2015
Onrechtmatige rechtspraak
Masterscriptie
Naam: Jessica Kok
Studentnummer: 10489746
Mastertrack: Staats- en Bestuursrecht
Begeleidster: Mw. prof. mr. dr. A.J.C. de Moor- van Vugt
Inleverdatum: 31 juli 2015
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie ‘Onrechtmatige rechtspraak’. Het is een onderzoek naar het aansprakelijkheidsregime voor onrechtmatige rechtspraak om te kijken of er gelet op de Europese jurisprudentie noodzaak is tot versoepeling van het aansprakelijkheidsregime. Daarnaast zal er gekeken worden hoe een nieuw aansprakelijkheidsregime eventueel ingericht zou kunnen worden. Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master Staats- en
bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Van december 2014 tot en met juli 2015 ben ik met dit onderzoek bezig geweest.
De afgelopen maanden waren zware maanden met helaas ook een aantal tegenslagen, maar dankzij de steun en hulp van veel mensen is alles toch goed gekomen. Hierdoor wil ik toch een aantal mensen bedanken.
In het bijzonder wil ik mijn begeleidster, mevrouw De Moor, bedanken voor een fijne begeleiding en ondersteuning tijdens dit traject. Daarnaast wil ik ook mijn ouders en broer bedanken voor al hun steun, aangezien zij mij in de afgelopen maanden veel hebben moeten missen en ik voor advies altijd bij ze terecht kon. Zonder de steun van deze personen was het mij nooit gelukt om de masterscriptie op tijd af te ronden.
Ik wens u veel leesplezier toe!
Inhoudsopgave
Afkortingenlijst ... 6 1. Inleiding ... 8 1.1 Aanleiding ... 8 1.2 Achtergrond ... 9 1.3 Probleemstelling ... 9 1.4 Deelvragen ... 9 1.5 Methodologische verantwoording ... 102. Huidige aansprakelijkheidsregime onrechtmatige rechtspraak ... 12
2.1 Inleiding ... 12
2.2 Onrechtmatige overheidsdaad ... 12
2.3 Onrechtmatige rechtspraak ... 13
2.4 Kritiek op aansprakelijkheidsregime onrechtmatige rechtspraak ... 17
2.5 Deelconclusie ... 18
3. Aansprakelijkheidsregime onrechtmatige wetgeving en onrechtmatig bestuur ... 19
3.1 Inleiding ... 19
3.2 Onrechtmatige wetgeving ... 19
3.2.1 Wet in materiële zin ... 20
3.2.2 Wet in formele zin ... 22
3.3 Onrechtmatig bestuur ... 23
3.3.1 Onrechtmatige besluiten ... 24
3.4 Vergelijking onrechtmatige rechtspraak ... 28
3.4.1 Vergelijking onrechtmatige wetgeving ... 29
3.4.2 Vergelijking onrechtmatig bestuur ... 29
3.4.3 Wenselijkheid verschil ... 30
3.5 Deelconclusie ... 31
4. Belangrijkste Europese jurisprudentie rondom onrechtmatige rechtspraak ... 33
4.1 Inleiding ... 33
4.2 Grondslagen aansprakelijkheid lidstaten ... 33
4.3 Hof van Justitie van de Europese Unie ... 35
4.4 Europese Hof voor de Rechten van de Mens ... 39
4.5 Nederlandse rechtspraak ... 40
4.6 Deelconclusie ... 44
5. Argumenten tegen verandering van het aansprakelijkheidsregime ... 46
5.1 Inleiding ... 46
5.2 Argumenten tegen verandering aansprakelijkheidsregime ... 46
5.2.1 Gesloten stelsel van rechtsmiddelen ... 46
5.2.2 Gezag van gewijsde ... 47
5.2.3 Rechtszekerheid ... 48
5.2.4 Autoriteit, reputatie en onafhankelijkheid rechterlijke macht ... 49
5.2.5 Floodgate-argument ... 51
5.2.6 Slotopmerking ... 51
6. Nieuwe aansprakelijkheidsregime onrechtmatige rechtspraak ... 53
6.1 Inleiding ... 53
6.2 Nieuwe aansprakelijkheidsregime ... 53
6.2.1 Beperkte aansprakelijkheid ... 54
6.2.2 Laatste aanleg rechtsprekende instantie ... 54
6.2.3 Verruiming aansprakelijkheid ... 55
6.2.4 Voldoende gekwalificeerde schending ... 56
6.2.5 Uniforme regeling ... 56
6.2.6 Relativiteit & causaal verband ... 57
6.3 Deelconclusie ... 57 7. Conclusies ... 58 7.1 Conclusie ... 58 7.2 Eindconclusie ... 61 Literatuur- en bronnenlijst ... 62 Literatuurlijst ... 62 Bronnenlijst ... 66 Wet- en regelgeving ... 66 Parlementaire stukken ... 66 Jurisprudentie ... 66
Afkortingenlijst
AB Administratiefrechtelijke Beslissingen – Rechtspraak Bestuursrecht ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
art. artikel
Awb Algemene wet bestuursrecht
bijv. bijvoorbeeld
BNB Beslissingen in belastingzaken
BW Burgerlijk Wetboek
CBb College van Beroep voor het bedrijfsleven CRvB Centrale Raad van Beroep
d.m.v. door middel van
EHRC European Human Rights Cases
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
EVRM Europees Verdrag voor de rechten van de mens
HR Hoge Raad
HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie
JA Jurisprudentie Aansprakelijkheid
JB Jurisprudentie Bestuursrecht
jo juncto
LNV Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit m.b.t. met betrekking tot
MvV Maandblad voor Vermogensrecht
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
NTB Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht NTER Nederlands tijdschrift voor Europees recht
o.a. onder andere
O&A Overheid en Aansprakelijkheid
o.g.v. op grond van
RSV Rechtspraak Sociale Verzekering
RvdW Rechtspraak van de Week
VrA Vermogensrechtelijke Analyses
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Op 3 december 1971 heeft de Hoge Raad in een standaardarrest geoordeeld dat de Staat in beginsel niet aansprakelijk is voor schade uit onrechtmatige rechterlijke beslissingen. De Hoge Raad stelt:
“dat slechts, indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan, de Staat ter zake van de schending van het in art. 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk zou kunnen worden gesteld (…).”1
Inmiddels zijn we 43 jaar verder en geldt dit standaardarrest nog steeds. Er zijn verschillende juristen die menen dat het tijd wordt voor versoepeling van het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak. Onder deze juristen valt de heer Barkhuysen, hoogleraar Staats- en Bestuursrecht van de Universiteit Leiden. In een voorwoord van het Nederlands Juristenblad stelt hij zich de vraag of de houdbaarheidsdatum van het arrest inmiddels niet is verstreken en of er niet een versoepeling van het aansprakelijkheidsregime moet worden overwogen. Hij verwijst naar de uitspraken Kudla2 en Köbler3, waaruit hij opmaakt dat de EU-rechtspraak ook in de richting wijst van een meer coulante overheidsaansprakelijkheid.4
Je kunt je dus op grond van de Europese jurisprudentie afvragen of er niet een noodzaak bestaat tot wijziging van het aansprakelijkheidsregime en dat het standaardarrest uit 1971 daarom niet achterhaald is. Ook kun je je afvragen hoe het aansprakelijkheidsregime er dan uit moet komen te zien, als deze noodzaak tot wijzing bestaat. Dit zijn vragen waar ik een antwoord op wil vinden in mijn scriptie.
1
HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6788, NJ 1972, 137, m.nt. G.J. Scholten.
2 EHRM 26 oktober 2000, ECLI:NL:XX:2000:AD5181, AB 2001, 275, m.nt. L.F.M. Verhey (Kudla).
3 HvJ 30 september 2003, ECLI:NL:XX:2003:AL7250, BNB 2004/151, m.nt. P.J. Wattel; AB 2003, 429, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Köbler).
1.2 Achtergrond
Na het standaardarrest van de Hoge Raad zijn er verschillende uitspraken gedaan, door voornamelijk het HvJ, waardoor je je kan afvragen of het aansprakelijkheidsregime in Nederland niet te strikt is en of deze uitspraken niet noodzaken tot wijziging van het aansprakelijkheidsregime rondom onrechtmatige rechtspraak. Dit probleem is al door verschillende juristen aan de kaak gesteld, terwijl er nog niets veranderd is. Vandaar dat dit nog steeds een lopende discussie is.
