Battle of forms in nationaal perspectief en dat van het
Weens Koopverdrag (CISG)
Naam: Lotte Hageman Studentnummer: 10853413
Mastertrack: Privaatrecht; Privaatrechtelijke rechtspraktijk Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries
Meelezer: mr. A.V.T de Bie Inleverdatum: 01-07-2016
Abstract
De kwestie waar beide contractspartijen bij het sluiten van de overeenkomst of in het voortraject daarvan naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen, wordt de ‘battle of the forms’ genoemd. Internationaal worden er verschillende theorieën gehanteerd over hoe de battle of forms moet worden opgelost, met grote rechtsonzekerheid tot gevolg. Dit juridisch dogmatisch onderzoek heeft tot doel om meer duidelijkheid te geven over hoe de battle of forms naar Nederlands recht en naar het Weens Koopverdrag wordt beslecht en hoe deze systemen zich tot elkaar verhouden. Door rechtsvergelijking beoog ik een stand van zaken te schetsen omtrent de interpretatie van Nederlandse wet- en regelgeving inzake de battle of forms en de interpretatie van de verdragsbepalingen van het Weens Koopverdrag betreffende dit onderwerp.
Internationaal worden drie theorieën verdedigd die de battle of forms moeten oplossen. Volgens de first shot-rule die in het Nederlands recht wordt aangehouden, gelden de voorwaarden waarnaar als eerste is verwezen. Uit een strikte lezing van het Weens Koopverdrag volgt de last shot-rule. Hierbij gelden juist de voorwaarden waarnaar als laatste is verwezen. Deze theorieën worden in de literatuur ernstig bekritiseerd omdat de uitkomst willekeurig lijkt en de contractsvrijheid onvoldoende wordt gewaarborgd. Veelal wordt aangestuurd op de knock-out-rule. Dan zijn geen van beide sets algemene voorwaarden van toepassing, behoudens de voorwaarden die met elkaar overeenstemmen en worden de leemtes die zo ontstaan opgevuld door het toepasselijke nationale recht. Menigmaal is de knock-out-rule verdedigd in de literatuur en rechtspraak, en nu heeft ook de CISG Advisory Council uitdrukkelijk de voorkeur gegeven aan deze oplossingsmethode. Maar het blijft desondanks onzeker of deze oplossing ook uit de bus komt rollen: bij gebreke van een supranationaal hof die een uniforme uitleg van het verdrag waarborgt, ligt het er maar net aan welke rechter over het geschil oordeelt.
Is het Nederlands recht van toepassing, dan gelden de als eerste aangeboden voorwaarden, tenzij deze uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen, maar een hoogst enkele keer de voorwaarden waarnaar als laatste werd verwezen. Hoe dan ook zijn ofwel de algemene voorwaarden van de ene partij, ofwel die van de andere partij van
toepassing. Dit in tegenstelling tot het Weens Koopverdrag waar de heersende leer is dat alleen de overeenstemmende voorwaarden van toepassing zijn.
Om er zeker van te zijn dat de eigen algemene voorwaarden gelden, doet een handelspartij er overigens hoe dan ook verstandig aan om steeds opnieuw op een duidelijk zichtbare plaats naar de eigen voorwaarden te verwijzen en de voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk af te wijzen.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 5
1.1 Probleembeschrijving... 5
1.2 Doelstelling ... 6
1.3 Deelvragen ... 6
1.4 Korte beschrijving van de onderzoeksopzet ... 6
Hoofdstuk 2: Regeling battle of forms naar Nederlands recht ... 8
2.1 Battle of forms ... 8
2.1.1 Wetsgeschiedenis artikel 6:225 lid 3 BW ... 10
2.2 Wat is ‘uitdrukkelijk’ van de hand wijzen? ...12
2.3 Vuistregel ...14
2.3.1 Battle of forms aan de zijde van één contractspartij ... 16
2.4 Gevolgen tweede verwijzing ...16
2.4 Rompovereenkomst ...19
Hoofdstuk 3: Regeling battle of forms volgens het Weens Koopverdrag ... 21
3.1 Weens Koopverdrag ...21
3.2 Toepasselijkheid algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag ...21
3.3 Battle of forms ...24
3.3.1 Last shot-rule ... 25
3.3.2 Knock-out-rule ... 27
3.3.3 CISG Advisory Council ... 31
Hoofdstuk 4: Vergelijking tussen Nederlands recht en het WKV ... 33
4.1 Belangrijke overeenkomsten tussen de wettelijke regelingen ...33
4.2 Belangrijkste verschillen tussen de wettelijke regelingen ...34
4.3 Kritiek op de first shot-rule respectievelijk de last shot-rule ...37
Hoofdstuk 5: Conclusies en aanbevelingen ... 41
5.1 Conclusies ...41
5.2 Aanbevelingen ...43
Hoofdstuk 1: Inleiding
In het internationale handelsverkeer is het een vast gebruik om algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing te verklaren. Algemene voorwaarden preciseren de overeenkomst en voorkomen dat steeds weer over iedere voorwaarde moet worden onderhandeld. In het Burgerlijk Wetboek is afdeling 6.5.3 opgenomen aangaande algemene voorwaarden.1 Art. 6:231 sub a BW definieert het begrip ‘algemene voorwaarden’ als volgt:
‘algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’.
Met enige regelmaat doet de situatie zich voor dat elk van beide partijen in de precontractuele fase haar eigen algemene voorwaarden toepasselijk verklaart. Dit wordt de battle of forms genoemd. Ontstaat er tijdens de uitvoering van de overeenkomst tussen de partijen een conflict, dan kan dit voor problemen zorgen wanneer de relevante algemene voorwaarden strijdig zijn aan elkaar.
1.1 Probleembeschrijving
De literatuur en jurisprudentie ten aanzien van de battle of forms geven een zeer diffuus beeld van criteria die de toepasselijkheid van algemene voorwaarden bepalen. Verschillende theorieën worden verdedigd om de battle of forms op te lossen, zoals: de first shot-rule, de last shot-rule en de knock-out-rule. Het Nederlands recht kent een specifieke bepaling die ziet op de battle of forms waarin de first shot-rule is te lezen, art 6:225 lid 3 BW.2 De voorwaarden waarnaar als eerste is verwezen zijn van toepassing, tenzij deze uitdrukkelijk van de hand worden gewezen. Het Weens Koopverdrag kent geen specifieke bepaling voor de battle of forms en het is enige tijd zelfs nog maar de vraag geweest of dit Verdrag wel van toepassing is op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op contracten. Nu geoordeeld wordt dat het Weens Koopverdrag inderdaad daarop van toepassing is, worden onder het vigeur
1Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 93. 2Loos 2013, p. 48.
van dit Verdrag verschillende theorieën aangehangen om de battle of forms-problematiek op te lossen. Een strikte lezing van art. 19 lid 1 jo. 3 WKV duidt op de last shot-rule.3 Een aanvaarding die wezenlijk van het aanbod afwijkt geldt volgens art 19 lid 1 WKV als een tegenaanbod. Wanneer, zoals vaak het geval zal zijn, dit tegenaanbod door degene die het eerste aanbod heeft gedaan aanvaard, beheersen de voorwaarden van dit tegenaanbod de overeenkomst. Deze last shot-rule is in de literatuur menigmaal bekritiseerd.4 Veelal wordt de knock-out-rule als de gewenste theorie verdedigd.5 Dan zijn enkel de voorwaarden die niet tegenstrijdig zijn aan elkaar geldig.
1.2 Doelstelling
Bij geschillen betreffende battle of forms bestaat er grote rechtsonzekerheid. Mijn doel is om meer duidelijkheid te geven over hoe de battle of forms naar Nederlands recht en naar het Weens Koopverdrag wordt beslecht, door een uitgebreid verslag te doen van de literatuur en rechtspraak omtrent dit onderwerp. Daarbij wordt uiteengezet hoe de systemen zich tot elkaar verhouden en daarnaast wordt beoordeeld welk rechtssysteem de meeste rechtsbescherming biedt.
1.3 Deelvragen
- Hoe is de problematiek rondom de battle of forms in de Nederlandse wet geregeld?
- Hoe is de problematiek rondom de battle of forms in het Weens Koopverdrag geregeld?
- Hoe verhoudt de Nederlandse wetgeving omtrent de battle of forms zich tot de beschermende bepalingen ten aanzien van dit onderwerp van het Weens Koopverdrag?
1.4 Korte beschrijving van de onderzoeksopzet
Ik zal gebruik maken van juridisch dogmatisch onderzoek. Door gebruik te maken van wetgeving, verdragen, jurisprudentie, boeken, tijdschriften en parlementaire stukken wil ik uitzoeken hoe het specifieke geval in verbinding is te brengen met bestaande wet- en regelgeving. Daarnaast maak ik gebruik van rechtsvergelijking.
3Kruisinga, Contracteren 2005-1, p. 6.
4Schelhaas 2011, p. 14-15; Kruisinga, NTHR 2004-3, p. 67 5Loos 2013, p. 49.
Door de overeenkomsten en verschillen in de rechtssystemen met elkaar te vergelijken beoog ik een stand van zaken te schetsen omtrent de interpretatie van Nederlandse wet- en regelgeving inzake de battle of forms en de interpretatie van de verdragsbepalingen van het Weens Koopverdrag betreffende dit onderwerp.
