedrijf in contractuele zin.126 Terwijl veel gedragscodes tot zelfregulering behoren,127 raken enkele gedragscodes aan de grens met hard law. Het belangrijkste voorbeeld hiervan is de
Corporate Governance Code, die geldt voor alle in Nederland beursgenoteerde vennootschappen. Deze code werd eerst in 2003 opgesteld onder de naam ‘code-Tabaksblat’ en eind 2004 werd deze wettelijk verankerd.128 De belangrijkste inhoudelijke punten houden in dat bedrijven wet- en regelgeving moeten naleven op alle niveaus binnen een concern,129 en dat bedrijven in hun jaarverslag moeten aangeven of zij de mvo-voorschriften uit de code toepassen. Zo ja, hoe? Zo nee, waarom niet? Deze ‘pas toe of leg uit’-regel is tevens wettelijk vastgelegd.130 De code werd in 2009 herzien en hernoemd tot code-Frijns. De nadruk kwam daarbij meer te liggen op
naleving van de afspraken in de praktijk en minder op de verantwoording ervan in een jaarverslag. Daarmee is mvo een verplichting binnen de ‘core business’ geworden die moet worden opgenomen in het beleid van de multinationals.131 Ook deze code werd wettelijk verankerd,132 maar opnieuw herzien door de thans geldende code-van Manen.133
Het Europees Parlement heeft ook enkele bindende resoluties en richtlijnen afgegeven, inhoudende verplichtingen om in jaarrapporten inzichtelijk te maken hoe met mens en milieu wordt omgegaan door grote bedrijven.134 Nederland heeft de belangrijkste richtlijn in het eerder aangehaalde artikel 2:391 BW geïmplementeerd,135 waardoor het jaarverslag naast financiële
125 Zie HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, waarin de rechtsovertuiging door de Hoge Raad werd gededuceerd uit de
corporate governance code
126 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco) 127 Lambooy 2010 spreekt van ‘private regulation’
128 Stb. 2004, 747
129 Castermans & Van der Weide 2009, p. 31; zie over aansprakelijkheid in concernverhoudingen paragraaf 1.1.3 130 Artikel 2:391 lid 5 BW; artikel 5:86 Wet Financieel Toezicht verplicht institutionele beleggers te verantwoorden
hoe de gedragscodes worden nageleefd
131 Lambooy 2010, p. 110 132 Stb. 2009, 545
133 Corporate Governance Code 2016, <www.mccg.nl>
134 Waarvan veruit de belangrijkste Directive 2003/51/EC, 18 juni 2003, OJ 2003 L 178/16 (Modernisation Directive)
32
overzichten ook moet weergeven hoe met ‘environmental’ en ‘employee matters’ wordt omgegaan.136
Ook deze semi-hard law instrumenten behelzen nog geen normen die bescherming bieden aan milieu en mensenrechten, maar zien enkel op de verantwoording van het ondernemingsbeleid. De burgerlijk rechter in Nederland kan - zoals hierboven aangegeven - rekening houden met mvo-normen en gedragscodes bij het invullen van open normen, bijvoorbeeld om te zien of het bestuur van een onderneming een zorgplicht heeft geschonden en of sprake is van een
onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW omdat strijd is met ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’.137 Voor toepassing van het strafrecht is echter noodzakelijk dat een feit expliciet strafbaar is gesteld in een strafbepaling.138 Toch kunnen in het strafrecht dergelijke mvo-normen een rol spelen, bijvoorbeeld bij het invullen van
zorgplichtbepalingen. Daarover meer aan het einde van de volgende paragraaf.
2.3 Wettelijke strafbepalingen
Naast puur stimulerende normen kunnen mvo-normen door de wetgever vervat worden in strafbaarstellingen van hard law, waarmee zij compliance beogen af te dwingen bij ondernemingen.139 Schending van dergelijke normen levert de in hoofdstuk 1 beschreven strafrechtelijke aansprakelijkheid op. Strafbepalingen worden onderscheiden naar sectorale normen, commune delicten en internationale misdrijven. Deze laatste categorie is in het kader van het universaliteitsbeginsel aan de orde geweest.