Dat er naar dit onderwerp gekeken wordt is van belang, omdat Nederland anders in de toekomst, door bijvoorbeeld het HvJ, op de vingers getikt kan worden, als het aansprakelijkheidsregime rondom onrechtmatige rechtspraak te strikt is. Door van tevoren te evalueren zouden problemen kunnen worden voorkomen. Daarnaast is dit onderwerp van belang, omdat de Staat in beginsel niet aansprakelijk is voor schade uit onrechtmatige rechtspraak. Als er soepeler zou moeten worden getoetst is dit voor burgers, die te maken hebben met onrechtmatige rechtspraak, van belang, omdat zij dan sneller dan in het huidige stelsel recht hebben op een schadevergoeding.
1.3 Probleemstelling
De probleemstelling die ik heb opgesteld luidt:
- Is er gelet op jurisprudentie van zowel het HvJ als het EHRM noodzaak tot versoepeling van het aansprakelijkheidsregime voor onrechtmatige rechtspraak en zo ja, op wat voor manier zou dit regime dan ingericht moeten worden?
1.4 Deelvragen
Naar aanleiding van de probleemstelling heb ik een aantal deelvragen opgesteld. Eerst zal ik gaan kijken hoe het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak geregeld is en welke kritiek er is op dit aansprakelijkheidsregime. Vervolgens zal ik kijken naar het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige wetgeving en bij onrechtmatig bestuur om deze te kunnen vergelijken met die van onrechtmatige rechtspraak. Daarna zal ik gaan kijken naar de jurisprudentie van zowel het HvJ als het EHRM (Europese jurisprudentie) om zo te analyseren of deze jurisprudentie in overeenstemming is met het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak. Ook Nederlandse jurisprudentie zal hier besproken worden. Vervolgens zal ik kijken naar de argumenten tegen de verandering van het aansprakelijkheidsregime. Tot slot zal ik beredeneren hoe het nieuwe
aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak er dan uit zou moeten komen te zien d.m.v. de literatuur en de jurisprudentie. Hieruit vloeien de volgende deelvragen voort:
1. Hoe is het huidige aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak geregeld en welke kritiek heeft men hierover?
2. Hoe is het huidige aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige wetgeving en onrechtmatig bestuur geregeld en hoe verhoudt dit zich tot het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak?
3. Wat houdt de belangrijkste Europese jurisprudentie rondom onrechtmatige rechtspraak in en is deze in overeenstemming met het huidige aansprakelijkheidsregime?
4. Wat zijn de argumenten tegen verandering van het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak?
5. Hoe zou het nieuwe aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak eruit kunnen komen te zien?
1.5 Methodologische verantwoording
Dit onderzoek heeft bestaan uit zowel literatuur- als bronnenonderzoek. Het bronnenonderzoek bestond voornamelijk uit jurisprudentie, maar ik heb ook naar relevante wet- en regelgeving gekeken. De jurisprudentie heb ik onder meer gebruikt om te kijken hoe het huidige aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak, onrechtmatige wetgeving en onrechtmatig bestuur geregeld is. Daarnaast heb ik gekeken hoe in de Europese jurisprudentie het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak is geregeld, zodat ik kon beoordelen of Nederland voldoet aan het Europese regelgeving rondom onrechtmatige rechtspraak. De literatuur heb ik voornamelijk gebruikt om te kijken wat de tegenargumenten zijn voor het aanpassen van het aansprakelijkheidsregime, hoe het aansprakelijkheidsregime is geregeld bij onrechtmatige wetgeving en bestuur en zodat ik kon kijken hoe een nieuw aansprakelijkheidsregime eventueel ingericht zou kunnen worden.
Het type onderzoek dat ik heb uitgevoerd is beschrijvend. Ik heb namelijk geprobeerd om zowel het huidige aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak als de Europese jurisprudentie zo compleet mogelijk in kaart te brengen. Daarnaast heb ik het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige wetgeving en onrechtmatig bestuur in kaart gebracht, zodat ik dit kon vergelijken met die van onrechtmatige rechtspraak. Uit mijn onderzoek blijkt dat er een noodzaak bestaat tot wijziging van het aansprakelijkheidsregime
bij onrechtmatige rechtspraak en daarom ben ik op zoek gegaan naar een oplossing, door te kijken hoe het aansprakelijkheidsregime ingericht zal moeten worden. Tot slot bevat mijn onderzoek een rechtsvergelijkende component, aangezien ik het Nederlandse standaardarrest met de Europese jurisprudentie heb vergeleken.
Voor het schrijven van mijn scriptie heb ik verschillende databanken gebruikt. De belangrijkste databank was Rechtsorde, aangezien hier wet- en regelgeving, jurisprudentie, officiële publicaties, juridische tijdschriften en naslagwerken te vinden zijn. In Rechtsorde is o.a. de inhoud van OpMaat en de Kluwer Navigator opgenomen. Daarnaast heb ik de UvA databank en PiCarta gebruikt om artikelen en boeken te vinden bij bibliotheken. Tot slot heb ik ook Eur-Lex, de HUDOC search page en InfoCuria gebruikt voor het opzoeken van de jurisprudentie van zowel het HvJ als het EHRM.
2. Huidige aansprakelijkheidsregime onrechtmatige rechtspraak
2.1 Inleiding
Om te kijken of het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak veranderd moet worden, zal er eerst gekeken moeten worden naar het huidige aansprakelijkheidsregime. Eerst zal er naar de onrechtmatige overheidsdaad gekeken worden (§2.2). Vervolgens zal besproken worden wat onrechtmatige rechtspraak is, wanneer er sprake is van aansprakelijkheid, bij welke rechter je er een beroep op kan doen en op grond waarvan je dit kan doen. Ook zal er kort gekeken worden naar de geschiedenis (§2.3). Vervolgens is het van belang om te kijken naar welke kritiek er op dit aansprakelijkheidsregime geleverd is in de literatuur (§2.4). De deelvraag voor dit hoofdstuk luidt: Hoe is het huidige aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak geregeld en welke kritiek heeft men hierover?
2.2 Onrechtmatige overheidsdaad
Eén van de belangrijkste uitgangspunten van de rechtsstaat is dat de overheid, net als burgers, niet boven de wet en het recht staat. Van een overheid kan worden verwacht dat zij altijd rechtmatig handelt, maar de overheid is zo groot dat dit niet altijd kan. Op het moment dat de overheid onrechtmatig handelt en er schade ontstaat of dreigt te ontstaan, dan kan zij aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad, geregeld in art. 6:162 jo 6:163 BW.5 In art. 6:162 en art. 6:163 BW zijn de vijf materiële vereisten voor aansprakelijkheid opgenomen, namelijk: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit. Aan alle vereisten zal moeten zijn voldaan voor er sprake is van een onrechtmatige daad. De onrechtmatigheid is voor deze scriptie het meest van belang.
De wet bepaalt dat de Staat alsmede de decentrale overheden (gemeenten, provincies en waterschappen) rechtspersoonlijkheid naar publiekrecht bezitten.6 Daarnaast wordt algemeen aanvaard dat rechtspersonen civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld bij onrechtmatig handelen; de overheid dus ook. De staatsmacht kan in drie onderdelen verdeeld worden op basis van de trias politica, namelijk: de uitvoerende, wetgevende en rechterlijke macht. Deze onderdelen hebben allemaal hun eigen aansprakelijkheidsregime. Onder de
5
Schlössels & Zijlstra 2014, p. 411.
organen van de Staat kan in ieder geval aangemerkt worden: de wetgever, de Eerste en Tweede Kamer, de regering, de ministers en de leden van de rechterlijke macht.7
Voor de overheid kan een verhoogd of verscherpt aansprakelijkheidsregime gelden, vanwege de bijzondere positie die de overheid inneemt. In gevallen waar het bestuur over een ruime discretie beschikt, wordt de overheid juist wat meer ruimte gegund. In dit geval zal er marginaal getoetst worden door de rechter.8
2.3 Onrechtmatige rechtspraak
Definitie onrechtmatige rechtspraak
Onder onrechtmatige rechtspraak wordt verstaan: “al het onjuist, schadeveroorzakend handelen dat verricht is in het kader van de rechterlijke bevoegdheidsuitoefening”. Dit is de definitie die in de literatuur en jurisprudentie doorgaans wordt gebruikt. Ook het rechterlijk nalaten wordt hieronder verstaan, zoals rechtsweigering en overschrijding van de redelijke termijn.9
Wat is onrechtmatige rechtspraak?
Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen schade als gevolg van rechterlijke beslissingen en schade als gevolg van rechterlijke bedrijfsfouten.10 Bij schade als gevolg van rechterlijke bedrijfsfouten gaat het om schade aan zowel derden als de Staat zelf, als werkgever zijnde. Er kan worden gedacht aan het zoek maken van stukken, aan een smeulende peuk in een papiermand waardoor brand in het Paleis van Justitie ontstaat en aan een rechter die een verkeersongeval veroorzaakt op weg naar een descente.11 De aansprakelijkheid is bij beide vormen van onrechtmatige rechtspraak anders geregeld. Deze zullen dus los van elkaar besproken worden.
Aansprakelijkheid als gevolg van rechterlijke bedrijfsfouten
De aansprakelijkheid als gevolg van rechterlijke bedrijfsfouten is in de wet geregeld, namelijk in het eerste en tweede lid van art. 42 Wrra. Uit het eerste lid blijkt dat als schade wordt toegebracht aan een derde door een rechterlijk ambtenaar (in opleiding) bij de vervulling van zijn ambt en waarvoor hij zelf krachtens de wet aansprakelijk zou zijn, de Staat uitsluitend
7
Van Bogaert 2005, p. 40-41. 8 Schlössels & Zijlstra 2014, p. 414. 9 Van Bogaert 2005, p. 22.
10
Barkhuysen, Van Emmerik & Van der Hulle 2012, p. 235. 11 Kamerstukken II 1994/95, 24 220, nr. 3, p. 3 (MvT).
aansprakelijk is. De rechterlijk ambtenaar (in opleiding) is op grond van het tweede lid jegens de Staat aansprakelijk als de schade is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid. Een burger kan zich dus alleen tot de Staat wenden bij schade als gevolg van rechterlijke bedrijfsfouten en niet tot de rechterlijk ambtenaar (in opleiding) zelf. Dit onderdeel van onrechtmatige rechtspraak zal verder niet besproken worden en ik zal mij dus beperken tot de aansprakelijkheid bij schade als gevolg van rechterlijke beslissingen.
Aansprakelijkheid als gevolg van onrechtmatige rechterlijke beslissingen
In het derde lid van art. 42 Wrra is geregeld dat een rechterlijk ambtenaar niet aansprakelijk is voor schade die is ontstaan door een rechterlijke uitspraak. Voor aansprakelijkheid bij rechterlijke beslissingen kan dus alleen de Staat aansprakelijk gesteld worden. Om de Staat aansprakelijk te stellen zal er een procedure gestart moeten worden bij de burgerlijke rechter. De burger zal een beroep moeten doen op art. 6:162 jo art. 6:163 BW. Aan alle vereisten zal moeten zijn voldaan voor er sprake is van een onrechtmatige daad, oftewel onrechtmatige rechtspraak.
Echter, er zal niet snel sprake zijn van onrechtmatige rechtspraak. Op 3 december 1971 heeft de Hoge Raad voor het eerst een criterium geformuleerd over de aansprakelijkheid bij onrechtmatige rechtspraak.12 In deze zaak ging het om Y die de arbeidsovereenkomst met eiseres wilde ontbinden, omdat eiseres zich schuldig zou hebben gemaakt aan bepaalde ontuchtige handelingen met een jeugdig vrouwelijk personeelslid, terwijl ze een verantwoordelijke positie had en de dienstbetrekking hierdoor niet langer zou kunnen voortduren. De arbeidsovereenkomst is vervolgens ontbonden door de rechter. Eiseres is van mening dat er sprake is van een onrechtmatige rechterlijke beslissing, onder meer omdat het verzoek tot het horen van getuigen niet was toegewezen door de rechter.
De Hoge Raad moest vervolgens antwoord geven op de vraag: of een bij een rechterlijke beslissing in het ongelijk gestelde partij op grond van onzorgvuldigheid van de rechter een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat kon instellen. Nu, meer dan 43 jaar later, bepaalt dit arrest nog steeds wanneer er aansprakelijkheid wordt aangenomen. De Hoge Raad bepaalde dat de Staat in beginsel niet aansprakelijk is voor onrechtmatige rechtspraak. Uit het arrest volgt namelijk:
“dat slechts, indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan, de Staat ter zake van de schending van het in art. 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk zou kunnen worden gesteld (…).”13
Al met al wordt aansprakelijkheid bij onrechtmatige rechtspraak niet snel aangenomen. De gedachte achter deze uitspraak van de Hoge Raad is dat in hoger beroep en cassatie de onrechtmatigheid of onjuistheid van rechterlijke beslissingen aan de orde moet komen. De rechtszekerheid, maar ook het uitputtende stelsel van rechtsmiddelen, zou worden ondermijnd als tegen een uitgeprocedeerde zaak opnieuw geprocedeerd kan worden.14 Er zal alleen sprake zijn van onrechtmatige rechtspraak indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Het kan dus alleen om de procedurele voorschriften gaan die niet of niet goed zijn nageleefd.
Uit het standaardarrest blijkt dat voordat er sprake is van onrechtmatige rechtspraak, er een schending van de eis van een eerlijke en onpartijdige behandeling, uit art. 6 EVRM, moet zijn. In dit artikel wordt geregeld dat een ieder recht heeft op een eerlijk proces. Een verdachte kan uit dit artikel verschillende rechten ontlenen. Voorbeelden van deze rechten zijn de rechtsbijstand, het beginsel van hoor en wederhoor en het krijgen van voldoende tijd ter voorbereiding van een rechtszaak. De Hoge Raad neemt niet snel schending van art. 6 EVRM aan, maar heeft in twee verschillende zaken aangegeven dat er onder bepaalde omstandigheden sprake zou kunnen zijn van een schending. In de ene zaak ging het om het beginsel van hoor en wederhoor.15 De Hoge Raad bepaalde dat er geen veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor plaatsvond, op het moment dat de rechter bij het geven van zijn beslissing uitgaat van een feitelijke vaststelling die afwijkt van hetgeen partijen hadden gesteld. Hier zou volgens de Hoge Raad pas sprake van zijn indien de rechter ambtshalve een onderzoek zou doen zonder partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op de uitkomst van het onderzoek. In de andere zaak, een krankzinnigenwetzaak, ging het om
13 HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6788, NJ 1972, 137, m.nt. G.J. Scholten. 14
Schlössels & Zijlstra 2014, p. 499.
de schending van het recht op rechtsbijstand.16 De Hoge Raad bepaalt dat bij iemand die in hulpeloze toestand verkeert en waar er gevraagd wordt om een gedwongen plaatsing in een psychiatrische inrichting, een raadsman de persoon moet bijstaan. Deze regels zijn van zo fundamentele aard dat van een eerlijke behandeling niet kan worden gesproken wanneer die regels worden veronachtzaamd.17 Hiertegenover staat dat schending van het motiveringsbeginsel18 voor de Hoge Raad tot nu toe onvoldoende is om te spreken van schending van de eis van een eerlijke en onpartijdige behandeling.19
Geschiedenis
Art. 42 Wrra trad op 1 januari 1997 in werking. Er was tot 2002 nog wel een persoonlijke aansprakelijkheid voor rechters mogelijk. Dit was op grond van art. 852 Rv. In dit artikel was de rechtsweigeringsprocedure geregeld. Sinds de afschaffing van dit artikel is alleen nog in art. 26 Rv een verbod op rechtsweigering opgenomen. De persoonlijke aansprakelijkheid voor rechters is hierdoor weggevallen en alleen de Staat kan nog aansprakelijk gesteld worden voor onrechtmatige rechtspraak in geval van rechtsweigering.20 De mogelijkheden tot het aansprakelijk stellen werden dus beperkt.
Echter, als we kijken naar de geschiedenis zien we dat er in de afgelopen eeuw maar één keer een rechter in persoon succesvol is aangesproken. Dit was in 1929 tegen een kantonrechter uit Schagen21, aangezien hij weigerde op een verzoek te beslissen, omdat hij eerder op eenzelfde verzoek had beslist van dezelfde verzoekers en daarop afwijzend had beslist. Volgens de rechter was er geen aanleiding om nu een andere beslissing te geven. Vervolgens eisten de verzoekers een schadevergoeding van de kantonrechter. De Hoge Raad oordeelde dat er in de wet geen onderscheid werd gemaakt of de weigering het gevolg was van plichtsverzuim of van de mening dat de rechter naar de wet niet gehouden is om te beslissen. Aangezien beide gevallen onder het begrip rechtsweigering vielen, kon dit leiden tot schadeplichtigheid van een rechter.22 Het lijkt er dus niet op dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de rechter een belangrijke rol speelde in het aansprakelijkheidsrecht.