Hoofdstuk 2: Regeling battle of forms naar Nederlands recht
In de huidige handelspraktijk kan het gebruik van algemene voorwaarden niet meer worden weggedacht. Professionele handelspartijen beschikken veelal over algemene voorwaarden en zullen die bij het sluiten van een overeenkomst van toepassing willen verklaren. Vaak komt het dan voor dat op een overeenkomst beide partijen hun eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaren. De kwestie waar beide contractspartijen bij het sluiten van de overeenkomst of in het voortraject daarvan naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen, wordt de ‘battle of the forms’ of ‘strijd der formulieren’ genoemd.6 Dit leidt tot talloze juridische conflicten waar bepaald moet worden of er überhaupt een overeenkomst tot stand is gekomen en vervolgens of, en zo ja, welke algemene voorwaarden dan op die overeenkomst van toepassing zijn.
2.1 Battle of forms
Sinds de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 bevat boek 6 een aparte bepaling om de battle of forms-problematiek op te lossen, geregeld in art. 6:225 lid 3 BW. Deze bepaling is opgenomen in afdeling 6.5.2 BW die ziet op de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan, volgens art. 6:217 lid 1 BW. Om de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te laten zijn, zal dit eveneens moeten geschieden volgens de formule van aanbod en aanvaarding. Het aanbod en de aanvaarding daarvan moeten overeenstemmen. Er moet sprake zijn van een onderliggende wilsovereenstemming (art. 3:33 BW) dan wel van een gerechtvaardigd vertrouwen van één der partijen dat ook de wederpartij van haar lezing van het contract is uitgegaan (art. 3:35 BW).7 Wijken het aanbod en de aanvaarding van elkaar af, is de wil op een andere uitkomst gericht, dan komt er geen overeenkomst tot stand ex art. 6:217 lid 1 BW. In de situatie waar handelspartijen over en weer naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen ontbreekt deze vereiste wilsovereenstemming. Op grond van art. 6:225 lid 1 BW moet een aanvaarding die van het aanbod afwijkt worden aangemerkt als een nieuw aanbod en een verwerping van het oorspronkelijke. Dit is slechts anders wanneer de aanvaarding slechts op
6Schelhaas 2011, p. 13. 7Loos 2013, p. 54.
ondergeschikte punten van het aanbod afwijkt. Dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst conform deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen, aldus art. 6:225 lid 2 BW.8 Daarop sluit art. 6:225 lid 3 als volgt aan:
‘Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen’.
In art. 6:225 lid 3 BW kan de zgn. first shot-theorie gelezen worden.9 Deze theorie houdt in dat de voorwaarden waarnaar het eerst is verwezen, gelden. Uit het derde lid volgt dat prioriteit wordt gegeven aan de eerste verwijzing: aan de tweede verwijzing naar algemene voorwaarden komt immers geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing genoemde algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand is gewezen.10 Wanneer partij A in zijn aanbod verwijst naar algemene voorwaarden X en partij B verwijst in zijn aanvaarding naar algemene voorwaarden Y, dan hebben algemene voorwaarden X voorrang. Dit is slechts anders wanneer B in de aanvaarding naast het toepasselijk verklaren van zijn algemene voorwaarden Y, ook uitdrukkelijk de toepassing van voorwaarden X afwijst. Als B het afwijzen nalaat of dit onvoldoende uitdrukkelijk doet, moet de verklaring van B aangemerkt worden als een gewone aanvaarding van het eerste aanbod. Indien B wel een uitdrukkelijke afwijzing verricht, komen we terug bij artikel 6:225 lid 1 en 2 BW. Niet beslissend is het aanbod dat door aanvaarding tot een overeenkomst heeft geleid, maar doorslaggevend zijn de voorwaarden waarnaar als eerst is verwezen.11
De MvA vat de begrippen ‘aanbod’ en ‘aanvaarding’, zoals vermeld in art. 6:225 lid 3 BW, ruim op. Het artikel is eveneens van toepassing in het geval dat de verwijzingen niet voorkomen in het eigenlijke aanbod en de eigenlijke aanvaarding, maar in latere
8Sperling, NTBR 1995/1, p. 10. 9Schelhaas 2011, p. 14. 10Hijma, 2010, p. 29. 11Loos 2013, p. 47.
brieven ter bevestiging van de gesloten overeenkomst, waarvan de volgorde niet met die van het aanbod en de aanvaarding daarvan hoeft samen te vallen.12 Een voorbeeld van een verwijzing die niet voorkomt in het eigenlijke aanbod, is een verwijzing in een offerteaanvraag. Een offerteaanvraag is een ‘uitnodiging tot het doen van een aanbod’ waar vervolgens de daadwerkelijke aanbieder op zal reageren met het doen van een bod. De Hoge Raad heeft de ‘uitnodiging tot het doen van een aanbod’ met ‘het aanbod’ gelijkgesteld.13
De verwijzing kan op verschillende manieren geschieden. Van belang is dat de verwijzing geschiedt in een rechtshandeling die tot doel heeft het tot stand komen van een overeenkomst. Die rechtshandeling kan verschillende vormen aannemen. Zo kan men verwijzen in briefpapier, offertes, nota’s en andere stukken die onderdeel zijn van het onderhandelingsproces.14
2.1.1 Wetsgeschiedenis artikel 6:225 lid 3 BW
Vóór de invoering van art. 6:225 lid 3 BW, was het aan de rechter om per geval te beoordelen of, en zo ja, welke algemene voorwaarden de overeenkomst beheersen. Met de invoering van art. 6.5.2.8 lid 3 NBW beoogde de wetgever een uniforme regel te genereren die voor meer rechtszekerheid zou zorgen voor de handelspraktijk.15 Art. 6.2.5.8 NBW is gebaseerd op art. 7 Loi Uniforme sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels (L.U.F.). Dit is een uniforme wet inzake de totstandkoming van internationaal koopovereenkomsten. Art. 7 L.U.F. betreft de kwestie dat de aanvaarding van het aanbod afwijkt. Overigens kent de L.U.F geen bepaling die specifiek ziet op de battle of forms-problematiek.
Geïnspireerd door dit artikel heeft de Nederlandse wetgever een derde lid aan art. 6.5.2.8 NBW toegevoegd, dat een bepaling behelst voor het geval dat partijen beiden naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen.16
Uit de reactie van de minister volgt dat er verschillende oplossingen zijn overwogen voordat tot deze bepaling is gekomen. De eerste oplossing was om geen nadere wetsbepaling op te nemen. In dat geval wordt het geschil beslecht door art. 6:225 lid 1
12Parl. Gesch. Boek 6, p. 893.
13HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497 (Hardstaal/Bovry). 14Sandee 1995, p. 214.
15Art. 6.5.2.8 Gewijzigd Ontwerp Nieuw Burgerlijk Wetboek wordt later Art. 6:255 BW. 16Parl. Gesch. Boek 6, p. 892.
BW. De wetgever heeft deze oplossing afgekeurd omdat dit mogelijk tot gevolg zou hebben dat er überhaupt geen overeenkomst tot stand komt. Door de algemene voorwaarden van het originele aanbod uitdrukkelijk van de hand te wijzen en een beroep te doen op de eigen algemene voorwaarden, wijkt de aanvaarding af van het aanbod. Ex art. 6:225 lid 1 BW zou die afwijkende aanvaarding als een nieuw aanbod aangemerkt moeten worden. Mogelijk wordt deze situatie zo geïnterpreteerd dat bij gebreke van wilsovereenstemming geen overeenkomst tot stand komt. De wetgever was van oordeel dat deze situatie geen aantrekkelijke oplossing bood.17
In het rapport betreffende Boek 6 van het Genootschap van bedrijfsjuristen werd een andere oplossing voorgesteld. De oplossing was dat uitvoering moest worden gegeven aan de algemene voorwaarden van de wederpartij van degene die het eerst uitvoering gaf aan de overeenkomst. De wetgever acht deze oplossing evenmin redelijk. Allereerst doet het problemen ontstaan voor de uitvoering. De algemene voorwaarden bepalen vaak voor een groot deel hoe uitvoering moet worden gegeven aan de overeenkomst. Maar belangrijker nog is dat de wederpartij mogelijk misbruik kan maken van deze oplossing door te wachten tot de ander overgaat tot uitvoering van de overeenkomst. Vaak is de oorspronkelijke aanbieder zich niet bewust van een dubbele verwijzing en door uitvoering te geven aan de overeenkomst zou hij onverhoopt een beroep op zijn eigen voorwaarden verliezen. Door het uitvoeren van de overeenkomst gaat een later beroep op zijn eigen voorwaarden zogezegd door verwerking verloren.18
Uiteindelijk werd gekozen voor de first shot-rule. De voorkeur wordt gegeven aan de algemene voorwaarden waarnaar het eerst wordt verwezen. De wetgever koos voor deze constructie omdat dit voor meer duidelijkheid zorgt bij contractspartijen. Met name wanneer er in de onderhandelingsfase veel documenten over en weer aan elkaar worden toegezonden, kunnen die niet meer afdoen aan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden omdat de toepasselijkheid reeds voortvloeit uit het eerste stuk waarin de referentie staat. Dat van de wederpartij een uitdrukkelijke reactie verwacht wordt om van de toepasselijkheid van de voorwaarden van de aanbieder af te komen, is volgens de minister niet bezwaarlijk. Van een partij die zelf werkt met verwijzingen op briefpapier e.d. naar algemene voorwaarden, kan in het algemeen voldoende
17Parl. Gesch. Boek 6, p. 892. 18Parl. Gesch. Boek 6, p. 892-893.
