Internationale verplichtingen
2.3 Wettelijke strafbepalingen
Naast puur stimulerende normen kunnen mvo-normen door de wetgever vervat worden in strafbaarstellingen van hard law, waarmee zij compliance beogen af te dwingen bij ondernemingen.139 Schending van dergelijke normen levert de in hoofdstuk 1 beschreven strafrechtelijke aansprakelijkheid op. Strafbepalingen worden onderscheiden naar sectorale normen, commune delicten en internationale misdrijven. Deze laatste categorie is in het kader van het universaliteitsbeginsel aan de orde geweest.
In Nederland geldt bijvoorbeeld de Arbeidstijdenwet (Atw). Daarin is bijvoorbeeld het inzetten van kinderarbeid verboden.140 Deze wet geldt echter alleen voor het tewerkstellen van kinderen op Nederlands grondgebied. Indien een Nederlands kledingbedrijf haar bedrijfsvoering deels naar een derdewereldland verplaatst, waar wel gebruik wordt gemaakt van kinderarbeid, levert dat dus geen schending op van deze nationale bepaling. Daarmee worden Nederlandse regels die gelden voor het productieproces dus eigenlijk omzeild. Hetzelfde geldt voor de normen die zijn
136 Lambooy 2010, p. 155
137 Castermans & Van der Weide 2009, p. 19
138 Zie artikel 1 Sr en artikel 16 Grondwet inhoudende het legaliteitsbeginsel 139 Kristen 2010, p. 124
33
opgenomen in de Arbeidsomstandighedenwet.141 Doordat veel bepalingen in het commune strafrecht wél extraterritoriale werking krijgen, vormen de artikelen 197b en 197c Sr, die het tewerkstellen van een illegale vreemdeling strafbaar stellen hierop een uitzondering.142
Binnen Nederland gelden tevens talloze milieuwetten, waaronder de Wet milieubeheer, de Wet bodembescherming, de Waterwet en dergelijke. Artikel 1.1a uit de Wet milieubeheer noemt een algemene zorgplicht om het milieu te beschermen, maar handelen in strijd met deze bepaling levert geen strafbaar feit op.143 De meeste strafbepalingen zijn namelijk uit deze milieuwetten geschrapt en overgeheveld naar de Wet Economische Delicten (WED). De
strafbepalingen zijn opgenomen in artikel 1a WED en opgedeeld in drie categorieën, elk met een ander strafmaximum.144 Veel normering is het gevolg van internationale en Europese
ontwikkelingen op dit gebied. Een treffend voorbeeld daarvan is de norm uit artikel 9.3.3 lid 1 Wet milieubeheer,145 waardoor handelen in strijd met de Europese REACH-Verordening over chemische stoffen strafbaar wordt.146
Ook in het Wetboek van Strafrecht is een aantal milieudelicten opgenomen. Volgens de artikelen 173a en 173b Sr is het bijvoorbeeld strafbaar om wederrechtelijk een vervuilende stof in bodem, water of lucht te brengen, als daardoor gevaar ontstaat voor de openbare
gezondheid.147 Dergelijke milieuvervuiling wordt vaak door ondernemingen gepleegd. In tegenstelling tot de strafbepalingen uit de WED beschermen deze niet het milieu, maar de mens, in het bijzonder diens gezondheid en leven.148 Belangrijke tekortkoming van de strafbepalingen uit de WED en deze enkele commune delicten is echter dat deze in principe beperkt blijven tot Nederlands grondgebied en dus geen extraterritoriale werking hebben.149 Ondanks het
grensoverschrijdende karakter van sommige bepalingen blijven deze normen buiten
beschouwing indien Nederland niet getroffen wordt. De Staatssecretaris van Economische Zaken
141 Zie bijvoorbeeld artikel 3 lid 1 Arbo voor de wettelijke zorgplicht voor goede werkomstandigheden 142 Kristen 2010, p. 144
143 Zwalve-Erades 2015, tabel 3 144 Hendriks 2010, p. 23-42
145 Uitvoeringswet EG-verordening, Stb. 2007, 181
146 Zie artikel 126 Verordening nr. 1907/2006, 18 december 2006, PbEU 2006, L396/1, welk artikel lidstaten