16 Uit HR 19 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1005, NJ 1990, 442 blijkt dat een betrokkene ambtshalve recht heeft op rechtsbijstand.
17 HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0858, m.nt. H.E. Ras. 18
HR 4 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8701, m.nt. W.H. Heemskerk.
19 Smits 2008, p. 154-155; Barkhuysen, Van Emmerik & Van der Hulle 2012, p. 239. 20 Van Bogaert 2005, p. 67.
21
HR 8 april 1929, NJ 1929, p. 874. 22 Van Bogaert 2005, p. 111-112.
2.4 Kritiek op aansprakelijkheidsregime onrechtmatige rechtspraak
Er zijn verschillende juristen die kritiek hebben gegeven op het huidige aansprakelijkheidsregime bij de onrechtmatige rechtspraak. Deze juristen vinden dat het huidige aansprakelijkheidsregime te strikt is en dat het versoepeld zou moeten worden. De kritiek zal hier kort besproken worden. In de volgende hoofdstukken wordt hier dieper op ingegaan.
Europese regelgeving
De belangrijkste kritiek die is geleverd komt er op neer dat het huidige aansprakelijkheidsregime te strikt is in verhouding met de jurisprudentie bij zowel het EHRM als het HvJ. Eén van deze juristen was Barkhuysen. Hij verwees in één van zijn stukken naar het Kudla-arrest23:
“Dat een andere – meer coulante – benadering mogelijk en noodzakelijk is, volgt om te beginnen uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). In de zaak Kudla (AB 2001, 275) heeft het EHRM bepaald dat verdragsstaten moeten voorzien in een nationaal rechtsmiddel tegen de overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van een gerechtelijke procedure. Een schadevergoedingsprocedure is daarvoor volgens het Hof toereikend. Inmiddels staat vast dat bij (aanzienlijke) overschrijding van de redelijke termijn door de rechter (of een bestuursorgaan) met succes bij de nationale rechter een beroep moet kunnen worden gedaan op schadevergoeding wegens onrechtmatige rechtspraak. Het strikte criterium van de Hoge Raad kan in die gevallen niet gelden.”24
Daarnaast verwijst Barkhuysen ook naar een uitspraak van het HvJ, namelijk het Köbler-arrest.25 Naar zijn mening blijkt hieruit ook dat een coulantere overheidsaansprakelijkheid nodig is. Ook de heer Donner, toenmalig minister van Justitie, wees in augustus 2005 op het Köbler-arrest in een brief naar de Tweede Kamer. Hij stelde:
“In het arrest overweegt het HvJEG dat het belang van het beginsel van eerbiediging van het gezag van gewijsde niet kan worden betwist (ov. 38). Het overweegt dat het beginsel van staatsaansprakelijkheid, dat inherent is aan de communautaire rechtsorde, wel een schadevergoeding vereist, maar niet een herziening van de rechterlijke beslissing die de schade heeft veroorzaakt (ov. 39). De uit het Köbler-arrest volgende verplichting tot
23
EHRM 26 oktober 2000, ECLI:NL:XX:2000:AD5181, AB 2001, 275, m.nt. L.F.M. Verhey (Kudla). 24 Barkhuysen 2012.
25 HvJ 30 september 2003, ECLI:NL:XX:2003:AL7250, BNB 2004/151, m.nt. P.J. Wattel; AB 2003, 429, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Köbler).
vergoeding van de schade zal mogelijk aanleiding geven om de criteria die worden gehanteerd bij de vraag of schadevergoeding wordt toegekend in geval van onrechtmatige rechtspraak minder stringent toe te passen. Mogelijk zal deze ontwikkeling meer in het algemeen een verruimend effect hebben op grond waarvan wordt beoordeeld of er sprake is van onrechtmatige rechtspraak.”26
Er zijn dus ontwikkelingen in de Europese jurisprudentie te zien, waaruit zou blijken dat het aansprakelijkheidsregime versoepeld moet worden. Deze ontwikkelingen zal ik in het vierde hoofdstuk bespreken om zo te kijken of de kritiek terecht is en of hieruit voortvloeit dat het aansprakelijkheidsregime versoepeld moet worden.
2.5 Deelconclusie
Onder onrechtmatige rechtspraak wordt verstaan: al het onjuist, schadeveroorzakend handelen dat verricht is in het kader van de rechterlijke bevoegdheidsuitoefening. Ook het rechterlijk nalaten wordt hieronder verstaan. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen schade als gevolg van rechterlijke beslissingen en schade als gevolg van rechterlijke bedrijfsfouten.
Voor de aansprakelijkheid als gevolg van rechterlijke bedrijfsfouten moet naar art. 42 Wrra gekeken worden. Een burger kan zich bij schade alleen tot de Staat wenden. De Staat kan bij opzet of bewuste roekeloosheid de schade verhalen bij de rechter (in opleiding). Bij de aansprakelijkheid als gevolg van rechterlijke beslissingen geldt dat een rechterlijk ambtenaar niet aansprakelijk is voor schade die is ontstaan door een rechterlijke uitspraak en kan ook alleen de Staat aansprakelijk gesteld worden o.g.v. art. 6:162 en 6:163 BW. Onrechtmatige rechtspraak wordt niet snel aangenomen o.g.v. het standaardarrest uit 1971. De Hoge Raad bepaalde in dit arrest dat de aansprakelijkheid bij onrechtmatige rechtspraak in beginsel uitgesloten is, tenzij er bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer gesproken kan worden.
De belangrijkste kritiek die geleverd wordt op het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak, is dat het niet in lijn is met uitspraken die door verschillende Europese rechters in de afgelopen jaren zijn gedaan. De belangrijkste uitspraken waarnaar verwezen wordt zijn het Kudla-arrest van het EHRM en het Köbler-arrest van het HvJ.
3. Aansprakelijkheidsregime onrechtmatige wetgeving en onrechtmatig
bestuur
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal er kort gekeken worden naar het huidige aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige wetgeving (§3.2) en onrechtmatig bestuur (§3.3). Eerst zal er gekeken worden wat deze aansprakelijkheidsregimes inhouden. Vervolgens zal er gekeken worden naar hoe deze regimes zich in de afgelopen jaren hebben ontwikkeld. Tot slot zullen deze aansprakelijkheidsregimes vergeleken worden met die van de onrechtmatige rechtspraak om te beoordelen of het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak zou moeten worden aangepast (§3.4). De deelvraag voor dit hoofdstuk luidt: Hoe is het huidige aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige wetgeving en onrechtmatig bestuur geregeld en hoe verhoudt dit zich tot het aansprakelijkheidsregime bij onrechtmatige rechtspraak?
3.2 Onrechtmatige wetgeving
Niet alleen in de rechtspraak kunnen er fouten gemaakt worden. Ook de wetgever kan wetten maken die onrechtmatig zijn. Vanuit het ideaal van de rechtsstaat bezien zou dit niet mogelijk zijn, omdat de wetten de volonté générale verwoorden en daardoor altijd geacht volledig en juist te zijn.27
Soorten wetgeving
Er zijn verschillende soorten wetgeving, namelijk de wet in formele zin en de wet in materiële zin. De wet in formele zin is iedere wet die door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk is vastgesteld en tot stand is gekomen volgens de procedure van art. 81 tot en met 88 Grondwet.28 De wet in materiële zin is een besluit van bevoegde organen die algemeen verbindende voorschriften bevatten en deze hoeven niet noodzakelijk afkomstig te zijn van regering en de Staten-Generaal gezamenlijk. De wet in materiële zin wordt ook wel ‘algemeen verbindende voorschriften’ genoemd. Een algemene maatregel van bestuur en een ministeriële regeling zijn voorbeelden van een wet in materiële zin. Wetten in formele zin
27
Van Bogaert 2005, p. 54. 28 Schutgens 2009, p. 5.
bevatten meestal algemeen verbindende voorschriften, waardoor ze vaak ook wetten in materiële zin zijn.29
3.2.1 Wet in materiële zin
In het Pocketbooks II-arrest ligt de basis voor de aansprakelijkheid van de Staat bij een wet in materiële zin.30 In dit arrest werd om een schadevergoeding gevraagd, wegens de geleden schade door een vestigingsbeschikking31, die was vastgesteld door de Staatssecretaris van Economische Zaken. Door deze Vestigingsbeschikking werd het vanaf dat moment verboden om het boekverkopersbedrijf uit te oefenen zonder vergunning van de Sociaal-Economische Raad. In het Pocketbooks I-arrest werd de Vestigingsbeschikking vervolgens onverbindend verklaard.32 De Staat stelde daarentegen dat een daad van materiële wetgeving nimmer een onrechtmatige daad kon zijn in de zin van art. 1401 BW.33 De Hoge Raad was het daar niet mee eens en stelde:
“dat de Staat onrechtmatig handelt indien een Staatssecretaris, orgaan van de Staat, door een beschikking als de onderhavige een verbod stelt op en daardoor sancties bedreigt tegen een handeling die ingevolge een bepaling van de Grondwet niet mag worden verboden;
Dat geen rechtsregel de toepasselijkheid van art. 1401 BW op de uitvaardiging van een dergelijke beschikking uitsluit, beperkt of aan nadere vereisten onderwerpt, en ook de aard van de wetgevende functie van de overheid niet meebrengt dat art. 1401 bij onrechtmatig gebruik daarvan niet of slechts beperkt van toepassing zou kunnen zijn;”34
Hieruit kunnen we concluderen dat een daad van materiële wetgeving een onrechtmatige daad kan opleveren, op grond van art. 6:162 BW.