inzicht en oplettendheid worden verwacht om op adequate wijze te reageren op soortgelijke verwijzingen op van anderen afkomstige geschriften.19
2.2 Wat is ‘uitdrukkelijk’ van de hand wijzen?
Naar Nederlands recht wordt de overeenkomst beheerst door de algemene voorwaarden waarnaar het eerst wordt verwezen, tenzij deze uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen. Wanneer er sprake is van uitdrukkelijk van de hand wijzen is niet altijd even duidelijk. In ieder geval is een enkele verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden geen uitdrukkelijk van de hand wijzen zoals in art. 6:225 lid 3 BW wordt bedoeld.20 Ook in de rechtspraak wordt deze uitleg vooropgesteld. Het Hof Arnhem oordeelde dat de partij die in de zin van art. 6:225 lid 3 BW als tweede verwijzer moet worden aangemerkt, met een enkele verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden in de offerte niet kan volstaan.21 Om van een uitdrukkelijke afwijzing te kunnen spreken is een negatieve uitlating vereist jegens de eerder aangeboden voorwaarden. 22 Zo’n negatieve uitlating kan verschillende verschijningsvormen aannemen. De meeste schrijvers betogen dat van een uitdrukkelijke afwijzing pas sprake is wanneer de negatieve uitlating uitdrukkelijk, maar daarnaast ook voldoende geïndividualiseerd is.23 Daarvan is in ieder geval geen sprake wanneer een afweerclausule is opgenomen in de algemene voorwaarden.24 Hijma verdedigt dit door voorop te stellen dat het beding geen werking toekomt omdat de voorwaarden nog niet zijn geaccepteerd door de andere partij en daarmee geen onderdeel zijn van de overeenkomst. Bovendien is het beding verkapt in de voorwaarden en daarmee niet voldoende uitdrukkelijk.25 Een en ander volgt ook uit de rechtspraak. De rechtbank Arnhem stelt het volgende:26
19Parl. Gesch. Boek 6, p. 893. 20Van Wechem 2002, p. 82.
21Hof Arnhem 27 november 2001, NJ 2002,265. Zie ook HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497 (Hardstaal/Bovry).
22Hijma 2010, p. 30.
23Schoordijk, WPNR 1979/5489, p. 503; Bakels, WPNR 1985/5694, p. 259; Jongeneel 1991, p. 124. 24Hijma 2010, p. 30; Hondius 1978, p. 430.
25Hijma 2010, p. 30.
‘De enkele verwijzing door X naar de afweerclausule van art. 1.2 van haar Algemene Verkoopvoorwaarden is te verstopt om in aanmerking te kunnen komen als een 'uitdrukkelijk' van de hand wijzen als bedoeld in art. 6:225 lid 3 BW.’
Wellicht is het belangrijkste argument wel dat van Jongeneel.27 Hij stelt dat aan het beding geen werking toekomt omdat de gebruiker er niet redelijkerwijs op mag vertrouwen dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft doorgelezen. Dat is averechts met het doel van het toepassen van algemene voorwaarden.
De heersende leer is dat de afwijzing voldoende uitdrukkelijk en geïndividualiseerd moet zijn. De negatieve uitlating zal op een dusdanige manier moeten geschieden dat het de aanbieder redelijkerwijs niet kan ontgaan.28 In de literatuur en de rechtspraak worden er verschillende oordelen gegeven omtrent deze kwestie. Hijma is van mening dat de formulering: ‘de overeenkomst wordt beheerst door de eigen algemene voorwaarden met uitsluiting van alle andere’, voldoende is om van een afwijzing te spreken.29 Daarmee wordt gelijkgesteld de formulering: ‘uitsluitend de algemene voorwaarden van X zijn geldig’.30 Deze uiting is allerminst specifiek. Het betreft een standaard afweer waar de voorwaarden van de aanbieder niet bij naam worden genoemd. Dat is ook niet nodig, aldus Hijma. In tegenstelling tot Hijma oordelen de meeste schrijvers dat bij toepassing van een uitdrukkelijke standaardbepaling wel moet worden toegespitst op de specifiek aangeboden voorwaarden. 31 Uit de rechtspraak volgt een gelijkluidend oordeel. Het hof Arnhem oordeelde als volgt:32
‘aangenomen al dat X die fax van 28 september 2004 zou hebben ontvangen, de geciteerde inhoud van die fax geen ‘uitdrukkelijk van de hand wijzen’ in de zin van artikel 6:225 lid 3 BW van de algemene voorwaarden van X oplevert, omdat de geciteerde inhoud van die fax in het geheel niet refereert aan de concrete (ABU-)voorwaarden waarnaar X voordien had verwezen.’
27Jongeneel 1991, p. 125.
28Wessels 1999, p. 37. 29Hijma 2010, p. 30.
30Hof ’s-Hertogenbosch 16 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ7927 (Poly Products/Scheldebouw).
31Schoordijk, WPNR 1979/5489, p. 503; Bakels, WPNR 1985/5694, p. 259.
32Hof Arnhem 8 april 2008, NJF 2008/212. Zie ook: Hof ’s-Hertogenbosch 18 maart 2014, NJF 2014/215.
Uit deze uitspraak wordt de conclusie getrokken dat een afwijzing alleen succesvol is wanneer deze expliciet is, en de voorwaarden van de wederpartij bij naam benoemd en van de hand worden gewezen.
Jongeneel bekijkt het probleem vanuit een andere hoek.33 Hij stelt dat beslissend is of de afwijzing voldoende opvallend is. Niet relevant is of het een ongespecificeerde standaard afwijzing betreft. Wanneer een afwijzing op opvallende wijze is afgedrukt op het briefpapier zal er zijns inziens sprake zijn van uitdrukkelijk van de hand wijzen. De standaardprint zal op een serieuze wijze moeten worden gepresenteerd. Hijma bepleit dat de afwijzing qua presentatie niet mag onderdoen voor de verwijzing zoals die door de eerste partij is geschied.34 Als een partij in de hoofdtekst van een brief verwijst naar haar voorwaarden, dan kan de wederpartij niet volstaan met een afweer afgedrukt in een voetnoot. Dit is een versluierde presentatie en is onvoldoende.35
Uiteindelijk moet het niet aan de wederpartij kunnen voorbijgaan dat de door hem aangeboden voorwaarden worden afgewezen. Van zo’n uitdrukkelijke afwijzing is in ieder geval sprake wanneer duidelijk is dat de voorwaarden worden afgewezen en duidelijk is welke voorwoorden worden afgewezen. Maar het blijft een kwestie van interpretatie.
2.3 Vuistregel
Art. 6:225 lid 3 BW is een bepaling van aanvullend recht. Dit betekent dat de wettelijke bepaling van toepassing is, tenzij iets anders voortvloeit uit een aanbod, rechtshandeling of een gewoonte aldus art. 6:217 lid 2 BW. Het is dus mogelijk om bij overeenkomst overeen te komen dat een mogelijke battle of forms niet door art. 6:225 lid 3 BW wordt beslecht maar door een andere regeling. Een dergelijke uitsluiting opnemen in de algemene voorwaarden wordt echter niet wenselijk geacht.36 Zo zou eenzijdig bepaald worden hoe een overeenkomst tot stand komt en dat recht komt niet aan de aanbieder toe, maar aan de wetgever.37 Een ander geval waarbij art. 6:225 lid 3 BW buiten toepassing blijft is bijvoorbeeld dat partijen
33Jongeneel, in: Wessels 1999, p. 37, noot: 25. 34Hijma 2010, p. 31.
35Hijma 2010, p. 30-31.
36Jongeneel, in: Wessels 1999, p. 38. 37Schoordijk, WPNR 1979/5489, p. 503.
herhaaldelijk zaken met elkaar hebben gedaan.38 Wanneer partijen bij oudere contracten steeds de algemene voorwaarden van één van de partijen van toepassing hebben verklaard, komt aan de verwijzing naar andere voorwaarden in het laatste contract geen werking toe, omdat de tussen partijen ontstane gewoonte de werking van art. 6:225 lid 3 BW uitsluit. Een variant op deze situatie is die van de voorovereenkomst. 39 Wanneer partijen in een voorovereenkomst de onderhandelingsvoorwaarden voor het daadwerkelijk sluiten van de overeenkomst hebben opgenomen, bijvoorbeeld welke voorwaarden van toepassing zijn op de te sluiten overeenkomst, sluit deze rechtshandeling de werking van art. 6:225 lid 3 BW uit.