verplicht sancties in te voeren voor schendingen van de verordening, hetgeen leidde tot artikel 6 lid 1 sub 1 jo. art. 2 lid 1 jo. art. 1a lid 1 sub 1 WED
147 Hendriks 2010, p. 42-49
148 Kamerstukken II, 1984/85, 19 020, 1-3, p. 10-12 149 Zwalve-Erades 2015, par. 4
34
erkende overigens reeds in 2001 dat de mogelijkheden voor het verruimen van de territoriale werking van het milieustrafrecht onderzocht zouden kunnen worden.150
Mensenrechten worden ook beschermd in commune strafbepalingen. Mensenhandel, waaronder arbeidsuitbuiting (artikel 273f Sr) bijvoorbeeld zal voornamelijk gepleegd worden in bedrijfsverband. Deze strafbepaling heeft bovendien extraterritoriale werking.151 Dat laatste geldt tevens voor witwassen en deelneming aan een criminele organisatie, alsmede voor de anti-
corruptiebepalingen.152 Ook moord, doodslag en andere doleuze delicten kunnen door een Nederlandse onderneming in het buitenland gepleegd worden. Speciale aandacht verdienen de culpoze delicten, die aan schuld te wijten zijn, zoals dood door schuld uit artikel 307 Sr. In culpoze delicten waarin schuld een bestanddeel vormt zit een vorm van ‘verwijtbare
aanmerkelijke onvoorzichtigheid’ verscholen. Schuld houdt dan een ‘grove of aanmerkelijke schuld’ in.153 Daarbij wordt dus een zekere zorgvuldigheid van de verdachte vereist. Indien die verdachte leidinggevende is, is voorts van belang dat zijn positie een hogere
zorgvuldigheidsgraad met zich mee kan brengen.154 Ook uit omissiedelicten, waarbij nalaten verwijtbaar is, kan een zorgplicht volgen. Tot slot kan de zorgplicht aansprakelijkheid opleveren binnen de sfeer van het vierde Drijfmest-criterium, geïnspireerd op het IJzerdraad-arrest.155
Bij invulling van de zorgplicht is van toenemend belang of de onderneming heeft voldaan aan de due diligence-verplichtingen die op haar rusten.156 Due diligence ziet onder meer op het in kaart brengen, beperken en voorkomen van eventuele negatieve gevolgen op de mensenrechten die ondernemen met zich meebrengt, ook vóórdat deze ondernemingspraktijk aanvangen.157 Daarmee wordt het voor ondernemingen lastiger te stellen dat zij de negatieve gevolgen van hun bedrijfspraktijk niet hebben of konden voorzien. Dit zou eerder tot het schenden van een
zorgplicht in strafrechtelijke zin kunnen leiden.158
150 Kamerstukken II, 2000/01, 26 485, 14, par. 4.3
151 Besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht, 28 januari 2014, in werking getreden per 17
november 2018
152 Kristen 2010, p. 146-155; zie ook de artikelen 177, 178a, 328ter, 362-364a Sr, die deels als gevolg van de
‘OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions’ zijn ingevoerd
153 De Hullu 2015, p. 264; HR 17 september 2002, NJ 2002, 549, r.o. 3.4.1-3.4.2 154 De Hullu 2015, p. 265
155 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 156 Ruggie 2008, p.17-21
157 WODC Rapport 2015, p. 4; Ruggie 2008, p. 18 158 WODC Rapport 2015, p. 91
35
2.4 Deelconclusie
In dit hoofdstuk werd beschreven welke normen gelden voor Nederlandse bedrijven in het buitenland met betrekking tot mensenrechten en milieubescherming. Het hoofdstuk opende met een uitleg van de keuze om het onderzoek tot normen van mensenrechten en milieu te beperken. Voornaamste reden daartoe vormt dat dit aansluit bij de toenemende waarde die maatschappelijk verantwoord ondernemen heeft gekregen in de globaliserende wereld, waarbij de aandacht voor de maatschappelijke aspecten van bedrijfsvoering een grotere rol spelen. Een beschrijving van de binnen het strafrecht nog minder uitgekristalliseerde nationale en internationale normen is
daarom van toegevoegde waarde.