Bij het tot stand brengen van regelgeving is de (materiële) wetgever gebonden aan (hogere) rechtsregels. Op het moment dat deze rechtsregels geschonden worden, dan komt de regeling publiekrechtelijk gezien, op onrechtmatige wijze tot stand. Er is dan sprake van miskenning van het hoger recht en is daarom onverbindend. De schending van de (hogere) rechtsregel levert naar burgerlijk recht een onrechtmatige daad op.35
29 ‘Wetgeving’.
30 HR 24 januari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4903, NJ 1969, 316, m.nt. H. Drion (Pocketbooks II). 31 Vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958.
32
HR 22 maart 1960, NJ 1960, 274 (Pocketbooks I).
33 Voor 1992 was art. 1401 BW het artikel voor onrechtmatige daad. Sinds 1992 is de onrechtmatige daad, zoals besproken in §2.2, geregeld in art. 6:162 BW.
34
HR 24 januari 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4903, NJ 1969, 316, m.nt. H. Drion (Pocketbooks II). 35 Schutgens 2009, p. 37.
Het Staat/LSV-arrest is vervolgens van belang. In dit arrest gaat het om een prijzenbeschikking36 (een ministeriële regeling), waarin de medische tarieven verlaagd werden.37 Deze beschikking ging tegen bepalingen die in de Prijzenwet zijn opgenomen in. Vervolgens stelden een aantal artsen en een specialistenvereniging dat de Staat onrechtmatig handelde door de beschikking uit te voeren. De feitenrechter stelde vervolgens de ministeriële regeling buiten werking, maar de Staat was van mening dat de rechtsprekende macht hiertoe niet bevoegd is. Uiteindelijk bepaalde de Hoge Raad:
“Een zodanige voorziening is in beginsel niet ongeoorloofd. Zij zal echter in beginsel slechts in aanmerking komen, indien de beschikking, zoals zich hier blijkt het onder 3.3 reeds overwogene inderdaad voordoet, onmiskenbaar onverbindend is, zodat van de betrokkenen, mede in verband met de daarvan voor hen te verwachten schade, niet kan worden gevergd dat zij zich naar de – voorshands onmiskenbaar onrechtmatige – uitvoering daarvan richten, terwijl er geen andere rechtsgang openstaat om zich met de vereiste spoed een voorziening te dier zake te verschaffen.”38
Uiteindelijk komt het Staat/LSV-arrest weer terug in het Landbouwvliegers-arrest.39 In dit arrest werd er gevorderd om een bepaling uit een algemene maatregel van bestuur40 en een daarop gebaseerd ministerieel uitvoeringsbesluit, buiten werking te stellen. uitgevaardigd door de Staatssecretaris van Landbouw en Visserij, buiten werking te stellen. Deze bepaling zou in strijd zijn met de wet en met algemene beginselen van ongeschreven recht. De vraag waar de Hoge Raad zich over moest buigen was of lagere regelgeving aan algemene rechtsbeginselen mag worden getoetst. De Hoge Raad bepaalde dat ook lagere regelgeving aan algemene rechtsbeginselen getoetst mag worden, maar dat dit wel terughoudend moet gebeuren.41 De rechter moet terughoudend zijn, omdat de algemene belangenafweging en het bepalen van het maatschappelijk gewicht dat aan die belangen dient te worden toegekend is voorbehouden aan de wetgever.42
Het toetsen van rechtmatigheid bij een wet in materiële zin is dus goed mogelijk. De rechter mag de wet toetsen met een hogere regeling, met algemene rechtsbeginselen of algemene
36 Prijzenbeschikking medische hulp aan particuliere patiënten 1980.
37 HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, AB 1984, 103, m.nt. F.H. van der Burg (Staat/LSV). 38 HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, AB 1984, 103, m.nt. F.H. van der Burg, r.o. 3.4 (Staat/LSV). 39
HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, AB 1986, 574, m.nt. P.J.J. van Buuren (Landbouwvliegers). 40 Besluit Luchtvaartuigtoepassingen Bestrijdingsmiddelen.
41 HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354, AB 1986, 574, m.nt. P.J.J. van Buuren, r.o. 6.1 (Landbouwvliegers).
beginselen van behoorlijk bestuur en indien er sprake is van onrechtmatigheid mag de rechter de regelgeving onverbindend verklaren, buiten werking stellen of buiten toepassing verklaren.43 Met regelgeving ‘onverbindend verklaren’ wordt bedoeld dat een rechter in zijn uitspraak constateert dat een wettelijk voorschrift in strijd is met (on)geschreven recht van hogere rang.44 Er kleeft een gebrek aan het voorschrift zelf en gelet op de regel van hoger recht had het niet uitgevaardigd mogen worden. Het buiten toepassing verklaren is een neutralere term dan onverbindend verklaren. Het voorschrift kan niet worden toegepast in de huidige situatie. Een reden hiervoor kan zijn dat het voorschrift in strijd is met een hogere regeling. De rechter zal een onverbindend voorschrift niet toepassen, dus ook niet in een aan de rechter voorgelegde casus. Een andere reden hiervoor kan zijn dat er een voorschrift van gelijke rang is die voorrang krijgt.45 Het buiten werking stellen van regelgeving is daarentegen een algemeen verbod om een regeling uit te voeren. Dit bleek uit het Staat/LSV-arrest. De Hoge Raad bepaalde:
“dat de Staat zich (…) heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van die beschikkingen zijn gegrond, met name het uitvoeren of doen uitvoeren daarvan, bijvoorbeeld door daden van opsporing en strafvervolging”.46
Alle instanties die tot deze rechtspersoon behoorden moeten zich dan onthouden van handelen waartoe de regeling zou kunnen machtigen. Bij het buiten werking stellen van regelgeving schept het vonnis slechts een rechtsbetrekking tussen de burger die het vonnis kreeg en de overheid.47
3.2.2 Wet in formele zin
Indien het gaat over een wet in formele zin is het lastiger voor de rechter om de rechtmatigheid te toetsen. In art. 120 van de Grondwet is namelijk opgenomen dat de rechter wetten en verdragen niet aan de Grondwet mag toetsen. In 1848 werd er voor het eerst in de wet een toetsingsverbod opgenomen48 en in 1983 werd de huidige formulering van art. 120 opgenomen. Het toetsingsverbod is opgenomen zodat de rechter het standpunt van de Staten-Generaal moet eerbiedigen, m.b.t. het invoeren van wetten.49 De toetsing aan de Grondwet is
43 Van Bogaert 2005, p. 54. 44 Bok 1991, p. 43 & 58-60. 45
Schutgens 2009, p. 9.
46 HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, AB 1984, 103, m.nt. F.H. van der Burg, r.o. 3.4 (Staat/LSV). 47 Schutgens 2009, p. 78-79.
48
Leeuw 2013, p. 17.
voorbehouden aan de wetgever.50 De interpretatie hiervan sluit aan bij de gedachte dat codificatie in de wet de voorkeur heeft boven evoluerend rechtersrecht.51 De Nederlandse wetgever is democratisch gelegitimeerd, terwijl de rechters dit niet zijn. Hierdoor is het van belang dat de rechters het standpunt van de wetgever eerbiedigen, oftewel het standpunt van het volk. De rechters mogen dus niet zomaar een wet onrechtmatig verklaren, terwijl de wetgever over deze rechtmatigheid al heeft geoordeeld.