Hartkamp betoogt dat art. 6:225 lid 3 BW slechts betrekking heeft op aanbod een aanvaarding in strikte zin, en voor de overige gevallen biedt het slechts een vuistregel.40 De omstandigheden van het geval kunnen de toepassing van het artikel opzij zetten. Zo komt het artikel geen werking toe wanneer niet duidelijk is wat als ‘uitnodiging tot het doen van een aanbod’, ‘een aanbod’ en ‘een aanvaarding’ kan worden aangemerkt.41 Schoordijk waarschuwt dat de rechter moet oppassen voor een mechanische toepassing van de bepaling.42 Denken in strikte termen van aanbod en aanvaarding zou versluierend werken. Deze opinie wordt terecht geacht in het Eindverslag Parl. Gesch.43
Ook Van Dunné bestempelt art. 6:225 lid 3 BW slechts als een vuistregel.44 Naar de omstandigheden van het geval kan worden afgeweken van de wettelijke bepaling. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met: de gang van zaken bij de contractssluiting, de mate van kenbaarheid van de verwijzing naar eigen voorwaarden, het gedrag van partijen en met name ook de omstandigheid dat partijen reeds eerder met elkaar zaken hebben gedaan.
38Hof Amsterdam 24 februari 1998, JOR 1998/128, m.nt. G.A.J. Boekraad. 39RvA Bouwbedrijven 23 febr. 1999, TvA nr. 18.
40Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 478. 41Jongeneel 1991, p. 130.
42Schoordijk, WPNR 1979/5489, p. 503. 43Parl. Gesch. Boek 6, p. 894.
2.3.1 Battle of forms aan de zijde van één contractspartij
Art. 6:225 lid 3 BW is van toepassing op de situatie waar elk van beide contractspartijen verwijzen naar haar eigen algemene voorwaarden. Maar soms doet de situatie zich voor dat één van de partijen verwijst naar twee of meerdere verschillende sets algemene voorwaarden. Ook deze kwestie kan dan niet worden opgelost door art. 6:225 lid 3 BW.45 De oplossing voor dit probleem wordt gegeven in het Visser/Avéro arrest.46 In dit arrest is bepaald dat geen van beide sets algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst, wanneer de gebruiker verwijst naar twee of meerdere verschillende sets algemene voorwaarden en daarbij niet duidelijk aangeeft welke sets daadwerkelijk van toepassing zijn. Er is in deze situatie sprake van alternatieve verwijzing. Of voorwaarden X, of voorwaarden Y zijn op de overeenkomst van toepassing. De gebruiker zal duidelijk moeten maken wanneer welke voorwaarden van toepassing zijn. Maakt zij dit niet duidelijk dan blijven beide sets algemene voorwaarden buiten toepassing. Zij kan dit niet laten oplossen door alsnog voor één van de sets voorwaarden te kiezen. Voorts kan de situatie zich voordoen dat de gebruiker cumulatief naar de verschillende sets algemene voorwaarden verwijst. Er is sprake van cumulatieve verwijzing wanneer beide sets algemene voorwaarden naast elkaar van toepassing zijn verklaard en beide sets ook zijn aanvaard door de wederpartij. De contractspartijen zijn overeengekomen dat beide sets van toepassing zijn. In een dergelijk geval zal een beroep op de Visser/Avéro-regel niet slagen. Het ForFarmers/Doens arrest heeft namelijk bepaald dat bij cumulatieve verwijzing door de gebruiker aan de hand van het Haviltex-criterium moet worden bepaald welke voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn wanneer de sets voorwaarden onderling conflicteren.47 De bedoeling van de partijen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten bepaalt welke van de bedingen van toepassing is op de overeenkomst.
2.4 Gevolgen tweede verwijzing
Wanneer de wederpartij erin slaagt om de aangeboden algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand te wijzen, doet de vraag zich voor welke gevolgen dit heeft voor de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Uit art. 6:225 lid 3 BW kan niet
45
Hijma 2010, p. 32.
46HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 (Visser/Avéro).
47HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125 (ForFarmers/Doens); HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex).
worden opgemaakt wat de gevolgen zijn van een tweede verwijzing. De situatie wordt dan beslecht door art. 6:225 lid 1 en 2 BW.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat door het uitdrukkelijk van de hand wijzen van de aangeboden voorwaarden en het van toepassing verklaren van de eigen algemene voorwaarden, er in beginsel geen overeenkomst tot stand komt.48 Dit is slechts anders wanneer de oorspronkelijke aanbieder dit nieuwe aanbod, het tegenbod, zijnerzijds aanvaard ex art. 6:217 lid 1 BW. De tweede verwijzing wordt dus gelezen als een van het aanbod afwijkende aanvaarding ex art. 6:225 lid 1 BW die als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod geldt en is aan te merken als een nieuw tegenbod. De overeenkomst komt dan niet eerder tot stand dan nadat de oorspronkelijke aanbieder dit tegenbod aanvaardt. Ook hier is de vraag of er sprake is van een aanvaarding een kwestie van interpretatie, waar aan de hand van art. 3:33 jo 3:35 BW moet worden bepaald of er redelijkerwijs sprake is van een wilsovereenstemming.
Een voorbeeld van een aanvaarding in deze situatie kan de ondertekening van een dergelijk tegenbod door de oorspronkelijke aanbieder zijn.49 Hieruit volgt dat van de oorspronkelijke aanbieder een grote oplettendheid wordt verwacht. Het voordeel dat hij eerst genoot kantelt in deze situatie naar de zijde van de wederpartij. Dit betekent dat de oorspronkelijke aanbieder in verdere onderhandelingen met de wederpartij goed moet opletten en niet zomaar een opdracht voor akkoord moet ondertekenen. De kantonrechter heeft in voorgaand arrest immers geoordeeld dat de wederpartij er redelijkerwijs op mag vertrouwen dat de oorspronkelijke aanbieder met het tegenaanbod akkoord is gegaan. De wil van aanvaarding van het tegenbod kan rechtmatig worden ingelezen in de ondertekening.
De aanvaarding behoeft niet altijd uitdrukkelijk te geschieden. Het kan ook in gedragingen of een stilzwijgen besloten liggen volgens art. 3:37 lid 1 BW. Door bijvoorbeeld uitvoering te geven aan de overeenkomst mag aangenomen worden dat de oorspronkelijke aanbieder heeft ingestemd met het tegenbod.50 Sandee benadrukt dat deze stilzwijgende aanvaarding moet worden onderscheiden van de situatie die de MvA beschrijft, waar werking toekomt aan de algemene voorwaarden van de
48Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1438.
49Ktr. Alkmaar 3 oktober 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BC:3190.
wederpartij van de partij die het eerst overgaat tot uitvoering van de overeenkomst.51 Deze oplossing verschilt van de situatie van stilzwijgende aanvaarding omdat er geen uitdrukkelijke van de hand wijzing heeft plaatsgevonden. Waar het in de situatie van de MvA niet in de redelijke verwachting ligt voor de oorspronkelijke aanbieder dat er een tweede verwijzing zal plaatsvinden, heeft in het onderhavige geval de uitdrukkelijke van de hand wijzing ervoor gezorgd dat geacht wordt dat de oorspronkelijke aanbieder zich bewust is van de tweede verwijzing.
De oorspronkelijke aanbieder doet er verstandig aan, wil hij niet aan een tweede verwijzing gebonden zijn, dat onverwijld aan de wederpartij duidelijk te maken. Om niet gebonden te zijn aan dit tegenbod moet de oorspronkelijke aanbieder actief optreden. Op zijn beurt is het enkel reageren op het tegenaanbod met een verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden onvoldoende om niet gebonden te zijn aan het nieuwe aanbod. Blei Weissman stelt dat de reactie van de oorspronkelijke aanbieder aan de eis van ondubbelzinnigheid en duidelijkheid moet voldoen, wil hij niet gebonden worden aan de tweede verwijzing.52 Deze eis kan worden afgeleid uit het arrest van de rechtbank Middelburg van 23 februari 1993.53 In dit arrest staat vast dat de wederpartij de aangeboden algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen en de eigen voorwaarden van toepassing heeft verklaard. De reactie van de oorspronkelijke aanbieder op deze uitdrukkelijke van de hand wijzing bestond uit een nieuwe verwijzing naar de eigen voorwaarden en een enkele opmerking over één andere specifieke voorwaarde van de algemene voorwaarden van die wederpartij. Over de uitdrukkelijke toepasselijkheidsverklaring van de voorwaarden van de wederpartij heeft de oorspronkelijke aanbieder zich niet uitgelaten. De rechtbank is van oordeel dat de oorspronkelijke aanbieder uit hoofde van de bedrijfsvoering bedacht dient te zijn op het gebruik van algemene voorwaarden en dat de reactie op de toepasselijkheid van die voorwaarden meer moet bevatten dan een enkele opmerking over een voorwaarde die ze niet wenselijk acht. De wederpartij hoefde hier redelijkerwijs niet uit af te leiden dat de oorspronkelijke aanbieder de toepasselijkheid
51Sandee 1995, p. 213.
52Blei Weissman, in: GS verbintenissenrecht, art. 6:225 BW, aant. 2.40.3 (online, laatst bijgewerkt op 01-02-2016).
van de door de wederpartij aangeboden voorwaarden afwees en enkel onder de eigen voorwaarden wilde contracteren.54
Wanneer de wederpartij uitdrukkelijk de algemene voorwaarden van de hand wijst en de eigen voorwaarden van toepassing verklaart, komt een overeenkomst tot stand, indien de toepasselijkheidsverklaring als een tegenaanbod wordt aangemerkt en de oorspronkelijke aanbieder dit tegenaanbod aanvaardt. Zoals eerder opgemerkt kantelt het voordeel door de van de hand wijzing naar de kant van de wederpartij. De oorspronkelijke aanbieder moet nu op zijn beurt zich uitdrukkelijk uitspreken wanneer hij niet aan de tweede verwijzing verbonden wil zijn.