In Nederland geldt bijvoorbeeld de Arbeidstijdenwet (Atw). Daarin is bijvoorbeeld het inzetten van kinderarbeid verboden.140 Deze wet geldt echter alleen voor het tewerkstellen van kinderen op Nederlands grondgebied. Indien een Nederlands kledingbedrijf haar bedrijfsvoering deels naar een derdewereldland verplaatst, waar wel gebruik wordt gemaakt van kinderarbeid, levert dat dus geen schending op van deze nationale bepaling. Daarmee worden Nederlandse regels die gelden voor het productieproces dus eigenlijk omzeild. Hetzelfde geldt voor de normen die zijn
136 Lambooy 2010, p. 155
137 Castermans & Van der Weide 2009, p. 19
138 Zie artikel 1 Sr en artikel 16 Grondwet inhoudende het legaliteitsbeginsel 139 Kristen 2010, p. 124
33
opgenomen in de Arbeidsomstandighedenwet.141 Doordat veel bepalingen in het commune strafrecht wél extraterritoriale werking krijgen, vormen de artikelen 197b en 197c Sr, die het tewerkstellen van een illegale vreemdeling strafbaar stellen hierop een uitzondering.142
Binnen Nederland gelden tevens talloze milieuwetten, waaronder de Wet milieubeheer, de Wet bodembescherming, de Waterwet en dergelijke. Artikel 1.1a uit de Wet milieubeheer noemt een algemene zorgplicht om het milieu te beschermen, maar handelen in strijd met deze bepaling levert geen strafbaar feit op.143 De meeste strafbepalingen zijn namelijk uit deze milieuwetten geschrapt en overgeheveld naar de Wet Economische Delicten (WED). De
strafbepalingen zijn opgenomen in artikel 1a WED en opgedeeld in drie categorieën, elk met een ander strafmaximum.144 Veel normering is het gevolg van internationale en Europese
ontwikkelingen op dit gebied. Een treffend voorbeeld daarvan is de norm uit artikel 9.3.3 lid 1 Wet milieubeheer,145 waardoor handelen in strijd met de Europese REACH-Verordening over chemische stoffen strafbaar wordt.146
Ook in het Wetboek van Strafrecht is een aantal milieudelicten opgenomen. Volgens de artikelen 173a en 173b Sr is het bijvoorbeeld strafbaar om wederrechtelijk een vervuilende stof in bodem, water of lucht te brengen, als daardoor gevaar ontstaat voor de openbare
gezondheid.147 Dergelijke milieuvervuiling wordt vaak door ondernemingen gepleegd. In tegenstelling tot de strafbepalingen uit de WED beschermen deze niet het milieu, maar de mens, in het bijzonder diens gezondheid en leven.148 Belangrijke tekortkoming van de strafbepalingen uit de WED en deze enkele commune delicten is echter dat deze in principe beperkt blijven tot Nederlands grondgebied en dus geen extraterritoriale werking hebben.149 Ondanks het
grensoverschrijdende karakter van sommige bepalingen blijven deze normen buiten
beschouwing indien Nederland niet getroffen wordt. De Staatssecretaris van Economische Zaken
141 Zie bijvoorbeeld artikel 3 lid 1 Arbo voor de wettelijke zorgplicht voor goede werkomstandigheden 142 Kristen 2010, p. 144
143 Zwalve-Erades 2015, tabel 3 144 Hendriks 2010, p. 23-42
145 Uitvoeringswet EG-verordening, Stb. 2007, 181
146 Zie artikel 126 Verordening nr. 1907/2006, 18 december 2006, PbEU 2006, L396/1, welk artikel lidstaten
verplicht sancties in te voeren voor schendingen van de verordening, hetgeen leidde tot artikel 6 lid 1 sub 1 jo. art. 2 lid 1 jo. art. 1a lid 1 sub 1 WED
147 Hendriks 2010, p. 42-49
148 Kamerstukken II, 1984/85, 19 020, 1-3, p. 10-12 149 Zwalve-Erades 2015, par. 4