In het Harmonisatiewet-arrest52 is het toetsingsverbod uitgebreid. De Harmonisatiewet moest het collegegeld verhogen en de studiefinanciering beperken voor een bepaalde groep studenten. Alle jaren dat je ingeschreven was bij een HBO- en/of WO-onderwijsinstelling telden mee voor de maximale inschrijvingsduur. Daarnaast gold de wet ook voor de studenten die op dat moment al ingeschreven stonden bij een WO- of HBO-instelling. De studenten waren van mening dat dit in strijd was met het rechtszekerheidsbeginsel van art. 43 van het Statuut en dat dit in strijd was met ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen. De Hoge Raad bepaalt uiteindelijk dat ook de toetsing aan het Statuut voor het Koninkrijk en aan algemene rechtsbeginselen is uitgesloten.
De Grondwet laat in art. 94 wel de mogelijkheid open voor de rechter om te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit kan tot gevolg hebben dat de wetgever een onrechtmatige daad, o.g.v. art. 6:162 BW, pleegt en uiteindelijk dus veroordeeld zou kunnen worden tot het betalen van een schadevergoeding.
Bij de wet in formele zin is het dus lastiger om de wetgever aansprakelijk te kunnen stellen, omdat de rechter beperkter is in de toetsingsmogelijkheden, terwijl bij de wet in materiële zin de wetgever meer toetsingsmogelijkheden heeft. Er zal dus ook sneller van aansprakelijkheid sprake zijn bij de wet in materiële zin.
3.3 Onrechtmatig bestuur
Naast de onrechtmatige rechtspraak en wetgeving is er ook de onrechtmatigheid van bestuur in de overheidsaansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid voor de overheid was de eerste
50 Van Bogaert 2005, p. 55. 51
Schutgens 2009, p. 181.
vorm die werd aangenomen. In §3.1.1 zullen de onrechtmatige besluiten aan bod komen en in §3.1.2 zal het falend overheidstoezicht kort aan bod komen.
3.3.1 Onrechtmatige besluiten
In art. 1:3, eerste lid, Awb is geregeld wat een besluit is, namelijk: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Uit art. 8:1, eerste lid, Awb blijkt vervolgens dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter. Er kan sprake zijn van een onrechtmatig besluit in geval de schade is veroorzaakt door een vernietigd besluit door de rechter, door een herroepen besluit in bezwaar of beroep, waarbij het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk aan de belangen van de benadeelde tegemoet is gekomen, dan wel als de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan is erkend.53
Indien de bestuursrechter bepaalt dat het beroep gegrond is, wordt het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk vernietigd o.g.v. art. 8:72, eerste lid, Awb. Uit het arrest Van Gog/Nederweert blijkt dat bij een geheel of gedeeltelijke vernietiging van een besluit vast staat dat het bestuursorgaan onrechtmatig heeft gehandeld door het besluit te nemen.54 Vervolgens kan de benadeelde een vergoeding van de schade vorderen o.g.v. art. 8:73, eerste lid, Awb.
De schade kan ook voortkomen door een in bezwaar of beroep herroepen besluit, waarbij geheel of gedeeltelijk aan de belangen van de benadeelde tegemoet gekomen wordt. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om de situatie die geregeld is in art. 8:73a, eerste lid, Awb, waarbij ingesteld beroep wordt ingetrokken door de indiener, omdat het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk aan het beroep tegemoet komt en een nieuw besluit neemt. Onder tegemoetkomen moet worden verstaan dat het bestuursorgaan zijn oorspronkelijke standpunt heeft herzien en alsnog geheel of gedeeltelijk aan het verzoek van de indiener tegemoet komt. Uit het arrest Boeder/Staat blijkt dat bij het herroepen van een besluit niet altijd geldt dat het besluit onrechtmatig is.55 Het zal afhangen van de omstandigheden van het geval of het besluit onrechtmatig geacht moet worden. De herroeping zou ook het gevolg kunnen zijn van een
53 Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 44. 54
HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, NJ 1993, 112, m.nt. C.J.H. Brunner (Van Gog/Nederweert). 55 HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2588, AB 1998, 231, m.nt. Th.G. Drupsteen (Boeder/Staat).
ingetreden wets- of beleidswijziging of van gewijzigde omstandigheden. Bij een onjuiste uitlegging van de wet is het wel onrechtmatig.56
Tot slot is in het arrest St. Oedenrode/Van Aarle door de Hoge Raad bepaald wanneer er van erkenning van onrechtmatigheid kan worden gesproken. Het komt erop neer dat als de burger stelt dat er sprake is van onrechtmatigheid en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, er sprake is van erkenning van de onrechtmatigheid.57
Formele rechtskracht
Daarnaast wordt het beginsel van de formele rechtskracht toegepast; dit kan ambtshalve gebeuren. Dit betekent dat wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en de belanghebbende deze rechtsgang niet gebruikt heeft of dat de rechtsgang niet tot vernietiging geleid heeft, de burgerlijke rechter moet uitgaan van de geldigheid van de inhoud en de wijze van totstandkoming van het besluit.58 De Hoge Raad geeft een strikte toepassing aan de formele rechtskracht. Het beginsel geldt namelijk ook in gevallen waarin vaststaat dat als de belanghebbende in beroep was gegaan tegen het besluit, het besluit vernietigd zou zijn. Alleen in uitzonderlijke gevallen is afwijking van dit beginsel mogelijk. De Hoge Raad stelt in het Heesch/Van de Akker-arrest dat er een uitzondering gemaakt kan worden bij ‘klemmende bezwaren’.59
Of er sprake is van klemmende bezwaren hangt af van de bijzonderheden van het gegeven geval.
Bevoegdheidsverdeling
In 2013 is het stelsel van schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten veranderd, door de invoering van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten. Hierdoor is de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter veranderd en heeft de bestuursrechter meer mogelijkheden gekregen om over verzoeken tot schadevergoeding te beslissen. De wetgever heeft als uitgangspunt: ‘eenvoudige
56
Gelpke 2007, p. 158.
57 HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993, 504, r.o. 3.2 (St. Oedenrode-Van Aarle). 58 Rueb & Gras 2013, p. 67.
59
HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9347, AB 1986, 573, m.nt. F.H. van der Burg (Heesch/Van de Akker).
schadevergoedingszaken naar de bestuursrechter, moeilijke naar de burgerlijke rechter’.60
De nieuwe wet is onder meer opgenomen in titel 8.4 Schadevergoeding Awb. Op grond van art. 8:88 Awb is de bestuursrechter bevoegd om te beslissen over schadevergoeding als het gaat om: een onrechtmatig besluit, een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit, het niet tijdig (of niet) nemen van een besluit en een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een persoon als bedoeld in art. 8:2, eerste lid, onder a, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn, tenzij beroep bij de bestuursrechter is uitgezonderd. In art. 8:89, eerste lid, Awb is bepaald dat de bestuursrechter exclusief beslist over schade die wordt veroorzaakt door een besluit waarover de CRvB of de Hoge Raad in enige of hoogste aanleg oordeelt. Een verzoek tot schadevergoeding kan bij de bestuursrechter worden ingediend via de verzoekschriftprocedure tijdens of na de beroepsprocedure of, indien het bestuursorgaan de onrechtmatigheid in de bezwaarfase heeft erkend, na de bezwaarfase. De belanghebbende moet wel ten minste acht weken voor het indienen van een verzoekschrift het bestuursorgaan schriftelijk om een vergoeding van de schade vragen, tenzij dit niet van de belanghebbende gevraagd kan worden.61
De burgerlijke rechter is nu nog bevoegd om te beslissen op het terrein van de ABRvS en CBb. Dit is een exclusieve bevoegdheid als het gaat om vorderingen boven de €25.000,- en de burger heeft een keuzevrijheid tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter als het gaat om een bedrag tot €25.000,-. Tot slot is de burgerlijke rechter bevoegd om te beslissen over vorderingen die vallen buiten de connexiteitsgrenzen van art. 8:88 Awb. De burgerlijke rechter is onbevoegd als het gaat om besluiten in de sfeer van de sociale zekerheid, het ambtenarenrecht en het belastingrecht. Het mag alleen niet zo zijn dat er zowel bij de burgerlijke rechter als bij de bestuursrechter een zaak loopt tot vergoeding van de schade.62
Onrechtmatigheid
Om te bepalen wanneer de overheid aansprakelijk is voor schade als gevolg van onrechtmatig bestuur gelden in beginsel de standaardvereisten uit art. 6:162 BW. Of een gedraging als onrechtmatig aan te merken is zal er gekeken moeten worden naar de soort gedraging en
60 Sietses 2013, p. 22. 61
Art. 8:90 e.v. Awb.