2.4 Rompovereenkomst
Art. 6:225 lid 3 BW voorziet alleen in de situatie waar de wederpartij niet uitdrukkelijk de algemene voorwaarden afwijst. Blijven partijen over en weer de algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wijzen, dan bestaat er geen consensus tussen de partijen en komt er in beginsel geen overeenkomst tot stand ex art. 6:225 lid 1 BW.55 Dit is geen wenselijke uitkomst, zeker omdat partijen zich vaak niet bewust zijn van de conflicterende voorwaarden en partijen reeds zijn overgegaan tot uitvoering. De figuur van een rompovereenkomst kan mogelijk uitkomst bieden. Een rompovereenkomst komt tot stand wanneer niet over alle onderhandelingspunten overeenstemming is bereikt, maar wel over de hoofdzaken van het contract.56 In het geval van battle of forms is dan de gedachte dat de strijdige voorwaarden niet af doen aan de wel bereikte overeenstemming over de hoofdzaken van het contract. De figuur van de rompovereenkomst zou kunnen worden ingelezen in art. 6:225 lid 2 BW. Wanneer de voorwaarden slechts op ondergeschikte punten verschillen komt er toch een overeenkomst tot stand. Over de essentialia is dan overeenstemming bereikt. Sandee betoogt echter dat voorwaarden vrijwel altijd wezenlijk van elkaar zullen verschillen en dat een beroep op art. 6:225 lid 2 BW daarmee geen uitkomst biedt.57 Wijken voorwaarden op belangrijke punten van elkaar af dan komt er in beginsel geen overeenkomst tot stand ex art. 6:225 lid 1 BW. In beginsel, want ook moet rekening worden gehouden met art. 6:217 lid 2 BW. Niet is uitgesloten dat ook bij belangrijke
54Blei Weissman, in: GS verbintenissenrecht, art. 6:225 BW, aant. 2.40.3 (online, laatst bijgewerkt op 01-02-2016).
55Sandee 1995, p. 211. 56Hijma e.a. 2013, p. 66-67. 57Sandee 1995, p. 212.
afwijkingen er een overeenkomst tot stand komt waarbij de voorwaarden die overeenstemmen moeten worden toegepast alsof ze zijn overeengekomen en op de punten waar de algemene voorwaarden conflicteren worden de voorwaarden uitgesloten. De leemtes die hierdoor ontstaan moeten door de rechter worden aangevuld met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW.58
Naast de rompovereenkomst kan een precontractuele onderhandelingsplicht mogelijk de lacune opvullen. Wanneer partijen zich nog in een precontractuele fase bevinden en de onderhandelingen zijn dusdanig gevorderd dat afhaken in dit stadium ongeoorloofd is, kan mogelijk van de partijen worden verwacht dat zij verder onderhandelen en alsnog overeenkomen welke voorwaarden de overeenkomst gaan beheersen.59 Dit wordt ook wel aangemerkt als de Plas/Valburg doctrine.60
58Jongeneel 1991, p. 126.
59Hijma 2010, p. 31; Van Erp, WPNR 1986/5794, p. 517. 60HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg).
Hoofdstuk 3: Regeling battle of forms volgens het Weens Koopverdrag
De battle of forms-problematiek doet niet alleen in Nederland, maar ook internationaal veel stof opwaaien. Ook bij internationale koopovereenkomsten waarop het Weens Koopverdrag van toepassing is, zullen handelspartijen geneigd zijn de eigen algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te verklaren om zo meer rechtszekerheid voor zichzelf te genereren. Partijen kunnen zichzelf beschermen door bijvoorbeeld bepalingen in de voorwaarden op te nemen die de aansprakelijkheid beperken. Zijn deze algemene voorwaarden van toepassing, dan vervangen zij de relevante bepalingen van het Weens Koopverdrag.61 Dit maakt het erg belangrijk om te weten hoe het gebruik van algemene voorwaarden zich verhoudt tot het Weens Koopverdrag en of, en zo ja, hoe de battle of forms wordt geregeld door dit verdrag.
3.1 Weens Koopverdrag
Het Weens Koopverdrag kan alleen van toepassing zijn op koopovereenkomsten betreffende roerende zaken gesloten tussen professionele partijen die in verschillende Staten gevestigd zijn. Deze Staten moeten beide verdragsluitende Staten zijn (art. 1 lid 1 sub a WKV) of het recht van een Verdragsluitende Staat moet op de koopovereenkomst van toepassing zijn verklaard (art. 1 lid 1 sub b WKV). Wanneer het Nederlands recht de koopovereenkomst beheerst, is automatisch het Weens Koopverdrag van toepassing.
3.2 Toepasselijkheid algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag Daar waar de Nederlandse wetgever een specifieke regel heeft opgesteld om geschillen omtrent de battle of forms te kunnen beslechten, bestaat een dergelijke regel niet in het Weens Koopverdrag. Sterker nog, het bevat ook geen regeling voor de vraag of algemene voorwaarden onderdeel zijn van de overeenkomst. Eerst moet de vraag worden beantwoord of vragen betreffende algemene voorwaarden uitgelegd moeten worden naar het Weens Koopverdrag, vóór we aan de battle of forms-problematiek toekomen.
De toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag op vragen omtrent de toepasselijkheid van algemene voorwaarden werd door de Nederlandse rechter vaak
61Bertrams & Kruisinga 2010, p. 205.
niet erkend. Daarnaast betoogt Van Wechem dat de rechter niet zelden zocht naar een praktische oplossing, en de beantwoording van de vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder de reikwijdte van het Weens Koopverdrag valt, uit de weg gaat.62 Zo werd in het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 1996 bepaald dat onder deze omstandigheden het niet uitmaakte of het Nederlands recht, Duits recht of het Verdrag werd toegepast, het leidde allemaal tot hetzelfde resultaat.63 Hiermee is nog altijd niet duidelijk of het verdrag moet worden toegepast op geschillen betreffende algemene voorwaarden.
Op 28 januari 2005 gaf de Hoge Raad eindelijk duidelijkheid.64 De HR oordeelde dat vragen betreffende algemene voorwaarden beantwoord worden naar het Weens Koopverdrag wanneer het Weens Koopverdrag van toepassing is op de overeenkomst. De Hoge Raad overweegt als volgt:
‘Nu (…) op de overeenkomst van partijen het Weens Koopverdrag van toepassing is, moeten op grond van art. 7 lid 2 van dit verdrag vragen betreffende de door het verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, of bij ontstentenis van zodanige beginselen, in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen behoort de vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden. De vraag of (X) toestemming heeft verleend tot de toepasselijkheid van de door (Y) gebruikte algemene voorwaarden en de daarin opgenomen exoneratie-clausules, wordt derhalve ingevolge art. 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag beheerst door de daarop betrekking hebbende regeling van dit verdrag en niet door het rechtsstelsel dat door enige regel van internationaal privaatrecht wordt aangewezen.’
De Hoge Raad doet een beroep op art. 7 lid 2 WKV. In dit artikel is bepaald dat wanneer het verdrag van toepassing is, vragen aan de hand van de algemene
62Van Wechem 2007, p. 120-123.
63Hof ’s-Hertogenbosch 24 april 1996, NIPR 1996, 235. 64HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517 (Vergo/Grootscholten).
beginselen die ten grondslag liggen aan het verdrag moeten worden opgelost wanneer het verdrag bepaalde onderwerpen niet expliciet heeft geregeld. Er wordt slechts doorverwezen naar het onderliggend toepasselijk recht als er geen algemene beginselen aanwezig zijn. Dit wordt ook wel gap-filling genoemd. Maar uit de bewoordingen die de Hoge Raad kiest wordt niet helemaal duidelijk of de Hoge Raad uitgaat van gap-filling, waar de lacunes worden opgevuld door de algemene beginselen, of dat wordt uitgegaan van analoge interpretatie van de verdragsbepalingen. Dan is er geen sprake van een ‘gap’ omdat de bepalingen omtrent contractsluiting analoog op de algemene voorwaarden worden toegepast. Van Wechem beredeneert dat het lijkt of de Hoge Raad gap-filling en analoge toepassing van de daarop betrekking hebbende regeling op één lijn plaatst.65 Niet wordt helemaal duidelijk hoe het Weens Koopverdrag technisch gezien aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden beantwoordt, maar wel is duidelijk dat vragen hieromtrent niet meer aan de hand van nationaal recht moeten worden beslecht.
Inmiddels is internationaal erkend dat de bepalingen inzake de totstandkoming van een overeenkomst ex art. 14 e.v. WKV, ook de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op een overeenkomst beheersen.66 Ook de CISG Advisory Counsil heeft dit erkend.67 Hierbij wijkt de Council af van de lijn van de Hoge Raad die een beroep doet op art. 7 lid 2 WKV.68 Volgens de Council moet aan de hand van de artikelen 8 lid 2, 9, 14, 18, 19 en 23 WKV worden beoordeeld of door aanbod en aanvaarding daarvan, algemene voorwaarden onderdeel van de overeenkomst zijn geworden.