Met betrekking tot de geldende mvo-normen schetste ik het onderscheid tussen pure soft law normen en meer juridische, (bijna) als geldend recht bestaande bepalingen. Uit vele richtlijnen en verdragen van internationale organisaties volgen mvo-normen. De belangrijkste instrumenten zijn de OESO Richtlijnen, de VN Guiding Principles, die voortvloeien uit het Ruggie
Framework, en enkele Europese verordeningen. Deze zijn echter gericht aan staten, die de normen dienen om te zetten in nationale wetgeving, en binden dus niet de ondernemingen zelf. Voor sommige internationale instrumenten geldt dat ondernemingen zich vrijwillig kunnen binden en zo de geldende normen in hun beleid opnemen, zoals het geval is bij het VN Global Compact. Voorlopig gaat van deze soft law en zelfregulering echter onvoldoende kracht uit om schendingen van mensenrechten door grote bedrijven écht te kunnen voorkomen. Zolang deze normen geen geldend recht zijn missen zij handhavingsmechanismen. Schending van deze normen gaat dus vooralsnog onbestraft.
Een stapje verder richting bindende instrumenten vormen de gedragscodes. Het beste voorbeeld daarvan vond ik in de Corporate Governance Code, die beursgenoteerde ondernemingen in Nederland verplicht mvo-beleid vast te stellen en in een jaarrekening ook over niet-financiële ontwikkelingen binnen de onderneming te berichten. Hoewel deze code geen wet is, zijn enkele waarden daaruit wel in het BW geïmplementeerd. Deze gedragscode stelt - net als de Code Banken - echter alleen regels aan de transparantie en verantwoording van de onderneming, maar betreft niet de daadwerkelijke praktijken van de onderneming.
36
Tot slot bestaan er tal van mvo-normen die in een wettelijke strafbepaling zijn opgenomen. Deze zijn te vinden in het Wetboek van Strafrecht en in arbeids- en milieuwetten. Knelpunt is echter dat de meeste wettelijke mvo-normen - uitzonderingen daargelaten - beperkt blijven tot toepassing ervan op het Nederlands grondgebied. Met name arbeids- en milieustrafbepalingen hebben geen extraterritoriale werking. Dat is slechts anders voor enkele commune
strafbepalingen, waaronder mensenhandel, witwassen, deelneming aan een criminele organisatie en enkele anti-corruptiebepalingen. Ook levensdelicten als doodslag en culpoze dood door schuld kunnen voor de onderneming in het buitenland gelden. Culpoze delicten worden gekenmerkt door een verwijtbare schending van een zorgplicht. Met name deze delicten zijn binnen de bedrijfssfeer relevant. Van toenemend belang bij het invullen van de voor een onderneming geldende zorgplichten zijn bovendien de due diligence-verplichtingen die de
betreffende onderneming heeft. Op grond hiervan dient namelijk een risico-assessment te worden gedaan naar de negatieve gevolgen van bedrijfspraktijken op mensenrechten.
Logische vervolgvraag zou zijn of uitbreiding van de toepassingsmogelijkheden van het strafrecht wenselijk zou zijn. In het volgende hoofdstuk zal ik betogen dat dit niet alleen
37
3. De rol van het strafrecht
Zoals in de inleiding aangegeven verkent dit onderzoek de mogelijkheden om in gevallen van bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen gebruik te maken van het strafrecht. Doordat dergelijke gevallen vooralsnog uitsluitend civiel worden afgedaan gaan de wetgever en het OM voorbij aan de toegevoegde waarde die het strafrecht kan bieden. In het volgende en laatste hoofdstuk zal ik de voornaamste argumenten vóór en tegen het (intensiever) gebruik van het strafrecht uitlichten, alvorens af te sluiten met een afweging van de argumenten en een deelconclusie. Dit hoofdstuk zal subjectiever van aard blijken.