daarnaast naar de beleids- of beoordelingsvrijheid die de overheid heeft ten aanzien van deze gedraging. 63
Indien de overheid in strijd handelt met een wettelijke plicht of met de maatschappelijke zorgvuldigheid is de onrechtmatigheid van de handeling in beginsel gegeven, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond of de relativiteit o.g.v. art. 6:163 BW ontbreekt. Wanneer de onrechtmatigheid van een gedraging van de overheid vaststaat wordt de gedraging snel toegerekend aan de overheid. Er kan gesproken worden van een pseudo-risicoaansprakelijkheid.64 Indien de bestuursrechter een besluit vernietigt of wanneer er sprake is van een rechtsdwaling komt daarmee volgens de jurisprudentie65 vast te staan dat er onrechtmatig is gehandeld.66 De onrechtmatigheid geldt echter alleen tegen degene die beroep in heeft gesteld en waardoor het bestreden besluit vernietigd is.67
3.3.2 Falend overheidstoezicht
Een ander belangrijk onderdeel naast de onrechtmatige besluiten is het falend overheidstoezicht. Indien burgers schade lijden zullen zij dit in beginsel proberen te verhalen op de dader. Indien daar weinig geld te halen valt zal er al snel gekeken worden over de overheid aansprakelijk gesteld kan worden wegens falend toezicht. De burger zal een vordering moeten instellen gebaseerd op de onrechtmatige overheidsdaad. De vordering zal erop gebaseerd zijn dat de overheid gefaald heeft bij het toezicht op de primaire dader en dat deze nalatigheid tot schadevergoeding verplicht. Er wordt dan betoogd, dat als de toezichthouder z’n werk beter had gedaan, dat de schadeveroorzakende gebeurtenis nooit had plaatsgevonden.68
Bij de toetsing moet de rechter rekening houden met de beleids- en beoordelingsvrijheid die een toezichthouder heeft gekregen van de wetgever. Bij beleids- of beoordelingsvrijheid moet de rechter terughoudend toetsen. De rechter moet dan beoordelen of de toezichthouder er in
63 Van Bogaert 2005, p. 52-53. 64
Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 746.
65 HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, NJ 1993, 112, m.nt. C.J.H. Brunner (Van Gog/Nederweert). 66 Van Bogaert 2005, p. 53-54.
67
Van Ettekoven e.a. 2013, p. 9. 68 Van Ravels 2006, p. 5.
die situatie en met de kennis die de toezichthouder toen had in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.69
Een toezichthouder moet veel verschillende afwegingen maken. Hierbij spelen de eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregelen een rol.70 Uit het Vie d’Or-arrest blijkt welke maatstaf geldt bij de beantwoording van de vraag of de toezichthouder tekort is geschoten in de uitoefening van zijn toezichthoudende taak.71 De toezichthouder handelt onrechtmatig, indien hij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover hij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen met het oog op aantasting van de individuele belangen in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat van het nemen van een bepaalde maatregel kon worden afgezien.72 De aansprakelijkheid is vrij strikt. Dit is begrijpelijk, omdat bij een te ruime aansprakelijkheid veel verantwoordelijkheden op de Staat zouden worden afgewenteld, omdat daar het geld zit. Daarentegen kan een ruimere aansprakelijkheid ook een prikkel zijn voor de toezichthouder om zijn werk zo goed mogelijk te doen, omdat hij anders voor de schade zou kunnen opdraaien.73
3.4 Vergelijking onrechtmatige rechtspraak
Er zijn belangrijke verschillen te zien tussen de verschillende overheidsaansprakelijkheden. Uit het standaardarrest uit 1971, besproken in hoofdstuk 2, blijkt dat de aansprakelijkheid bij onrechtmatige rechtspraak in beginsel uitgesloten is, tenzij er bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer gesproken kan worden. Bij de onrechtmatige wetgeving en het onrechtmatig bestuur is dit anders. Het is alleen al opvallend dat bij het onrechtmatig bestuur en de onrechtmatige wetgeving er een steeds ruimere bevoegdheid tot aansprakelijkheid is ontstaan, maar dat dit bij de onrechtmatige rechtspraak in de afgelopen jaren niet veranderd is.
69
Van Ravels 2006, p. 6.
70 Hierbij kan gedacht worden aan het toezichthoudersdilemma.
71 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, JB Select 2009/33, m.nt. G.E. van Maanen (Vie D’Or). 72
Van Ravels 2006, p. 7.
3.4.1 Vergelijking onrechtmatige wetgeving
Bij de onrechtmatige wetgeving is het toetsen van rechtmatigheid bij een wet in materiële zin goed mogelijk. De rechter mag de wet (met een zekere terughoudendheid) toetsen met een hogere regeling, met algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur en indien er sprake is van onrechtmatigheid mag de rechter de regelgeving onverbindend verklaren, buiten werking stellen of buiten toepassing verklaren. De schending van de (hogere) rechtsregel levert naar burgerlijk recht een onrechtmatige daad op. Bij de wet in formele zin mag er niet getoetst worden met de Grondwet, het Statuut voor het Koninkrijk en algemene rechtsbeginselen. Aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties mag wel getoetst worden.
Het eerste belangrijke verschil is dat bij de onrechtmatige wetgeving de aansprakelijkheid niet wordt uitgesloten, zoals dit in het standaardarrest wel wordt gedaan. Er wordt daarnaast getoetst op materiële normen, doordat er aan hogere regelgeving wordt getoetst. Bij de wet in formele zin is dit lastiger door het toetsingsverbod, maar er kan wel getoetst worden aan ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Bij het standaardarrest wordt slechts aan de procesrechtelijke normen getoetst.
3.4.2 Vergelijking onrechtmatig bestuur
Bij onrechtmatige besluiten kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen en wordt bij een gegrondverklaring van het beroep het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk vernietigd. In beginsel gelden de eisen van art. 6:162 BW, Daarnaast geldt er een pseudo-risicoaansprakelijkheid. Bij falend overheidstoezicht handelt een toezichthouder onrechtmatig, indien hij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover hij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen met het oog op aantasting van de individuele belangen in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat van het nemen van een bepaalde maatregel kon worden afgezien.
Het falend overheidstoezicht is mijns inziens nog het meest met de onrechtmatige rechtspraak te vergelijken. Voor beide onderdelen geldt, dat als er een te ruime aansprakelijkheid ontstaat, te veel zaken op de overheid (kunnen) worden afgewenteld, terwijl zowel de toezichthouder als de rechter eigenlijk het zich niet kunnen permitteren om fouten te maken. Bij
onrechtmatige besluiten en onrechtmatige wetgeving kan dit nog via een rechtsgang opgelost worden. Bij het falend overheidstoezicht zal er regelmatig schade opgelopen zijn die niet meer teruggedraaid kan worden. Het maken van een kleine fout kan voor grote ((im)materiële) schade zorgen. Bij de onrechtmatige rechtspraak geldt dat dit in beginsel niet meer teruggedraaid kan worden als de hoogste rechter een onrechtmatige beslissing neemt, wat voor een burger voor grote schade kan zorgen. Dit zou de rechtszekerheid kunnen aantasten. Ondanks dat de onderdelen allebei strikt zijn, zit er toch een verschil. Wederom het belangrijkste verschil is dat aansprakelijkheid mogelijk is bij falend overheidstoezicht (en onrechtmatige besluiten). Daarnaast wordt bij falend overheidstoezicht gekeken naar de situatie of een toezichthouder in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen en wordt er zowel naar de materiële als procedurele normen gekeken, terwijl bij de onrechtmatige rechtspraak alleen naar de procedurele normen gekeken wordt. Ook dit is vergelijkbaar met de onrechtmatige wetgeving. Bij de onrechtmatige besluiten is het zelfs zo dat er een pseudo-risicoaansprakelijkheid geldt, waardoor als de onrechtmatigheid van de gedraging wordt vastgesteld komt vast te staan dat er onrechtmatig is gehandeld. Er bestaat dus een ruimer aansprakelijkheidsregime voor onrechtmatig bestuur en falend overheidstoezicht.