Het Bundesgerichtshof heeft in 2001 een belangrijk arrest gewezen over de vraag wanneer algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag van toepassing zijn.69 Ook in dit arrest heeft de rechter uitdrukkelijk bepaald dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag valt. De rechter oordeelde voorts dat de naleving van de goede trouw ex art. 7 lid 1 WKV met zich meebrengt dat in het internationale handelsverkeer de algemene voorwaarden voor of tijdens het
65Van Wechem 2007, p. 119.
66Schlechtriem en Schwenzer 2004 p. 274.
67CISG-AC Opinion no. 13, Inclusion of Standard Terms under het CISG, nr. 1
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op13.html. 68Van Wechem, Spanjaard & Kruisinga, NTHR 2013-5, p. 267. 69BGH 31 oktober 2001, NJW 2002, 1651.
sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moeten worden gesteld om op de overeenkomst van toepassing te laten zijn. De belangrijkste reden voor dit oordeel is dat het voor de gebruiker bijna geen moeite kost om de voorwaarden aan de wederpartij te overhandigen.
De Nederlandse rechters hebben in en reeks arresten verwezen naar het arrest van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001, en nemen de redenering dat in internationale koopovereenkomsten de algemene voorwaarden enkel van toepassing zijn wanneer zij ter hand zijn gesteld over.70 Een enkele verwijzing naar de voorwaarden is niet voldoende om de voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te laten zijn. Van degene tot wie het aanbod is gericht, kan niet worden verwacht dat zij naar de inhoud van de voorwaarden informeren. Dit levert ongewenste vertraging op, aldus Rechtbank Zutphen.71 Van Wechem en Spanjaard zijn het niet eens met deze beredenering.72 Het Bundesgerichtshof zou in haar arrest te veel naar het Duitse nationaal recht hebben toe geredeneerd en voor het opnemen van algemene voorwaarden is volgens hen niet vereist dat het voor de ontvanger van het aanbod kenbaar is dat de aanbieder deze voorwaarden in de overeenkomst wil opnemen. Dit moet op een voor een redelijk handelende partij begrijpelijke wijze geschieden.
Duidelijk is dat de vraag of algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing zijn onder het toepassingsbereik van het Weens Koopverdrag valt. De heersende leer lijkt dat naar het Weens Koopverdrag het enkel verwijzen naar de voorwaarden niet voldoende is, maar eveneens dienen de voorwaarden ook ter hand te worden gesteld.
3.3 Battle of forms
Nu vast staat dat vragen omtrent de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in internationale situaties moeten worden beantwoord door het Weens Koopverdrag, komen we bij een tweede vraag. Hoe moeten geschillen omtrent de battle of forms
70Rb. Zutphen 14 januari 2009, NJF 2009, 244; Rb. Utrecht 21 januari 2009, LJN BH0723; Rb. Rotterdam 25 februari 2009, LJN BH6416; Rb. Amsterdam 3 juni 2009, LJN BK0976; Rb.
’s-Hertogenbosch 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3380; Rb. Oost-Brabant 23 januari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ0031; Hof ’s-Hertogenbosch 17 december 2013,
ECLI:NL:GHSHE:2013:6056.
71Rb. Zutphen 14 januari 2009, NJF 2009, 244.
worden beslecht in het licht van het Weens Koopverdrag? Het Weens Koopverdrag bevat algemene wetsbepalingen inzake de totstandkoming van overeenkomsten in art. 14 e.v. WKV. Zo bepaalt art. 23 WKV dat een overeenkomst tot stand komt op het tijdsstip waarop een aanvaarding van een aanbod van kracht wordt. Daaropvolgend moet art. 19 WKV onder de loep worden genomen. Dit artikel geeft regels aangaande aanbod en aanvaarding. Over het algemeen wordt aangenomen dat vragen omtrent de algemene voorwaarden, en daarmee battle of forms, aan de hand van art. 19 WKV moeten worden beantwoord.73
3.3.1 Last shot-rule
Art. 19 WKV bepaalt als volgt:
1. Een antwoord op een aanbod dat tot aanvaarding strekt, maar aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen bevat, geldt als verwerping van het aanbod en vormt een tegenbod.
2. Bevat een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod aanvullingen of afwijkingen, die de voorwaarden van het aanbod niet wezenlijk aantasten, dan geldt dit niettemin als aanvaarding, tenzij de aanbieder, zonder onnodig uitstel, mondeling bezwaar maakt tegen de verschillen of een hiertoe strekkende kennisgeving verzendt. Doet hij dit niet, dan wordt de inhoud van de overeenkomst bepaald door de voorwaarden van het aanbod zoals gewijzigd bij de aanvaarding.
3. Aanvullende of afwijkende voorwaarden met betrekking tot onder andere de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid zaken, plaats en tijd van levering, omvang van een van beide partijen jegens de andere of de beslechting van geschillen worden geacht de voorwaarden van het aanbod wezenlijk aan te tasten.
In dit artikel kan de zogenaamde mirror image-rule worden gelezen.74 Dit betekent dat er enkel sprake is van wilsovereenstemming, en daarmee het tot stand komen van een overeenkomst, wanneer de aanvaarding volledig beantwoordt aan het aanbod. De aanvaarding moet het evenbeeld, het spiegelbeeld zijn van het aanbod om tot een
73Janssen, WPNR 02/6488, p. 356; Kruisinga, NTHR 2004-3, p. 66; Schlechtriem & Schwenzer 2004, p. 274.
overeenkomst te kunnen komen. In de situatie waar partijen in het aanbod en de aanvaarding daarvan over en weer hun eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaren, spiegelt de aanvaarding het aanbod over het algemeen niet. Dikwijls bestaan er wezenlijke verschillen tussen de aangeboden sets voorwaarden.75 Art. 19 lid 3 WKV bevat een niet-limitatieve opsomming van aspecten die worden verondersteld het aanbod wezenlijk aan te tasten. Aanvullende of afwijkende voorwaarden met betrekking tot onder andere de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid van zaken, plaats en tijd van aflevering, omvang van aansprakelijkheid en beslechting van geschillen worden volgens het derde lid in ieder geval vermeend het aanbod wezenlijk aan te tasten. Uit art. 19 lid 1 WKV volgt dan dat een wezenlijk afwijkende aanvaarding als een tegenaanbod is te kwalificeren. Daarmee komt er in beginsel geen overeenkomst tot stand, tenzij de oorspronkelijke aanbieder het tegenbod aanvaardt. Mocht dit laatste zich voordoen dan zijn daarop de algemene voorwaarden waarnaar het laatst is verwezen van toepassing. 76 Indien echter aanvullingen of afwijkingen in de aanvaarding het aanbod niet wezenlijk aantasten, wordt aangenomen dat de aanvaarding aan het aanbod tegemoetkomt en komt er een overeenkomst tot stand conform het aanbod voor zover gewijzigd door de aanvaarding, ex art. 19 lid 2 WKV. Het tweede lid vormt daarmee een uitzondering op de mirror image-rule. Het is toch mogelijk dat er een overeenkomst tot stand komt wanneer het aanbod en de aanvaarding niet volledig aan elkaar beantwoorden. Uit art. 19 lid 2 WKV volgt dat de mirror image-rule wordt vervangen door de last shot-rule.77 De inhoud van de overeenkomst wordt bepaald door het aanbod maar wordt aangevuld of gewijzigd door de niet materiële afwijkingen uit de aanvaarding. Het primaat ligt nu bij de aanvaarding, bij het laatste woord. De enige manier voor de aanbieder om niet gebonden te raken aan de overeenkomst is door binnen redelijke termijn mondeling bezwaar te maken tegen de verschillen of een hiertoe strekkende kennisgeving te verzenden. Kruisinga benadrukt dat een beroep op het tweede lid bijna nooit zal slagen omdat de verschillen in de aangeboden sets algemene
75Sandee 1995, p. 218.
76Janssen, WPNR 02/6488, p. 356- 357.
77F. Ferrari in: Kroll/Mistelis/Perales Viscasillas (eds), UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), C.H. Beck Publishing, Munich 2011, Art. 19, p. 281-282.
voorwaarden vrijwel altijd als wezenlijk zijn aan te merken, in de zin van art. 19 lid 3 WKV.78
Uit een strenge lezing van art. 19 WKV volgt dat in een battle of forms situatie de overeenkomst wordt beheerst door de algemene voorwaarden waarnaar het laatst is verwezen. Wanneer X een aanbod doet en daarin verwijst naar zijn eigen algemene voorwaarden en Y reageert hierop met een verwijzing naar zijn eigen voorwaarden, wordt de reactie aangemerkt als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod en vormt het een tegenbod. Als X vervolgens het tegenaanbod aanvaardt komt er een overeenkomst tot stand waarop de voorwaarden van Y van toepassing zijn. Een aanvaarding in deze situatie kan uiteraard geschieden door uitdrukkelijk in te stemmen met het tegenbod, maar ook uitvoering geven aan de overeenkomst is te kwalificeren als een aanvaarding. Enkel stilzwijgen of niet reageren is niet voldoende om van een aanvaarding te kunnen spreken, volgens art. 18 lid 1 WKV.79 Zou X aan de toepassing van de voorwaarden van de wederpartij willen ontsnappen dan zou zij op haar beurt weer kunnen reageren onder verwijzing naar haar eigen voorwaarden. Ook deze reactie is dan te kwalificeren als een tegenaanbod.
3.3.2 Knock-out-rule
Deze benadering van art. 19 WKV wordt in de literatuur ernstig bekritiseerd. Zo zou de toepassing van de last shot-rule leiden tot een pingpongeffect. De contractspartijen kunnen elkaar eindeloos algemene voorwaarden blijven toesturen tot eindelijk één van de partijen instemt met de voorwaarden van de wederpartij. Het toepassen van de last shot-rule impliceert daarmee een zekere mate van willekeurigheid. 80 Verschillende uitkomsten worden aangedragen. Zo wordt verdedigd dat de battle of forms niet onder het toepassingsbereik van het Weens Koopverdrag valt op grond van art. 4 sub a WKV. Dit artikel bepaalt uitdrukkelijk dat het Weens Koopverdrag geen betrekking heeft op de geldigheid van overeenkomsten of de daarin vervatte bedingen. Doet een battle of forms-kwestie zich voor dan dient deze kwestie niet
78Kruisinga, Contracteren, 2005-1, p. 6.
79Kruisinga, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 19 Weens Koopverdrag, aant. 2 (online: laatst bijgewerkt op: 01-10-2009).
80M.P.P. Viscasillas, “Battle of the Forms” Under the 1980 United Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A Comparison with Section 2-207 UCC and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Pace International Law Review, Vol X (1998), 97-155,
beslecht te worden aan de hand van het Weens Koopverdrag, maar aan de hand van het toepasselijke nationale recht.81 Kruisinga vindt deze benadering niet wenselijk omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de eenvormige toepassing van het Weens Koopverdrag.82
Een andere aangedragen oplossing wordt afgeleid uit art. 7 lid 1 WKV. Omdat de battle of forms niet uitdrukkelijk in het Weens Koopverdrag is geregeld vormt dit een gat in het verdrag. Deze lacune moet worden opgevuld door de algemene beginselen die ten grondslag liggen aan het verdrag. Het beginsel van goede trouw is het beginsel dat op de kwestie van battle of forms moet worden toegepast. Het uitgangspunt is dat er een overeenkomst tot stand komt, maar dat deze niet volledig is. De tegenstrijdige bedingen in de verschillende sets voorwaarden worden door de goede trouw uitgeschakeld. De thema’s die nu niet meer in de voorwaarden zijn geregeld worden onderworpen aan de algemene beginselen die ten grondslag liggen aan het verdrag. Hiermee wordt de uniforme uitleg van het Weens Koopverdrag bevorderd.83
Een variant op deze oplossing is dat in beginsel art. 19 WKV wel van toepassing is, maar dat de toepassing van dit artikel wordt uitgeschakeld op grond van art. 6 WKV. Dit laatste artikel geeft handelspartijen immers de bevoegdheid de werking van het Weens Koopverdrag uit te sluiten. Een beroep op art. 19 WKV wordt uitgesloten wanneer de contractspartijen overeenstemming hebben bereikt over de belangrijkste bepalingen, zoals genoemd in art. 14 WKV, en kenbaar hebben gemaakt gebonden te willen zijn aan de overeenkomst. Door bijvoorbeeld uitvoering te geven aan de overeenkomst hebben de partijen als het ware een beroep op de tegenstrijdende bepalingen verwerkt. Op de overeenkomst zijn dan geen van beide sets algemene voorwaarden van toepassing, behoudens de bepalingen die overeenstemmen. Dit wordt de knock-out-theorie genoemd. Beide sets algemene voorwaarden zijn enkel van toepassing voor zover de bepalingen aan elkaar gelijk zijn.84
81Von Huber 1979, p. 445.
82Kruisinga, Contracteren, 2005-1, p. 7.
83C. Moccia, The United Nations Convention on Contracts for the international Sale of Goods and the “Battle of forms”, Fordham International Law Journal (1989/1990) 649-679,
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/moccia.html. 84Schlechtriem & Schwenzer 2004, p. 276-277.
De knock-out-theorie werd bevestigd in een uitspraak van het Duitse Bundesgerichtshof.85 In deze zaak verwezen beide partijen naar verschillende sets algemene voorwaarden. Nadat de rechter oordeelde dat op de litigieuze overeenkomst het Weens Koopverdrag van toepassing is, oordeelde de rechter dat de ontbrekende overeenstemming over de toepasselijke algemene voorwaarden er niet toe heeft geleid dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, in de zin van art. 19 lid 1 jo. 3 WKV. Doordat de partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst mag aangenomen worden dat de partijen het gebrek aan overeenstemming van de algemene voorwaarden niet als een materieel gebrek hebben aangemerkt.86 Het Bundesgerichtshof heeft de algemene voorwaarden die strijdig aan elkaar waren buiten toepassing gelaten en de onderwerpen die nu niet meer geregeld waren vervangen door bepalingen van het WKV.
Ondanks dat dit arrest als toonaangevend wordt beschouwd, heeft dit niet automatisch voor meer duidelijkheid voor de rechtspraktijk gezorgd. Het Bundesgerichtshof heeft namelijk niet aangegeven hoe het tot de knock-out-theorie is gekomen. Volgens Kruisinga had het Bundesgerichtshof als volgt moeten motiveren:87
‘Aangezien het Weens Koopverdrag geen speciale regeling biedt voor de battle of the forms, bestaat er op dit punt een lacune in het verdrag. Deze lacune moet worden ingevuld door toepassing van de algemene beginselen waarop het verdrag is gebaseerd. Bij het bepalen van de inhoud van deze beginselen kan gebruik worden gemaakt van de UNIDROIT Principles en de PECL’.
Kruisinga benoemt art. 2.22 van UNIDROIT Principles.88 In dit artikel is voor de toepassing van de knock-out-theorie gekozen. Het bepaalt dat de overeenkomst tot stand komt met de voorwaarden die met elkaar overeenstemmen, wanneer partijen overeenstemming hebben bereikt over de overeenkomst en enkel van mening verschillen over de toepasselijke algemene voorwaarden. Daarnaast bevat de bepaling nog één mogelijkheid om de algemene voorwaarden van een van de partijen af te
85Bundesgerichtshof, Germany 9 January 2002 Supreme Court,
http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/020109g1german.html. 86Kruisinga, NTHR 2004-3, p. 67.
87Kruisinga, Contracteren, 2005-1, p. 9. 88Kruisinga, Contracteren, 2005-1, p. 9.
wijzen door dit vooraf of zonder onnodige vertraging aan de wederpartij mede te delen. Het bedoelde artikel uit de Principles of European Contract Law is art. 2:209 PECL. In het eerste lid van dit artikel is de knock-out-theorie opgenomen en het tweede lid bevat een ontsnappingsmogelijkheid.
Schlechtriem komt tot de knock-out-theorie door de hiervoor al genoemde oplossing van art. 19 jo. 6 WKV. Hebben partijen overeenstemming bereikt over de belangrijkste onderdelen, zoals genoemd in art. 14 WKV, dan laat zich construeren dat zij het recht verwerkt hebben om een beroep te doen op tegenstrijdige algemene voorwaarden. Van de toepassing van art. 19 WKV die nodig is voor de geldigheid van voorwaarden op de overeenkomst, wordt door toepassing van art. 6 WKV afgeweken. De partijautonomie staat voorop bij het sluiten van een overeenkomst. De overeenkomst wordt dan beheerst door de voorwaarden die met elkaar overeenstemmen.89
Van Wechem is het met geen van deze theorieën eens.90 Dat de battle of forms-problematiek niet onder het Weens Koopverdrag valt, ex art. 4 WKV, vindt hij onjuist. De battle of forms-problematiek is namelijk een verlengde van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en al eerder is ter sprake gekomen dat dit thema door het Weens Koopverdrag wordt beslecht. Ook de theorie van gap-filling ex art. 7 lid 2 WKV acht hij niet juist. Om een beroep te doen op de beginselen die ten grondslag liggen aan het verdrag moet ook gekeken worden naar art. 7 lid 1 WKV. Bij de uitleg van het verdrag moet rekening worden gehouden met het internationale karakter, de noodzaak van eenvormige toepassing en de noodzaak om bij naleving ervan de goede trouw te bevorderen. Maar aan art. 7 lid 1 WKV komt pas werking toe wanneer de bepalingen op zichzelf niet duidelijk zijn. En art. 19 lid 3 WKV is zijns inziens een duidelijke bepaling. Volgens Van Wechem moet het vraagstuk van de battle of forms worden opgelost via art. 19 lid 3 WKV, waar de algemene voorwaarden waarnaar het laatst is verwezen op de overeenkomst van toepassing zijn.
89Schlechtriem & Schwenzer 2004, p. 277. 90Van Wechem 2007, p. 184-186.
3.3.3 CISG Advisory Council
Op 20 januari 2013 brengt het CISG Advisory Council een rapport uit dat uitleg geeft over de battle of forms in het Weens Koopverdrag.91 De CISG Advisory Council is een internationale expertgroep voor de uitleg en toepassing van het Weens Koopverdrag. De commissie is geen wetgevend orgaan, maar heeft slechts een adviserende rol. Zoals hiervoor behandeld betoogt de commissie allereerst dat aan de hand van het Weens Koopverdrag moet worden bepaald of de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst. Hierbij zijn de algemene bepalingen inzake de totstandkoming van een overeenkomsten de relevante bepalingen en niet enige regel van nationaal recht.92 Vervolgens heeft de commissie omtrent de battle of forms de volgende regel opgenomen onder rule 10:
‘Where both parties seek to incorporate standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the negotiated terms and of any standard terms which are common in substance unless one party clearly indicates in advance, or later on but without undue delay objects to the conclusion of the contract on that basis.’