3.4.3 Wenselijkheid verschil
Er zit dus een groot verschil tussen de drie vormen van overheidsaansprakelijkheid. Naar mijn mening is zo een groot verschil niet wenselijk. De trias politica zorgt ervoor dat er een scheiding van de macht van de overheid is tussen de uitvoerende, wetgevende en rechtsprekende macht. Deze drie vormen zijn binnen de overheid, naar mijn mening, even belangrijk. Een verschil is weliswaar te begrijpen vanuit de rechtszekerheid. Bij alle vormen van overheidsaansprakelijkheid zijn rechters betrokken. Het is dus van belang dat er bij de hoogste rechter uiteindelijk een juiste beslissing ligt. Als na deze beslissing weer een nieuwe beslissing kan worden genomen over de onrechtmatige rechtspraak, dan zou dit de rechtszekerheid gevoelsmatig kunnen aantasten. Een te ruime aansprakelijkheid is dus ook niet wenselijk bij onrechtmatige rechtspraak. Het feit echter dat rechters alleen aansprakelijk gesteld kunnen worden bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing is mijns inziens te beperkt. Aan een burger zou namelijk ook de rechtszekerheid moeten worden geboden dat de Staat aansprakelijk wordt gesteld, indien er materiële normen geschonden worden. Dit gebeurt al wel bij de onrechtmatige wetgeving en het onrechtmatig bestuur. Dit zou er uiteindelijk voor zorgen dat de drie overheidsaansprakelijkheden wat dichter bij elkaar getrokken worden.
3.5 Deelconclusie
Wetgeving kan in de wet in materiële zin en wet in formele zin verdeeld worden. Bij de wet in materiële zin ligt de basis voor de aansprakelijkheid van de Staat in het Pocketbooks II arrest. Uit dit arrest kan geconcludeerd worden dat wetgeving, naast dat het onverbindend kan worden verklaard, ook een onrechtmatige daad kan opleveren. De schending van de (hogere) rechtsregel levert naar burgerlijk recht een onrechtmatige daad op. Uit het Staat/LSV-arrest blijkt vervolgens dat de rechtsprekende macht ministeriële regelingen buiten werking mag stellen. Het Landbouwvliegers-arrest bepaalt vervolgens dat lagere regelgeving aan algemene rechtsbeginselen getoetst mag worden, maar dit moet wel terughoudend gebeuren. Bij de wet in formele zin is het door het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet lastiger voor de rechter om de rechtmatigheid te toetsen. In het Harmonisatiewet-arrest is het toetsingsverbod uitgebreid met het Statuut voor het Koninkrijk en algemene rechtsbeginselen. Art. 94 Grondwet laat wel de mogelijkheid open voor de rechter om te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit kan tot gevolg hebben dat de wetgever een onrechtmatige daad pleegt.
Bij de onrechtmatige besluiten geldt dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen. Bij gegrondverklaring van het beroep wordt het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk vernietigd. Daarnaast wordt het beginsel van de formele rechtskracht toegepast. Om te bepalen wanneer de overheid aansprakelijk is voor schade gelden in beginsel de standaardvereisten uit art. 6:162 BW. Er kan daarnaast gesproken worden van een pseudo-risicoaansprakelijkheid. Bij falend overheidstoezicht handelt een toezichthouder onrechtmatig, indien hij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover hij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen met het oog op aantasting van de individuele belangen in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat van het nemen van een bepaalde maatregel kon worden afgezien.
Het belangrijkste verschil tussen de drie overheidsaansprakelijkheden is dat de Staat bij onrechtmatige rechtspraak in beginsel niet aansprakelijk gesteld kan worden, terwijl dit bij de onrechtmatige wetgeving en het onrechtmatig bestuur wel kan. Een ander belangrijk verschil is dat bij het standaardarrest alleen op procedurele normen aansprakelijkheid kan worden
aangenomen, terwijl bij de andere overheidsaansprakelijkheden dit ook op materiële normen kan.
Concluderend bestaat er naar mijn mening een te groot verschil tussen de drie overheidsaansprakelijkheden. De overheidsaansprakelijkheden kunnen dichter bij elkaar getrokken worden door de mogelijkheid te openen dat de Staat bij onrechtmatige rechtspraak ook aansprakelijk is voor materiële normen.
4.
Belangrijkste
Europese
jurisprudentie
rondom
onrechtmatige
rechtspraak
4.1 Inleiding
In hoofdstuk 2 zijn kort de kritieken besproken op het aansprakelijkheidsregime van onrechtmatige rechtspraak. Deze kritieken kwamen er op neer dat het huidige aansprakelijkheidsregime te strikt zou zijn in verhouding met de jurisprudentie bij zowel het HvJ als het EHRM. Eerst zal gekeken worden naar de grondslagen voor aansprakelijkheid van de lidstaten (§4.2) en vervolgens zal de belangrijkste jurisprudentie van het HvJ (§4.3) en het EHRM (§4.4) besproken worden. Daarna zal er nog gekeken worden naar belangrijke Nederlandse jurisprudentie (§4.5) en tot slot zal in de deelconclusie (§4.6) geconcludeerd worden of het huidige aansprakelijkheidsregime in overeenstemming is met de Europese jurisprudentie. De deelvraag voor dit hoofdstuk luidt: Wat houdt de belangrijkste Europese jurisprudentie rondom onrechtmatige rechtspraak in en is deze in overeenstemming met het huidige aansprakelijkheidsregime?
4.2 Grondslagen aansprakelijkheid lidstaten
Francovich
Het Francovich-arrest is een belangrijk arrest voor de overheidsaansprakelijkheid, aangezien hier het principe van staatsaansprakelijkheid is geïntroduceerd bij schendingen van het gemeenschapsrecht.74 Het ging in dit arrest om een richtlijn die niet op tijd was geïmplementeerd door de Italiaanse overheid. Het Hof bepaalde in dit arrest dat lidstaten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden ten gevolge van het niet, niet volledig of niet tijdig omzetten van een richtlijn. Er moet dan wel aan drie voorwaarden voldaan worden. Ten eerste moet de richtlijn rechten aan particulieren geven. Hiervoor is voldoende dat de geschonden bepaling ertoe strekt om particulieren bescherming te verlenen. Om te bepalen of er rechten aan een particulier toegekend worden, wordt er gekeken naar de bewoordingen van de bepaling, de doelstellingen zoals die zijn terug te vinden in de considerans alsmede de grondslag waarvan de ingeroepen norm deel uitmaakt.75 Ten tweede moet de inhoud van de rechten kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de
74
HvJ 19 november 1991, ECLI:NL:XX:1991:ZB5305, AB 1994, 482, m.nt. F.H. van der Burg (Francovich). 75 Meijer 2005, p. 138.
richtlijn. Tot slot moet er een causaal verband bestaan tussen de schending van de op de Staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade.
Brasserie du pêcheur
In het Brasserie du pêcheur-arrest werd de vraag gesteld of het beginsel dat lidstaten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden als gevolg van schending van het gemeenschapsrecht (Francovich-arrest), ook geldt wanneer de verweten schending is begaan door de nationale wetgever.76 Het Hof gaf op deze vraag het antwoord dat lidstaten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hun kunnen worden toegerekend en dat dit ook geldt, wanneer de schending een rechtstreeks toepasselijke bepaling van het gemeenschapsrecht betreft en indien de schending door de nationale wetgever is begaan. Wederom stelde het Hof drie voorwaarden, die grotendeels met het Francovich-arrest overeenkomen, om te bepalen of een lidstaat verplicht is tot het betalen van schadevergoeding, namelijk: de geschonden rechtsregel strekt ertoe aan particulieren rechten toe te kennen, er moet een voldoende gekwalificeerde schending zijn en er bestaat een direct causaal verband tussen de schending van de op de Staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade.
Onder de tweede voorwaarde, een voldoende gekwalificeerde schending, wordt verstaan: de kennelijke en ernstige miskenning van de grenzen waarbinnen de lidstaat had moeten blijven bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Het Hof stelde daarnaast verschillende elementen op voor rechters om te beoordelen of er sprake is van een gekwalificeerde schending. Deze elementen zullen voornamelijk door rechters gebruikt worden, indien een lidstaat beoordelingsruimte heeft bij het uitvoeren van zijn communautaire verplichtingen. Deze elementen zijn volgens het Hof:
de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale of gemeenschapsinstanties laat, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, de vraag of een eventuele rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is, de omstandigheid dat de handelwijze van een gemeenschapsinstelling heeft kunnen bijdragen tot het verzuim, de vaststelling of de instandhouding van met het gemeenschapsrecht strijdige nationale maatregelen of praktijken.77
76
HvJ 5 maart 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6029, JB 1996/121 (Brasserie du pêcheur). 77 HvJ 5 maart 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6029, JB 1996/121, r.o. 56 (Brasserie du pêcheur).