De commissie erkent dat internationaal de meeste auteurs uitgaan van de knock-out-rule, maar ziet ook voldoende draagkracht voor het aannemen van de last shot-rule onder het Weens Koopverdrag. Uiteindelijk neemt de commissie de beslissing dat de knock-out-rule de voorkeur verdient. Dit omdat het in overeenstemming is met de bedoeling van partijen in internationale handelsbetrekkingen en leidt tot aanvaardbare resultaten in grensoverschrijdende situaties.93
Na de publicatie hebben Nederlandse rechters aangehaakt bij dit rapport. Zo hebben de Rechtbank Amsterdam en het Gerechtshof Den Haag in een recente uitspraken bevestigd dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden aan de hand van het Weens Koopverdrag moet worden bepaald en zoeken daarbij rechtstreeks aansluiting
91CISG-AC Opinion no. 13, Inclusion of Standard Terms under het CISG, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op13.html.
92CISG-AC Opinion no. 13, Inclusion of Standard Terms under het CISG, nr. 1.4,
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op13.html.
93CISG-AC Opinion no. 13, Inclusion of Standard Terms under het CISG, nr. 10.6, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op13.html.
bij de Opinion 13.94 Daaropvolgend heeft de Rechtbank Overijssel beslist op basis van de CISG Advisory Council Opinion 13 dat het Weens Koopverdrag van toepassing is op vragen betreffende de battle of forms en dat de knock-out-rule moet bepalen welke voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn.95
94Rb. Amsterdam 8 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7; Hof Den Haag 22 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1341.
Hoofdstuk 4: Vergelijking tussen Nederlands recht en het WKV
Op internationale koopovereenkomsten is veelvuldig het Weens Koopverdrag van toepassing. Het Nederlands recht benadert het battle of forms-probleem op een andere manier dan het Weens Koopverdrag. Het is voor handelspartijen daarom van belang om zich bewust te zijn van de interpretatieverschillen.
In de navolgende paragrafen zet ik het Nederlands recht en de literatuur omtrent de battle of forms-problematiek af tegen het Weens Koopverdrag en de literatuur. Dit om de belangrijkste verschillen maar ook de overeenkomsten inzichtelijk te maken.
4.1 Belangrijke overeenkomsten tussen de wettelijke regelingen
Hoewel de artikelen 6:225 BW en 19 WKV verschillende theorieën waarborgen om de battle of forms-problematiek op te lossen, zijn er ook de nodige overeenkomsten in de wettelijke regelingen waar te nemen. Zo is het Weens Koopverdrag opgesteld om meer rechtszekerheid te creëren voor de internationale koop. De opstellers van het verdrag waren van oordeel “dat de aanneming van eenvormige regels die van toepassing zijn op de internationale koop van roerende zaken en waarbij rekening wordt gehouden met de verschillende sociale, economische en juridische stelsels, zou bijdragen tot het wegnemen van juridische belemmeringen in de internationale handel en de ontwikkeling van de internationale handel zou bevorderen”. 96 Ook de Nederlandse wetgevers hebben beoogd met de invoering van art. 6:225 lid 3 BW de rechtszekerheid te bevorderen.97 Zowel het Verdrag als het Burgerlijk Wetboek hebben voor ogen gehad aan te zetten tot een ordelijk handelsverkeer door vaststelling van standaardregelingen.98
Voorts zijn beide systemen van aanvullend recht. Het staat handelspartijen vrij bij partijafspraak het Weens Koopverdrag uit te sluiten ex art. 6 WKV. Voor het Nederlands recht is in art. 6:217 lid 2 BW uitdrukkelijk bepaald dat art. 6:225 lid 3 BW, geplaatst bij de algemene regels inzake aanbod en aanvaarding, niet dwingendrechtelijk van aard is. Daarin verschillen de rechtssystemen dat de
96Bertrams & Kruisinga 2010, p. 170. 97Spier, NJB 1985, p. 1269.
toepassing van het Weens Koopverdrag enkel met een uitdrukkelijk geformuleerd opting-out beding kan worden uitgesloten en dat naar Nederlands recht aan art. 6:225 BW geen werking toekomt wanneer dit voortvloeit uit het aanbod, een andere rechtshandeling of de gewoonte.99 De omstandigheden van het geval bepalen of een beroep op art. 6:225 lid 3 BW zal slagen.100 Daaruit volgt dat gemakkelijker van het Burgerlijk Wetboek kan worden afgeweken dan van het verdrag.
Verder lijken de artikelen 6:225 BW en 19 WKV tekstueel veel op elkaar. Beide bepalingen beogen het aanbod en de aanvaarding daarvan verder te reguleren. Art. 19 WKV kent niet een bepaling als art. 6:225 lid 3 BW, maar art. 19 WKV correspondeert wel met art. 6:225 lid 1 en 2 BW. Art. 6:225 lid 1 BW bepaalt dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als verwerping van het aanbod en als tegenaanbod moet worden gekwalificeerd. Uit art. 19 lid 1 WKV volgt dat een aanvaarding die aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen bevat, geldt als een verwerping van het aanbod en een tegenaanbod vormt. Beide regelingen bepalen het gevolg van een afwijkende aanvaarding.101
In art. 6:225 lid 2 BW is de uitzondering opgenomen dat er toch een overeenkomst tot stand komt wanneer de aanvaarding slechts op ondergeschikte punten van het aanbod afwijkt. Art. 19 lid 2 WKV beoogt eenzelfde resultaat maar geeft als criterium dat de afwijkingen in de aanvaarding het aanbod niet wezenlijk mogen aantasten. De minister betoogt dat ‘een geringe afwijking’ een beperkter begrip is dan ‘een wezenlijke aantasting’.102 Een aanvaarding die het aanbod niet op wezenlijke punten aantast kan punten van niet ondergeschikt belang bevatten. Brunner is het hier niet mee eens.103 Hij stelt dat iedere afwijking bij de essentialia van de overeenkomst, hoe gering ook, het aanbod wezenlijk aantast.
4.2 Belangrijkste verschillen tussen de wettelijke regelingen
De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om een aparte bepaling in de wet op te nemen die gewijd is aan de battle of forms. De bepaling is opgenomen in art. 6:225 lid 3 BW en bepaalt dat aan een tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer de
99Wessels & Van Wechem 2002, p. 30.
100Asser-Hartkamp & Sieburgh (6-III*), 2014/478. 101Sandee 1995, p. 222.
102Parl. Gesch. Boek 6, p. 892.
algemene voorwaarden waarnaar als eerste is verwezen niet uitdrukkelijk van de hand is gewezen. Het Weens Koopverdrag mist een dergelijke uitdrukkelijke bepaling. Algemeen is aangenomen dat dit probleem moet worden opgelost aan de hand van de algemene regels inzake de totstandkoming van overeenkomsten in het Verdrag.104 Zoals uit voorgaande hoofdstukken al bleek bestaat er internationaal een grote verdeeldheid over hoe dit battle of forms-vraagstuk dient te worden benaderd. De voornaamste reden voor de diverse benaderingen van de battle of forms-problematiek in het Weens Koopverdrag is dat er geen supranationaal hof bestaat dat een uniforme interpretatie van het Verdrag kan waarborgen. Voor een uniforme behandeling van battle of forms-kwesties op basis van het Weens Koopverdrag zijn landen daarom voor het grootste deel afhankelijk van de persuasive authority. Landen dienen uitspraken van andere landen te respecteren en zullen bij een afwijkende beslissing gemotiveerd moeten aangeven waarom het oordeel van een andere verdragsstaat niet wordt gevolgd.105
Zoals reeds genoemd mist art. 19 WKV het criterium ‘uitdrukkelijk van de hand wijzen’.106 Wanneer op grond van art. 6:225 lid 3 BW de algemene voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand worden gewezen komt er wel een overeenkomst tot stand waarop de als eerste aangeboden algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit ondanks dat de wederpartij heeft aangegeven op de eigen algemene voorwaarden te willen contracteren en daarmee impliciet de voorwaarden van de aanbieder uitsluit. Hier is de first shot-rule het uitgangspunt.107 Worden op grond van het Weens Koopverdrag de aangeboden voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand gewezen, maar wordt door de wederpartij enkel verwezen naar de eigen algemene voorwaarden, dan komt er in beginsel geen overeenkomst tot stand. De algemene voorwaarden zien meestal op de niet-limitatieve opsomming onderwerpen genoemd in art. 19 lid 3 WKV en wijken daarmee wezenlijk af van het aanbod, waardoor de aanvaarding een tegenaanbod vormt. Er kan dan alleen nog een overeenkomst tot stand komen wanneer dit tegenaanbod door de oorspronkelijke aanbieder wordt aanvaard. Gebeurt dit, dan komt de overeenkomst tot stand conform de laatst aangeboden voorwaarden.
104Bertrams & Kruisinga 2010, p. 210.
105Van Wechem & Spanjaard, Contracteren 2010-1, p. 35. 106Janssen, WPNR 02/6488, p. 356 e.v.
